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Biotica e biodireito e seus princpios norteadores

Walter Esteves Pieiro Coordenador-Executivo do Ncleo de Biotica Dom Hlder/PUC-Rio Membro do Comit de tica em Pesquisa do INCA/MS A compreenso da Biotica principialista Moser e Soares ressaltam que a biotica no surgiu do nada, devendo ser compreendida dentro de um contexto social e histrico no qual os seres humanos foram buscando os fundamentos de sua prpria humanidade1. Guy Durand, por sua vez, afirma que o seu surgimento deveu-se profunda mutao cultural ocorrida no meio do sculo XX, indicando os quatro fatores que esto em sua origem: o desenvolvimento tecno-cientfico, a emergncia dos direitos individuais, a modificao da relao mdico-paciente, o pluralismo social2. Van Rensselaer Potter, constatando que h duas culturas incapazes de se comunicar uma com a outra (cincia e humanidades), e sendo esta uma das causas de o futuro estar em perigo, impese que se construa uma ponte entre estas duas culturas. A sobrevivncia humana impe que se encontre uma nova forma de agir, que seja capaz de prover o conhecimento necessrio de como us-lo em benefcio do homem. Esta poderia ser chamada de cincia da sobrevivncia, que, no entanto, precisa ser mais do que cincia, apenas. Em vista desta constatao, prope ele o termo biotica de maneira a enfatizar os dois componentes dessa nova disciplina: conhecimento biolgico e valores humanos3. Andr Marcelo Machado Soares define-a como um conhecimento complexo, apoiando-se em um dilogo interdisciplinar entre vrios ramos do saber, de natureza pragmtica, aplicado aos questionamentos morais levantados pelas decises clnicas e pelos avanos cientficos e tecnolgicos4. Uma de suas abordagens faz-se atravs do recurso a princpios que guiariam os envolvidos nesta problemtica. Para tanto, costuma-se apontar quatro princpios: autonomia ou do respeito pessoa, beneficncia, no-maleficncia e justia. Em 1974, o Congresso dos Estados Unidos da Amrica criou uma Comisso Nacional para a Proteo dos Seres Humanos em Pesquisas Biomdica e Comportamental, objetivando identificar princpios bsicos que norteassem a investigao envolvendo seres humanos. Ao trmino de seus trabalhos, em 1978, foi elaborado e, posteriormente, divulgado um relatrio, que ficou conhecido como Relatrio Belmont, no qual enumeraram-se trs diretrizes bsicas: respeito pessoa, beneficncia e justia. Beauchamp e Childress acrescentaram mais um princpio aos que foram ento divulgados: o da no-maleficncia. Assim, seriam quatro os princpios bsicos da biotica: o da autonomia, o da beneficncia, o da no-maleficncia e o da justia. Segundo estes autores, os princpios constituem diretrizes gerais que deixam uma margem considervel para um julgamento em casos especficos e que proporcionam uma orientao substantiva para o desenvolvimento de regras e polticas mais detalhadas. No constituem eles diretrizes precisas de ao, nos dizendo como agir em determinadas circunstncias5.

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MOSER, A.; SOARES. A. M. M. Biotica: do consenso ao bom senso. Petrpolis: Vozes, 2006, p. 14 DURAND, G. Introduo geral biotica: histria, conceitos e instrumentos. So Paulo: Loyola/So Camilo, p.27. 3 Cf. POTTER, V. R. Bioethics: bridge to the future. New Jersey/Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 1971, prefcio, p. vii, 1-2. 4 SOARES, A. M. M.; PIEIRO, W. E. Biotica e biodireito: uma introduo. So Paulo: Loyola, 2002, p. 28. 5 BEAUCHAMP, T. L; CHILDRESS, J. F. Princpios de tica biomdica. So Paulo: Loyola, 2002, p. 55.

Joaquim Clotet assinala que "a Biotica no possui novos princpios ticos fundamentais". "Trata-se da tica j conhecida, mas que deve fazer face aos novos desafios derivados do progresso das cincias biomdicas"6. O princpio do respeito pessoa humana, mais conhecido como princpio da autonomia, significa que devemos conferir valor vontade da pessoa envolvida no ato biomdico. O paciente deixa de ser objeto e passa a constituir um ser humano dotado de razo e vontade prpria, decidindo, conscientemente, a respeito dos procedimentos que lhe dizem respeito. Beauchamp e Childress entendem-na como o governo pessoal do eu, livre de interferncias externas, bem como de limitaes pessoais que possam vir a impedir uma escolha correta. Assim, ao autnoma ser aquela que for expresso de um entendimento substancial sobre o que decidido e livre de qualquer coero por parte de terceiros7. O princpio da autonomia, na compreenso de Joaquim Clotet, ainda que no se possa aceitla integralmente, pois que sempre podero existir limitaes a sua extenso, nos impem que aceitemos o autogoverno dos indivduos. Dever o profissional de sade respeitar a vontade do paciente, ou de seu representante, conforme o caso, como expresso de seus valores morais e crenas pessoais. Existe, assim, uma limitao intromisso de terceiros no mundo da pessoa em tratamento8. A autonomia valiosa para Kant, pois, segundo ele, ela o nico princpio da moral. Entretanto, faz uma distino entre autonomia e heterenomia. Assim, a autonomia seria aquela propriedade que tem a vontade de ser para ela mesma a sua lei, sem que se leve em considerao a natureza dos objetos do querer9. J a heteronomia busca a sua lei na natureza de qualquer um de seus objetos. No ento a vontade que se d sua lei, mas o objeto que lhe d por sua relao com ela". Tal relao fundada sobre a inclinao ou sobre representaes da razo10. Para H. Tristram Engelhardt Jr., em face de vivermos em uma sociedade multifacetada, na qual encontram-se pessoas que no comungam das mesmas crenas e opinies, no h como estabelecer uma textura moral sem que se desconsiderem as crenas e opinies de outros societrios. Assim, a nica diretriz que poderia ser estabelecida seria a exigncia de se conseguir o consentimento individual na prtica de qualquer ato, pois, a permisso ou consentimento a origem da autoridade, e o respeito ao direito dos participantes de consentir a condio necessria para a possibilidade de uma comunidade moral11. Com o princpio da autonomia, deixa-se de se privilegiar, apenas, um dos lados da relao mdico-paciente. A vontade do paciente ganha relevncia. Caio Mrio da Silva Pereira assinala que a autonomia da vontade significa que o "indivduo livre de, pela declarao de sua prpria vontade, em conformidade com a lei, criar direitos e obrigaes"12. O princpio da beneficncia traduz a exigncia, tanto para o mdico quanto para o pesquisador, de a atuao profissional ser direcionada para atender as necessidades dos pacientes, no sentido de lhe fazer o bem, da melhor forma possvel. Em ateno a este cnone, o Cdigo de tica Mdica, em seu art. 2, estabelece que o "alvo de toda a ateno do mdico a sade do ser humano, em benefcio do qual dever agir com o mximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional". Sobressai aqui a figura do profissional, que age em vista de trazer benefcios ao seu paciente. Cumpre esclarecer que os maiores beneficirios podero ser terceiros, como ocorre nas pesquisas cientficas.
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CLOTET, J. Por que biotica. In: Biotica, Braslia, n.1, 1993, p. 15; no mesmo sentido, cf: ATIENZA, M. Juridificar la biotica. In: VZQUEZ, R. (Comp.). Biotica y derecho. Mexico, DF: Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 83. 7 BEAUCHAMP, T. L; CHILDRESS, J. F. Princpios de tica biomdica. So Paulo: Loyola, 2002, p. 138 e 141. 8 Cf. CLOTET, J. Por que Biotica. In: Biotica, Braslia, n. 1, 1993, p. 16; Cf. CLOTET, J. Biotica como tica aplicada e gentica. In: GARRAFA, V. ; COSTA, S. I. F. (Org.). A biotica no sculo XXI. Braslia: Unb, 2000, p. 119. 9 Cf. KANT, I. Critique de la raison pratique : prcdue des fondements de la mtaphysique des moeurs. Paris: Librairie Philosophique de Ladrange, 1848, p. 90. 10 KANT, I. Critique de la raison pratique: prcdue des fondements de la mtaphysique des moeurs. Paris: Librairie Philosophique de Ladrange, 1848, p. 91. 11 ENGELHARDT JR., H. T. Fundamentos da biotica. So Paulo: Loyola, 1998, p. 158. 12 PEREIRA, C. M. S. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 329, v. 1.

O princpio da no-maleficncia impe o dever, para o profissional, de realizar o seu servio de forma a no causar danos, ou riscos, ao seu paciente. Em no sendo possvel exclurem-se os riscos, deve-se optar, sempre, por aquele que acarrete menos sofrimento ao paciente. Requer-se, antes de tudo, que os profissionais atuem com conscincia e cuidado13. Marco Segre considera pouco til a diferenciao entre beneficncia e no-maleficncia, tratando-se, antes, de tentativa de delimitar responsabilidades. Assim, a diferenciao seria, apenas, acadmica14. O princpio da justia, na formulao consagrada no Relatrio Belmont, refere-se a quem deve receber os benefcios da pesquisa e os riscos que ela venha acarretar, no sentido de distribuio justa ou do que merecido. Assim, injusto negar, sem uma boa razo, um benefcio merecido por uma pessoa ou quando algum encargo lhe imposto indevidamente. Uma outra maneira de conceb-lo verifica-se quando os iguais devam ser tratados da mesma forma. Quanto a isto, no entanto, assinala: Quem igual e quem no-igual ? Quais consideraes justificam afastar-se da distribuio igual ? Alguns admitem que distines baseadas na experincia, na idade, na privao, na competncia, no mrito e na posio constituem critrios justificadores do tratamento diferenciado. Ressalta que existem muitas formulaes amplamente aceitas de como distribuir os benefcios e os encargos. Para Aristteles, a justia a disposio de carter que impele as pessoas a fazer o que justo, que as faz agir justamente e a desejar o que justo. Assim, justo o respeitador da lei e o probo, sendo o seu contrrio, o injusto, aquele homem que desrespeita as leis, no se guiando por lei alguma, e o mprobo. Identifica Aristteles a justia em todos os atos do legislador. Existem duas espcies de justia: a distributiva e a corretiva. Aquela se manifesta na distribuio das honras e benefcios entre os que tm parte na constituio. A corretiva aquela que surge nas relaes voluntrias e involuntrias entre os homens, apresentando-se como intermediria entre o ganho e a perda. Na distributiva, temos uma proporo geomtrica; na corretiva, temos uma proporo aritmtica15. Thomas Hobbes, em sua terceira lei da natureza, esclarece que a noo de justia surge, apenas, com o estabelecimento do Pacto, atravs do qual so transferidos direitos. Antes, todos podem fazer o que quiserem, todos tm direito a tudo fazer e, portanto, nenhuma ao injusta. necessrio, tambm, que exista uma autoridade com o poder de coagir os contratantes a seguir o pactuado, sob pena de uma punio maior que o benefcio a auferir. Quando se refere justia distributiva, Hobbes alega que ela a justia de um rbitro, que define o que justo. A este caber distribuir a cada um o que lhe pertence, mas, para ele, esta distribuio no pode ser chamada de justia distributiva, mas, propriamente, de eqidade, que , da mesma forma, uma das leis da natureza16. Tambm para Jean-Jacques Rousseau, a passagem o estado da natureza para o estado civil tem um efeito benfico para o homem, pois esta alterao to evidente substitui em sua conduta o instinto pela justia, de forma a dar moralidade s suas aes, o que no ocorria anteriormente ao estabelecimento do contrato. Pelo pacto social, estabelece-se uma igualdade entre os membros de uma sociedade, usufruindo todos os mesmos direitos e estando submetidos s mesmas condies. O Estado, portanto, deve, atravs de seus atos de soberania, obrigar ou favorecer os seus cidados. Qualquer violao a esse postulado transforma o ato soberano em um ato injusto17. Stuart Mill, por sua vez, assinala que todos os atos de justia so casos de utilidade, diferenciando-se pelo fato de que, nos primeiros, existe, sempre e em todos os atos de justia, um sentimento particular, um sentimento natural de vingana tornado moral por intermdio de sua aliana

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Cf. JUNGES, J. R. Biotica. So Leopoldo: Unisinos, 1999, p. 50. Cf. SEGRE, M. Consideraes crticas sobre os princpios da biotica. In: COHEN, C.; SEGRE, M. (Org.) Biotica. So Paulo: EDUSP, 1999, p. 176. 15 Cf. ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 121-126 (Coleo Os Pensadores). 16 Cf. HOBBES, TH. Leviathan: ou la matire, la forme e la puissance dun tat ecclesiastique et civil. Traduit par R. Anthony. Paris: Marcel Giard, 1921, p.237, 239 e 251. 17 Cf. ROUSSEAU, J.-J. Du contrat social: ou principes du droit politiques. Paris: ditions Garnier Frres, 1962, 246 e 255.

com o desejo do bem social. Assim, a justia aparece como o nome que se liga s mais importantes, absolutas e imperativas utilidades sociais18. Mais modernamente, John Rawls afirma que a justia a primeira virtude das instituies sociais, como a verdade o dos sistemas de pensamento. Depender de como se distribuiro os direitos e os deveres fundamentais, bem como das oportunidades econmicas e sociais nos diversos setores da sociedade. A justia preconizada por Rawls servir como pauta de avaliao dos aspectos distributivos da estrutura bsica de uma sociedade. Para encontrar os princpios que lhe serviro como pauta, utiliza-se ele de um expediente, conhecido como a posio original, no qual os participantes, ignorando as suas aptides e habilidades, os elegero. Este vu de ignorncia garantir que ningum obtenha vantagens ou desvantagens na escolha dos princpios. Segundo ele, dois seriam os princpios de justia, em relao aos quais, supe, haveria acordo na posio original. O primeiro deles o que enuncia que cada pessoa deve ter um direito igual ao sistema total de liberdades bsicas compatvel com um sistema similar de liberdade para todos.O segundo estabelece que as desigualdades sociais e econmicas devero ser estruturadas de maneira que sejam para a) maior benefcio dos menos favorecidos, de acordo com um princpio de poupana justa, e b) unidos a cargos e funes abertos a todos, em condies de justa igualdade de oportunidades 19. Haver uma distribuio igualitria dos bens sociais primrios (a liberdade, a igualdade de oportunidades, a renda, a riqueza e as bases de respeito mtuo), salvo se, na hiptese contrria, houver maior benefcio para os menos afortunados20. Hans Kelsen, ilustre representante do positivismo jurdico, radical ao analisar a questo. Para ele, a justia a qualidade de uma especfica conduta humana, de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros homens. Assim, a valorao incidir sobre uma conduta, um fato da ordem do ser. Tal juzo de valor no poder incidir sobre normas jurdicas, pois, se houver contradio entre a norma jurdica e a norma de justia, uma delas perder a sua validade. As duas no podem ser vlidas simultaneamente. A norma de justia indicar como dever ser elaborada a norma jurdica. Assim, duas possibilidades se abrem: na primeira, afirma-se que direito vlido direito justo; na segunda, a validade a norma jurdica independe de sua correspondncia com a norma de justia. Segundo Kelsen, esta a posio do positivismo jurdico, que no condiciona a validade da ordem jurdica observncia do preceito de justia21. Michael Walzer adverte que a justia uma inveno humana e, portanto, duvida que possa ser feita de uma s maneira. Em sua opinio, vrias so as respostas possveis para os questionamentos apresentados pela teoria da justia, em decorrncia da diversidade cultural e das opes polticas reinantes. Assim sendo, os bens sociais sero interpretados diversamente, segundo esse particularismo histrico e cultural, devendo ser distribudos por motivos, segundo normas e por agentes distintos. Os princpios da justia so pluralistas na forma. No que diz respeito sade, assevera que no h motivo para se respeitar a liberdade de mercado dos mdicos, pois os bens necessrios no so mercadorias. Eles s poderiam ser vendidos ou comprados se estivessem disponveis em quantidade superior a qualquer nvel de proviso definido pelo processo decisrio democrtico, e desde que no desvirtuassem as distribuies abaixo deste patamar. Os servios de sade devem estar disponveis para todos os cidados, devendo ser distribudos em espcie.22 Autor que merece ser relembrado nesta querela H. Tristram Engelhardt. Em face de vivermos em um mundo multifacetado, onde convivem vrias ideologias, a nica diretriz aceitvel a que faz residir na permisso ou no consentimento individual a origem de toda autoridade. No existe uma viso nica sobre a justia na assistncia sade, no que difere de Michael Walzer. Desta forma,
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MILL, J. S. Lutilitarisme. 2. ed. rev. Traduit par P.-L. Le Monnier. Paris: Flix Alcan, 1889, p. 125. RAWLS, J. Teoria de la justicia. 2. ed. 1. reimp. Traduccin de Maria Dolores Gonzlez. Mxico, DF: Fondo de Cultura Econmica, 1997, p. 17, 21, 22, 25 e 280. 20 Cf: RAWLS, J. Teoria de la justicia. 2. ed. 1. reimp. Traduccin de Maria Dolores Gonzlez. Mxico, DF: Fondo de Cultura Econmica, 1997, p. 281. 21 KELSEN, H. A justia e o direito natural. 2. ed. Traduo de Joo Baptista Machado. Coimbra: Armnio Amado, Editor, Sucessor, 1979, p. 3, 4, 89 e 90; KELSEN, H. Teoria geral do direito e do estado. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes; Braslia: UnB, 1990, p. 21. 22 WALZER, M. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 4-5, 120-121.

as decises sobre a alocao de recursos s se podem obter por meio da autoridade da permisso dos interessados23. O princpio do consentimento restringe moralmente as decises:
No existe comparao ou avaliao cannica, normativa, secularmente possvel de descobrir, das necessidades e desejos de assistncia sade, em relao a outras necessidades e desejos, ou entre necessidades e desejos de assistncia sade; todas essas ordenaes ou comparaes precisam ser criadas. No existe regra secularmente obrigatria de salvamento que seja independente de acordo particular24.

A importncia dos direitos humanos para o correto entendimento dos dilemas que se apresentam. Nas sociedades ocidentais modernas no parece haver dvida de que todo homem deve ser reconhecido como um indivduo dotado de importncia para a comunidade como um todo. No se discute que alguns entraves so antepostos ao do Estado ou de outros homens. Leon Duguit j afirmou que esse limite ao estatal existe e, se no existisse, necessrio seria invent-lo porque, caso contrrio, no haveria segurana alguma para as pessoas25. Estes limites antepostos ao de terceiros so considerados, por alguns, como anteriores prpria noo de sociedade e, portanto, devem ser reconhecidos e protegidos; para outros, porm, devem ser considerados como decorrncia do progresso humano, sendo construdos pelo homem como algo necessrio para a sua garantia. Norberto Bobbio, um jusfilsofo italiano de destaque, assevera que, por mais fundamentais que sejam, os direitos do homem so direitos histricos, nascidos gradualmente, no todos de uma vez e nem todos de uma vez por todas, que surgem em certas circunstncias, caracterizadas pelas lutas em defesa de novas liberdades contra os velhos poderes26. Da mesma forma, Maurice Hauriou da opinio de que tais direitos surgem, apenas, do descontentamento e das demonstraes de que aquelas exigncias so necessrias. Como afirma, eles so conquistados aps insurreies nas quais os cidados arriscaram e perderam as suas vidas para a conquista do direito ou em seguida a sofrimentos suportados pacientemente. Para ele, os sacrifcios os mais silenciosos so os mais eficazes. De grande importncia, deve ser salientado que, da mesma maneira que a sociedade no atribui direitos aos seus cidados, salvo se estes se mostram prontos a sacrificar as suas vidas ou os seus bens, necessrio, para a sua permanncia, fazer todo o possvel para defend-los27. Esmein reconhece que a teoria do contrato social foi essencial para a introduo do princpio dos direitos individuais, mas ela deve ser abandonada. O seu fundamento deve ser encontrado em outro lugar. Para ele, a fonte de todo direito est no indivduo, porque s ele um ser real, livre e responsvel28. Para Carl Schmitt, direitos fundamentais, em sentido prprio, so, essencialmente, os direitos do homem considerado individualmente, isolado e livre e, conseqentemente, os que ele possui frente ao Estado. Assim, direitos individuais, em sentido prprio, "so, pois, os direitos de liberdade individual, porm no as exigncias sociais"29. Pode-se afirmar que estes primeiros direitos do homem, com certeza, referiam-se, exclusivamente, ao homem individual, ainda que no nos termos assinalados por Carl Schmitt, pois, tambm, englobavam outras exigncias, tais como a liberdade de
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ENGELHARDT JR., H. T. Fundamentos da biotica. Traduo de Jos A. Ceschin. So Paulo: Loyola, 1998, p. 480481. 24 ENGELHARDT JR., H. T. Fundamentos da biotica. Traduo de Jos A. Ceschin. So Paulo: Loyola, 1998, p. 488. 25 Cf. DUGUIT, L. Lcons de droit public gnrale. Paris: E. de Boccard, 1926, p. 253-254. 26 Cf. BOBBIO, N. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 5. Neste sentido: DEN, J. J. van der. Vers une philosophie des droits de lhomme. In: Mlanges en lhonneur de Jean Dabin. Paris: Sirey; Bruxelles mile Bruylant, 1963, p. 341, v. 1. 27 HAURIOU, M. Principes de droit public. Paris: Sirey, 1910, p. 547-548. 28 ESMEIN, A. lments de droit constitutionnel franais et compar. 7e. ed. rev. par Henry Nzard. Paris: Sirey, 1921, p. 542, t. I. 29 SCHMITT, C. Teora de la constitucin. Reimpression. Madri: Revista de Derecho Privado, [19-], p. 190.

pensamento, de religio, por exemplo. Para caracterizar este grupo, abrangente dos direitos de liberdade e da igualdade, pode-se afirmar, como o fazem todos os autores, que eles se distinguem pelo fato de exigirem do Estado uma omisso, ou seja, para garantir a fruio desses direitos pelos interessados, impe-se que o Poder Pblico abstenha-se de executar qualquer ao contra os seus titulares30. Para garantir-se a liberdade pessoal, por exemplo, exige-se que o Estado respeite a esfera de ao do indivduo sem molest-lo. Nas palavras de Jorge Miranda, os direitos de liberdade so direitos de libertao do poder e, simultaneamente, direitos proteo do poder contra outros poderes31. A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, proclamada sob os auspcios da Organizao das Naes Unidas (ONU), enftica ao reconhecer, ainda em seu prembulo, que da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis decorre o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos32, tambm, em seu prembulo, reconhece que a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e dos seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. Alm do mais, esses direitos decorrem diretamente da dignidade inerente pessoa humana. A Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem33, da mesma forma, considera que os povos americanos dignificam a pessoa humana e que as instituies jurdicas e polticas, que regem a vida em sociedade, tm como finalidade principal a proteo dos direitos essenciais do homem, que tm como base os atributos da pessoa humana, e a criao de circunstncias que lhe permitam progredir espiritual e materialmente e alcanar a felicidade. Parece claro que o reconhecimento do respeito pessoa humana, admitido pelos documentos internacionais de asseguramento de direitos humanos, indica-nos que o ser humano adquire um valor considervel, deixando de ser objeto, onde aparece como simples meio para satisfazer os interesses de outros, e passando a ser sujeito de direitos, o que, para o mundo jurdico tem uma relevncia considervel34, constituindo, tambm, um fator restritivo da liberdade individual35. No se concebe, por isso, que a prpria pessoa possa renunciar dignidade nsita em todo homem. A autonomia individual, portanto, restringida e moldada pela noo de dignidade humana. Para Kant, a dignidade humana reside no fato de a pessoa no poder ser mensurada, no se lhe podendo apor um preo, o que poderia acarretar-lhe uma possvel equivalncia com outra coisa. Esta impossibilidade traduz-se no fato de que cada pessoa uma s. O que pode elevar uma coisa ao status de fim em si mesmo que ela possui um valor intrnseco, e no um preo (valor relativo), ou seja uma dignidade36. Kant assevera que a autonomia o princpio da dignidade da natureza humana e de toda natureza racional. Raciocina, tambm, que todo ser racional, nele incluso o homem, deve ser reconhecido como fim em si mesmo e no simplesmente como meio. O imperativo prtico daqui

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Cf. ROMANO, S. Principii di diritto costituzionale generale. 2. ed. riv. Milano: Giuffr, 1947, p. 121; BURDEAU, G. Trait de science politique. Paris: LGDJ, 1956, p. 464, t. VI; MIRANDA, P. Comentrios constituio de 1967. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 664, t. IV; RUFFIA P. B. di. Direito constitucional: instituies de direito pblico. Traduo de Maria Helena Diniz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 535-536; CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 375; PELLOUX, R. Vrais et faux droits de lhomme: problmes de dfinition et de classification. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et ltranger, Paris, n. 1, 1981, p. 54; ESMEIN, A. lments de droit constitutionnel franais et compar. 7e. ed. rev. par Henry Nzard. Paris: Sirey, 1921, p. 548, t. I. 31 MIRANDA, J. Os direitos fundamentais: sua dimenso individual e social. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, n. 1, 1992, p. 201. 32 Adotado pela Resoluo n. 2.200 A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. 33 Resoluo XXX, Ata Final, aprovada na IX Conferncia Internacional Americana, em Bogot, em abril de 1948. 34 Cf. ONDEI, E. Le persone fisiche e i diritti della personalit. Torino: Unione Tipografico - Editrice Torinese, 1965, p. 10-11. 35 Cf. LENOIR, N.; MATHIEU, B. Les normes internationales de la biothique. Paris: PUF, 1998, p. 16. 36 KANT, E. Critique de la raison pratique prcdu des fondements de la mtaphysique des moeurs. Paris: Librairie Philosophique de Ladrange, 1848, p. 69, 71, 80-82.

derivante o seguinte: "ajas de tal modo que trates toda a humanidade, seja em tua pessoa, seja na pessoa de outrem, como um fim, e que no lhe sirvas jamais como um meio"37. Nagib Slaibi Filho acentua que a democracia exige que toda atividade estatal esteja voltada para a pessoa humana, na inteireza de sua dignidade e cidadania, pois, como seu fundamento, a dignidade humana significa "que o homem o centro, sujeito, objeto, fundamento e fim de toda a atividade pblica"38. Neste mesmo sentido, Canotilho acentua que a dignidade humana como base da Repblica significa que o indivduo o limite e o fundamento do domnio poltico. Assim, a organizao poltica servir o homem e no o contrrio39. Como a dignidade da pessoa humana no um valor prprio deste ou daquele indivduo, mas de todos os seres racionais, no h como no concluir em favor da igualdade jurdica entre todos, homens e mulheres. De grande significado, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, em seu art. 1, reconhece que os homens nascem e so livres e iguais em direitos e que as distines sociais s podem fundamentar-se na utilidade comum. A liberdade e a igualdade so inatas aos homens. A Constituio Federal, em seu art. 3, IV, assegura que promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Mais adiante, em seu art. 5, caput e I, assegura que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza e que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. Um mundo em transformao Vrias so as preocupaes da sociedade moderna. O sculo passado foi prdigo em novidades tecnolgicas que trouxeram esperanas para a humanidade. A descoberta de novas drogas que vieram combater uma antiga doena foi de fundamental importncia para o prolongamento da expectativa de vida do homem. A utilizao de medicamentos j conhecidos em contextos diferentes e para a terapia de novas doenas. Concomitantemente, criaram-se novas demandas que subverteram o status quo. Com o prolongamento da expectativa de vida, os sistemas previdencirios comearam a demonstrar um progressivo esgotamento. Ao mesmo tempo, cada vez mais pessoas alcanaram a idade avanada, o que comea a ocasionar novos problemas morais, afinal de contas, o envelhecimento traz consigo a degenerao da mquina homem. At onde iria a possibilidade de manter-se viva uma pessoa, profundamente, debilitada? Em contrapartida, seria admissvel argumentar com a possibilidade de o titular do bem jurdico (a vida) poder decidir pela cessao de suas funes vitais? o caso de se perguntar se a pessoa tem o direito de matar-se. Em caso mais extremo, o parente, ou o amigo, da pessoa que no tem condies de decidir por si s poderia decidir favoravelmente quanto morte de outra pessoa? Estamos falando da prtica da eutansia; esta nada mais do que a morte calma, a morte harmoniosa, a morte sem angstia, a morte sem dor, a morte sem sofrimento, a morte fcil. Pode ser definida, diz Albert Calsamiglia, como "a induo da morte sem dor no interesse do destinatrio e supe a reduo da durao de vida de um enfermo terminal" 40. Graves questionamentos surgem, sejam morais ou jurdicos, ao se analisar tal fenmeno41. O fenmeno dos transplantes de rgos outro tema que interessa biotica e ao direito. As sociedades modernas j possuem legislao a regulamentar a prtica de transplantes. No entanto, os
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KANT, E. Critique de la raison pratique prcdu des fondements de la mtaphysique des moeurs. Paris: Librairie Philosophique de Ladrange, 1848, p. 71. Giorgio del Vecchio retoma esta idia e formula a seguinte mxima: "todo o homem, s por ser tal, pode aspirar a no ser tratado pelos outros homens como se fosse to s meio ou elemento do mundo sensvel. VECCHIO, G. Lies de filosofia do direito. Coimbra: Armnio Amado - Sucessor, 1979, p. 573. 38 SLAIBI FILHO, N. Anotaes constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 9. 39 Cf. CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 221. 40 CALSAMIGLIA, A. Sobre la eutanasia. In: VSQUEZ, R. (Comp.) Bioetica y derecho: fundamentos y problemas actuales. Mxico, DF: Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 160. 41 Manifestam-se contrariamente em relao sua existncia: SOUSA, R. V. A. C. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editores, 1995, p. 205; CUPIS, A. I diritti della personalit. Milano: Giuffr, 1950, p.57; DINIZ, M. H. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 340; CHAVES, A. Direito vida, ao prprio corpo e s partes do mesmo. Revista de Infornao Legislativa, Braslia, 1976, n. 55, p. 130. Favoravelmente: POGREBINSCHI, T. A construo de um direito vida digna. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, 1998, n.13, p. 133.

conflitos morais que podem derivar desta possibilidade so enormes. As opes feitas por uma determinada sociedade iro, certamente, gerar dvidas, incertezas e incredulidades. No entanto, a considerao desta temtica impe-se a todos os que se debruam sobre os problemas morais anunciados pelo desenvolvimento tecnolgico que ocorreu na medicina no ltimo sculo. A forma de se obter, principalmente, o consentimento do doador, se que se torna necessrio, algo complexo. A escolha da forma de se manifestar a vontade do doador, na legislao brasileira mais recente, principalmente no que tange doao post mortem, ensejou profundos debates, insurgindo-se muitos profissionais de sade e os familiares do falecido quanto opo realizada pelo legislador. Desde a promulgao da Lei n. 9.434/97, o dispositivo que trata da remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano de pessoa falecida (art. 4) sofreu contnuas modificaes, que em nada contriburam para o aprimoramento das instituies, muito pelo contrrio, a atual redao desmerece aquele que considerado por muitos como o princpio motor da biotica: o princpio da autonomia individual ou do respeito pessoa. Esta, aps o seu falecimento, deixa de ter a sua vontade respeitada. Segundo constatam Parizi-Silva, sem a anuncia da famlia do morto, dificilmente a equipe mdica retiraria os rgos, tecidos e partes do corpo, em virtude da preponderncia da cultura crist que impera na sociedade brasileira, bem como em razo dos fortes laos de famlia imperantes42. Uma seara na qual a cincia mais progrediu, com certeza, foi aquela que se refere reproduo humana. Como se sabe, este um dos fenmenos humanos que mais intrigam e trazem angstias ao ser humano. Quantos casais desejam procriar naturalmente, sem a interferncia de quem quer que seja, mas no consegue realiz-la. Os avanos cientficos foram tantos que hoje qualquer casal pode procurar o auxlio de um profissional mdico devidamente habilitado. A certeza de sucesso no existe, mas possvel ludibriar a natureza. Ao contrrio do que se possa pensar, em virtude da enorme felicidade que as novas tcnicas trazem s famlias envolvidas, os problemas morais e jurdicos sobressaem. Deve-se indagar, de imediato, quem poder fazer uso de tais mtodos de procriao assistida, pois, nossa sociedade conhece vrias formas de se constituir um casal, tal como o formado por um homem e uma mulher, aquele no qual dois homens vivem em comum, como tambm no formado por duas mulheres. As possibilidades estaro abertas a todos? Resolvendo-se tal questo, poderiam os interessados, com o auxlio do profissional, selecionar as caractersticas do futuro ser humano? Quantos embries seriam implantados no tero da mulher, para se diminuir o risco da ocorrncia de gravidez de gmeos, trigmeos etc., como tambm para evitar-se o insucesso da gravidez? O que fazer com os embries excedentes, que so aqueles que no foram implantados no tero? Como se pode notar, no pode a sociedade permanecer inerte, pois, a tcnica j permite realizar, integralmente, o procedimento. A despeito desses problemas, o legislador brasileiro no se posicionou a respeito. verdade que o Conselho Federal de Medicina j regulamentou a matria (Resoluo CFM n. 1358/92), mas as suas resolues no tm a fora normativa de um ato originado no Congresso Nacional. No que se refere utilizao de embries humanos em pesquisas cientficas, no se pode desconhecer o intenso debate que ocorreu quando da tramitao de projeto de lei no Congresso Nacional. Pressionado pela comunidade cientfica, com o apoio de parentes e amigos de pessoas portadoras de deficientes que podero vir a se beneficiar com o aprofundamento dos conhecimentos adquiridos com a experimentao com embries humanos, auxiliados pela intensa campanha desenvolvida pela imprensa, o governo brasileiro criou uma nova regulamentao sobre o assunto, liberalizando as pesquisas, ainda que no tenha aprovado uma flexibilizao maior da matria. Inicialmente, os embries humanos devem provir, obrigatoriamente, da utilizao anterior de tcnica de fecundao in vitro. A Lei n. 11.105/05 no possibilita que se utilizem todos e quaisquer embries que se originem de fecundao in vitro. Necessrio se faz que eles no tenham sido utilizados no procedimento. No se pode criar embries, pelo emprego de mtodos artificiais ou no, com a nica finalidade de us-los em pesquisa. No que se referem qualidade dos embries eles precisam ser inviveis, pois no tm condies de se desenvolver convenientemente, mas que no podem ser confundidos com os no utilizados na fecundao artificial; ou ento, ainda que no sejam inviveis,
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Cf. PARIZI, R. R.; SILVA, N. M. da. Transplantes. In: COSTA, S. I. F.; OSELKA, G.; GARRAFA, V. (Coord.). Iniciao biotica. Braslia: Conselho Federal de Medicina, 1998, p. 159-160.

portanto, aptos a ser implantados no tero materno com sucesso, precisam ser embries congelados h 3 anos, no mnimo, contando-se o tempo desde a poca do congelamento43. Outro ponto onde se vislumbra caloroso debate o da prtica do aborto, que pode ser definido como a "conduta dirigida interrupo ilegtima do processo fisiolgico da gravidez, causando a destruio do embrio ou a morte do feto, com ou sem o consentimento da gestante"44. O momento a partir do qual inicia-se a incriminao da prtica criminosa no pacfico. Segundo uma corrente, momento da concepo marca o incio da gravidez, enquanto outra refere-se ao fenmeno da nidao do ovo; ou seja, a implantao do ovo no tero seria o seu termo inicial. Os mtodos anticoncepcionais so legtimos, salvo se destrurem o produto da concepo, quando devero ser considerados mtodos abortivos45. O rigor dos princpios faz qualificar como abortamento a "destruio" dos vulos remanescentes de fecundao artificial, pois, j estamos em momento posterior concepo. Neste aspecto, a nova lei de biossegurana veio alterar a soluo da questo, visto que permite a utilizao de embries em pesquisas, atendidos alguns requisitos (art. 5 da Lei n. 11.1205/05). O mesmo princpio no se aplica, em regra, inseminao artificial, pois, no h a fuso imediata dos gametas. A anlise de qualquer tema que interessar biotica no poder estar dissociada da compreenso que o legislador brasileiro tiver sobre a questo. Convm consignar que a sociedade brasileira dever preocupar-se com a correo dos vcios existentes, com a eliminao dos defeitos, com o aperfeioamento das condies, com a melhoria das instituies, com f no poder educativo das leis e na ao benfazeja dos governos como instrumento de melhoria social", no se limitando ao estabelecimento de uma equao em que a certas condies correspondero determinadas solues 46. Neste mesmo sentido, Luis Roberto Barroso assevera que o ordenamento jurdico no poder limitarse a retratar as relaes sociais, como se fosse um retrato instantneo 47. Dever engajar-se "na construo de um mundo mais humano, transformando o presente e construindo o futuro, no limitando o seu papel simples mantena da ordem estabelecida, em uma atitude neutral" 48. No entanto, a advertncia de Jean-Louis Bergel deve ser assinalada,pois que "a compatibilidade da lei com as aspiraes dos grupamentos interessados e da opinio pblica tambm a condio de sua efetividade porque a lei somente penetra a ordem jurdica real se os interessados a ela se submetem e se os poderes pblicos a aplicam"49.

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Aqui, deve-se anotar a pssima tcnica legislativa, pois, para os embries congelados quando da publicao da lei, deveria ter sido reservado um pargrafo distinto. Alm disso, desnecessria a meno a mais de 3 anos. 44 COSTA, A. M. Direito penal. V. II, Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 115. 45 Cf. COSTA, A. M. Direito penal. V. II, Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 118. 46 CAETANO, M. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 396, v. I. 47 Cf. BARROSO, L.R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 1990, p. 41-42. 48 COELHO, L. F. Lgica jurdica e interpretao das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 340. 49 BERGEL, J.-L. Thorie gnrale du droit. Paris: Dalloz, 1989, p.158.