Paternidade

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ASSOCIAO CARUARUENSE DE ENSINO SUPERIOR ASCES FACULDADE DE DIREITO DE CARUARU
RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E SUAS CONSEQUNCIAS NO MUNDO JURDICO
ADRIANA KARLLA DE LIMA
CARUARU 2009
Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31839
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ASSOCIAO CARUARUENSE DE ENSINO SUPERIOR ASCES FACULDADE DE DIREITO DE CARUARU
RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E SUAS CONSEQUNCIAS NO MUNDO JURDICO
ADRIANA KARLLA DE LIMA

Trabalho de concluso de curso, apresentado Faculdade de Direito de Caruaru, como requisito parcial, para obteno do grau de bacharela em Direito, sob orientao da Professora Msc. Renata Lima.
CARUARU 2009
BANCA EXAMINADORA
Aprovada em: ____/____/2009.
______________________________________________________ Presidente: Prof. Mestre Renata Lima.
_______________________________________________
Primeiro Avaliador:
________________________________________________
Segundo Avaliador:
DEDICATRIA
Dedico este trabalho ao meu marido, Douglas Silva, exemplo de companheirismo e amor verdadeiro. Serei eternamente grata por todo carinho, fidelidade, dedicao e apoio.
AGRADECIMENTOS
Agradeo a uma fora maior, que me guia, a quem me sinto no dever de agradecer quando algo prazeroso acontece, e a quem suplico ajuda quando no mais tenho vontade de persistir. Por sempre ter me dado a certeza e o conforto de que, no meu caminho, Ele sempre esteve frente, orientando meus passos para que pudesse tomar a deciso certa, DEUS. Ao meu marido, Douglas Silva, por ter acreditado em mim, mais do que eu mesma, pelas noites em claro, lgrimas e sorrisos, mas sempre com muita cumplicidade, amor e dedicao, por no ter me deixado fraquejar e mostrado que todo sacrifcio vale a pena. Aos meus filhos maravilhosos, Pedro, Paulo e Aninha, pois o amor de vocs, o estmulo e carinho, foram as armas dessa vitria. Aos meus pais, que me ensinaram a viver com dignidade, que se doaram por inteiro, renunciando aos seus sonhos, para que muitas vezes eu pudesse realizar os meus. Em especial a minha querida me, Maria das Dores, que acabou partindo, antes mesmo de vir concretizado esse sonho, mas deixando a certeza de um amor incondicional que me far mais forte, me impulsionando a ir mais alm e de que estar viva dentro de mim por toda minha vida. Amo voc mezinha. A minha orientadora, Professora Mestra Renata Lima, por toda a orientao ao longo deste trabalho e por me estimular, acreditando em meu potencial, por todo conhecimento jurdico passado, indispensvel para concluso desse trabalho. grande amiga Rita de Cssia, pelo exemplo de amizade, lealdade e companheirismo na vida profissional e pessoal e por cada ensinamento transmitido.
A norma, com efeito, no poder estrangular a vida, antes dever afeioar-se a esta, para que no se cristalize nos formalismos estreis. O direito, como hoje se observa, vai se modelando luz das realidades speras do mundo contemporneo. E as suas matrizes eis que se forjam nos obscuros desvos da inquietao popular. Jorge Lacerda.
RESUMO
A presente monografia tem como objeto o estudo da paternidade socioafetiva. O objetivo demonstrar sua relevncia sobre a paternidade meramente biolgica ou registral. Diante da evoluo da instituio familiar e da sociedade, como um todo, a famlia passa por novas formaes, preservando o vnculo criado atravs do afeto entre os sujeitos dessa relao. A busca pelo bem-estar e prevalncia dos interesses pessoais trouxe tona novos conflitos sociais e at culturais, cabendo ao Direito solucionalos, sempre fundamentado no interesse coletivo, mas individualizando caso a caso, adequando a norma ao fato. As lacunas existentes no Direito de Famlia ainda so extensas e necessitam o mais rpido possvel de respostas, no cabendo ao juiz eximir-se de seu julgamento, podendo lanar mo dos princpios norteadores do Direito, alm da aplicao da hermenutica norma, flexibilizando os entendimentos propostos pelo legislador ptrio. A ausncia de previso legal expressa na norma da socioafetividade gera muitos conflitos, atingindo a segurana jurdica, nas relaes constitudas pela livre vontade das partes, no reconhecimento da paternidade socioafetiva. No podendo o Direito de prever solues imediatas para solucionar as demandas existentes, assegurando a preservao da instituio familiar, bem como dos interesses dos menores envolvidos nessas relaes. No devendose confundir o mero registro civil como fator determinante da paternidade, nem to-pouco a descendncia sangunea como soluo para fixao desta, desprezando-se o vnculo afetivo criado, voluntariamente, do relacionamento entre pai e filho.
PALAVRAS-CHAVE: paternidade socioafetiva; direito registral; filiao.
LISTA DE ABREVIATURAS
ART CC CF/88 ECA STF STJ TJRS TJMG
Artigo. Cdigo Civil de 2002 Lei n 10.406, de 10.01.2002. Constituio Federal de 1988. Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n 8.069, de 13.07.1990. Supremo Tribunal Federal. Superior Tribunal de Justia. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia de Minas Gerais.
SUMRIO
RESUMO............................................................................................................. 06 INTRODUO.................................................................................................. 09 CAPTULO 1. NOES GERAIS DA FILIAO....................................... 11 1.1. Espcies de filiao....................................................................................... 14 1.1.1. A filiao decorrente da origem biolgica.............................................. 15 1.1.2. Filiao Jurdica....................................................................................... 17 1.1.3. Laos afetivos entre pais e filhos: a socioafetividade.............................. 18 1.2. Pressupostos e evoluo da paternidade socioafetiva.................................... 20 1.3. Funo do pai socioafetivo............................................................................ 21 CAPTULO 2. ASPECTOS JURDICOS DA PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA............................................................................................... 24 2.1. Consequncias jurdicas da socioafetividade: a obrigao alimentar e a herana.................................................................................................................. 24 2.2. Reconhecimento da paternidade socioafetiva como proteo integral famlia e aos menores........................................................................................... 29 2.3. O afeto como dever jurdico e princpio formador da famlia constitucionalmente protegido.............................................................................. 31 2.4. Aplicao da socioafetividade no Direito Brasileiro: jurisprudncias e decises singulares............................................................................................... 35 CAPTULO 3. DIREITO DE ESCOLHA REGISTRAL: FUNDAMENTO PARA GARANTIA DA SEGURANA JURDICA E PROTEO DA DIGNIDADE HUMANA................................................................................... 40 3.1. Registro: instrumento declaratrio ou constitutivo da paternidade.............. 41 3.2. Registro como prova da filiao................................................................... 43 3.3. Direito de escolha registral como proteo dignidade humana.................. 44 CONSIDERAES FINAIS............................................................................. 48 REFERNCIAS................................................................................................. 50
INTRODUO
O presente estudo objetiva problematizar a temtica da paternidade socioafetiva, em seus mais variados aspectos, atravs de uma anlise do panorama constitucional e da legislao brasileira referente ao tema, estabelecendo o vnculo de filiao, diante da moderna viso do Direito de Famlia. O complexo conceito de famlia contemporneo provoca inmeras dvidas e conflitos acerca da paternidade no contexto social, afetivo e principalmente jurdico. Alm da CF de 1988, que amplia o conceito de famlia, trazendo o princpio de igualdade da filiao, interferindo nas relaes familiares, e diretamente nos relacionamentos afetivos, entre pais e filhos atravs da insero de novos valores, encontra-se o princpio efetivo da dignidade humana, como fator determinante do bem estar pessoal. Advindo da necessidade individual de cada ente do grupo familiar, em fazer prevalecer sua realizao, seus valores, sua dignidade, consubstanciada por sua aceitao no meio social, surge a importncia do estudo sobre a paternidade socioafetiva em confronto com a verdade biolgica, e os conflitos decorrentes da juno dessas relaes, trazendo-se, do mundo ftico, para o mundo jurdico, a problemtica aflorada pela desbiologizao da paternidade. A filiao socioafetiva encontra sua fundamentao nos laos afetivos constitudos pelo cotidiano, pelo relacionamento de carinho, companheirismo, dedicao, doao entre pais e filhos. Est cada vez mais fortalecida tanto na sociedade como no mundo jurdico, ponderando a distino entre pai e genitor, no direito ao reconhecimento da filiao, inclusive no direito registral, tendo-se por pai aquele que desempenha o papel protetor, educador e emocional. O estudo ser realizado atravs de pesquisas bibliogrficas, com base em materiais j publicados, relacionados ao assunto a ser desenvolvido, qual seja, o reconhecimento da paternidade socioafetiva e suas consequncias no mundo jurdico, bem como, o direito escolha registral como proteo dignidade humana e tambm ir trazer decises jurisprudenciais. A pesquisa bibliogrfica uma das mais importantes e constitui etapa prvia a ser feita em um processo de pesquisa, tendo, como finalidade, colocar o pesquisador em contato direto com tudo que foi dito ou escrito.
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O presente trabalho destinar um captulo versando sobre as espcies de filiao, bem como pressupostos e sua relevncia jurdica. Em outro ponto, discorrer-se- sobre as divergncias doutrinrias e decises judiciais atinentes ao presente tema, passando a ltima abordagem a tratar do Princpio da Dignidade Humana, bem como o direito escolha registral, como garantidor da segurana jurdica. Para tanto, realizar-se- uma anlise doutrinria de obras relacionadas ao Direito Constitucional e Civil, que serviro como base terica, bem como ser enfocado o entendimento jurisprudencial atual sobre o tema ora desenvolvido. A pesquisa a ser realizada tem natureza aplicada, j que sua finalidade gerar conhecimentos para uma aplicao prtica, os quais sero dirigidos soluo de um problema especfico, que reside no direito escolha registral. Assim sendo, diante do modelo de famlia contemporneo, importante demonstrar os impactos causados no desenvolvimento social, emocional e patrimonial, interfamlia e na sociedade, da paternidade socioafetiva, bem como o direito de escolha registral, atinente ao princpio da dignidade humana, explicitando o que deve prevalecer: a verdade biolgica ou afetividade, demonstrando a importncia da unificao paternal, evitando, assim, que a dignidade humana seja afetada em virtude dos conflitos ainda existentes na matria no que diz respeito ao mundo jurdico e social do filho, quando se depara com a situao explicativa da existncia de dois pais e de sua identificao nos aspectos patrimoniais, sociais e econmicos.
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CAPTULO 1: NOES GERAIS DA FILIAO
Presente na histria, as primeiras civilizaes viviam em cls, homens e mulheres se relacionavam entre si, dentro dos grupos, sem formao de famlia. Com o passar dos tempos, o homem passou a exercer o domnio da terra, fixando-se nelas em busca de trabalho para garantir sua subsistncia, surgindo, da, as famlias monogmicas - o homem marido de uma s mulher - assumindo o papel de grupo social, acolhendo-se todos os entes nascidos naqueles grupos. O modelo de famlia brasileiro origina-se da famlia romana1. Com o Direito Romano, houve a sistematizao de normas severas que tornaram a famlia uma instituio patriarcal. O pai ocupava a posio de chefe da famlia, detinha o ptrio poder sobre o demais integrantes de seu grupo familiar. Na sociedade romana, machista e elitista, os poderes patriarcais eram transferidos ao filho, primognito, homem e na falta deste, a outro integrante do grupo, desde que varo. No Direito Romano, existiam duas formas de parentesco civil: a agnao, traduzida no conjunto de pessoas lideradas pelo mesmo pai, independente da relao sangunia, sejam eles biolgicos ou no. Possui um carter artificial. E a cognao, que era o parentesco vinculado pelo sangue. No antigo direito romano, era reconhecido juridicamente apenas a cognao, passando a terem direitos sucessrios, alimentares e, ainda, a possibilidade de soluo dos conflitos advindos do abuso do ptrio poder, por um juiz2. O fator sociolgico trouxe em sua evoluo histrica, de uma instituio tipicamente patriarcal, at a contempornea, relao intrnseca com as mutaes ocorridas nos fenmenos sociais. Passando a famlia romana a ser dissolvida, com o incio do movimento feminista, instigado pela figura do adultrio e pela possibilidade do divrcio. O modelo de famlia atual, no mais se coaduna com a antiga famlia romana, a qual perdeu a fora com o decorrer do tempo, tirando do pater famlias o poder de decidir sobre a vida de seus familiares. O ideal de igualdade entre os pais e os filhos aparece como novo conceito de famlia, baseado na dignidade humana, na afetividade, com uma convivncia voluntria garantindo a harmonia, passando de um carter natural para o cultural. Com a evoluo, a estruturao da famlia passou por inmeras alteraes. A forma de tratar os filhos foi inovada. Educar, cuidar, amar, zelar pelo bem estar da criana, tudo passou a ter relevncia para essa nova concepo familiar. A influncia da religio trazida
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Direito de Famlia, 16, Rio de Janeiro: Forense, 2006. v.5. 2 CAMPOS, Wania Andra Luciana Chagas Duarte de Figueiredo. O direito busca da origem gentica na relao familiar socioafetiva. Forense, 2006, p.330.
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com o Cristianismo foi tambm fator determinante nessa transio, integrando a famlia: o marido, a mulher e o filho, laos formados pelo casamento religioso, atravs do sacramento. Corroborando com as novas instituies, o Estatuto da Criana e do Adolescente e o Cdigo Civil de 2002, trazem novas formas de constituio de famlia e se efetivam atravs de seus dispositivos legais. Como leciona Paulo Lbo3, no Brasil, a filiao conceito nico, no se admitindo adjetivaes ou discriminaes. Desde a constituio de 1988 no h mais filiao legtima, ilegtima, natural, adotiva, ou adulterina. Corroborando com seu entendimento, o princpio da igualdade entre os filhos, assegurado pela CF de 19884, em seu art. 227, 6, probe qualquer discriminao entre os filhos havidos ou no do casamento. Porm, no sculo passado, a filiao se dava pelo estado ficto de filho, decorrente do matrimnio. Ou seja, uma vez edificados os laos do casamento e se consequentemente surgisse uma gravidez, os filhos havidos no matrimnio tinham sua paternidade garantida por presuno, e decorrente desse reconhecimento advinham os direitos patrimoniais. Pode-se constatar que o vnculo biolgico, na prtica, no tinha seu reconhecimento como regra, bastava que o filho nascesse durante a vigncia do casamento de seus pais e, assim, seria considerado legtimo. Porm, os filhos havidos fora do matrimnio, eram bastardos, adulterinos, sem direitos juridicamente reconhecidos e o pai no tinha obrigao no seu sustento, tratava-se, portanto de uma verdade formal5, verdade esta, abolida do ordenamento jurdico em virtude da possibilidade de certeza da filiao, trazida pela evoluo cientfica, atravs do exame de DNA (cido desoxirribonuclico), que revela a verdade biolgica, atravs da relao sangunea. Convm mencionar o conceito mais comum, encontrado na doutrina de filiao: relao de parentesco consanguneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa quelas que a geraram, ou a receberam como se as tivessem gerado6. Nessa amplitude do conceito, verifica-se a possibilidade da existncia da filiao, embora no exista o lao sanguneo.
LBO, Paulo Luiz Netto Lobo. Direito Civil: Famlia. So Paulo: Saraiva, 2008 p.192. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. In: PRESIDNCIA DA REPBLICA. Legislao Republicana Brasileira. Braslia 1998. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>.Acesso em: 10 out. 2008. 5 WELTER. Belmiro Pedro. Igualdade entre a Filiao Biolgica e Scioafetiva. Revista de Direito Privado. v. 14, abr. - jun. 2003, pp. 111-147. 6 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 321. v.6.
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Consoante a CF de 1988, h o reconhecimento jurdico da paternidade biolgica, como tambm da sociolgica, deixando para o campo ftico o condo de solucionar os conflitos existentes entre as filiaes biolgicas, sociolgicas e, ainda, a meramente registral. Nesse diapaso, so inmeras as discusses referentes aos tipos de filiao as quais devem se sobrepor, gerando, assim, mais contenda sobre o sentido de paternidade, este imprescindvel para o desenvolvimento do presente tema. Embora haja diversos conceitos de paternidade, torna-se concreto e indiscutvel que atravs da relao sangunea que decorrem os demais direitos inerentes filiao, como o direito ao nome, sobrenome, identidade gentica ou meramente registral, bem como a econmico-patrimonial. Todavia, conforme a Constituio prev, em seu artigo 226, 7, o exerccio da paternidade deve ser de forma responsvel, restando ao direito tutelar os fatos ocorridos geradores de conflitos supervenientes das inmeras formas de relao paterno-filial. Com todo aparato normativo, as mudanas no Direito de Famlia tornaram-se cada vez mais constantes, com a necessidade de preservar a instituio familiar, com isso, muitos doutrinadores se engajaram na luta pelo reconhecimento da paternidade socioafetiva, amoldando-as s necessidades da sociedade, do ser humano, principalmente preservando o bem estar do menor, que necessita do acompanhamento dos pais para seu desenvolvimento psicolgico e emocional. A possibilidade de normatizar as novas relaes surge diante da nova concepo do conceito de famlia, que se perfaz no Princpio da Dignidade Humana e no Princpio da Afetividade, gerando, assim novas formas de constituio familiar, de filiao, como a monoparental, que possui sua definio na CF/88, no artigo 226, 4, como sendo a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, a homoafetiva, composta por membros do mesmo sexo, e a socioafetiva, constituda atravs da relao familiar, independente da origem do filho. Cristiano Chaves de Farias7 expe que:
A entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social fundado, essencialmente, em laos de afetividade, pois a outra concluso no se pode chegar luz do Texto Constitucional, especialmente do artigo 1, III, que preconiza a dignidade da pessoa humana como princpio vetor da Repblica Federativa do Brasil.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Constitucional famlia: Um bosquejo para uma aproximao conceitual luz da legalidade Constitucional. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: IBDFAM, p.15, 2004. v.23.
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Muito se discute na doutrina e nos Tribunais a busca da verdade biolgica, como proteo da dignidade humana, a garantia de saber sua origem, suas caractersticas fsicas e identidade pessoal com seu pai biolgico, prevalecendo a relevncia e indiscutivelmente a imprescindibilidade do conhecimento desse fator. Em oposto, encontra-se a preponderncia entre o sangue e o afeto, como especificar e distinguir o que deve sobrepor nessa busca pela identidade. A matria foi suscitada a priori pelo jurista brasileiro Joo Baptista Villela8, lanando no mundo ftico a relao entre a concepo do filho e a responsabilidade por sua vinda ao mundo, por sua existncia. Dessa forma, visa-se abordar os entendimentos acerca dessa relao, bem como a aplicao prtica desses princpios no mundo jurdico, que reflete diretamente no desenvolvimento e nas relaes sociais, patrimoniais e psicolgicas entre os envolvidos.
1.1. Espcies de Filiao A filiao teve sua regulao baseada no Direito Romano, que previa como legtimo o filho advindo da unio entre homem e mulher, e ilegtimo os havidos fora do matrimnio. Adotando-se juridicamente a identificao do pai por ocasio do nascimento. A filiao no casamento pressupunha a maternidade por parte da esposa e a paternidade por parte do marido. Os filhos gerados por pessoas no casadas entre si, no tinham o reconhecimento jurdico, pois eram tidos como filiao ilegtima. Com o advento da Carta Magna de 1988, e o NCC, houve a quebra do vnculo existente entre o casamento e a legitimidade dos filhos. Surgem novas unies independentes do casamento, e, conseqentemente, novas formas de perfilhao. A renovao do instituto da filiao deu-se pela evoluo constitucional, que alavancou, como ponto chave, o princpio da afetividade, justificando a relao baseada no afeto, como sendo elemento principal caracterizador da paternidade.
VILLELA, Joo Baptista. Desbiologizao da Paternidade, Revista da Faculdade de Direito. Universidade Federal de Minas Gerais, v. 21, p. 401-419, 1979. Apud SILVA, Carlos Ildefonso Brando, PENA, Luciana Calado. Paternidade e seus aspectos registral, socioafetivo e biolgico: A viabilidade jurdica de seus desmembramentos e os efeitos jurdicos decorrentesDisponvel em: <http://www.arpenbrasil.org.br/index.php?Itemid=96&id=429&option=com_content&task=view>. Acesso em: 28 fev. 2009.
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Advindo dessas relaes afetivas, passaram a existir vrias espcies de filiao. Embora no exista ligao biolgica, a qual sobrepujada por essa nova vertente, chamada de socioafetividade, tornando-se imperioso conceituar as espcies de filiao reconhecidas no mundo ftico e de Direito, para suprir o entendimento do tema proposto nesse trabalho. Conforme entendimento de Pedro Welter9, so duas as espcies de filiao: a biolgica, pautada na relao consangunea e a socioafetiva, fortalecida pelos laos afetivos nas relaes entre pai e filho, tornando-se indiferente a ligao entre sangue e afeto, visto estarem constitucionalmente em igualdade jurdica. Ainda encontra-se a subdiviso colacionada pela jurista Maria Berenice Dias10, que acrescenta a paternidade registral classificao de Pedro Welter, decorrente do registro de nascimento, que goza de presuno de veracidade, ato voluntrio, tornando-se uma prova de filiao. H tambm previso legal da filiao no-biolgica, em face do pai que autoriza a inseminao artificial heterloga, a qual utilizado o smen de outro homem que no o marido, para fecundar o vulo da mulher, e, ainda, a inseminao artificial homloga, onde o smen pertence ao casal, utilizada em situaes onde o casal possui fertilidade, mas no capaz da fecundao por meio de ato sexual11. O que h de novo na inseminao homloga, a possibilidade de a fecundao ocorrer quando j falecido o marido, porm deve este ter deixado o seu consentimento por escrito. No caso da inseminao heterloga, se o marido autorizou o procedimento, no mais poder negar a paternidade em razo da origem gentica. Contudo, a matria ainda encontra muitas divergncias doutrinrias, quanto possibilidade de investigao da paternidade, devido a utilizao de smen de outro homem, o qual possuir o vnculo sanguneo.
1.1.1. A filiao decorrente da origem biolgica
Para a Biologia, pai unicamente quem, em uma relao sexual, fecunda uma mulher que, levando a gestao a termo, d luz um filho. Enquanto que, para o Direito, pai o
WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do Processo de Adoo Judicial. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br.> Acesso em 04 de fevereiro de 2009. 10 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famlia . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 329. 11 LBO, Paulo Luiz Netto Lobo. Direito ao Estado de Filiao e Direito Origem Gentica: uma distino necessria. Revista CEJ, Braslia, n. 27, pp. 47-56, out/dez. 2004.
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marido da me. 12 A paternidade biolgica se relaciona com a consanguinidade, que pode ser provada cientificamente pelo exame de DNA, que revela a verdade tcnica sobre a paternidade, buscada cada vez mais nos dias atuais. O marco principal para o reconhecimento da filiao biolgica foi a quebra da presuno da paternidade, advinda do casamento, atravs da busca pela verdade real leia-se verdade gentica na opinio de Almeida13. A busca da verdade real foi adotada como um princpio investigatrio da informao, ou seja, a realizao do exame de DNA, decorrente da evoluo da Biogentica. A lacuna anteriormente preenchida pela incerteza da presuno, passou a ser ocupada pela certeza da prova material, cientfica. O direito ao reconhecimento do estado de filiao surgiu com o advento da CF de 1988, considerado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo 27, como um direito de carter personalssimo, imprescritvel e indisponvel. Dessa maneira, os filhos havidos ou no na constncia do casamento, podero obter o reconhecimento de sua origem, tomando conhecimento de seus ascendentes, sua identidade pessoal, caractersticas e semelhanas genticas, garantindo tambm no mbito jurdico os fins sucessrios e de carter alimentar. A origem biolgica presume o estado de filiao ainda no constitudo, independentemente de comprovao da convivncia familiar14, formando-se apenas o vnculo sanguneo. Ainda, no entender de Paulo Lobo15, no h uma s verdade real e sim trs, sejam elas: a biolgica, com fins de parentesco para determinar a paternidade; a biolgica sem fins de parentesco quando j existe vnculo afetivo com outro pai, e a socioafetiva, quando j est constitudo o estado de filiao. Assim, o reconhecimento da filiao biolgica, no vincula ao exerccio efetivo da paternidade, sendo esse o fator principal das divergncias doutrinrias existentes.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famlia . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 317. ALMEIDA, Maria Christina de. DNA e estado de filiao luz da dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 29-30. 14 LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de Filiao e Direito Origem Gentica: uma distino necessria. Revista CEJ, Braslia, n. 27, pp. 47-56, out/dez. 2004. 15 LOBO, Paulo Luiz Netto. Socioafetividade no Direito de Famlia: a Persistente Trajetria de um Conceito Fundamental. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesso. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2007, pp. 05-22.
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1.1.2. Filiao jurdica
A presuno da paternidade no CC de 1916 tinha por finalidade, a proteo famlia, para que quando ocorressem conflitos em relao entre a filiao biolgica e a jurdica, a presuno da paternidade definiria a realidade. O marido sempre seria o pai das crianas nascidas durante o casamento. Assim, os filhos de pais e mes casados tinham a autodeterminao da perfilhao, atravs da presuno pater is este quem nupitiae demonstrant, ou seja, era pai quem demonstrasse justas npcias.
A verdade biolgica era uma verdade proibida. Filho era somente filho no sentido jurdico. A descendncia gentica podia e deveria coincidir com a concepo do direito; ao banimento do sistema se empurra, o filho que no se submetiam aos estritos limites da lei [...].16
Portanto conclui-se que a consolidao da famlia tinha maior relevncia do que a verdade dos fatos. Contudo, na hiptese de existncia de filho gerado extramatrimonialmente, a presuno pater is est no existia. Dessa forma, estabelecia-se a paternidade atravs do reconhecimento voluntrio, ou por via judicial, atravs da ao de reconhecimento de paternidade, no intuito determinar o vnculo paterno. Nesse caso, a deciso pelo exerccio da paternidade exige que haja a prtica de um ato jurdico, realizado pelo pretenso pai, o qual pode no ser o biolgico, porm independentemente da verdade real, haver a instituio do direito sucessrio, a partir do registro em cartrio do nascimento da criana, declarando-o como seu filho. Assim, o registro pblico faz prova da filiao jurdica, possuindo a presuno de veracidade e publicidade, inerente aos documentos pblicos oficiais. E, ainda, instrumento hbil a gerar direitos e deveres imediatos perante o pai registral, no importando a consanguinidade. No entender de Vanessa Corra17, os valores que sustentaram a era patrimonialista do Direito Civil, se materializavam no direito de filiao, atravs de um estado ficto de filho, derivado da presuno pater is est. Fica demonstrado, h poca, a preocupao com o bem estar familiar, prevalecendo sobre a verdade dos fatos.
FACIN, Luiz Edson. Da paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 20. CORRA, Vanessa Ribeiro. A Filiao entre a verdade biolgica e afetiva. Revista da Faculdade de Direito de Campos, n 2 e 3, 2001 e 2002, p. 544.
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1.1.3. Laos afetivos entre pais e filhos: a Socioafetividade
Uma vez apresentadas as primeiras vertentes da filiao, as quais no mais se sobrepem sobre o novo paradigma, constitudo pela sociedade contempornea, imperioso faz-se discorrer sobre a tendncia preponderante no ramo do Direito de Famlia, da socioafetividade. De acordo com Maria Berenice Dias18, a filiao socioafetiva corresponde verdade aparente e decorre do direito filiao. O filho titular do estado de filiao, que se consolida na afetividade. No obstante, o art. 1.593 evidencia a possibilidade de diversos tipos de filiao, quando menciona que o parentesco pode derivar do lao de sangue, da adoo ou de outra origem, cabendo assim hermenutica a interpretao da amplitude normativa previsto pelo CC de 2002. A paternidade socioafetiva funda-se no Princpio da Proteo Integral da Criana e do Adolescente, previsto pela CF de 1988. Surge, agora, a busca pela verdade sociolgica, fundamentada no estado de filiao, onde uma pessoa assume o papel de pai e outra o de filho, independentemente do vnculo biolgico19. Orlando Gomes20 manifesta que a posse do estado de filho constitui-se por um conjunto de circunstncias capazes de exteriorizar a condio de filho legtimo do casal que cria e educa. Porm, ainda entende, ser atravs da procriao ou adoo que se estabelece o estado de filho quando menciona que o estado de filho resulta da procriao, no casamento, ou fora do matrimnio, ou de fico legal consistente na adoo, ou na legitimao adotiva. Para esse doutrinador, o estado de filiao tem sua origem atravs da gentica ou da presuno jurdica, desprezando-se a afetividade. O estabelecimento da filiao se perfaz pelo estado de filho quando da ocorrncia de um fato natural, seja pelo lao biolgico, seja por um ato jurdico no caso, por exemplo, da adoo, como mostra a jurisprudncia abaixo:
EMENTA: APELAO. ADOO. Estando a criana no convvio do casal adotante h mais de 4 anos, j tendo com eles desenvolvido vnculos afetivos e sociais, inconcebvel retira-la da guarda daqueles que reconhece como pais, mormente, quando a me biolgica demonstrou interesse em d-la em adoo, depois se arrependendo. Evidenciado que o vnculo afetivo da menor, a esta altura da vida encontra-se bem definido na pessoa dos apelados, devese prestigiar, como reiteradamente temos decidido neste colegiado, a DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famlia. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 334. LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino necessria. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.510. 20 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil.Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 168.
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PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, sobre a paternidade biolgica, sempre que, no conflito entre ambas, assim apontar o superior interesse da criana. Negaram Provimento21
Dessa forma, o afeto venceu a cosanguinidade, e o vnculo formado no pode ser abalado, nem ameaado, por quem se encontra aqum dessa relao. No cabendo, portanto, a desconstituio dessa paternidade socioafetiva surgida entre pai e filho como atesta Larissa Toledo22. Contudo, tambm h doutrinadores trazendo tona o princpio da afetividade. No pensar de Jos Boeira23, a posse do estado de filho uma relao afetiva, ntima e duradoura, caracterizada pela reputao frente a terceiros como se filho seu fosse, consequentemente, o chamamento de filho e a aceitao do chamamento de pai. Ocorre, ento, a chamada desbiologizao da paternidade, ou seja, prepondera a relao constituda entre pai e filho, baseado no afeto mtuo e contnuo. Deve-se buscar o verdadeiro sentimento que existe entre pai e filho para assim se efetivar a verdadeira paternidade, disso decorre a frase popular pai quem cria trazendo, para o mundo real, uma verdade acreditada, solidificada e bastante para a satisfao pessoal entre os envolvidos. O afeto passou a ter valor jurdico, decorrente da consagrao de princpios constitucionais, passando a filiao a ser vista pelos seus valores culturais, sociais, morais e no conflito existente entre o fato e a lei, o afeto deve se sobrepor mera presuno. A paternidade biolgica passa a ter papel secundrio, vindo a paternidade a existir no pelo fator biolgico ou pela presuno da filiao, mas em decorrncia da convivncia afetiva, adaptando a norma positiva ao caso concreto, realidade social. No entender de Joo Baptista Villella:24 A verdadeira paternidade no um fato da Biologia, mas um fato da cultura. Est antes no devotamento e no servio do que na procedncia do smen. Ao se formalizar uma filiao deve-se analisar o caso concreto, respeitando-se as novas relaes familiares advindos do dinamismo conceitual, bem como dos elementos comportamentais e sociais que influenciam no estabelecimento da filiao baseada no afeto.
TJRS. Apelao Cvel n 000190039. Stima Cmara Cvel. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 02/05/2001. 22 COSTA, Larissa Toledo. Paternidade Socioafetiva. Disponvel em <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=1036>. Acesso em: 17 mai. 2009. 23 BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao da paternidade posse de estado de filho paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 60. 24 VILLELA, Joo Baptista. Repensando o Direito de Famlia. Cadernos jurdicos, So Paulo, v.3, n. 7, jan./fev. 2002, p. 95.
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1.2. Pressupostos e evoluo da paternidade socioafetiva
O NCC consagra a igualdade entre cnjuges e aboliu as discriminaes entre filhos, todos sendo detentores de deveres e direitos, no importando terem estes sido havidos ou no na constncia do casamento. Entretanto, o dinamismo e a complexidade, atribudos s novas relaes familiares, contriburam para a evoluo do Direito de Famlia e, consequentemente, no reconhecimento da paternidade socioafetiva, possibilitado por no existir no Direito de Famlia regra absoluta, no engessando o progresso normativo. Essa nova vertente encaixa-se com a atual roupagem da instituio familiar, encontrando-se, como objetivo, o bem estar individual e coletivo dos entes integrantes do ncleo, suas realizaes, bem como a satisfao de seus interesses, cada dia mais diversificados. O processo de evoluo do Direito de Famlia foi introduzido pela sociedade romana, trazendo inovaes quanto ao aspecto jurdico e no modelo de famlia contempornea. O novo paradigma trouxe tambm, a necessidade de modificaes legislativas, afim de que enquadrem-se na nova realidade social, cultural e familiar apresentada. A filiao perdeu sua funo patrimonial, fundamentada na presuno e na Biologia, dando lugar ao afeto, como justificador principal das relaes entre pai e filho. Ocorrem, ento, o surgimento das divergncias doutrinrias, lacunas legislativas, hermenutica duvidosa, gerando inmeras dvidas e conflitos sobre qual paternidade deve se sobrepor a outra. Os pressupostos imprescindveis, caracterizadores da paternidade socioafetiva, para o professor Fachin25, revela-se no comportamento cotidiano, de forma slida e duradoura, capaz de estreitar os laos da paternidade, numa relao entre suposto pai e filho, o qual lhe empresta o nome de famlia e assim o trata perante a sociedade. Pai aquele quem cuida, educa, alimenta, acompanha o desenvolvimento e a formao do filho, seja ele biolgico, adotivo ou filho do corao. Os laos de afeto independem do vnculo biolgico, esta imposto pela prpria vontade de amar, de exercer efetivamente sua condio paternal. Deve-se cumprir a mesma condio do estado de filho biolgico, pois no se pode provar a filiao afetiva atravs de um exame, contudo, possvel evidenciar-se atravs do dia-a-dia, construdo a base de carinho, amor, pela forma com que trata-se o filho, como tambm, pela publicidade dispensada a essa
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FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade: Relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 37.
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condio diante da sociedade, do chamar de filho e o aceitar do chamar de pai, caracterizando-se o estado de posse de filho. No entender de Pedro Welter26, para o reconhecimento da paternidade socioafetiva no basta a prova da aparncia do estado de filho, mas sim a busca intransigente da verdadeira paternidade sociolgica, embora afirme que a filiao socioafetiva ainda est em fase gestacional e que merece ser aprimorada. Contudo, o preenchimento dos requisitos bsicos como: nome, trato dispensado ao filho e a fama dessa condio, propiciam o reconhecimento da perfilhao afetiva, efetivada com a convivncia familiar juntamente com a vontade livre de ser pai.
1.3. Funo do pai socioafetivo
dever do pai dar assistncia criao e educao aos filhos menores e, inversamente, os filhos maiores tm o dever de ajudar os pais na velhice. Sendo assim, a famlia existe enquanto local onde persiste a reciprocidade27. Trata-se da paternidade responsvel, positivada pela CF/88, em seu artigo 226, pargrafo 7. O presente artigo prev a paternidade responsvel fundada no princpio da dignidade da pessoa humana. Rubens Alves28, em sua obra leciona que:
Pai algum que, por causa do filho, tem sua vida inteira mudada de forma inexorvel. Isso no verdadeiro do pai biolgico. fcil demais ser pai biolgico. Pai biolgico no precisa ter alma. Um pai biolgico se faz num momento. Mas h um pai que um ser da eternidade: aquele cujo corao caminha por caminhos fora do seu corpo. Pulsa, secretamente, no corpo do seu filho (muito embora o filho no saiba disso).
Torna-se de fundamental importncia a presena do pai, para o desenvolvimento do filho, embora no haja previso expressa em lei. Contudo, as inmeras obras, as decises singulares e as jurisprudncias atuais caminham num mesmo sentido: efetivar o afeto como
WELTER. Belmiro Pedro. Igualdade entre a Filiao Biolgica e Scioafetiva. Revista de Direito Privado. v. 14, abr. - jun. 2003, pp. 111-147. 27 AZEVEDO, Andra Salgado. A paternidade socioafetiva e a obrigao alimentar. Disponvel em: <http://sare.unianhanguera.edu.br/index.php/rdire/article/view/5/5>. Acesso em: 02 mai. 2009. 28 ALVES, Rubem. Um mundo num gro de areia: o ser humano e seu universo. Campinas: Verus, 2002, p.37.
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pressuposto fundamental para determinao das relaes familiares, especificamente para o reconhecimento da paternidade. A paternidade est direcionada a um vnculo de afeto, um ato de amor e desapego material. Ser pai, no apenas possuir vnculo genrico com o filho, estar presente no cotidiano, instruindo, amparando, dando amor, protegendo, educando, preservando os interesses e o bem estar social do filho. O artigo 22 do ECA, dispe que: aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais. Analisando o dispositivo, verifica-se, que a legislao previu as responsabilidades incumbidas aos pais, no entanto, deixou para doutrina dinamizar e especificar como se exercer esse dever, haja vista, que a essncia de ser pai, como anteriormente mencionado, est alm do dever material para com o filho. , antes de tudo, amar, dar condies para que a criana desenvolva-se em um meio sadio, produtivo, harmonioso. Transcrevendo o entendimento de Joo Baptista Villela:29
A cosanguinidade tem, de fato e de direito, um papel absolutamente secundrio na configurao da paternidade. No a derivao bioqumica que aponta para a figura do pai, seno o amor, o desvelo, o servio com que algum se entrega ao bem da criana.
A funo do pai socioafetivo difere do pai meramente biolgico, no atuante, do ponto de vista afetivo. Acerca da matria, Maria Cristina de Almeida30 leciona o seguinte:
O reconhecimento de situaes fticas representadas por ncleos familiares recompostos vem trazer novos elementos sobre a concepo da paternidade, compreendendo, a partir deles, o papel social do pai e da me, desapegandose do fator meramente biolgico e ampliando-se o conceito de pai, realando sua funo psicossocial. A vinculao socioafetiva prescinde da paternidade biolgica. No sentido da paternidade de afeto, o pai muito mais importante como funo do que, propriamente, como genitor.
Nem sempre a paternidade responsvel, e quando ocorre, consequncia, em sua maioria, do abandono afetivo, matria de muitas discusses judiciais, acerca da possibilidade de responsabilizao civil do pai que efetivamente nega afeto ao filho, seja ele biolgico ou
VILLELA, Joo Baptista. Repensando o Direito de Famlia. Cadernos jurdicos, So Paulo, v.3, n. 7, jan./fev. 2002, p. 95. 30 ALMEIDA, Maria Christina de. Ivestigao de paternidade e DNA: aspectospolmicos.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 142.
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no. O abandono afetivo est presente em maior incidncia nos casos de destituio familiar, em famlias desestruturadas, sem vnculo afetivo, gerando, assim, a existncia do dano muitas vezes irreparvel, objeto de inmeras lides. Atualmente, o tema j bastante discutido nos Tribunais, existindo precedentes, tanto a favor quanto contrrios. Compete ao Judicirio analisar o caso concreto, pois amor e dever no se misturam. Corroborando nesse sentido, tem-se o julgado do Ministro Fernando Gonalves31:
No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educao dos filhos, porm, a legislao prev como punio a perda do poder familiar, antigo ptrio-poder, tanto no Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 24, quanto no Cdigo Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurdico, com a determinao da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, j se encarrega da funo punitiva e, principalmente, dissuasria, mostrando eficientemente aos indivduos que o Direito e a sociedade no se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenizao pelo abandono moral. Por outro lado, preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda da criana transfere a ela os sentimentos de dio e vingana nutridos contra o excompanheiro, sem olvidar ainda a questo de que a indenizao pode no atender exatamente o sofrimento do menor, mas tambm a ambio financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso.
Assim, quando h o reconhecimento da paternidade socioafetiva, h claramente a presena da vontade de ser pai e filho, de efetivar uma relao espontnea de ambos os lados, cultivada reciprocamente. O pai deve cumprir seus deveres legais, sempre aliados ao carinho, cuidado, zelo, afeto, bem como a unio do trato, nome e fama, sentimentos indispensveis para uma formao saudvel das crianas, fazendo os laos afetivos superarem os biolgicos. essa a funo principal do pai, exercer a paternidade responsvel.
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STJ. Recurso Especial n. 757.411. 4 Turma. Rel. Min. Fernando Gonalves. J. 29-11-2005.
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CAPTULO 2: ASPECTOS JURDICOS DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
Atualmente, a formao da famlia no tem que ser necessariamente uma formao convencional: pai, me e filhos. Hoje, uma instituio constituda tanto biologicamente, quanto psicologicamente e sociologicamente, regulada pelo Direito, baseado, em valores morais, culturais, ticos, sempre visando o bem estar social. A doutrina majoritria colaciona sobre o tema diversas vertentes, apontando para prevalncia da paternidade socioafetiva, atravs de sua essncia, que o afeto, presente nas relaes, cada vez mais plrimas e complexas. As teses apresentadas corroboram para o entendimento pleno de que o afeto possui um valor jurdico, unindo pai e filho, independentemente de existir ou no, vnculo biolgico. atravs do afeto que todo o crculo jurdico encontra embasamento para efetivao do direito socioafetividade, vislumbrado do ponto de vista ftico, devendo ser aplicado, pelo legislador brasileiro, caso a caso. A realidade jurdica deste tipo de perfilhao, ainda em construo no ordenamento ptrio, encontra divergncias no plano concreto, em virtude das repercusses quanto ao reconhecimento da paternidade no mbito patrimonial. O direito origem biolgica, no desconstitui a filiao socioafetiva, mas apenas assegura o exerccio pleno de seu direito de personalidade. Dessa forma, faz-se imperioso o reconhecimento, de que a instituio familiar est diante de um conflito constante, visando-se suprir as necessidades inerentes ao afeto, advindas da nova dinmica social, incompatvel com as razes patrimoniais existentes. A doutrina majoritria entende possvel a pretenso do filho haver do pai socioafetivo, questes patrimoniais, embora no tenha ocorrido o reconhecimento judicial da socioafetividade, bastando a presuno e indcios suficientes quanto paternidade.
2.1. Consequncias jurdicas da socioafetividade: a obrigao alimentar e a herana
O elo afetivo, que une os entes integrantes da famlia, possui o mesmo valor que o estabelecido pelo ato notorial, em razo do princpio da solidariedade, em decorrncia da mudana do foco das relaes familiares32. Com o advento da CF/88, que trouxe em seu
SILVA, Carlos Brando Ildefonso e PENA, Luciana Calado. Paternidade e seus aspectos registral, socioafetivo e biolgico: a viabilidade jurdica de seus desmembramentos e os efeitos jurdicos decorrentes. Disponvel em: http://www.arpenbrasil.org.br/index.php? Itemid=96&id=429&option=com_content&task=view
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artigo 227, 6, a igualdade entre os filhos, geraram-se inmeras discusses acerca da universalizao dos direitos inerentes aos filhos, independente de sua origem. Dessa forma, ao igualar os filhos, transmitiu aos pais os mesmos deveres e direitos. Cabe destacar, como bem leciona Andra Salgado de Azevedo33, que o conceito de igualdade acolhido, inclusive como princpio de interpretao s normas infraconstitucionais em matria de famlia buscou resgatar a idia jurdica de isonomia, ou seja, s existe proibio legal de que o essencialmente igual seja tratado de forma diferente. Aps o reconhecimento judicial da paternidade socioafetiva, atravs da posse do estado de filiao, surgem os efeitos jurdicos decorrentes, pois, prevalece o poder do pai e seus deveres decorrentes da lei. Os efeitos jurdicos da socioafetividade so idnticos aos efeitos gerados pela adoo, dispostos nos artigos 39 a 52 do ECA, quais sejam: a) a declarao do estado de filho afetivo afetivo; b) a feitura ou a alterao do registro civil de nascimento; c) a adoo do sobrenome dos pais afetivos; d) as relaes de parentesco com os parentes dos pais afetivos; e) a irrevogabilidade da paternidade e da maternidade sociolgicos; f) a herana entre pais, filhos e parentes sociolgicos; g) o poder familiar; h) a guarda e o sustento do filho ou pagamento de alimentos; i) o direito de visitas, entre outros. A doutrina majoritria atesta que, para tais direitos se efetivarem no se faz necessrio que haja o reconhecimento da socioafetividade por via judicial, bastando os indcios e presunes quanto existncia da paternidade. Assim, assumindo-se a paternidade socioafetiva, assume-se todos os deveres inerentes paternidade. A presente afirmao encontra respaldo na jurisprudncia, conforme demonstrado no trecho adiante:
Ao reconhecer a paternidade, assumiu o ptrio poder e com ele todos os encargos decorrentes, como o caso do pagamento de penso alimentcia. A filiao foi constituda pelo prprio autor, e como a Constituio Federal de 1988 no permite a discriminao de filho de qualquer natureza, artigo 22 6, o pagamento de penso alimentcia decorrncia lgica ao reconhecimento da paternidade. Presentes esto os pressupostos da obrigao alimentar. A necessidade do menor presumida e, por se tratar de alimentos naturais, o pai deve continuar com o pagamento de penso alimentcia34.
Acesso em: 05. Mai. 2009. 33 AZEVEDO, Andra Salgado. A paternidade socioafetiva e a obrigao alimentar. Disponvel em: <http://sare.unianhanguera.edu.br/index.php/rdire/article/view/5/5>. Acesso em: 02 mai. 2009. 34 1 Vara de Famlia e Sucesses. Comarca de Porto Alegre. Processo n 01295046435. Juza Prolatora: Dra. Maria Isabel Pereira da Costa. Ao negatria de paternidade. Revista de Sentena, Porto Alegre : TJRS a AJURIS, v. 1, n. 2 e 3, ps. 144-148, dez. 1999/jun. 2000.
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Por outro lado, em virtude do princpio da dignidade humana, o direito ao conhecimento da origem gentica, no pode ser mitigado ao filho, que tem atravs da investigao da paternidade biolgica, facilmente comprovada pelo exame de DNA, a possibilidade de obter a essncia de sua personalidade, ajudando em sua formao emocional. Contudo, no entender de Paulo Lobo35, a investigao da paternidade s cabvel quando no houver paternidade, nunca para desfaz-la, e a jurisprudncia se manifesta no permitindo que a investigao da paternidade seja utilizada em busca apenas do direito ao patrimnio, em virtude da filiao biolgica, pois prevalece no ordenamento jurdico a verdade social. No que tange ao direito alimentar, assegurado aos filhos, independente de sua origem, bem como dever mtuo entre pais e filhos, descendentes e.ascendentes previsto no art. 1694, caput e 1695, do CC/02, veja-se:
A finalidade dos alimentos assegurar o direito vida, substituindo a assistncia da famlia a solidariedade social que une os membros da coletividade, pois as pessoas necessitadas, que no tenham parentes, ficam, em tese, sustentadas pelo Estado. O primeiro crculo de solidariedade o da famlia, e somente na sua falta que o necessitado deve recorrer ao Estado36.
Os alimentos tm carter pessoal e irrenuncivel, embora possam no ser requeridos, mas nunca renunciar, conforme dispe o art. 1707 do CC/02, tem o significado de valores, bens ou servios destinados s necessidades existenciais da pessoa, em virtude da relao de parentesco, quando a prpria pessoa no pode prover suas necessidades. Como tambm, devido quando do trmino de relaes conjugais, foco principal do presente trabalho. O objetivo dos alimentos a preservao do que o CC denomina viver de modo compatvel com a sua condio social, alm de atender s necessidades de sua educao37. Para que passe a existir o direito a alimentos, so necessrios 3 requisitos, conforme a doutrina e diversas decises dos tribunais, quais sejam: a) o vnculo de parentesco; b) a condio econmica do alimentante e a necessidade do alimentando; c) razoabilidade entre a possibilidade de prover os alimentos e a necessidade da percepo deste38.
LBO, Paulo Luiz Netto Direito ao Estado de Filiao e Direito Origem Gentica: uma distino necessria. Revista CEJ, Braslia, n. 27, pp. 47-56, out/dez. 2004. 36 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2000, p.40. 37 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 346. 38 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, pp. 350 e 351.
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Em relao aos filhos, os alimentos so devidos em virtude da presuno de necessitarem de recursos para seu desenvolvimento fsico e sua formao pessoal e profissional, haja vista, a total dependncia decorrente por vezes da idade do filho, e consequncia natural do ptrio poder, que engloba o dever de sustento, criao e educao. Nesse sentido, o seguinte acrdo39:
A obrigao alimentar se fundamenta no parentesco, que comprovado pela certido de nascimento. O agravante alega no ser o pai biolgico do menor. Enquanto no comprovar, no se pode afastar seu dever de sustento. A rigor, mesmo esta prova no ser suficiente, pois a paternidade socioafetiva tambm pode dar ensejo obrigao alimentcia.
Assim, torna-se indiferente a comprovao da paternidade biolgica, visto no ser fator suficiente para eximir-se do dever de sustento para com o filho. No impedindo, portanto, que a obrigao alimentar derive-se do reconhecimento, voluntrio ou no, da paternidade socioafetiva. O presente direito, como os demais, inerentes relao entre pai e filho, pressupe uma relao de parentesco edificada sobre a caracterizao do estado de posse de filho, sobrepondo-se sobre o vnculo biolgico, garantindo a efetividade do princpio da dignidade humana. No garantia apenas o direito a alimentos, decorre tambm do reconhecimento da socioafetividade, o direito sucesso. Conforme preconiza a CF/88, a igualdade entre os filhos, vedando qualquer tipo de discriminao entre eles, com o reconhecimento da filiao socioafetiva, surgem os direitos e deveres da relao paterno-filial e, entre eles, o direito herana, devendo ser reconhecido como herdeiro necessrio como dispe o art. 1845 do CC. No entanto, h divergncias doutrinrias quanto possibilidade, considerando-se, a procura do reconhecimento apenas para fins patrimoniais, o que no deveria acontecer sendo combatido a pretenso pela justia, como expe o presente julgado:
Apelao cvel. Investigao de paternidade socioafetiva cumulada com petio de herana e anulao de partilha. Ausncia de prova do direito alegado. Interesse meramente patrimonial. Embora admitida pela jurisprudncia em determinados casos, o acolhimento da tese da filiao socioafetiva, justamente por no estar regida pela lei, no prescinde da comprovao de requisitos prprios como a posse do estado de filho, representada pela trade nome, trato e fama, o que no se verifica no presente TJRS Agravo de Instrumento n 700004965356. Oitava Cmara Cvel. Rel. Des. Rui Portanova. J. 31-102002.
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caso, onde o que se percebe um ntido propsito de obter vantagem patrimonial indevida, j rechaada perante a Justia do Trabalho. Negaram provimento. Unnime40.
o entendimento de Paulo Lobo,41 que corrobora para o presente estudo, seno vejamos: paternidade muito mais que prover alimentos ou causa de partilha de bens hereditrios; envolve a constituio de valores e da singularidade da pessoa e de sua dignidade humana [...]. No sendo o caso de interesse meramente patrimonial, deve-se outorgar o direito sucesso, pois, a filiao socioafetiva conforme demonstrado anteriormente, gera efeitos jurdicos por si s, desde que esteja presente na relao o nome, o trato e a fama. Devendo subsistir o direito mesmo que no haja o reconhecimento por via judicial, e sobrevenha o falecimento do pretenso pai. Cabendo, assim, ao Judicirio julgar conforme o caso concreto, protegendo a relao paterno-filial. Fator que dificulta a busca e efetivao do direito no s a herana, mas no que tangem os alimentos bem como o reconhecimento da paternidade socioafetiva em si a falta de regulamentao, embora esta no implique em desconsiderar o direito filiao sociolgica como atesta Maria Berenice Dias42:
O Estado, ao se reservar o monoplio da jurisdio, assegurou a todos a prerrogativa de buscar os seus direitos. Elencou pautas de conduta por meio de leis e, na impossibilidade de prever todas as situaes que a riqueza da vida, a inteligncia humana e o avano das cincias podem imaginar, atribuiu aos juzes no s a funo de aplicar o direito, mas tambm o dever de cri-lo sempre que constatar lacunas na legislao... Tal funo torna-se verdadeira misso, quando o magistrado se conscientiza de que lhe compete revelar o direito mesmo quando no h previso legal, pois a ausncia de lei no significa a inexistncia de direito merecedor de tutela.
Concretizando o pensamento supracitado, os litgios devem ser solucionados embora no haja previso legal em texto expresso, garantindo-se a prestao jurisdicional, bem como, um respaldo aos conflitos postos anlise judicial.
TJRS. Apelao Cvel. 70016362469. Stima Cmara Cvel. Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13/09/2006. Disponvel em < http://www.tj.rs.gov.br > Acesso em 11 de abr de 2009. 41 LBO, Paulo Luiz Netto. Paternidade socioafetiva e o retrocesso da Smula n 301 do STJ. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1036, 3 maio 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8333>. Acesso em: 11 out. 2008. 42 DIAS, Maria Berenice. Era uma vez. In Afeto, tica, Famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
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2.2. Reconhecimento da paternidade socioafetiva como proteo integral da famlia e a proteo dos menores
Atualmente, a caracterizao do estado de filiao, determinante da socioafetividade, pode apresentar-se atravs de trs elementos que se coadunam para existncia da posse de estado de filho, quais sejam: os tratos dispensados ao filho, o nome ostentado do patronmico da famlia (ao qual o filho inseriu-se) e a fama que transpassa para sociedade em geral, com a exposio pblica do vnculo paternal. O Direito converteu a afetividade em princpio jurdico, com fora normativa, impondo dever e obrigao aos membros da famlia, ainda que na realidade existencial destes tenha desaparecido o afeto43. Hoje em dia, a nova vertente no Direito de Famlia a socioafetividade, tendo por fundamento importante o princpio da dignidade humana como garantia nas relaes afetivas, visando proteger os interesses do menor, onde os direitos dos pais cessam quando se iniciam os inerentes criana, os quais so assegurados constitucionalmente. A legislao civil, traz em seus dispositivos, referncias claras que exprimem a opo do legislador pela escolha da paternidade socioafetiva, sejam eles o art. 1.593, que abre a possibilidade de outra origem de paternidade, o art. 1.596, que determina igualdade entre os filhos sejam eles havidos ou no no casamento, ou seja, biolgicos ou no. O art. 1597, em seu inciso V, admite a filiao gerada atravs da inseminao heterloga, o qual utilizado o smen de outro homem, condicionado a anuncia do marido da me. Ainda encontrado no art. 1.605, o reconhecimento da posse do estado de filiao, decorrente do comportamento afetivo dispensado ao filho, gerando a presuno da paternidade. Paulo Lbo44 menciona que onde houver paternidade juridicamente considerada, haver estado de filiao, presumido em relao ao pai registral. A afetividade foi positivada como princpio jurdico, com fora normativa, onde so impostos deveres e obrigaes decorrentes da caracterizao da paternidade socioafetiva. Dessa forma, constatada a socioafetividade no mbito familiar, no mais poder ser desconstituda. A paternidade socioafetiva no pode ser revogada, uma vez que, o que importa
LOBO, Paulo Luiz Netto. A paternidade socioafetiva e a verdade real. Revista CEJ, Braslia, n. 34, pp. 15-21, jul./set. 2006. 44 WELTER. Belmiro Pedro. Igualdade entre a Filiao Biolgica e Scioafetiva. Revista de Direito Privado. v. 14, abr. - jun. 2003, p. 16.
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a existncia de um pai, a proteo, o cuidado, o amor dispensado ao filho, os laos afetivos constitudos diante do lar e da sociedade, que prevalecero. Os fatos determinam as normas. Confira-se o que acentua Nogueira45:
O verdadeiro sentido nas relaes pai-me-filho transcende a lei e o sangue, no podendo ser determinadas de forma escrita nem comprovadas cientificamente, pois tais vnculos so mais slidos e mais profundos, so invisveis aos olhos cientficos, mas so visveis para aqueles que no tm os olhos limitados, que podem enxergar os verdadeiros laos que fazem de algum um pai: os laos afetivos, de tal forma que os verdadeiros pais so os que amam e dedicam sua vida a uma criana, pois o amor depende de t-lo e de dispor a d-lo. Pais, conforto, sendo estes para os sentidos dela o seu porto seguro. Esse vnculo, por certo, nem a lei nem o sangue garantem. O vnculo de sangue tem um papel definitivamente secundrio para a determinao da paternidade; a era da venerao biolgica cede espao a um novo valor que se agiganta: o afeto, porque o relacionamento mais profundo entre pais e filhos transcende os limites biolgicos, ele se faz no olhar amoroso, no pag-lo nos braos, em afaga-lo, em protege-lo, e este o vnculo que se cria e no que se determina [...].
Pensamentos contemporneos como o de Fernanda Barros46, trazem a idia que:
Todo lao revestido de afeto poder ser chamado de lao familiar. No um espermatozide que define o que um pai e nem o fato de uma me gestar um filho em seu ventre que garante a maternidade. Tambm no veremos brotar da letra fria da lei, um pai, uma me, ou uma famlia para um filho [...].
Assim, na incidncia de conflitos, dever se sobrepor paternidade socioafetiva, em virtude da relevncia e imprescindibilidade do afeto, para possibilitar o exerccio efetivo da paternidade, suprindo a expectativa do filho que espera por seu reconhecimento e consequentemente, garantir a proteo da criana e do adolescente que se insere nessa nova realidade de relacionamento familiar. Existem duas formas que possibilitam o reconhecimento da paternidade socioafetiva: a decorrente de uma deciso judicial ou pelo espontneo e livre reconhecimento por ato praticado pelo suposto pai. A partir do reconhecimento dessa paternidade, o filho afetivo ser detentor de direitos inerentes a perfilhao como, por exemplo, o patronmico da famlia inserido no seu registro de nascimento, bem como todos os demais direitos atinentes a uma
NOGUEIRA, Jaqueline Filgueiras. A Filiao que se costri: O reconhecimento do afeto como valor jurdico. So Paulo: Memria Jurdica, 2001, p.84 e 85. 46 BARROS, Fernanda Otoni de. Sobre o melhor interesse da criana. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=27> Acesso em: 12 jan. 2009.
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adoo, efetivando-se o princpio da igualdade entre os filhos, constitucionalmente protegido e assegurado. Alm da CF de 1988, o Estatuto da Criana e do Adolescente em seu captulo III, trata do direito convivncia familiar, garantindo tambm a igualdade entre os filhos, havidos ou no no casamento e caracteriza em seu artigo 22 a paternidade responsvel, tendo os pais, o dever de prover econmica e emocionalmente seus filhos independentemente da verdade biolgica. Trata ainda, do reconhecimento do estado de filiao, constitudo como direito personalssimo indisponvel e imprescritvel. Dessa forma, tambm irrevogvel, quando, em virtude da voluntariedade expressada registra como seu o filho afetivo. o que preceitua o pensamento de Pedro Welter47: permitir que o pai, ao seu bel-prazer pudesse, a qualquer tempo, desfazer o reconhecimento da paternidade de um filho, seria extremada injustia, caracterizando um gesto reprovvel, imoral [...]. Assim, o filho sociolgico ter seus direitos equiparados ao do filho adotivo, especialmente no que se referir sucesso. O reconhecimento da paternidade socioafetiva no representa obstculo investigao da paternidade biolgica, porm, uma vez estabelecida a socioafetividade, ela no mais deixar de existir, em prol de garantir os interesses e o bem estar dos filhos afetivos, fundamentado no princpio do melhor interesse criana, fazendo valer o que a atual Constituio e o ECA prevem em seu bojo. Mister se faz que o legislador ptrio efetive as normas determinantes da afetividade, inserindo no ordenamento jurdico atravs de normas adequadas, dispositivos normatizadores das novas relaes surgidas atravs do afeto, elevando a paternidade socioafetiva concretamente a uma espcie de filiao expressamente constitucional.
2.3. O afeto como dever jurdico e princpio formador da famlia constitucionalmente protegido
Num mbito constitucional, a afetividade encontra-se como forma de efetivao da dignidade humana. A afetividade o princpio que fundamenta o Direito de Famlia na
WELTER. Belmiro Pedro. Igualdade entre a Filiao Biolgica e Scioafetiva. Revista de Direito Privado. v. 14, abr. - jun. 2003, pp. 111-147.
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estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho de vida, com primazia em face de consideraes de carter patrimonial ou biolgico48. O princpio da afetividade est relacionado com a convivncia familiar e com o princpio da igualdade entre os filhos, constitucionalmente assegurado. A filiao evolui do determinismo biolgico para o afetivo, ao passo que, as inmeras relaes existentes, visam uniformemente o bem-estar pessoal. O princpio da afetividade, embora implcito na Constituio, apresenta-se como dever jurdico, presumido nas relaes entre pais e filhos. O afeto, em si, um sentimento voluntrio, desprovido de interesses pessoais e materiais, inerente ao convvio parental, constituindo o vnculo familiar. Para ilustrar a efetivao do princpio nos Tribunais, tem-se o caso do menino Sean Richard Goldman, que disputado pelo pai biolgico e o pai socioafetivo (padrasto). De acordo com recente deciso proferida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurlio, suspendeu sentena que determinou o envio do menor brasileiro Sean aos Estados Unidos. Em sua fundamentao, dentre outros, encontra-se o direito a dignidade humana, bem como a prevalncia dos interesses de Sean, possibilitando assim, o desenvolvimento harmonioso de sua personalidade, crescendo no meio familiar a que est vinculado, em clima de felicidade, de amor e de compreenso49. A presente demanda, ainda encontra-se em trmite. Desse modo, pode-se invocar a afetividade em duas perspectivas: como fundamento para o estabelecimento de vnculos paterno-filiais e como forma de impedir o rompimento destes mesmos vnculos, impossibilitando a sua desconstituio50. Nas constituies da famlia moderna, o afeto a essncia da formao humana, que nasce com a convivncia, propiciando o desenvolvimento saudvel, adequando o homem ao meio social. Para Jos Sebastio de Oliveira51, a afetividade faz com que a vida em famlia
LBO, Paulo Luiz Netto. Socioafetividade no Direito de Famlia: a persistente trajetria de um conceito fundamental. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses. Belo Horizonte: IBDFAM, 2007, p.9. 49 STF. ADPF 172. Rel. Min. Marco Aurlio. Julgado em 02 mai 2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=172&classe=ADPF&origem=AP&r ecurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 05 mai 2009. 50 ANDRADE, Renata Cristina Othon Lacerda. O embate entre as teses biologista e socioafetiva: qual o melhor interesse do filho?. Revista mbito Jurdico. Disponvel em: < http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1724>. Acesso em 06 jun 2009. 51 OLIVEIRA, Jos Sebastio. Fundamentos constitucionais do direito de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.235.
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seja sentida da maneira mais intensa e sincera possvel, e isto s ser possvel caso seus integrantes vivam apenas para si mesmos: cada um contribuinte da felicidade de todos. No h como se exercer a paternidade, biolgica ou no, sem a presena do afeto, norteando a relao, partindo-se do pressuposto que, a famlia um instrumento de realizao do ser humano. Pertinente se faz trazer ao estudo, o pensamento de Maria Christina de Almeida52:
fato que o elo biolgico que une pais e filhos no suficiente a construir uma verdadeira relao entre os mesmos. Basta verificar nas demandas de paternidade, que, muitas vezes, o filho conhece seu pai por meio de DNA, mas no reconhecido por ele por meio do afeto. [...] necessrio construir o elo, cultural e afetivamente, de forma permanente, convivendo e tornandose, cada qual, responsvel pelo, dia aps dia. Tais reflexes demonstram que se vive hoje, no Direito de Famlia contemporneo, um momento em que h duas vozes soando alto: a voz do sangue (DNA) e a voz do corao (AFETO). Isto demonstra a existncia de vrios modelos de paternidade, no significando, contudo, a admisso de mais de um modelo deste elo a excluso de que a paternidade seja, antes de tudo, biolgica.
Completando, prescindvel que exista a paternidade jurdica ou biolgica, para que sobrevenha a paternidade socioafetiva, esta se perfaz com a presena da vontade livre e consciente de querer ser pai, assumindo as suas responsabilidades paternais, diante de seus atos. Vale ressaltar que, a presena do afeto, para caracterizar a relao sociolgica, de sua importncia na formao do vnculo familiar. A afetividade gera uma verdade social e a lei precisa garantir o respeito para com as relaes estabelecidas livremente, estabelecidas pelos indivduos proporcionando assim, a liberdade de amar, mantendo-se a dignidade humana. Por isso, o afeto que orienta a paternidade e forma a famlia. O Direito de Famlia lida com uma diversidade de relaes interpessoais, colacionadas no mbito da sociedade, tentando solucionar conflitos, gerados em decorrncia da divergncia de interesses individuais. Na busca pela satisfao desses interesses, o poder estatal intervm, efetivando a norma existente que visa regular as relaes familiares. No entanto, a norma existente ainda, no est pronta para atender a diversidade social, advinda de uma nova realidade da famlia brasileira.
ALMEIDA, Maria Christina de. A paternidade Socioafetiva e a formao da personalidade. Disponvel em: < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=54>. Acesso em 06 jun 2009.
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A dignidade humana princpio fundamental na CF/88, conforme art. 1, inciso III e como j citado, no que tange ao Direito de Famlia, a Constituio dispe em seu artigo 226, 7, que, o planejamento familiar est assentado no princpio da dignidade humana e da paternidade responsvel. Ainda, no art. 227, prev como dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, dentre outros. Os preceitos aqui dispostos so garantias e fundamentos mnimos, tutelados pelo principio da dignidade humana, visando uma melhor formao da personalidade dessa criana, assim como, seu bom desenvolvimento fsico e mental. Nos ensinamentos de Rolf Madaleno:
A grande insurgncia no Direito de Famlia com o advento da CC/88 foi a defesa intransigente dos componentes que formulam a inata estrutura humana, passando a prevalecer o respeito personalizao do homem e de sua famlia, preocupado o Estado Democrtico de Direito com a defesa de cada um dos cidados. E a famlia passou a servir como espao e instrumento de proteo dignidade da pessoa, de tal sorte que todas as esparsas disposies pertinentes ao Direito de Famlia devem ser focadas sob a luz do Direito Constitucional53.
E com base constitucional que, se deve repensar o Direito, focando sempre a atual realidade social, adequando-se a norma ao fato ocorrido, considerando-se o novo contexto cultural existente nas modernas relaes familiares, plrimas e complexas, carentes de compreenso. Sabe-se que, o tema proposto nesse estudo inesgotvel, em virtude de ser o Direito mutante, e as novas instituies familiares surgem constantemente. A dinmica social que rodeia o Direito de Famlia necessita de modificaes constantes, em busca de efetivar a igualdade, a dignidade humana, promovendo o bem estar social de todos,
indiscriminadamente. E no af de alcanar esse objetivo, os Tribunais tem modificado sua viso, flexibilizando a norma positiva, utilizando-se da hermenutica em prol das solues esperadas pela sociedade. Nesse diapaso, ainda encontra-se obstculo, especialmente quanto ao sentimento de justia para uns, que nem sempre converge no mesmo conceito que prev a norma. Ponto crucial est no registro civil e suas nuances. Faz-se necessrio uma breve explanao sobre o
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MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.20.
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registro e suas vertentes, no intuito de expor aqui sua real importncia no que constitui uma paternidade e declara uma filiao.
2.4 Aplicao da socioafetividade no Direito Brasileiro: jurisprudncias e decises singulares
O reconhecimento da paternidade socioafetiva e sua repercusso no ordenamento jurdico, ainda so uma problemtica passvel de vrias discusses, tanto no mbito da justia, em suas decises e jurisprudncias, como entre os doutrinadores, para, assim, verificar-se uma unificao de tratamento diante da realidade social, dos diferentes tipos de constituio familiar, valendo ressaltar a subjetividade ora aplicada, na anlise de caso a caso. Nessa seara, no campo doutrinrio, pode-ses citar o jurista Pedro Welter,54 que entende que, na maioria dos casos, a filiao deriva da relao biolgica, mas ela emerge da construo cultural e afetiva permanente, que se faz na convivncia e na responsabilidade, assim expondo:
Frizamos com veemncia que o afeto no fruto da biologia. Os laos de afeto, carinho e de solidariedade derivam da convivncia e no do sangue. A filiao socioafetiva pode at nascer de indcio, mas toma expresso na prova; nem sempre se apresenta desde o nascimento vindo a florescer com o tempo [...].
A atual jurisprudncia manifesta-se no sentido que os
princpios
constitucionais
devem preencher as lacunas existentes no Direito de Famlia, decorrente da famlia mutante, utilizando-se do fenmeno da posse de estado de filho, valorado em detrimento das questes patrimoniais. Dessa forma, prevalece no entendimento dos Tribunais, o afeto como um fator determinante e autnomo, da paternidade. Ilustrando, h o presente julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
EMENTA: APELAO CVEL. IINVESTIGAO DE PATERNIDADE.PPREVALNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA SOBRE O VNCULO BIOLGICO. Ddemonstrada a paternidade socioafetiva, pelo prprio depoimento da investigante, possvel o julgamento do feito no estado em que se encontra, sendo desnecessria a WELTER, Belmiro Pedro. Insconstitucionalidade do Processo de Adoo Judicial. Mundo Jurdico. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=611> Acesso em: 22 set. 2008.
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realizao de exame de dna ou inquirio de outras testemunhas, que no podero conduzir outra concluso seno da improcedncia da ao. Preliminares rejeitadas e recurso desprovido, por maioria55.
Dentre esses e outros entendimentos encontram-se inmeros relatos no mesmo seguimento e em busca dessa ampliao que norteado o presente estudo do instituto de filiao e suas nuances diante de uma sociedade hipercomplexa, em constante transformao, onde a cada dia surgem novos anseios e necessidades, decorrentes dessa dinmica social e cultural da atualidade. O Superior Tribunal de Justia apresenta em seus julgados, decises favorveis ao reconhecimento da paternidade socioafetiva, como o Acrdo, proferido em 21 de agosto de 2007, pela relatora ministra Nancy Andrighi, onde o STJ reconhece a validade da paternidade socioafetiva. A Turma, por unanimidade, entendeu que a ausncia de vnculo biolgico fato que, por si s, no revela a falsidade da declarao de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento, j que a relao socioafetiva no pode ser desconhecida pelo Direito. Para a ministra, paternidade socioafetiva e biolgica so conceitos diversos e a ausncia de uma no afasta a possibilidade de se reconhecer a outra. o Julgado56:
EMENTA: RECONHECIMENTO DE FILIAO. AO DECLARATRIA DE NULIDADE.INEXISTNCIA DE RELAO SANGNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVNCIADIANTE DO VNCULO SCIO-AFETIVO.- Merece reforma o acrdo que, ao julgar embargos de declarao, impe multa com amparo no art. 538, par. nico, CPC se o recurso no apresenta carter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de pr questionar. Inteligncia da Smula 98, STJ.- O reconhecimento de paternidade vlido se reflete a existncia duradoura do vnculo scio-afetivo entre pais e filhos. A ausncia de vnculo biolgico fato que por si s no revela a falsidade da declarao de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relao scio-afetiva fato que no pode ser, e no , desconhecido pelo Direito. Inexistncia de nulidade do assento lanado em registro civil.- O STJ vem dando prioridade ao critrio biolgico para o reconhecimento da filiao naquelas circunstncias em que h dissenso familiar, onde a relao scio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. No se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a algum que, no sendo o pai biolgico, tambm no deseja ser pai scio55
TJRS. Apelao Cvel. 70015562689. Stima Cmara Cvel. Rel. Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 28/02/2007. Disponvel em < http://www.tj.rs.gov.br > Acesso em 27 mai. 2009. 56 STJ. Recurso Especial. Terceira Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi. Julgado em 17/09/2007. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 27 mai. 2009.
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afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste deforma que pais e filhos constroem uma relao de mtuo auxlio, respeito e amparo, acertado desconsiderar o vnculo meramente sanguneo, para reconhecer a existncia de filiao jurdica.Recurso conhecido e provido. Acrdo: vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Castro Filho, a Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lheprovimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Como demonstrado, prevalece na doutrina e nos Tribunais Superiores a verdade socioafetiva sobre o vnculo gentico, preservando sempre a formao dos laos afetivos na relao paterno-filial. O Tribunal do Rio Grande do Sul vem se destacando nas decises de reconhecimento e de prevalncia da paternidade socioafetiva, trazendo sempre em seus julgados, a anlise da realidade ftica, bem como avaliando o convvio de pai e filho, tendo como essncia da paternidade socioafetiva, alm do afeto, a vontade livre e consciente de querer e ser pai. E nesse embasamento a presente ementa:
EMENTA: APELAO CVEL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. CRIANA QUE FOI ACOLHIDA AOS TRS MESES DE IDADE, CRIADA COMO SE FILHO FOSSE ANTE A IMPOSSIBILIDADE BIOLGICA DO CASAL EM GERAR FILHOS. ADOO NO FORMALIZADA. A verdade real se sobrepe a formal, cumprindo-nos conhecer o vnculo afetivo-familiar criado pelo casal e a criana, hoje adulta, ainda que no tenha havido adoo legal. Paternidade socioafetiva que resulta clara nos autos pelos elementos de prova57.
dessa forma, que os Tribunais vem se manifestando nas decises proferidas acerca da matria. Assim, pertinente se faz a anlise doutrinria e jurisprudencial sobre o atual posicionamento e aplicao, no ordenamento brasileiro. Os desembargadores e a grande maioria da doutrina, embasam seus entendimentos sempre pautados na presena real do afeto, contudo, no ficam inertes quando existem dvidas quanto realidade dos fatos, uma vez identificado a falta dos requisitos necessrios para configurao da socioafetividade, no obstam em julgar conforme os fatos presentes como o seguinte julgado:
TJRS. Stima Cmara Cvel. A.C. 70023877798, Rel. Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 27/08/2008. Disponvel em < http://www.tj.rs.gov.br > Acesso em 28 mai. 2009.
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EMENTA: AO ANULATRIIA DE RECONHECIMENTO. PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA NO CONFIGURADA. A paternidade no apenas um mero fato, um dado biolgico, e sim, uma relao construda na vida pelos vnculos que se formam entre o filho e seu genitor. Caso em que as evidncias levam concluso de que o reconhecimento da paternidade foi decorrente de erro, e no de deciso consciente do autor, o que o levou a afastar-se da criana, to-logo soube que no era seu filho, entre ambos no se formando a relao socioafetiva que deve ser preservada. Negaram provimento, por maioria, vencido o Relator.58
Ainda persistem inmeras controvrsias atreladas socioafetividade, que necessitam serem harmonizadas com o sistema jurdico. com esse intuito que o Projeto de Lei n 2.285/07 chamado de Estatuto das Famlias, elaborado inicialmente pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM, que de acordo com a jurisprudncia e a doutrina mais atualizada com a evoluo social brasileira, consolida algumas orientaes. E, caso seja aprovada pelo Congresso Nacional, afastar as principais divergncias, preenchendo as lacunas hoje existentes no sistema legal. Sero trazidas inovaes em todo sistema jurdico que versa sobre o Direito de Famlia, visando a adequao da norma a realidade social, valorizando o sujeito e no o objeto, como forma de garantir a dignidade humana, princpio constitucionalmente garantido e pouco efetivado no que vige famlia. O Projeto pretende regulamentar e legitimar todas as formas de famlias, trazendo em sua essncia, o valor jurdico norteador de todas as relaes: o afeto. Se aprovado, as relaes socioafetivas encontraro respaldo expresso e constitucional para reconhecimento legal. A proposta trata de todos os tipos de constituio familiar, dispondo em seu art. 10 que o parentesco resulta da cosanguinidade, da socioafetividade ou da afinidade. Ainda nas inovaes, a filiao ser provada por qualquer modo admissvel em direito, quando houver posse de estado de filho, o que preceitua o art. 71 do presente Projeto. Ocorrer uma equiparao da filiao socioafetiva biolgica. A presuno pater is est, ser reformulada por completo, haja vista que o art. 76 admitir que o marido, o convivente de unio estvel ou at mesmo a mulher possam impugnar a paternidade que lhe for atribuda no registro civil, a qualquer tempo, salvo quando ficar caracterizada a posse de estado de filho. Portanto, a socioafetividade no poder ser objeto de impugnao, quando comprovada a posse de estado de filiao, tanto pelo pai
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TJRS. Stima Cmara Cvel. A.C. 70000849349, Rel. Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 20/08/2003. Disponvel em < http://www.tj.rs.gov.br > Acesso em 28 mai. 2009.
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quanto pelo filho registrado ou reconhecido voluntariamente, que passa a ser limite intransponvel.59 Contudo, enquanto no aprovado o Projeto, deve-se apresentar no ordenamento solues para realidade ftica, inerente atual sociedade, hipercomplexa, no bastando a criao de normas e preenchimento das lacunas, deve ocorrer a subsuno, ou seja, a adequao da norma ao fato, bem como no deve ser dispensada a flexibilizao dos Tribunais em seus julgados, analisando caso a caso, verificando-se que ocorrendo, taxativamente, o preceituado na lei, continuar ocorrendo diversidades, haja vista a multiplicidade de relacionamentos interpessoais, advindos com a modernidade, fruto da modificao dos costumes e necessidades individuais.
LBO, Paulo Luiz Netto.Socioafetividade no Direito de Famlia: a Persistente Trajetria de um Conceito Fundamental. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesso. Belo Horizonte: IBDFAM, 2007, pp.20 e 21.
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CAPTULO 3: DIREITO DE ESCOLHA REGISTRAL: FUNDAMENTO PARA GARANTIA DA SEGURANA JURDICA E PROTEO DA DIGNIDADE HUMANA.
Conforme mencionado no decorrer deste trabalho, a jurisprudncia, como atualmente tem se posicionado, reconhece a relao paterno-filial em decorrncia da posse de estado de filho. O reconhecimento est embasado na formao do vnculo afetivo, que ratifica o famoso brocardo: pai quem cria, elevando o afeto a princpio constitucional determinante das relaes familiares e, em especfico, da paternidade. A paternidade sociolgica uma realidade, considerada como valor jurdico no atual Direito de Famlia. A filiao no hoje sopesada atravs de um determinismo biolgico, prevalecendo, na atual sociedade, a relao afetiva voluntria. O tempo dinmico, proporcionando mudanas, lapidando a sociedade, criando novas necessidades, rompendo barreiras, antes intransponveis. O Direito est presente nessas transformaes, amoldando-se, embora lentamente, ao desenvolvimento cultural e social desta nova realidade humana. A constitucionalizao do Direito de Famlia promove uma releitura do sistema, antes engessado e hierarquizado. A famlia de hoje vive um processo de emancipao de seus integrantes, todos disputando espaos prprios de crescimento e de realizao de suas personalidades60. A CF/88, em seu prembulo, preceitua o bem-estar, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundando-se na harmonia social, visando-se o reconhecimento da socioafetividade, com escopo de proteger o fim social da famlia com dignidade e amor. No entendimento de Maria Berenice Dias:
no direiro das famlias onde mais se sente o reflexo dos princpios eleitos pela Constituio Federal, que consagrou como fundamentais valores sociais dominantes. Os princpios que regem o direito das famlias no podem distanciar-se da atual concepo da famlia dentro de sua feio desdobrada em mltiplas facetas. A Constituio consagra alguns princpios, transformando-se em direito positivo, primeiro passo para a sua aplicao61.
Vale destacar que, a institucionalizao do regime poltico democrtico brasileiro, inseriu importante avano na legislao ptria, atravs dos direitos e garantias fundamentais e
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MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.17. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: RT, 2006, p.50.
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na proteo da instituio familiar, priorizando como princpio norteador dessas relaes a dignidade humana.
3.1. Registro: instrumento declaratrio ou constitutivo da paternidade
Conforme prev o art. 1.593, do CC/02, a filiao pode ser natural - consangunea ou de outra origem, como por exemplo a adotiva ou socioafetiva, possibilitando o reconhecimento da filiao pela posse do estado de filho, dessa forma, distinguindo o direito de ser filho da origem gentica. Como mencionado neste trabalho, a paternidade socioafetiva se sobrepe biolgica. Observa-se que, nem sempre o pai biolgico exerce sua funo real, no entanto, o socioafetivo supre essa carncia, ofertando voluntariamente amor, companheirismo, zelo, proteo. Consiste no afeto mais puro e desinteressado que possa existir entre pai e filho. A consanguinidade no obriga o pai a dispor de afeto, apenas determina o direito do filho personalidade. Com o reconhecimento jurisprudencial da paternidade socioafetiva, no mais prevalece decorrente da presuno, fico jurdica que perdeu sua essncia, pois todos tm direito a contestar a paternidade, em busca da verdade real. No obstante, na existncia da paternidade socioafetiva, devidamente reconhecida, a busca pela verdade real, ou seja, pela origem gentica, no ultrapassa os limites do direito personalidade, vedado o carter patrimonial, alimentar e sucessrio. Os pais afetivos no precisam de um processo de adoo para registrar a criana como seu filho, sendo apenas necessrio o ajuizamento de uma ao de investigao de paternidade socioafetiva, a ser declarada em juzo, com fundamento no afeto voluntrio, no querer ser pai. A verdade e a falsidade no registro civil e na biologia tem parmetros diferentes. Um registro sempre verdadeiro se estiver conciliado com o fato jurdico que lhe deu origem. E sempre falso na condio contrria62. Os Tribunais no tm admitido a alterao de um estado de filiao que j existe. No cabe a investigao da paternidade, com o intuito de sobrepor uma paternidade sociolgica j
ALMEIDA, Maria Christina de. Direito ao Estado de Filiao e Direito Origem Gentica: uma distino necessria. Revista CEJ, Braslia, n. 27, pp. 47-56, out/dez. 2004.
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existente. Corrobora com o entendimento o julgado da Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, do Tribunal mineiro, em ao negatria de paternidade:
direito de todos buscar sua origem gentica, entretanto, deve prevalecer a paternidade socioafetiva (a voz do corao), moldada pelos laos de amor e solidariedade, sobre a biolgica (a voz do sangue), devendo ser mantido o assento de paternidade no registro de nascimento, apesar do resultado negativo do exame de DNA, tendo em vista o carter socioafetivo, que perdurou por vrios anos, como se pai e filha fossem, no sendo possvel negar a paternidade apenas pelo fator biolgico63.
A paternidade sociolgica uma relao que, derivando da realidade social, se desenvolve entre aquele que apresenta um estado de filho, diante de quem socialmente possui uma real posio de pai. Incorre que, apesar da existncia da verdade biolgica, a relao de afeto formada ao longo da convivncia, se solidifica, passando a fecundar uma verdade social. O Direito deve assegurar a proteo s relaes, edificada sobre o afeto livre, voluntrio, evitando leso prpria dignidade humana. Em virtude dessa realidade, o pai afetivo detentor de obrigaes, mas tambm, de direitos, como por exemplo, o reconhecimento judicial de sua condio de pai e que este seja reconhecido atravs do registro civil, ao passo que, o registro de nascimento reporta apenas, uma verdade formal. A filiao prova-se inicialmente pela certido do termo de nascimento, registrada no registro civil, determinada pelo art. 1.603 do CC. No registro pode conter a verdade biolgica ou no, pois no se exige que o declarante faa qualquer prova biolgica; basta sua declarao. Embora a declarao possa estar viciada de erro ou falsidade, uma declarao resultante de uma filiao oriunda de posse de estado de filho, consolidada na convivncia familiar, no estar eivada de vcio. O registro no exprime um evento biolgico, apenas exprime um acontecimento jurdico. O afeto prevalece sobre a verdade formal, sobre o documento. a vitria do afeto sobre a Biologia, fundamento esse utilizado para embasar a deciso proferida pelo Desembargador Rui Portanova64. Passa o registro a ser mera decorrncia da filiao existente,
TJMG, 8 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 1.0105.02.060668-4/001. Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto. Julgado em 26/04/2007. Disponvel em: <http://www.colegioregistralrs.org.br/noticia.asp?cod=3861>. Acesso em 10 jun 2009. 64 TJRS, 8 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 70010973402. Rel. Des. Rui Portanova. Julgado em 04/08/2005. Disponvel em: < http://www.arpensp.org.br/principal/index.cfm?tipo _layout=SISTEMA&url= noticia_ mostrar.cfm&id=5714>. Acesso em 10. jun 2009.
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seja ela social ou gentica, mas tambm um direito que assiste aos pais e filhos, em decorrncia do reconhecimento da socioafetividade. Onde houver paternidade juridicamente considerada, haver estado de filiao, presumido em relao ao pai registral, seja ele o biolgico ou afetivo. Assim, o registro documento meramente declaratrio da relao paterno-filial constituda, em virtude da posse do estado de filho.
3.2. Registro como prova da filiao
Uma das provas de filiao mais importantes a certido do termo de nascimento assentado no registro civil, conforme preceitua o art. 1.603 do CC. At que se prove em contrrio. O art. 1.604 prega que seja reivindicado direito contrrio quele proveniente do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do mesmo, ou diante de sentena transitada em julgado, que tenha provido ao de impugnao ou de contestao de paternidade65. O CC ainda prev outras formas de prova da filiao, conforme disposto em seu art. 1.605, quando, diante da existncia de prova escrita, proveniente dos pais ou ainda, da presuno da presena da posse de estado de filho, pode-se reconhecer a filiao. Embora no esteja expresso, literalmente, a posse de estado de filho o que determina a paternidade nos dias de hoje. A finalidade especfica do registro de nascimento, fazer prova da filiao. Para o filho, o registro representa um ttulo, podendo com ele obter todas as conseqncias jurdicas devidas66. Como visto no decorrer do trabalho, o registro no decorre exclusivamente da paternidade biolgica, no distante a existncia da paternidade socioafetiva, que advm de uma relao vivenciada de fato entre pai e filho, ou seja, juridicamente nem sempre o vnculo se estabelece, automaticamente, da relao matrimonial. Em outros casos, faz-se necessrio o reconhecimento da paternidade, para que, no mbito jurdico, produza seus efeitos. Fora o reconhecimento decorrente do casamento, existem os reconhecimentos voluntrios ou judiciais67.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.405. BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao da paternidade posse de estado de filho paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. 67 CAMPOS, Wania Andra Luciana Chagas Duarte de Figueiredo. O direito a busca da origem gentica na relao familiar socioafetiva. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp.340-343.
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O reconhecimento voluntrio se realiza no simples fato do pai assumir a paternidade do filho havido fora do casamento, na forma legal, transformando a relao biolgica em relao jurdica. Enquanto que o judicial, resulta de sentena proferida em ao intentada para esse fim, pelo filho, tendo, portanto, carter pessoal68. O reconhecimento, seja ele voluntrio ou judicial, produz efeitos ex tunc, ou seja, retroage at o dia do nascimento do filho ou mesmo da concepo se for de seu interesse. Como leciona Maria Helena Diniz:
No se ser pai em razo de uma deciso judicial, porque para s-lo preciso: a) querer bem a prole, estando presente em todos os momentos; b) ser o farol que o guia nas relaes com o mundo; e c) constituir o porto firme que o abriga nas crises emocionais e nas dificuldades da vida. Pai quem cria e educa. A relao paterno-filial no se esgota na hereditariedade, mas em fortes liames afetivos, numa trajetria marcada por alegrias e tristezas, podendo ser oriunda da verdade socioafetiva69.
A importncia do registro de nascimento a aquisio da condio jurdica de filho para obter no s direito ao nome, educao e criao compatveis com o nvel social de seu pai, mas direito companhia do seu genitor, sucesso, alimentos, bem como, todos os direitos decorrentes da filiao.
3.3. Direito de escolha registral como proteo dignidade humana
Decorrente do princpio maior da dignidade humana pela nova viso de filiao dada a proteo integral da criana e do adolescente, onde so reconhecidos e garantidos direitos que lhes so prprios. Visa-se atender o melhor interesse da criana. Assim, a relao de paternidade-filiao advm do trato socioafetivo em sobreposio ao vnculo biolgico, a exemplo do que ocorre na adoo. Helosa Helena Barbosa70 explica que:
O reconhecimento da paternidade afetiva no configura uma concesso do direito ao lao de afeto, mas uma verdadeira relao jurdica que tem por DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro Direito de Famlia So Paulo: Saraiva, 2007, p.456. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro Direito de Famlia So Paulo: Saraiva, 2007, p.477. 70 BARBOSA, Helosa Helena. Novas relaes de filiao e paternidade. In Repensando o direito de famlia. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 140.
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fundamento o vnculo afetivo, nico, em muitos casos, capaz de permitir criana e ao adolescente a realizao dos direitos fundamentais da pessoa humana e daqueles que lhes so prprios.
Em linhas gerais, sendo a dignidade humana um dos princpios formadores do Estado brasileiro, por conseguinte diretriz de todo ordenamento, constata-se que o direito de um filho ter estabelecida sua paternidade imprescindvel para formao de sua personalidade. Contudo, no basta o reconhecimento biolgico ou judicial, de suma importncia a juno do reconhecimento ao afeto. No adianta ter em mos um ttulo, com eficcia jurdica, mas com a ausncia do pai em seu cotidiano. A paternidade deve atender sua funo e o exerccio pleno somente acontece quando h a vontade livre e consciente de querer ser pai, adquirindo seus deveres e direitos, juntamente com a vontade livre de querer ser filho, tendo tambm suas obrigaes e direitos em relao ao pai. Dessa forma, o registro de nascimento torna-se um instrumento meramente declaratrio da filiao e constitutivo da paternidade, quando o pai declara como seu aquele filho, e constitutivo quando assume as consequncias jurdicas advindas do ato jurdico praticado. Assim, declarada a manifestao de vontade e constitudo o ato, no se pode desistir da paternidade. No entanto, a declarao no se sobrepor quando no existir vnculo afetivo entre pai e filho e ai que surge a problemtica do tema aqui proposto. Com fundamento no princpio da dignidade humana, o direito ao registro civil, bem como, conhecer esse pai constitucionalmente assegurado, mas no se pode confundir o direito origem gentica com o direito paternidade. comum a existncia do registro de nascimento declarar como pai determinada pessoa, mas que, na realidade ftica quem exerce efetivamente os deveres da paternidade outra pessoa. Questiona-se: se o pai socioafetivo, exerce a funo de pai responsvel, suprindo todas as necessidades deixadas por aquele que apenas contribuiu com seu smen, e este assume com o reconhecimento da paternidade socioafetiva todos os nus jurdicos decorrentes de seu ato, o porque de no poder ter a declarao dessa vontade livre e consciente de ser pai. Uma vez que, reconhecida judicialmente a socioafetividade, o direito do filho conhecer sua origem gentica prevalece, mas apenas para fins da personalidade e no mais para fins patrimoniais, sucessrios e alimentares. Mais uma vez se confirma a premissa de que pai quem cria, educa, dar carinho, acompanha o dia-a-dia do filho, protegendo, amando,
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zelando pelo seu futuro, se doando sem esperar nada em troca. justo que esse pai tenha o direito em ter no registro de nascimento seu nome como pai. A doutrina e jurisprudncia tm caminhado nessa vertente, com o fundamento de que o interesse da criana dever prevalecer em toda deciso que disser respeito a sua vida familiar e permitindo, eventualmente, escolher entre uma filiao jurdica e uma filiao biolgica, desde que para assegurar seu bem estar. Ser genitor e ser pai so figuras distintas, a paternidade no se resume na contribuio de material gentico para formao da criana. notria a existncia de muitos pais socioafetivos que no figuram no respectivo registro de nascimento de seus filhos. Embora, essa ausncia no impea a relao entre eles, mas poder causar muitos constrangimentos. Por exemplo, quando h necessidade de se declarar a paternidade, para matricula na escolinha do filho, dar explicaes a um coleguinha mais ousado de quem verdadeiramente seu pai, repetindo-se a mesma histria: tenho dois pais. Essa imposio jurdica, aplicada por uma norma positiva, que no se adapta mais a nova realidade social e cultural das famlias modernas, fere a dignidade humana, uma vez que, constrangedor para uma criana ter que crescer explicando sua vida e sua opo paternal. Se ao juiz incumbida a obrigao de julgar, a ele deve ser dado o direito de o fazer livremente, haja vista no poder se escusar do julgamento, independente da existncia de lacunas normativas, cabendo ao juiz utilizar-se de outras fontes do direito em busca da soluo dos conflitos e fazendo-se cumprir o senso de justia. E quem melhor do que o prprio interessado para atestar sua vontade? As leis devem evoluir com a sociedade, e sua interpretao deve propiciar a soluo dos conflitos gerados por novas tecnologias e pelo desenvolvimento social. O direito no deve engessar o desenvolvimento da sociedade; ao contrrio, deve adequar-se para atender aos seus anseios. O registro de uma paternidade socioafetiva no condio sine qua non, para sua existncia, porm, condio indispensvel para efetivao da dignidade humana. A dignidade humana princpio densificador do Estado Democrtico de Direito e h necessidade que as normas infraconstitucionais, sobretudo as decises dos aplicadores, estejam em conformidade com os valores constitucionais, em especial os atinentes existncia. A tendncia que consagra a paternidade socioafetiva como forma de estabelecimento da filiao tomou forma e, efetivamente, vem sendo corroborada nas decises judiciais por tratar-se de uma realidade que se impe a cada dia71.
SILVA, Luana Babuska Chrapak. A paternidade socioafetiva e a obrigao alimentar. Disponvel em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5321>. Acesso em 10 jun 2009.
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Espera-se que o legislador brasileiro preencha essa lacuna, construindo um sistema definidor de laos afetivos de famlia, vinculando pessoas que desejam amar-se e cuidar-se reciprocamente, afirmando-se o interesse superior da criana como critrio principal. Elemento principal e indispensvel soluo das questes no mbito familiar.
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CONSIDERAES FINAIS
A atribuio da paternidade a algum sempre esteve presente no Direito e teve incio no Direito Romano, com a presuno da mesma, que visava proteger o instituto da famlia, evitando a dissoluo do casamento. O Direito brasileiro esteve intimamente ligado ao romano, quando, por exemplo, impedia a investigao da paternidade pelos filhos havidos fora do casamento. Antes da CF/88 existia a discriminao entre os filhos biolgicos e os nobiolgicos, ocorrendo a classificao destes em legtimos, ilegtimos e os legitimados. Com o advento da CF/88, houve uma relativizao dessa classificao, quando ficou vedada a discriminao entre os filhos e sua origem, passando todos os filhos a serem iguais, no tendo mais distino de direitos entre eles. O atual modelo de famlia exige uma nova roupagem da norma, sendo esta imprescindvel no atendimento dos anseios e necessidades diversas advindas de uma nova realidade social e cultural. Indiscutvel a existncia da paternidade socioafetiva e sua sobreposio meramente biolgica, haja vista esta nem sempre vir acompanhada de afeto. A paternidade socioafetiva deve ser considerada como uma das novas manifestaes familiares institudas atravs do afeto, sem o qual nenhuma base familiar pode resistir. O vnculo de sangue tem o papel secundrio na determinao da paternidade. Surge um novo valor que se impe a era biolgica: o afeto. Entretanto, o legislador regulamentou as entidades familiares que esto presentes no ordenamento jurdico, mas esqueceu de normatizar de forma clara a filiao socioafetiva, dando meios a incessantes discusses judiciais, em busca de seu reconhecimento. O real sentido nas relaes pai e filho transcendem a lei e o sangue, no podendo ser determinadas de forma escrita nem comprovadas cientificamente, pois tais vnculos so mais fortes e profundos, que faz algum ser um verdadeiro pai: os laos afetivos. Os verdadeiros pais so os que amam, educam, dedicam sua vida a um filho independentemente de receber algo em troca. o amor puro, incondicional, doado livremente, sem imposies. A doutrina e jurisprudncia vm adotando o afeto como fator determinante da paternidade, facilitando as solues dos conflitos, em prol dos interesses das crianas e a promoo de seu bem estar social, fazendo-se cumprir o princpio da dignidade humana. O direito ao conhecimento da origem gentica no importa necessariamente ao direito de filiao. Sua natureza de direito da personalidade, de que titular cada ser humano. A origem gentica apenas poder interferir nas relaes de famlia como meio de prova para se
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reconhecer judicialmente a paternidade, nunca para neg-las. Embora o registro de nascimento seja o instrumento que faz prova da filiao, este no impe o exerccio da paternidade. O fim principal do registro a declarao dessa condio e tornar possvel o pleito com fim patrimonial, sucessrio e alimentar. No entanto, o reconhecimento da paternidade socioafetiva, impede que o vnculo meramente registral entre o pai biolgico e o filho com intuito de buscar juridicamente os nus de uma paternidade jurdica se efetivem. indubitvel o direito do filho em conhecer a origem gentica, mas uma vez reconhecida a socioafetividade a investigao da paternidade biolgica ter a finalidade meramente no que diz respeito ao direito da personalidade, no podendo o filho desconstituir a relao existente advinda da convivncia e afeto mtuo, consentido. Faz-se imperioso que, o direito escolha registral pelo filho deva ser uma garantia a sua dignidade e a proteo a segurana jurdica, haja vista que aquele que tem o ttulo de pai, exerce efetivamente suas obrigaes paternais, de forma voluntria e consciente, assumindo os nus jurdicos, decorrentes de seu ato, nada mais justo que tenha tambm o direito a ver constitudo no mundo jurdico a prova dessa perfilhao. Garante-se, assim, a dignidade humana da criana, podendo, com sua maioridade, impugnar esse reconhecimento, conforme previsto no artigo 1.614 do CC. Para solucionar o impasse, faz-se mister que o legislador preencha as lacunas existentes no direito ptrio, utilizando-se da hermenutica jurdica em favor dos interesses da criana, levando em considerao o afeto como principio formador da famlia, em especial constituidor da relao paterno-filial, mesmo que para isso tenha que flexibilizar a norma positiva em detrimento da prevalncia desses interesses, efetivando-se o princpio da dignidade humana, respaldado no bem estar de cada indivduo.
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ASSOCIAO CARUARUENSE DE ENSINO SUPERIOR ASCES FACULDADE DE DIREITO DE CARUARU

RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E SUAS CONSEQUNCIAS NO MUNDO JURDICO

ADRIANA KARLLA DE LIMA

ASSOCIAO CARUARUENSE DE ENSINO SUPERIOR ASCES FACULDADE DE DIREITO DE CARUARU

RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E SUAS CONSEQUNCIAS NO MUNDO JURDICO

ADRIANA KARLLA DE LIMA

Aprovada em: ____/____/2009.

______________________________________________________ Presidente: Prof. Mestre Renata Lima.

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PALAVRAS-CHAVE: paternidade socioafetiva; direito registral; filiao.

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ART CC CF/88 ECA STF STJ TJRS TJMG

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CAPTULO 1: NOES GERAIS DA FILIAO

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1.1.1. A filiao decorrente da origem biolgica

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1.1.2. Filiao jurdica

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1.1.3. Laos afetivos entre pais e filhos: a Socioafetividade

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1.2. Pressupostos e evoluo da paternidade socioafetiva

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1.3. Funo do pai socioafetivo

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CAPTULO 2: ASPECTOS JURDICOS DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

2.1. Consequncias jurdicas da socioafetividade: a obrigao alimentar e a herana

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Pensamentos contemporneos como o de Fernanda Barros46, trazem a idia que:

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2.4 Aplicao da socioafetividade no Direito Brasileiro: jurisprudncias e decises singulares

A atual jurisprudncia manifesta-se no sentido que os

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3.1. Registro: instrumento declaratrio ou constitutivo da paternidade

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