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Nota de apresentao

O trabalho que agora se publica intitulado Burla Processual. Da punibilidade do crime de burla cometido atravs de um processo judicial da autoria do Dr. Ricardo Jorge Monteiro Marques, Auditor de Justia do XXIX Curso Normal de Formao de Magistrados do Centro de Estudos Judicirios, curso a que tive a honra de pertencer ao corpo docente. A este trabalho foi atribuda uma meno honrosa devido sua excelncia e magnitude pelo Conselho Cientfico da Wolters Kluwer Portugal, presidido pelo Senhor Professor Doutor Germano Marques da Silva. O primeiro prmio foi atribudo ao Jurista Lus Andr Rodrigues Heleno Terrinha pelo seu brilhante trabalho intitulado Pressupostos da Responsabilidade Civil Extracontratual do Terceiro Interferente Reflexes numa perspectiva de direito comparado. A cerimnia de entrega dos prmios ocorreu no dia 27/09/2011, no Salo Nobre do Supremo Tribunal de Justia. A divulgao deste trabalho da autoria do Dr. Ricardo Jorge Monteiro Marques na pgina do Tribunal da Relao de vora tambm uma homenagem a todos os jovens juristas que no seu dia-a-dia lutam por uma sociedade mais justa. Chambel Mourisco

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA

IDPCC Instituto de Direito Penal e de Cincias Criminais

Burla Processual
Da Punibilidade do crime de burla cometido atravs de um processo judicial

PROFESSOR ORIENTADOR Prof. Dr. Augusto Silva Dias

RICARDO JORGE MONTEIRO MARQUES

(Ps-graduando em Direito Penal Econmico e Financeiro)

Chegou ao p dele certo fabricante ilegal de notas falsas, e disse-lhe: Sr. Vigrio, tenho aqui umas notazinhas de cem mil ris que me falta passar. O senhor quer? () Vigrio cedeu um pouco regateando; por fim fez-se negcio de vinte notas a dez mil ris cada uma. Sucedeu que dali a dias tinha o Vigrio que pagar a uns irmos, negociantes de gado como ele, a diferena de uma conta, no valor de certo conto de ris (). [bbado, sentou-se o Manuel Vigrio mesa deles e pediu vinho]. E puxando da carteira, perguntou se se importavam de receber tudo em notas de cinquenta mil ris. Eles disseram que no, e, como a carteira nesse momento se entreabrisse, o mais vigilante dos dois chamou, com um olhar rpido, a ateno do irmo para as notas, que se via que eram de cem. O Vigrio, com lentido, contou tremulamente vinte notas, que entregou. Quando, no prprio dia ou no outro, houve a ocasio de se trocar a primeira nota, o que ia receb-la devolveu-a logo, por escarradamente falsa, e o mesmo fez segunda e terceira (). Queixaram-se polcia, e foi chamado o Manuel Vigrio que, ouvindo atnito o caso, ergueu as mos ao cu em graas da bebedeira providencial que o havia colhido no dia do pagamento. Sem isso, disse, talvez embora inocente, estivesse perdido. Se no fosse ela, explicou, nem pediria recibo, nem com certeza pediria como aquele que tinha, e apresentou, assinado pelos dois irmos, e que provava bem que tinha feito o pagamento em notas de cinquenta mil ris. E se eu tivesse pago em notas de cem, rematou o Vigrio, nem eu estava to bbado que pagasse vinte, como estes senhores dizem que tm, nem muito menos eles, que so homens honrados, mas receberiam. E, como era de justia, foi mandado em paz. Fernando Pessoa. Prosa (1926). Um grande portugus ou a origem do conto do Vigrio (Fernando Pessoa, Sua vida Seus poemas, Mel Ed., 2007, p. 251-253)

INTRODUO Raros so os crimes que, como este apelando a uma maior ou menor desenvoltura do agente , exijam tamanha criatividade para o seu cometimento. De facto, o crime de burla comum pressupe e construdo pela particularidade de exigir do agente do crime, certo acto astuto, i., um acto elaborado ou dotado de certa sofisticao. Atravs dele, o agente capaz de instrumentalizar outrem para que este, por sua vez, inquinado pela maquinao ou estratagema astuto do agente burlo, pratique actos que lhe causam a si ou a terceiro, prejuzo patrimonial decorrente do encadeamento causal desses acontecimentos. Est bem de ver que, neste tipo de crime, diferentemente do que se passa noutros crimes contra o patrimnio e contra a propriedade, o elemento diferenciador da tipicidade est no engano causado ao lesado e que determina este a uma auto-leso. O erro ou engano sobre factos determinam outrem prtica de actos. esta a amplitude da norma, cujo sentido visa abranger uma variadssima forma como sujeitos enganam outros para da retirarem proventos patrimoniais destes. Dizem a jurisprudncia e a experincia, que desde o mais pequeno aldrabo do comrcio, ao mais arguto sujeito da alta finana (relembre-se o recente escndalo sucedido na bolsa novaiorquina com o chamado caso Madoff), j todos experimentaram inmeros esquemas para ludibriar terceiros e com isso retirarem proventos. Os meios e os mtodos, so todos aqueles que no encontrem limites na mente humana e a cada dia se vo experimentando novos esquemas. Possivelmente, grande parte de ns, j se sentiu enganada em negcios que realizou. Possivelmente, muitos j assistimos a uma burla e nem nos apercebemos. Esse , exactamente, o cerne deste tipo de crime: o sujeito visado no reconhece, ou s tardiamente se apercebe que foi ludibriado, e por isso, ingloriamente contribuiu para a sua prpria m sorte. Neste trabalho, procuraremos reflectir e ensaiar a possibilidade de o tipo de burla ser cometido em pleito. Efectivamente, ser de ponderar que o burlo mais astuto, sempre assumindo a pose de honrada pessoa, utilize e entorpea meios legais para da, e atravs de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determina[r] outrem prtica de actos (). O outrem, pode ser um Juiz? E um Juiz, na plenitude dos poderes que o investem, susceptvel de cair em erro ou engano? Assumindo por hiptese tal possibilidade, pode ento o Juiz ficar determinado a praticar actos que causem a outra pessoa, prejuzo patrimonial ()? A ser assim, est esta conduta tipificada?

A estas questes, a nossa doutrina tem sido parca em palavras. A jurisprudncia, dos poucos arestos conhecidos, tem tido dvidas sobre a punibilidade. Por isso, vale a pena uma pequena reflexo sobre o assunto.

PARTE I Enquadramento geral da burla processual no cdigo penal portugus


1 Antecedentes histricos O enquadramento do tipo de burla cometida atravs de um processo, h-de ser necessariamente, compreendido pelo perscrutar do tipo de burla per se ou tipo de burla comum. A expresso burla processual no quer dar significado criao de um novo tipo penal, quer antes enquadrar e testar a possibilidade do preenchimento do tipo de burla comum, cujo desenvolvimento de artifcios de ndole processual seja apta a manipular a actividade judicial em proveito patrimonial prprio ou alheio. Como tal, torna-se imperioso compreender, ao menos de forma genrica, que desenvolvimentos houve no tema do crime de burla no nosso ordenamento. No actual Cdigo Penal, operou-se um distanciamento significativo com a redaco do seu antecedente de 1852/1886, que se inspirava no Cdigo Penal francs de 18101/2. A esta forma de crime patrimonial, foi dado pelo actual art. 217 do Cdigo Penal, uma linguagem sinttica e normativa, tpica do referente alemo. Para trs fica a linguagem descritiva que proporcionava, por exemplo, discusses sobre se os meios descritos completavam um elenco taxativo da forma de cometimento do crime de burla3. Para a doutrina e jurisprudncia francesas da poca, era necessria uma certa maquinao, i., uma combinao de factos, um dispositivo de estratagemas, a organizao de enganos, numa palavra, um certo cenrio (mise-en-scne) que tem por

A seco relativa s burlas contava com trs artigos (450.-452.), mas s verdadeiramente o artigo 451. dizia respeito ao antepassado do actual tipo de burla. No artigo 450. eram punidas condutas como as daquele que alienava ou onerava sucessivamente a mesma coisa a duas pessoas e que hoje, consoante as coordenadas do caso, podem tambm ser subsumidas ao tipo geral da burla. O artigo 452. um antepassado complexo dos actuais crimes de trfico de influncia e de corrupo. Assim, segundo o art. 451.: Ser punido com priso correccional de um at trs anos, e multa correspondente, podendo tambm ser suspenso dos direitos polticos, at ao mximo, aquele que defraudar outrem, fazendo que se lhe entregue dinheiro ou mveis, ou quaisquer fundos ou ttulos, por algum dos seguintes meios: 1. Usando de falso nome, ou de falsa qualidade; 2. Empregando alguma falsificao de escrito; 3. Empregando artificio fraudulento para persuadir a existncia de alguma falsa empresa, ou de bens, ou de crdito, ou de poder supostos, ou para produzir a esperana de qualquer acidente. nico. A pena mais grave da falsidade, se houver lugar, ser aplicada. 2 Dizia o artigo 405. do Cdigo Penal Francs: Todo aquele que, ou usando falsos nomes ou falsas qualidades, ou empregando manobras fraudulentas para persuadir a existncia de falsas empresas, de um poder ou crdito imaginrio, ou para fazer nascer a esperana ou o receio de um sucesso, de um acidente ou qualquer outro acontecimento quimrico, tenha feito com que lhe entreguem ou dem fundos, mveis, obrigaes, bilhetes, promessas, recibos ou quitaes e por um destes meios tiver defraudado, ou tentado defraudar a totalidade ou parte da fortuna de outrem, ser punido com priso de um at cinco anos e com multa de cinquenta a trs mil francos. 3 Sobre esta discusso, vd. Beleza dos Santos, A Burla prevista no artigo 451. do Cdigo Penal e a fraude punida pelo artigo 456. do mesmo cdigo, RLJ, Ano 76., 1943/44, n. 2743-2769, pp. 305ss.

fim dar crdito mentira e enganar terceiros4. Quer isto significar que uma mera reticncia ou um non facere era insusceptvel de fazer manobrar este tipo de crime. A prpria significao da expresso manoeuvre (trabalho manual) normalmente utilizada para descrever o tipo, era sintomtica que no bastaria uma mera mentira para despoletar o preenchimento deste tipo de crime: era necessria uma mentira qualificada, ou seja, a criao de uma realidade aparente a que se associe uma actividade fraudulenta. De resto, era esta tambm a posio da doutrina portuguesa que, sobretudo com referncia a esta mise-en-sne, distinguia o crime de burla, do crime (menos grave) de fraude na venda (art. 456 CP 1852/86)5. Em suma, reservavam-se para a burla apenas os comportamentos enganosos que fossem teatralmente representados (as simples dissimulaes ou reticencias ficariam ou para o tipo de fraude na venda ou, para o campo mais amplo do direito civil), pois s aqueles tm um ndice de gravidade suficiente para justificar a punio luz do direito penal. Hodiernamente, o cdigo penal desenvolve no seu artigo 217., um tipo mais genrico, cuja estrutura tpica se aproxima de modelos como o alemo ou o suo. Assim, a estrutura tpica da burla funda-se agora (i) num erro ou engano sobre factos astuciosamente provocados; (ii) num prejuzo patrimonial; (iii) e numa inteno de obteno de enriquecimento ilegtimo. O texto do actual artigo 217. resulta da reviso operada pelo DL n. 48/95, de 15.3 e que corresponde ao art. 313 da verso originria do C.P. a esta luz mais genrica, que dever ser avaliada a possibilidade de cometimento do delito de burla processual. 2 Segue; as linhas orientadoras da jurisprudncia ante a tipicidade nos cdigos penais de 1852/86 e de 1982 Do pouco que a doutrina portuguesa tem apreciado sobre a problemtica da chamada burla processual, tm-se cingido apenas para enumerar acrdos que se debruaram sobre o tema. Assim, so normalmente chamados colao, ainda na vigncia do cdigo penal de 1852-86, os acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 17.6.1953, de 6.10.1960, de 3.10.1962 e o acrdo do mesmo supremo de 16.1.19746.

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Cfr. Beleza dos Santos, Ob. Cit., p. 278. Assim, o j citado estudo de Beleza dos Santos, A Burla prevista no artigo 451. do Cdigo Penal e a fraude punida pelo artigo 456. do mesmo cdigo, RLJ, Ano 76., 1943/44, n. 2743-2769, pp. 273-278, 289-296, 305-310 e 321-329. Ventilando tambm este aspecto, mas procurando dar uma resposta jurdico-penal a um problema de venda de coisa defeituosa, vd. Manuel Cavaleiro de Ferreira, Obra Dispersa, Burla e fraude na venda, Vol. I, 1933/1959, Universidade Catlica Editora, 1996, pp. 189-205 (Tambm publicado na ROA, ano 9., 1949, p. 71ss.). De resto, o crime de fraude na venda foi descriminalizado com o novo cdigo penal de 1982. 6 Cfr. Maia Gonalves, Cdigo Penal Portugus Anotado e Comentado, Almedina, 2005, p. 740. Remetendo para a apreciao de Maia Gonalves, tal qual, vd. Jos Antnio Barreiros, Crimes Contra o

Deste modo, a adeso fundamentao de tais arestos, explica-se por esta ser uma burla consumada atravs de expedientes processuais, para a qual as leis processuais contm sanes adequadas, De tal sorte que, conclui MAIA GONALVES, a chamada burla processual continua a no ser aqui [no Cdigo Penal de 1982/95] incriminada7. Ento o que nos dizem estes acrdos de forma to assertiva, que se dispensam consideraes de maior? Vale a pena visitar a argumentao para se conhecer o statu quo jurisprudencial e conhecer tambm o tipo de factos que ladeia o tema da burla processual. No acrdo de 17 de Junho de 19538 (A. Cruz Alvura), em sntese, o Supremo debruou-se sobre um caso em algum aceita uma Letra em branco, assinada pelo devedor e por um fiador deste como garantia de um emprstimo. Mais tarde, a Letra foi preenchida por um valor superior ao suposto e o devedor foi accionado em tribunal, isto j depois de a ter pago. Assim, o arguido props uma execuo com a falsa qualidade de credor (pois j no o era) e recebeu indevidamente do executado um valor trs vezes superior ao inicialmente devido (e j pago). Sobre estes factos, a primeira e segunda instncia foram peremptrias em imputar ao arguido os crimes de falsificao de documentos e de burla (processual, claro est). Por sua sorte, o Supremo entendeu que embora tenha havido alguns acrdos deste Tribunal a considerar a actividade judicial como meio idneo para o cometimento de burlas, a orientao que ultimamente se tem seguido favorvel ao recorrente9. Com efeito, nos acrdos do STJ de 28.1.1948, 4.2.1948 e de 18.6.1952, entendeu-se que o processo judicial no meio de burlar e que, de se ter obtido judicialmente o pagamento do que no era devido, no resulta responsabilidade criminal, mas somente civil10. A argumentao para tal (seguida em arestos subsequentes ao estilo do actual copypaste), centra-se em trs aspectos fulcrais: (i) o entendimento que a lei processual contem providncias convenientes elucidao dos julgadores, pelo que estes estariam prevenidos contra fraudes. Nessa senda, o julgador poderia lanar mo dos instrumentos que punem a m f dos litigantes; (ii) a aplicao do principio non bis in idem; (iii) o dolo nas aces judiciais s poderia vingar pela viciao das provas. Por estes motivos, o Supremo foi de manter o crime de falsificao de documentos mas revogar a imputao do crime de burla. Em aresto subsequentemente, de 6 de Outubro de 1960 (Eduardo Coimbra), tratou o Supremo de um caso em que uma criada de servir (que estava encarregue de

Patrimnio, Universidade Lusada, 1996, p. 149, que entende que a burla cometida em pleito configura um mero acto simulatrio e no um crime contra o patrimnio. 7 Cfr. Maia Gonalves, Ob. Cit., p. 740. 8 BMJ N. 37, pp. 121-125. 9 BMJ N. 37, pp. 123. 10 Idem.

proceder ao depsito, levantamento e pagamento de dividas do seu patro, que por sua vez se encontrava na fase terminal da vida), instruda por um advogado e munida de algumas testemunhas, decidiu apoderar-se de uma avultada quantia monetria, ocultada no conjunto dos bens inventariados entre os sucessveis do de cujos seu patro. Como esta tambm era sucessvel (porque o de cujos lhe deixou testada a totalidade da sua quota disponvel), foi ao processo de inventrio entretanto aberto reclamar vrias quantias da herana, enquanto coevamente ocultava uma grande quantia que tinha em seu poder. Porque assim procedeu, esta criada inquinou um processo de partilha litigioso, onde apesar de instada pelos herdeiros a responder onde se encontravam as quantias em falta, foi ao processo (munida de vrias testemunhas a corroborar a verso) confirmar o levantamento da quantia j entregue ao de cujos, com este ainda em vida. Iniciado um procedimento criminal para se apurar do paradeiro dos valores, vieram primeiro as testemunhas da referida criada, e esta depois, confessar que foram prestados falsos depoimentos a pedido do seu advogado e que, efectivamente, fora dado destino diverso ao dinheiro em prejuzo dos herdeiros. Com estes factos, foram a esta criada de servir e ao seu advogado (como autor moral) imputados os crimes de abuso de confiana, burla na forma tentada e de falso testemunho. Adiante-se desde j, que at o litgio chegar ao Supremo, nunca se logrou unanimidade entre os julgadores quanto punio do crime de tentativa de burla (embora nas duas instancias tenha vingado a tese da no punibilidade). Com efeito, o Supremo reatou a argumentao segundo a qual a actividade judicial no pode considerar-se meio idneo para o cometimento de burlas, pois que a lei processual contem as providencias adequada a prevenir fraudes, como sejam as dos arts. 103, 3 do Estatuto Judicirio e 665. do Cdigo de Processo Civil, alm do art. 465. deste diploma a punir a m f dos litigantes11. A acrescentar a esta argumentao, o Supremo reforou a sua convico com uma nova linha argumentativa, agora ao estilo ad terrorem. De facto, conclui o citado aresto, que se outra pudesse ser a soluo, muitos processos terminariam pela incriminao duma das partes pelo menos a titulo de culpa (). Ora de tal modo e porque uma afirmao falsa no constitui o artifcio fraudulento exigido para a burla em geral, ou para qualquer burla processual, a entender-se de outra forma, em cada processo contraditrio uma das partes seria sempre passvel de incriminao, porque das duas verdades em discusso, uma seria falsa. Impressionado por esta argumentao, tambm o Acrdo do Supremo de 3 de Outubro de 1962 (F. Toscano Pessoa), entendeu que a actividade judicial exercida pelas partes no pode ser considerada meio idneo para o cometimento do crime de burla. De facto, tratava-se de um caso em que um sujeito props uma aco contra dois irmos, tendente a demonstrar ser tambm filho do pai destes, um falecido industrial. Para tal, a fim de provar essa qualidade, juntou aos respectivos autos um escrito, cuja
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BMJ N. 100, p. 459.

autoria atribua ao pretenso pai, mas que se veio a verificar e provar ser falso. Na verdade, ficou dado como provado que o arguido tinha manifestado publicamente que toda a sua manobra tinha por fim forar os herdeiros daquele industrial a dar-lhe uma avultada soma, para evitar o escndalo duma aco de investigao de paternidade. Com estes factos, entendeu o Supremo (retomando a argumentao j ventilada), que as afirmaes falsas que no decorrer da lide se produzam no integram a noo de artifcio fraudulento, encarado naquele preceito como elemento do crime de burla12. Critrio diverso adianta o acrdo levaria a constantes incriminaes, pelo menos de actividades culposas, sempre que uma das partes ficasse vencida, [pois] das duas verdades em discusso, uma delas seria falsa13. Em jeito crtico, cumpre dizer que neste caso, o Supremo parece ter esquecido na fundamentao que alm das afirmaes falsas, houve documentos falsos (a malfadada manoeuvre), tudo no sentido de perpetrar o esquema de aceder herana, uma vez falhado aquele que parecia o intuito inicial: extorso. Por fim, o ltimo dos acrdos conhecidos luz do cdigo penal de 1852 e citados pela doutrina sobre esta temtica, reiterou que a actividade processual no um meio idneo para a prtica do crime de burla. Efectivamente, no acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 16 de Janeiro de 1974 (Daniel Ferreira), estava em causa a conduta de uma senhora, que sendo muito mais nova que o pai dos assistentes, comeou a executar o que na gria se chama de golpe do ba. Entre os factos provados, ficou assente que a arguida (senhora de meia idade) passou a viver com o pai dos assistentes, um senhor de idade j avanada, e que o manobrava consoante o seu gosto, sempre com o fito de se beneficiar em prejuzo dos filhos legtimos. Assim, o dito senhor confessou-se devedor de uma avultada quantia arguida, garantindo um emprstimo com hipoteca. Tal confisso de divida veio a ser julgada simulada pelos juzos cveis e, como tal, declarada nula. Posteriormente, j casados, o dito pai dos assistentes disps de toda a quota disponvel em favor da senhora. Alm do mais, este comeou a vender as suas propriedades enquanto corria uma aco de inabilitao por demncia (proposta pelos filhos). Como se no bastasse, os assistentes propuseram uma providncia cautelar destinada a evitar a sucessiva alienao do patrimnio, tendo o dito senhor ficado proibido de alienar ou onerar a qualquer ttulo os seus imveis. Como forma de contornar a providncia, a arguida comeou a emitir, conluiada com outros dois, vrias letras com saques diferenciados. De tal forma, a arguida logrou transferir responsabilidades para os herdeiros legitimrios do ento falecido, criando falsas dividas a terceiros e, consequentemente, diminuindo o saldo positivo da massa hereditria. Na execuo do plano, os portadores das letras exigiram o montante delas por via judicial, ao que o ento pai dos assistentes no contestou. Alm destes factos, ficou provado que os portadores das letras nunca tiveram qualquer negcio com o
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BMJ, N. 120 p. 208. Idem.

falecido e que, alm disso, nem sequer tiveram qualquer despesa judicial, pois as execues instauradas e todas as despesas com patrocnio foram suportadas pela arguida, em conformidade com a trama por ela urdida para prejudicar os herdeiros. Com a realizao destes factos, aps a morte do seu cnjuge, a arguida logrou apoderar-se de crditos hereditrios que no lhe pertenciam. Sobre estes factos, a disciplina argumentativa do Supremo seguiu dois vectores: (i) No era cometido o crime de burla porque se o pai dos assistentes tambm entrou com os arguidos em conluio simulatrio e de conformidade com eles subscreveu letras, no pode ser colocado na situao de vtima de erro, que elemento essencial na realizao do tipo de burla;

Em breve parntesis crtico, deve aqui dizer-se que o Supremo esquece neste aresto que na burla (processual), o enganado no tem necessariamente de ser o sujeito passivo (o que entrega o patrimnio), pode ser um terceiro (como tal, um juiz), que medeie, configure ou legalize a diminuio do patrimnio de outrem. Assim, o erro provocado no juiz poderia activar a diminuio do patrimnio dos sucessveis. (ii) Por outro lado, retomou-se neste aresto a argumentao segundo a qual, a actividade judicial no um meio idneo para a prtica de crimes de burla, pois a lei processual civil j contem sanes especficas e adequadas para esse fim.

Foi este o statu quo jurisprudencial anterior ao cdigo penal de 1982. J na vigncia do actual Cdigo Penal, so conhecidos, pelo menos, trs arestos onde se convoca explicitamente a problemtica da punibilidade da burla processual. No acrdo do Supremo de 29.10.200314, configurou-se um caso (um pouco semelhante ao decidido pelo aresto de 17 de Junho de 1953 do Supremo, aqui j citado) em que um advogado, a quem tinham sido entregues quatro letras de cmbio para serem objecto de aco executiva contra o seu aceitante, apropriou-se de tais Letras e deu-as execuo, muito embora elas tenham sido previamente pagas ao portador pelo valor das mesmas, o que era do conhecimento do causdico. Para isso, o advogado forjou uma procurao do portador das letras com o propsito de, em execuo, conseguir um proveito econmico para si (cerca de 3.700,00, pelo valor da quantia exequenda). Em sntese, o Supremo considerou que a mera existncia de um processo executivo para cobrana coerciva de letras que afinal j estavam pagas no constitui erro ou engano que determinasse o executado a pagar de novo as letras, antes se configura como uma forma de coagir aquele a pagar duas vezes a mesma divida15. Da mesma forma, era necessrio que o eventual erro ou engano levasse o executado a praticar qualquer acto que se traduzisse em prejuzo patrimonial, o que no acontecia se, por exemplo, o executado, em vez de pagar espontaneamente a quantia exequenda,
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Processo n. 03P2623 (Silva Flor), disponvel em www.dgsi.pt, visitado em 16.08.2010. Idem.

ficasse privado dos seus bens em resultado da penhora e venda judicial dos mesmos. Por outro lado, aderiu-se, na fundamentao do aresto, ao pouco que a doutrina portuguesa escreveu sobre este tema, reproduzindo a pena de Maia Gonalves, no sentido de que as leis processuais contm mecanismos que permitem a represso dessas prticas, como acontece com a condenao por litigncia de m f, a que alude o artigo 456. do CPC16. Em jeito de remate, como era um advogado o arguido, finalizou o citado aresto que, alm do mais, no tinha seguimento a aco penal porque os advogados que patrocinam as partes esto sujeitos aco disciplinar da Ordem dos Advogados pelas condutas processuais que infrinjam os seus deveres deontolgicos. Tambm acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 11.04.200717 foi decidido, em consonncia com os arestos anteriormente citados, que o crime de burla no pode ser cometido por meio de uma aco judicial. Neste caso, o tribunal foi chamado a apreciar a conduta de algum que, privando com uma pessoa patrimonialmente abastada e que por morte no deixou sucessveis nem testamento, viu o patrimnio deste (atravs do vnculo de cidadania) ser absorvido pelo Estado. Para obstar a tal acontecimento, o sujeito logrou forjar um contratopromessa onde falsamente (e j depois da morte do pretenso promitente-vendedor) o de cujos declara prometer vender a totalidade do patrimnio por certo preo entregue no acto da assinatura do contrato pelo promitente-comprador, e que por isso, se dava plena quitao no mesmo contrato-promessa. Acto contnuo, o promitente-comprador veio a intentar uma aco declarativa conta o Estado, no qual pedia o reconhecimento do direito massa hereditria, aco essa que foi julgada procedente. Como entretanto o Ministrio Publico havia intentado uma aco especial para liquidao da herana a favor do Estado, que foi decretada procedente e por via da qual o Estado se tornou proprietrio de todos os bens, o arguido promitente-comprador intentou nova aco cvel contra o Estado, no qual formulou o pedido de condenao deste como incumpridor do contrato-promessa e a consequente declarao judicial que produzisse os efeitos do contrato prometido (art. 830. CCiv.). De tal sorte, o ento promitente-comprador entrou na propriedade dos bens e veio a regista-los. Com esta actuao, ao intentar a aco cvel que decretou a transmisso dos bens para o arguido, usando um contrato-promessa fabricado para o efeito e apresentando testemunhas industriadas por este, induziu o tribunal cvel em erro e levou o Juiz desse processo a produzir uma sentena com base em factos no ocorridos. De tal maquinao, resultou para este um beneficio patrimonial (e consequente prejuzo para o Estado) avaliado em no menos de 643.449,24. O ilustre colectivo da Relao do Porto, depois de citar os acrdos j aqui explanados, sintetizou argumentos doutrinais quer no sentido da punibilidade da burla processual (a. O juiz pode ser enganado; b. O processo tem idoneidade concreta para ser
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Maia Gonalves, Cdigo Penal Portugus, p. 691 apud, Ac. STJ 29.10.2003, Processo n. 03P2623. Processo n. 0615576 (Borges Martins), disponvel em www.dgsi.pt, visitado em 16.08.2010.

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utilizado como meio para levar a cabo defraudaes penais; c. O Juiz no apenas julga, pois que executa o julgado), quer no sentido da no punibilidade (a. O Juiz no pode ser enganado; b. Quem se submete a um processo no actua contra-lei; c. O Juiz no executa actos dispositivos sobre o patrimnio alheio) e concluiu pelo seguinte: (i) A controvrsia acerca desta possibilidade de cometimento do crime de burla j secular. () No minimamente plausvel que o legislador portugus tenha desconhecido esta figura. Contudo, no tomou ainda a opo de a consagrar; Tambm h que referir a que a fisionomia do processo civil vigente no permite a assero que o mesmo se reporta a um modelo dispositivo ou prximo do dispositivo puro. () Ela mais prxima de um modelo no qual o juiz mantm atitude de passividade e inrcia, assistindo luta entre as partes, conduzindo o processo como arbitro e elaborando a sentena. Entre ns o que vigora no a correspondente justia formal e de fachada, resultado de mera conveno entre as partes18.

(ii)

Desta sorte, decidiu-se por julgar no punvel o crime de burla cometido atravs de um processo. Por fim, para completarmos este roteiro jurisprudencial sobre a burla processual, cumpre observar a deciso do Supremo Tribunal de Justia de 04.10.200719, resultante do recurso interposto pelo Ministrio Publico no seguimento do atrs referido acrdo da Relao do Porto. Neste aresto, o Supremo, confrontado com os factos em sntese atrs elencados e com a posio adoptada, decidiu-se por rebater a argumentao da Relao e voltar confirmao da punio da burla processual (qualificada) como havia j sido decidido em primeira instncia. Desse jeito, sumariamos tambm os argumentos que por sua vez, conduziram punibilidade das condutas descritas: (i) Se a controvrsia existia e os trabalhos preparatrios nada dizem sobre a questo, no se pode atribuir a este silncio do legislador um sentido que perturbe a configurao do tipo legal do crime de burla, ento feito, e que abrange este tipo de burla. Na verdade, abrangendo o tipo de crime fundamental, na sua previso, situaes como a presente, seria necessria pronncia sobre a questo que esclarecesse no se

Ainda que assim no seja, sempre ser de sublinhar que a nossa verso do dispositivo no simetricamente idntica do Cdigo de Processo Penal e o juiz, embora no totalmente subjugado ao que as partes trazem lide, no conta com verdadeiros poderes de investigao, mas apenas pode recorrer a factos instrumentais, complementares e notrios. Assim, vd. Antnio Montalvo Machado, O dispositivo e os Poderes do Tribunal Luz do novo Cdigo de Processo Civil, Almedina, 2001, p. 360, que pergunta se o juiz tem inteira liberdade de actuao na descoberta de factos novos (tal como na disciplina processual penal), se responde que no. Tais poderes, a serem conferidos ao juiz, equivaleriam a uma verdadeira absolutizao, potencialmente geradora de importantes e incorrectos desvios na resoluo dos litgios. 19 Processo n. 07P2599 (Simas Santos), disponvel em www.dgsi.pt, visitado em 16.08.2010.

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pretender, apesar do carcter amplo da previso, contemplar tais situaes. Com esta viso dos factos, o Supremo veio afastar o argumento histrico levantado pela Relao, ao estilo do se sabiam mas nada disseram, deixaram de lado. J quanto ao segundo argumento (o de que o processo civil j contem meios expeditos para obviar s fraudes), o douto acrdo do supremo seguiu uma clara orientao onde se distingue o que ilcito civil e o que ilcito penal, de tal forma, concluiu-se que: (ii) Numa opo, em que muitas vezes no imediatamente reconhecvel um rigoroso cientfico ou distino ontolgica entre tais factos, por razes de poltica criminal, o legislador efectua uma seleco, elegendo as condutas penalmente censurveis entre as quais no inclui o facto contra o direito que no provoque o alarme colectivo, caso em que se contenta com os meio prprios do direito civil, como sancionamento. Parte assim da maior gravidade do delito penal, da mais extensa e intensa perturbao social que causa. () Ora este o desvalor da aco que permite responder dificuldade com que se pode ser confrontado, a propsito da criminalizao da vida colectiva. Como se disse acima, h um dano social e no puramente individual; h a violao do mnimo tico; h um perigo social, mediato ou indirecto; h uma violao da ordem jurdica que, por sua intensidade ou gravidade, tem como nica sano adequada a pena.

Em jeito de sntese, enumeramos ento os argumentos aventados em sentido contrrio punibilidade da burla processual e os experimentados em sentido favorvel: No punibilidade da burla processual porque: (i) O processo judicial no meio de burlar e que, de se ter obtido judicialmente o pagamento do que no era devido, no resulta responsabilidade criminal, mas somente civil. Assim, segue-se o entendimento que a lei processual contm providncias convenientes elucidao dos julgadores, pelo que estes estariam prevenidos contra fraudes. Nessa senda, o julgador poderia lanar mo dos instrumentos que punem a m f dos litigantes (Acrdos STJ de 17 de Junho de 1953, de 6 de Outubro de 1960, 16 de Janeiro de 1974, 29 de Outubro de 2003 e acrdo da Relao do Porto de 11 de Abril de 2007). A estes argumentos, o aresto do Supremo de 17.6.1953 acrescentou ainda que: (a.) A aplicao do princpio non bis in idem obsta punio da burla cometida em processo; (b.) O dolo nas aces judiciais s poderia vingar pela viciao das provas. Se a burla processual fosse punvel, ento muitos processos terminariam pela incriminao duma das partes. E porque uma afirmao falsa no constitui o artifcio fraudulento exigido para a burla, a entender-se de outra forma, em 12

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cada processo contraditrio uma das partes seria sempre passvel de incriminao, porque das duas verdades em discusso, uma seria falsa (Acordos STJ de 6 de Outubro de 1960 e de 3 de Outubro de 1962); (iii) No se comete o crime de burla se um dos sujeitos afectados pelo prejuzo patrimonial (pretenso ofendido) tambm entrou com os arguidos em conluio simulatrio e de conformidade com eles orquestrou o processo. De tal sorte, no pode ser colocado na situao de vtima de erro, que elemento essencial na realizao do tipo de burla (STJ de 16 de Janeiro de 1974); Se o arguido for advogado (donde retiramos tambm se for solicitador), est este j sujeito aco disciplinar da sua ordem profissional (Supremo 29 de Outubro de 2003); A mera existncia de um processo executivo para cobrar dvidas j pagas, no constitui erro ou engano suficientes que determinem o executado a pagar de novo, tal antes uma forma de coaco para que aquele repita o indevido (Supremo 29 de Outubro de 2003); O legislador nacional conhecia a querela jurisprudencial que existia na vigncia do cdigo penal de 1852/86 sobre este tema, e sabia que a jurisprudncia constante do supremo se perfilava no sentido de no admitir a burla processual. Ora se nada se disse a este propsito nas actas que preparavam a elaborao do cdigo penal de 1982, e nem da lei penal resulta alguma referncia, porque o legislador no tomou ainda a opo de consagrar a punibilidade da burla processual (TRP de 11.04.2007), de que resulta a atipicidade desta.

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Punibilidade da burla processual porque: (i) No se v que o legislador tenha querido afastar a punibilidade desta conduta. Em abstracto e sem tomar juzos conceptuais dos tipos de crime, a configurao actual do tipo legal do crime de burla apta a abranger este tipo de burla. Na verdade, abrangendo o tipo de crime fundamental, na sua previso, situaes como a de uma burla em pleno pleito, seria necessria pronncia do legislador sobre a questo que esclarecesse que no se pretendia punir tais situaes (Supremo Tribunal de Justia de 04.10.2007); Deve ser feita uma clara distino do que um ilcito civil e do que um ilcito penal. Os tribunais cveis tm ao seu dispor mecanismos processuais aptos a resolver dificuldades no mbito da sua competncia cvel. Contudo, por vezes, o contorno do litgio concreto extravasa o mbito da competncia dos tribunais cveis, de tal sorte que irrelevante saber se os meios processuais civis so ou no aptos a paralisar a pretenso fraudulenta, pois a

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configurao do caso clama antes por uma interveno jurdico-penal (STJ de 04.10.2007). esta a jurisprudncia que em Portugal tem feito carreira no tema. Adiante teremos oportunidade de tomar um olhar crtico sobre ela, respondendo aos problemas invocados ao longo deste escrito, sempre luz do ordenamento portugus e olhando para a experincia de alguns congneres europeus. 3 Enquadramento jurdico-comparatstico Por muito quimrico que possa parecer este problema, de cariz dogmtico, acadmico e sem aplicabilidade prtica, a questo da punibilidade da burla processual no nova entre ns, como alis j tivemos oportunidade de observar na jurisprudncia citada. Da mesma forma, no sendo uma temtica de discusso indita no nosso pas, no o tambm alm fronteiras. A doutrina e a jurisprudncia estrangeiras, com menor ou maior relevo, j tiveram oportunidade de se debruar sobre o assunto. Assim, num dos modelos mais similares ao nosso, como o caso Suo20, este tema j foi apreciado. A, um acrdo dos anos 50 (Sc. XX) confrontado com um caso de burla processual, considerou que no comete o crime de burla, aquele que induz o juiz em erro e consegue com isso uma deciso prejudicial parte que se lhe ope21. parte deste aresto, desconhecem-se desenvolvimentos subsequentes na matria neste pas. Tambm em Itlia, a truffa processuale (burla processual) tem razes antigas, sendo tema debatido h largos anos na jurisprudncia e na doutrina, havendo mesmo grandes obras de referncia apenas dedicada a esta problemtica22. Quer a doutrina quer a jurisprudncia encontram-se divididas.

A nossa lei aproxima-se da letra do cdigo penal suo, que tem no seu art. 148 a seguinte redaco: Quem, com inteno de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegtimo, tiver induzido astuciosamente em erro algum por meio de falsas declaraes ou dissimulao de factos verdadeiros, ou assim astuciosamente explorar o erro criado, e dessa forma determinar a vtima a actos prejudiciais aos seus interesses pecunirios ou de terceiros, ser punido com pena mnima de 5 anos de priso (traduo feita a partir da verso em lngua francesa). Tambm de forma semelhante versa o Cdigo Penal alemo (Strafgesetzbuch, StGB) no art. 263 n. 1, Quem, com a inteno de obter para si ou para terceiro vantagem patrimonial ilcita e com isso afectar o patrimnio de outrem, atravs da provocao ou afirmao de factos falsos, pretendendo criar a iluso que tais factos so reais ou distorcendo ou suprimindo factos verdicos, ser punido com pena de priso at cinco anos ou com pena de multa. (traduo livre a partir da lngua inglesa, cujo texto foi providenciado pelo Ministrio da Justia Federal. Disponvel em www.legislationline.org, e visitado em 24.08.2010.) 21 Cfr. RO 78 84 JT 1952 85, citado em AA.VV. Andr Panchaud, Code Pnal Suisse Annot, 1982, Editions Payot Lausanne, 151. 22 V.g. Alberto Martucci, Truffa e frode processuale, edizioni dela toga, 1932; cfr. Cesare Pedrazzi , Inganno ed Errore nei Delitti Contro il Patrimonio, Giuffre, 1955, p. 105 nota 63, onde refere que la bibliografia italiana e straniera, ma ci esimiamo dal riportarla perch sembra gi nota alla nostra dottrina. Cf. Boscarelli, Sulla responsabilit penale per l evento cagionato mediante inganno del giuudice, Arch. Pen. 1952, fasc. V-VI.. Tambm em Francesco Antolisei, Manuale di Diritto Penale, PE, Giuffr Ed., 1996, p. 344, nota 150 so referidas obras importantes sobre o tema, como sejam as obras de Saltelli,

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Para os que defendem a no punibilidade23, entende-se que o que duvidoso no a possibilidade de induzir o juiz em erro mas a capacidade deste em provocar actos de disposio patrimonial em outrem, dado ser apenas portador de um poder jurisdicional eminentemente publicista que no se confunde com a capacidade de produzir actos de disposio. Noutra via, para aqueles que no encontram razes para no se punir estes casos de embuste processual, o que preciso fazer, ler a lei sem preconceitos. Efectivamente, no tipo de burla italiano (tal como no nosso), no se exige que o enganado seja o prprio sujeito passivo da burla, podendo o engano ocorrer em outra pessoa autorizada a completar o acto de disposio patrimonial induzido pela existncia de um erro24. J o caso espanhol assume um aspecto de particular interesse neste tema. A reforma do Cdigo Penal espanhol de 1983, introduziu no seu art. 52925 de ento, uma circunstncia qualificadora da estafa onde constava o seguinte: Quando se realize [a burla] com simulao de julgamento ou emprego de outra fraude processual ou administrativa anloga. Com a introduo desta circunstncia qualificadora, morreu a questo da punibilidade da burla processual: a burla processual est contida no tipo geral e no s punvel como agravada26. J com a reforma de 1995, manteve-se a punibilidade da burla processual mas restringida ao mbito judicial e j no no mbito de procedimentos administrativos. Sobre este aspecto, diz a jurisprudncia espanhola, que ficam a coberto da punibilidade de burla processual uma, vrias ou todas as partes que com engano e nimo de lucro, induzem o juiz em erro de modo a que este dite uma sentena injusta, determinante de um acto de disposio no querido e em prejuzo de outras partes no processo ou de um terceiro (STS 7 Junho 1989 [RJ 1989, 5049])27. Por isso, entende-se que a modalidade tpica, abrange os casos em que autor e ru ajustam um falso litgio,

Sulla cosi detta truffa processuale, annali, 1937 ou Ragno, Contributo alla configurazionne del delitto di truffa processuale, Milano, 1966. 23 Como o caso do acrdo da Corte di Cassazione de 26.1.1970 (cit. em Francesco Antolisei, ob. Cit. p. 344, nota 150). 24 Cfr. Francesco Antolisei, ob. Cit. p. 343. 25 O actual artigo 248 do cdigo penal espanhol , de facto, mais amplo que o nosso art. 217, pois dispensa o emprego de meio astucioso. Assim, comete burla em Espanha quem, com inteno de lucro, usar de engano bastante apto a produzir erro em outrem, e assim induzindo-o a realizar um acto de disposio em prejuzo prprio ou alheio. 26 Nas palavras de Miguel Bajo Fernndez, um equvoco sustentar, como se fez em certa ocasio, que a legislao penal espanhola encarregada da persecuo dos delitos econmicos se encontra pouco modernizada. () Uma anlise cuidada e minuciosa do nosso direito penal econmico [o espanhol] tem de chegar necessariamente concluso de que, salvo algumas excepes, a actualizao mais do que louvvel., Cfr. Bajo Fernndez, A reforma dos Delitos Patrimoniais e econmicos, RPCC, ano 3, AbrDez 1993, aequitas, p. 499. 27 Cit. em AA.VV. Gonzalo Quintero Olivares/Fermn Morales Prats, Comentarios Al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, 2001, p. 1161.

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conluiados, para prejudicar um terceiro28, como qualquer outra conduta enganosa em processo, com aptido para induzir em erro o juiz29. O que se deve sempre tomar em conta o preenchimento dos elementos do tipo base do crime de burla, aparecendo a sentena defraudada como mero resultado da produo de erro30.

PARTE II Pressupostos da punibilidade da burla processual


1 A determinao da estrutura do crime de burla e do seu enquadramento como crime patrimonial No direito penal portugus, pune-se como crime de burla, a conduta de quem, com inteno de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegtimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem prtica de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuzo patrimonial () (art. 217 n. 1 do Cdigo Penal Portugus). Desta leitura, resulta que o crime de burla um crime comum (Quem), de dano (causem prejuzo), contra o patrimnio (patrimonial), de exerccio vinculado (por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou), com participao da vtima (determinar outrem pratica de actos que lhe causem), de resultado cortado ou parcial e doloso (com inteno de)31. (A) Sujeito Activo do Crime. Ora, na delimitao do crculo de autores, o pronome quem indica que qualquer pessoa pode cometer o crime de burla (contrapondo-se portanto aos crimes especficos, apenas susceptveis de serem cometidos por um conjunto delimitado de sujeitos, como no caso v.g. de crimes de funcionrios artigos 372 a 385 do cdigo penal , onde a ilicitude crime especifico prprio ou grau de ilicitude crime especifico imprprio dependem de certas qualidades ou relaes especiais do agente art. 28. Cdigo Penal. Deste modo, dispensada qualquer regra de extenso da punibilidade em caso de comparticipao criminosa, aplicando-se somente as regras gerais (art. 26., 27. e 29.). Como o sujeito activo pode ter como inteno obter para si ou para terceiro o enriquecimento ilegtimo, este terceiro ser, em princpio, implicado nesta incriminao, ainda que no tome parte na execuo do crime.
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Como sucedeu no caso do acrdo STJ 16.1.1974, supra cit., onde se entendeu que no era punvel a burla processual exactamente porque se um dos conluiados no estava em erro, pelo que no se preenchia o tipo. 29 Neste sentido, cfr. AA.VV. Gonzalo Quintero Olivares/Fermn Morales Prats, ob. Cit., p. 1161. 30 Assim, os tribunais espanhis na S. 4 de Maro 1997 [RJ 1997, 1830], cit. em AA.VV. Gonzalo Quintero Olivares/Fermn Morales Prats, ob. Cit., p. 1162-1163. 31 Com esta estruturao, vd. Maria Fernanda Palma/Rui Carlos Pereira, O crime de Burla no Cdigo Penal de 1982-95, RFDUL, Vol. XXXV, Lex, 1994, p. 322.

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As consideraes tecidas valem tal qual para o caso de burla processual, pois sendo esta uma mera forma (ou forma determinada) de cometimento do ilcito de burla, valem as regras gerais previstas para o ilcito de burla. Qualquer pessoa pode perpetrar este ilcito, o que significa que no tem de ser um advogado o autor (por ser normalmente o mandatrio de algum em juzo). Alis, num caso onde se preencham todos os requisitos da burla em pleito, tal no implica necessriamente que o mandatrio judicial esteja conluiado com o seu mandante (cliente). Com efeito, o advogado est sujeito a regras deontolgicas prprias da profisso e a regras gerais de correco (no C.P. C.), pelo que, apurando um caso destes, o causdico, em princpio, no aceitar o litgio e advertir a parte que nele busca aconselhamento, que tal pretenso juridicamente inadmissvel e deontologicamente reprovvel. Assim no acontecendo, de acordo com o caso concreto, pode ser configurada uma situao de autoria ou cumplicidade (art. 26 e 27 CP) tambm por parte do causdico no esquema da burla processual. (B) Astcia. O recurso expresso tcnica factos que astuciosamente provocou, teve por objectivo evitar as formulaes naturalsticas e descritivas que advinham da anterior codificao. Assim, superou-se a referncia invocao de falso nome ou falsa qualidade, falsificao de escrito e o artifcio fraudulento, expresses do artigo 451 do Cdigo Penal de 1852/86. A astcia, como meio de cometimento do crime de burla, teve como fonte directa o que j se fez notar supra o artigo 212. do anteprojecto da parte especial do Cdigo Penal de Eduardo Correia, inspirado no art. 148 do Cdigo Penal Suo. A actual soluo normativa reflecte um desejo de simplificao, tendo o legislador pretendido apenas com a locuo astcia unificar os vrios modos de cometimento da burla. Na sua formulao comum, a astcia corresponde habilidade para enganar, ao estratagema, ardil, maquinao. Logo, para caracterizar a conduta astuciosa, no bastar qualquer mentira: ter de haver uma actuao sofisticada, um artifcio ou mentira envolta num enredo que d substrato realidade apresentada. Destarte, a astcia caracteriza-se pelo seu recorte objectivo, que haver de ser reconstitudo a partir de actos materiais que a revelem e no por referncia a estados de esprito ao nvel da motivao do agente, i. , no basta que a atitude psicolgica do agente seja astuciosa, necessrio antes que seja a conduta exterior deste que revele um quid de astcia. Este aspecto assume tamanha importncia, pois sem astcia, no pode haver burla (nem mesmo tentada), caso em que seria uma conduta atpica32, o que faz com que este tipo de crime tenha uma forma vinculada (decorrente de o legislador ter descrito o processo executivo atravs da astcia e do erro/engano dela resultantes).

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Assim, Maria Fernanda Palma/Rui Carlos Pereira, ob. cit., p. 324.

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Nestes termos, para haver punio por tentativa de burla (punvel por ai se prever expressamente a punibilidade da tentativa art. 217 n. 2 , apesar de ser um crime que na sua forma simples tem a pena mxima de 3 anos de priso art. 23 n. 1), o agente ter de desenvolver um comportamento astucioso, capaz de fazer vergar a vontade do ofendido, por meio de um erro ou engano por si provocados. Com esta atitude, aplicando-se como critrios determinantes do modelo de informao vigente no mercado na posio dos sujeitos na relao econmica e, em casos de debilidade da vtima (menores, sujeitos com debilidades mentais ou aqueles idosos com menos acesso informao), o nvel de relevncia que o direito outorga a essa debilidade33, a conduta do agente configurar uma tentativa de burla punvel (art. 22, 23 e 217 do Cdigo Penal). Com estes critrios, podem excluir-se da punibilidade como crime de burla os casos em que os sujeitos que dizem ter solvibilidade para contrair um emprstimo sem que o mutuante (ingenuamente) se certifique dessa mesma solvabilidade, aqueles casos em que se aceitam clusulas abusivas e que a outra parte no oculta ou ainda os casos em que se conhecendo ou no podendo razoavelmente desconhecer a insolvncia do sujeito, se continua a conceder-lhe crdito ou simples fiado do comrcio34. Por outro lado, cumpre dizer que para um facto ser astucioso, significa que este no se basta com qualquer mentira. H sempre uma mentira na burla35. Para um facto ser astucioso significa que foi usado de especial requinte fraudulento ou de uma mentira qualificada. Por isso estamos com Fernanda Palma/Rui Pereira quando concluem que este o entendimento que garante a plena observncia do principio da legalidade, uma vez que astcia significa, como se viu, manha ou ardil36. Apuradas estas razes, na burla processual haver astcia? Somos de querer que sim.
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Assim, vd. Francisco Muoz Conde, Derecho Penal, PE, 15 Ed., Tirant lo Banch, 2004. P. 429. J Fernanda Palma/Rui Pereira, ob. cit., p. 328 consideram que haver burla mesmo no caso de ingenuidade da vtima ou no caso em que esta tenha tido culpa na situao de erro ou engano em que caiu; no h lugar a indagaes sobre a idoneidade do meio empregue, considerada abstractamente, pois que a eventual culpa da vtima ou a sua ingenuidade, no podem constituir causa de desculpa para o agente. Mas mais adiante trilham o caminho j apontado: o juzo de prognose pstuma prope que figuremos, no lugar do agente, uma pessoa mdia (ou uma pessoa do mesmo circuito social e profissional), dotada dos concretos conhecimentos do agente (que abarcaro, precisamente, a especial ingenuidade da vitima), e que questionemos se ela poderia prever a produo do resultado. Com critrio mais lato sobre a relevncia da mentira esto Leal-Henriques/Simas Santos, Cdigo Penal Anotado, Vol. II, Rei dos Livros, 2000, p. 837-838, para quem a mera mentira verbal pode, pois, dada a redaco deste artigo, ser meio de induzir em erro ou engano, excepto se a mentira for tal que a mais elementar prudncia aconselha a que no seja acreditada. Por fim, Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., p. 600, ponto 11, lana um outro critrio: a regra para a delimitao do dever de diligncia esta: o dever de diligncia tanto maior quanto maior for o poder econmico da vtima, como sucede no caso de bancos, seguradoras ou outras grandes instituies financeiras e comerciais. 34 Por isso, este um critrio assaz importante tambm no caso de cometimento de burla atravs do processo. que, como se ver infra, a consumao da burla processual d-se no momento em que o sujeito visado com a leso do patrimnio fica efectivamente afectado. Ora, num caso em que este, tendo oportunidade de defesa, a use mal ou devendo interpor recurso da deciso que se baseou numa errada apreciao dos factos, ao no o fazer, poder contribuir por no se opor eficazmente ao plano do agente do crime, a que o Juiz (inconscientemente) d guarida. 35 Fernanda Palma/Rui Pereira, ob. cit., p. 327. 36 Idem.

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Quem intenta uma aco judicial, assume uma estratgia no mbito de um litgio. Para uma aco ser procedente, necessrio dar uma certa configurao factual, arrolar testemunhas, juntar documentao, ou seja, deve recrutar e aglutinar elementos probatrios que sustentem aquilo que se leva ao processo com o fito de ver a sua pretenso reconhecida. Ora, para ludibriar o julgador, certamente no bastar afirmar que x devedor de y, especialmente se a contraparte contestar a pretenso do autor. necessria toda uma encenao teatral, suportada mais das vezes documentalmente, que permita assegurar a veracidade do que se alega. No sendo assim na realidade (por estarmos a falar de uma burla processual), o que ser isto seno astcia do agente? Por isto, e sempre com o devido respeito, estamos em desacordo com o Acrdo do Supremo de 3 de Outubro de 1962 (supra citado e sintetizado), quando diz que as afirmaes falsas que no decorrer da lide se produzem, no integram a noo de artifcio fraudulento. (C) Erro ou engano. Para a burla ser punvel, ser tambm necessrio que a vtima tenha sido induzida em erro ou engano. Mas no basta qualquer engano: necessrio que ele tenha sido provocado astuciosamente pelo agente37. Ora, quer o erro, quer o engano traduzem uma ideia de falsa representao da realidade, que levam o burlado a representar mentalmente os factos que lhe so apresentados por forma diversa da que eles tomam, agindo o enganado, por se encontrar falsamente convencido da realidade. Nestes termos, o erro ou engano funcionam como instrumento manipulador da inteligncia da vtima, que assim conduzida auto-leso. Ora como assim , o agente manipulador dos factos capaz de instrumentalizar a liberdade da vtima e afectar a sua autonomia pessoal. Este erro ou engano no requerem uma certeza da vtima quanto falsa figurao da realidade, porque mesmo o que a vtima tenha duvida, haver erro ou engano se ela decidir praticar os actos que produzem o prejuzo patrimonial, ou seja, numa concepo prxima do dolo eventual38. No caso da burla processual, a doutrina tem dado alguns casos interessantes em que a(s) parte(s) induz(em) o juiz em erro. Por exemplo, foram decididos em Espanha casos como aqueles em algum prope uma aco judicial, omitindo o nome dos demandados (pese embora estes fossem conhecidos do autor) para assim vencer a aco por efeito da revelia absoluta daqueles (arts. 483. e 484. CPC). Da mesma forma, j foi julgado um caso em que foi simulado o desaparecimento de scios para haver uma apropriao do patrimnio social (STS 15 de Fevereiro de 1998)39. Na vida diria existem muitos mais exemplos de burla processual. MUOZ CONDE d mais alguns exemplos deles resolvidos na jurisprudncia espanhola: fingem-se incapacidades para
Cfr. Eduardo Correia, Actas das sesses da comisso revisora do cdigo penal, PE, BMJ n. 287, p. 139. 38 Neste sentido, de quem colhemos o ensinamento, vd. Fernanda Palma/Rui Pereira, ob. cit. p. 328. 39 STS de 8 de Fevereiro de 1988, cit. em AA.VV. Vives Antn, Derecho Penal, PE, Tirant lo blanch, Valncia, 1999, p. 458.
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cobrar uma maior indemnizao; ocultam-se recibos de rendas j pagas para promover aces de despejo; tentam-se cobrar dividas j cobradas40. Mais exemplos podem ser dados ainda que a factualidade no tenha sido apurada em julgamento. Por hiptese (exemplo nosso), algum que deixando o seu veculo aos cuidados de um stand reparador, desloca-se ao parqueamento durante a noite, munido da chave de reserva, assim retirando de l o veculo. Posteriormente, acciona a reparadora em sede de responsabilidade civil pelo valor do veculo, com inteno de lucrar (com a simulao de furto que perpetrou), dada a aparente violao dos deveres acessrios de custdia que impendiam sobre o reparador durante o perodo da reparao. Nos exemplos dados, manifesto que o Juiz pode cair em erro, mesmo na plenitude dos amplos poderes que a lei lhe confere41, pois no capaz de dominar a realidade de forma infalvel. Alis, ningum infalvel e sendo a justia composta por homens e mulheres, tambm h a possibilidade de serem cometidos erros e de se cair em erros, sendo susceptveis de tomar decises com base em enganos: de outra forma, como compreender a existncia de um regime de recursos de reviso e um outro regime de recursos ordinrios que prevem casos de dois (e por vezes mesmo de trs) graus de jurisdio? (D) Prtica de actos pela vtima do engano. Outro dos elementos objectivos previstos para a perfeio da burla, a prtica de actos pela vtima, que havero de ser aqueles que o agente nela determinou42. Este tipo de ilcito no se consuma pois, com a prtica de actos pelo agente, tambm necessrio que a vtima colabore, participe e pratique os actos predefinidos pelo burlo, sendo o enganado, o protagonista da sua desgraa e sem o que, o crime ficar no estdio da tentativa. Questo que o cdigo de 1982 veio esclarecer (e com a maior acuidade para o caso da burla processual), foi a da possibilidade de entrega indirecta de bens discutida na vigncia do cdigo de 1852/8643. Efectivamente, a locuo actual do art. 217. do C.P. (actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa) bastante lata de modo que o prejuzo patrimonial, tendo nexo de causalidade entre o erro provocado de forma astuciosa, seja a quem for, e por meio de quem for, ser punvel. Na perspectiva da burla processual, parece manifesto que podendo ser o juiz enganado (como vimos), este pode seguir o caminho previamente trilhado e apontado pelo agente, causando prejuzo a outra pessoa (caso em que no h propriamente uma auto-leso) sendo aqui espelhada, uma necessria causalidade. Contudo, na hiptese de
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Cfr. Francisco Muoz Conde, Derecho Penal, PE, tirant lo blanch, Valncia, 2004, p.430-431. Analisando com detalhe os poderes actuais dos magistrados em processo civil aps a reforma 1995/96, vd. Antnio Montalvo Machado, ob. cit., p. 159ss. 42 Como explica Jos Antnio Barreiros, ob. cit., p. 148, a burla no um crime de tomar antes de fazer entregar, pois o agente no subtrai algo da sua vtima, antes esta que lha entrega, por causa de uma conduta ilcita do sujeito activo. 43 Fernanda Palma/Rui Pereira, ob. cit., p. 329, com uma sntese deste problema.

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o julgador seguir caminho diverso daquele que era apontado previamente pelo prevaricador, haver ainda burla (processual), mas apenas tentada. (E) Prejuzo patrimonial. O objecto do crime o patrimnio do lesado, sendo este patrimnio que o agente agride com a sua conduta. A burla um crime de dano e contra o patrimnio, porque sua realizao tpica, essencial o conceito de prejuzo patrimonial. O bem jurdico tutelado o patrimnio em geral, no seu sentido econmico-jurdico, incluindo a soma dos valores econmicos e jurdicos protegidos44, entendendo-se a determinao do valor do prejuzo do burlado pelo valor do dano provocado no momento da prtica do facto45. No havendo prejuzo, poder haver burla, mas s na forma tentada. A deslocao patrimonial tanto pode derivar de uma aceitao passiva, como de uma omisso. Assim tambm quem assina sem ler um documento de assuno de divida, cujas caractersticas nem sequer conhece embora pense tratar-se de um formalismo necessrio em certa ocasio, procede inconscientemente, sem saber que se vincula a uma disposio patrimonial com o correspondente prejuzo. Para que se possa afirmar a burla em casos como estes, basta que o sujeito esteja consciente da realidade material do seu acto. Questo que tem sido suscitada no problema especfico da burla processual o de saber se o Juiz tem a capacidade de produzir verdadeiros actos de disposio patrimonial46. De facto, o juiz no cria um desapossamento patrimonial directamente em outrem (o Juiz no vai ao bolso de quem decai na aco), cria outrossim, os meios para tal desapossamento (v.g., pela sentena que se transforme em titulo executivo. Acto continuo, ficar aberta a possibilidade de penhora no caso de no pagamento pela parte vencida e burlada). esta ordem de razo que infra, nos faz concluir que neste estdio no h ainda consumao, mas h tentativa. Entendimento contrrio seria negar o encadeamento causal que conduz processos da fase declarativa at efectiva penhora, venda e receita pelo produto desta. No obstante, em nosso entender, existem casos excepcionais em que o Juiz produz efectivamente e de imediato, uma diminuio patrimonial: estando no mbito de procedimentos cautelares. Assim, tome-se nota do exemplo do arresto (art. 406 e ss. CPC e 619 e ss. CCiv)47, que funcionando como um regime de garantia dos credores, permite uma converso daquela providncia de arresto imediatamente decidido, em
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Sup. Cit., p. 330 Assim, acrdo STJ 7 de Outubro de 1991 (CJ 1991, tomo 4, p. 34). Com uma ampla considerao sobre o prejuzo patrimonial do tipo de burla e nos crimes patrimoniais em geral, vd. AA.VV. (Almeida Costa) Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, II, Coimbra Editora, 2000, p. 277ss. 46 Cfr. Cesare Pedrazzi, Inganno ed errore nei delitti contro il patrimnio, Milano, Giuffre editore, 1955, p. 106, para quem, a no admisso da burla processual passa por esta dificuldade insupervel. Para este autor, no se v como o juiz exerce um poder de disposio, o que um requisito constitutivo da burla. 47 Ao contrrio do que acontece hoje no nosso modelo de aco executiva, nesse processamento o juiz tem um papel pouco activo. Alis, veja-se que a venda executiva (momento da consumao), efectuada no pelo juiz mas pelo agente de execuo (arts. 886-A 887, Cdigo de Processo Civil).

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penhora mais tarde (art. 846 CPC). E nem se diga que o requerente (aqui tambm burlo) no recebe os bens, pois o que necessrio consumao a diminuio patrimonial do lesado e no o enriquecimento efectivo do lesante. Por outro lado, parece-nos tambm que, atenta a configurao judicial no caso, se a parte contrria ao abrigo do velho adgio forense mais vale um mau acordo que uma boa demanda der a sua aquiescncia a uma resoluo que da mesma forma lhe prejudicial, ainda assim haver burla48. (F) Conduta Dolosa. O crime de burla apenas pode ser cometido dolosamente e em qualquer das modalidades de dolo (art. 13 do C.P.)49. Faltando uma previso da punibilidade da negligncia, o crime de burla necessariamente doloso. O dolo abarcar todos os elementos da actividade do burlo: a actividade astuciosa, a induo da vitima em erro ou engano, a determinao desta pratica de actos e o prejuzo patrimonial causado50. No aresto do Supremo de 17.6.1953, defendeu-se que no poderia haver burla processual porque o dolo nas aces judiciais s poderia vingar pela viciao das provas, o que equivale a dizer que a alea do iter criminis no tipo de burla, tornava este num crime no punvel. Como acabamos de ver (d. prtica de actos pela vtima do engano), necessria uma colaborao do enganado como resultado da determinao deste prtica dos actos que o agente configurou. Naturalmente, se o agente assim actua, cumpre o elemento objectivo de participao necessria da vtima (excepto nos casos de burla em tringulo que infra veremos). No tema da burla processual, preciso compreender-se que a conduta do agente foi a de, efectivamente, usar o processo para da colher os proveitos que idealizou (ou ao menos, parte deles). Na determinao desta conduta, sabido que a prova do dolo no fcil, assim como no o no preenchimento de outros crimes (por exemplo, determinar-se que houve dolo homicida e no dolo de ofensa integridade fsica). Para isso, a doutrina tem avanado critrios, sendo que da chamada teoria da inferncia, parece ser aquela que normalmente utilizada. De acordo com esta teoria, podemos

Alfonso Serrano Gomez/Alfonso Serrano Maillo, ob. cit., p. 419-420, nota 46, d-nos conta de uma sentena de 4 de Maro de 1997 onde se afirma que tambm h burla processual quando o enganado no o Juiz mas sim a parte contrria que, determinada pelos expedientes processuais, desista ou renuncie ao processo, cooperando com os intentos daquele que determinou a aco, conseguindo assim uma soluo que favorvel s suas pretenses. 49 Assim, Fernanda Palma/Rui Pereira, ob. Cit., p. 331, e Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit. p. 602, nota 20.Contra, cfr. Jos Antnio Barreiros, ob. Cit. p. 154 onde expressa que a relevncia do dolo eventual depender do que se alcana quanto aos requisitos do processo de defraudao, uma vez que se for exigvel algo mais elaborado ao nvel da encenao astuciosa, ento dificilmente se aceitar que o dolo se reporte a um resultado de ocorrncia meramente virtual, cuja ocorrncia o agente se limita a conformar-se. 50 Nesse sentido, tambm Fernanda Palma/Rui Pereira, ob. cit. p. 331.

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chegar a valoraes subjectivas do sujeito (a sua inteno), atravs de valoraes objectivas ou por recurso a indcios probatrios51. (G) Inteno de enriquecimento ilegtimo. O dolo anteriormente referido, j no abarca a inteno de enriquecimento ilegtimo, a que equivocamente se chama de dolo especifico. A inteno de enriquecimento ilegtimo um elemento subjectivo especial da ilicitude que acresce ao dolo em sentido prprio (dolo do tipo), dado que a consumao da burla no requer o efectivo enriquecimento ilegtimo do agente ou de terceiro, mas basta-se com a diminuio do patrimnio da vtima52. Deste modo, o enriquecimento, que tem de estar presente como referente da motivao do agente, no tem de ser efectivamente alcanado ou produzido. O que empresta ao tipo de burla um desenho singular: um crime material ou de resultado na direco do prejuzo; e , simultaneamente, um crime de resultado cortado na direco do enriquecimento53 A expresso inteno deve pois ser interpretada em consonncia com o art. 14 n. 1 do C.P., no sentido de uma voluntariedade directa em actuar. Esta exigibilidade da inteno de enriquecimento ilegtimo faz com que na sua ausncia, haja inexistncia do prprio crime e no mera tentativa54. Se a inteno do agente que no mais pode elaborar todos os actos executivos da burla , for outra que no o de enriquecer ilegitimamente (v.g. s querer prejudicar a vitima), ento no haver burla. (H) Resultado ou consumao. O resultado tpico o empobrecimento do sujeito passivo, sendo este o momento em que esse consuma o crime, normalmente associado ao momento da entrega da coisa ou valores ao burlo. Assim, estamos perante um crime material (para cuja realizao a ocorrncia deste empobrecimento essencial) e um crime de dano (a sua consumao exige o prejuzo). Mas um crime de resultado parcial ou cortado pois no h correspondncia entre o tipo objectivo e o subjectivo, j que para a realizao tpica, basta o empobrecimento da vitima e no o enriquecimento do agente55. E, para aferir o prejuzo patrimonial, haver que efectivar uma comparao patrimonial entre o momento da consumao e o momento anterior mesma, sendo o momento relevante para a aferio do prejuzo, aquele em que se consuma o crime. Assume especial interesse a questo de saber em que momento h consumao da burla processual. Em nossa opinio, no nos parece admissvel a tese que v na

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Usando esta teoria na determinao do dolo na burla, vd. Alfonso Serrano Gomez/Alfonso Serrano Maillo, Derecho Penal, PE, Dykinson, 2006, p. 414-415. 52 Assim STJ 04.06.2003 Processo n. 1528/03 e Comentrio Conimbricense, sup. cit. p. 277 4. 53 Cf. Manuel da Costa Andrade, A Fraude Fiscal Dez anos depois, ainda um crime de resultado cortado?, RLJ, Ano 135.. n 3939 (Jul-Ago), 2006, p. 346. 54 Jos Antnio Barreiros, Ob. cit., p.153. 55 Fernanda Palma/Rui Pereira, ob. cit., p. 323.

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prolao da sentena a consumao do prejuzo56: necessrio que se execute a mesma sentena, i., torna-se necessrio um efectivo desapossamento do prejudicado (burlado). Como se disse, fala-se em consumao quando h prejuzo patrimonial, e em tais moldes, haver que efectivar uma comparao patrimonial entre o momento da consumao e o momento anterior mesma (certamente que o juiz, em acto continuo sentena, no determina uma transferncia bancria a partir da conta do sujeito visado com o prejuzo e em beneficio do agente). No h, neste momento, um empobrecimento efectivo. Por outro lado, ainda que a sentena transite em julgado, o art. 771 al. b) e, em especial, a al. g) do Cdigo de Processo Civil, prevem um recurso excepcional de reviso, ora por se verificar falsidade de documento, acto judicial ou de depoimento que possa determinar a deciso a rever (quando a matria no tenha sido objecto de discusso no processo), ora porque o litgio assentou sobre um acto simulado das partes e o tribunal no fez uso do poder que lhe confere o artigo 665. CPC, por se no ter apercebido da fraude (tipicamente no caso de burla processual). Por outro lado, a maiori ad minus, somos tambm do entendimento que no h consumao no momento da precluso dos meios de defesa (quando o visado j no pode contestar/treplicar, oporse execuo, apresentar testemunhas etc), pois alm do que se disse antes, o Juiz pode, ainda assim, tomar entendimento no prejudicial pessoa visada com o prejuzo patrimonial (caso em que no fica determinado com o erro). Destarte, o acto que determina a disposio patrimonial, estar normalmente constitudo pela deciso do julgador que prejudica a parte contrria, mas coisa diversa a consumao desse prejuzo, que apenas se d quando h uma privao efectiva dos bens econmicos do litigante vencido por cumprimento da execuo da sentena. Por isso, somos de que, apenas quando se produz uma diminuio patrimonial real e efectiva do lesado, se pode falar em prejuzo e, como tal, de consumao. (I) Causalidade. Entre os elementos objectivos deste tipo de ilcito, necessrio que se verifiquem sucessivas relaes de causa e efeito. necessria uma conduta astuciosa que produza erro ou engano na vtima e que esta, por outro lado, pratique actos tendentes diminuio do patrimnio (seu ou alheio), resultando assim o prejuzo patrimonial.57
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Neste sentido, vd. Jos Maria Rodriguez Devesa/Alfonso Serrano Gomez, Derecho Penal Espaol, PE, Dykinson, Madrid, 1995, p. 511, dando nota que para Bajo Fernndez e Cerezo, o prejuzo se d com a sentena motivada pelo engano. Tambm no sentido que a consumao s se d com o efectivo desapossamento dos bens, cfr. Francisco Muoz Conde, ob. cit., p. 431. 57 No falta quem pugne por um duplo nexo causal, (cfr. Beleza dos Santos, ob. cit. p. 326: o processo fraudulento deve ser causa do erro e este deve ser causa de uma entrega indevida; Comentrio Conimbricense, ob. cit. p. 293. tambm considerando a existncia de duplo nexo causal cfr. Antnio Correia Saraiva, O tipo legal de crime de burla do erro ocasionado no expressis verbis, mas, atravs de actos concludentes, Rev. Portuguesa Direito Consumo, 2007, n. 52, p.30; Pelo mesmo, acrdo STJ 24.4.2008 processo n. 06P3057 (Souto de Moura) o que de resto aparenta ser a opinio dominante), um triplo nexo causal ( Cfr. Maria Fernanda Palma/Rui Pereira, Ob. Cit., p. 323-324, onde

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2 Da compatibilidade dos pressupostos gerais da burla com os do cometimento especfico da burla atravs do processo 2.1 A aptido do meio judicial como forma do cometimento do tipo do artigo 217 Cdigo Penal: a maquinao da actividade do julgador No desenho da burla, que um crime de relao por envolver dois comportamentos , s se pune o comportamento do burlo. A figura da vtima certamente imprescindvel no iter criminis da burla, mas naturalmente que no se assume como punvel. A prpria actividade do enganado no se segue de modo necessrio actividade do burlo: este pode ter praticado todos os actos tendentes ao fim em vista, sem que rigorosamente se possa afirmar que vai ter lugar o acto de disposio pretendido ou que este vai gerar, de forma inelutvel, um prejuzo patrimonial (ao contrrio daquilo que se pareceu sustentar no acrdo do STJ de 17 de Junho de 1953). No desenvolvimento do processo defraudador, esta dupla circunstncia repercute-se na questo da tentativa acabada e na definio da desistncia activa (art. 24. n. 1 do Cdigo Penal). Referindo-se ao papel do sujeito enganado ao modo como este participa no processo executivo da burla , a lei limita-se expresso determinar outrem pratica de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuzo patrimonial. Desta forma, a leso do bem jurdico tutelado ser produto de uma actuao do prprio sujeito induzido em erro. aqui que reside o que de essencial tem esta matria: a conduta do sujeito passivo, omissiva ou comissiva, de simplesmente permissiva ou de tolerncia, dever ser consequncia do erro. o erro que dever provocar no sujeito passivo uma vontade de disposio, sendo indiferente que tal vontade se traduza num comportamento activo ou passivo: no fundo, indiferente a modalidade da conduta. Trata-se de qualquer comportamento voluntrio (por conseguinte, com carcter de autorizao do enganado) que provoca uma diminuio patrimonial ao prprio ou em patrimnio alheio. Deste modo, tambm uma simples renncia a um crdito por parte do credor que a isso induzido enganosamente, representa uma disposio patrimonial. Geralmente h duas pessoas envolvidas no crime consumado (burlo e burlado), mas podem envolver-se trs, quatro ou mais pessoas (caso em que poder haver comparticipao criminosa). O burlo sempre uma pessoa fsica determinada, j o burlado pode ser uma pessoa fsica determinada ou uma pessoa colectiva representada por uma pessoa fsica58. Por outro lado, no se duvida hoje da burla a favor de terceiro,
consideram a burla como um crime complexo, que comporta um triplo nexo de causalidade) e mesmo quem pugne por um qudruplo nexo causal (Cfr. Jos Antnio Barreiros, ob. cit., p. 176 (nexo entre (i) astcia e o processo enganatrio; (ii) entre o estado mental de erro ou engano em que a vitima se encontre e a alterao da sua capacidade volitiva; (iii) entre esse querer adulterado da vitima e os actos que pratica; (iv) entre tais actos e o prejuzo patrimonial).
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Sobre a questo de saber se pode o Estado ser vitima do crime de burla, vd. Jorge Dias Duarte, Pode o Estado ser vitima do crime de burla?, Maia Jurdica, Ano 1, jan-jun 2003, p. 193-199, com bastas

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nem legitimamente se colocam problemas a propsito da falta de coincidncia entre a identidade do enganado e a do prejudicado. A disposio patrimonial tem que ser feita pelo enganado (sem o que faltaria a necessria relao causal), mas pode prejudicar o patrimnio de terceiro (burla em triangulo)59, pelo que aqui podem ser colocados problemas de autoria. Enfim, o que se exige que exista uma especial relao entre quem prejudica outrem, actuando, e o prprio prejudicado. As figuras do procurador, do executor testamentrio, do gerente de uma sociedade ou do administrador da falncia, no levantam especiais problemas, pois movem-se num espao onde as relaes so de natureza jurdica. Todavia, a disposio no tem de se identificar com um negcio jurdico, pois no se exige na burla que o disponente tenha a faculdade jurdica de dispor. Essas relaes podem ser meramente fcticas. Por hiptese, se uma empregada domestica entrega uma coisa a quem diz (falsamente) vir a mando do dono da casa, no haver muita discusso sobre a presena aqui de um crime de burla (face ao furto ou abuso de confiana) mas haver um verdadeiro acto de disposio sem ter havido um negcio jurdico. Por conseguinte, parece-nos no ser exigvel que o disponente tenha juridicamente a faculdade e a capacidade de dispor para a perfeio deste tipo de crime. No caso mais especfico da burla processual, a problemtica passa-se nos mesmos termos apontados. A actividade do sujeito que produz o erro (burlo), visa atingir em erro o julgador (que no caso no o burlado mas simples enganado). Este, assumindo como boa a situao fctica apontada pelo sujeito produtor do erro, aplica as regras de direito ao caso e com isso (sem saber), atinge o patrimnio de outrem de forma contrria quilo que de direito.

referencias doutrinarias e jurisprudenciais sobre o tema, concluindo pela afirmativa. Por outro lado, dada tambm nota desta divergncia em Espanha por Bajo Fernndez, A reforma dos Delitos Patrimoniais e econmicos, RPCC, ano 3, Abr-Dez 1993, aequitas, p. 510, onde refere que a tese jurisprudencial [espanhola] mantida at hoje, segundo a qual os delitos tradicionais de carcter patrimonial (burla, apropriao indevida, falsidade, etc.) no so aplicveis quando se trata de proteger o patrimnio das instituies pblicas porque, se argumenta, que para essa proteco existem figuras delituosas especiais tais como a m utilizao de dinheiros pblicos ou os delitos contra a fazenda pblica. Mas, como adianta o autor, este critrio jurisprudencial tem um contedo muito duvidoso e foi em parte criticado e em qualquer caso posto em causa pela prpria jurisprudncia. Contra, cfr. Fernanda Palma/Rui Pereira, ob. cit., p. 330-331, pois entende que a vitima s poder ser, por natureza, uma pessoa singular. Entes colectivos, pblicos ou privados, so, em si mesmos, insusceptveis de serem induzidos em erro ou engano; o erro ou engano no requerido na burla em sentido figurado; ele deve possuir uma dimenso psicolgica. Alis, mais adiante estes autores recuperam a argumentao que j Bajo Fernndez deu nota de existir em Espanha, segundo a qual duvidoso, ainda assim, que o patrimnio do Estado seja protegido pela incriminao da burla. Isto porque os crimes contra o Estado esto autonomizados na parte especial do cdigo penal e, no que respeita criminalidade econmica, so previstos frequentemente, em legislao extravagante, que atende sua especificidade. Mas apesar destas reticncias, os autores no tm qualquer dvida que quem representa o Estado, pode muito bem ser enganado. A nica questo se a punibilidade ser por burla ou por outro crime. Distanciando-se de Fernanda Palma/Rui Pereira, est Jos Antnio Barreiros, ob. cit. p. 151-152, que no v qualquer bice aplicao do tipo de burla, mesmo quando o que est em causa o facto de ser o Estado o enganado. 59 Por isso o ofendido na burla, apesar de tudo, a pessoa cujo patrimnio ficou empobrecido, que pode no ser a mesma pessoa que enganada, assim tambm vd. Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., p. 599.

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Neste tipo de burla, e de forma mais clara, os poderes judiciais so utilizados como um autntico instrumento nos quadros da autoria mediata. Efectivamente, aqui o domnio do facto do homem de trs direccionado para a manuteno do estado de erro do homem da frente acerca do circunstancialismo em que este actua. Exige-se a verificao de um genuno domnio do erro, como pressuposto da responsabilizao do agente pelo crime no um qualquer domnio do erro, mas um domnio do erro jurdico-penalmente relevante60. Nestes termos, a burla processual tambm um caso de burla em tringulo (Autor-Juiz-Lesado): neste caso, a parte num processo, com a sua conduta enganosa, realizada com nimo de lucro, induz o Juiz em erro e este, em consequncia do erro, dita uma sentena injusta que causa um prejuzo parte contrria ou a terceiro. Uma parte no processo provoca o erro do juiz, apresentando conscientemente dados ou meios de prova falsos para conseguir uma deciso desfavorvel outra parte. Quem procede disposio de um valor patrimonial quem labora em erro (Juiz), o prejudicado outra pessoa. Na maior parte das vezes, os factos integraro uma falsificao de documentos ou falso testemunho. J se sabe que para iludir a actividade do Juiz, ser necessria uma boa capacidade ilusria. Nas palavras de BELEZA DOS SANTOS (ainda que a outro propsito), no ser suficiente uma pura e simples mentira, tornando-se necessria uma mentira ou dissimulao astuciosa, isto , em condies tais que reforcem a sua credulidade61. Num circunstancialismo destes, o autor (o mesmo que orquestrou a forma de chegar at aco judicial) constri um certo circunstancialismo fctico. Aqui, o acontecimento (o facto nos termos do art. 26. do Cdigo Penal) obra do homemde-trs. O homem-da-frente (o julgador), o executor ou intermedirio, enquanto instrumento do plano que o homem-de-trs decidiu colocar em marcha. Com especial interesse para o magistrado, pergunta-se se este, em consequncia desta deciso laborada em erro, poder ser responsabilizado perante o lesado. Ora, a este aspecto, a Lei 67/2007 de 31.12 veio responder no sentido de que, s no caso de o juiz decidir com dolo ou culpa grave poder ser responsabilizado (art. 14.), o que no ser de configurar ao caso de burla processual. 2.2 Os casos de burlas especiais Nos artigos 219. a 222., o cdigo prev-se alguns casos especiais de burla, que dificilmente integrariam todos elementos tpicos do crime de burla comum do art. 217.. Sem pretenso de escrutinar exaustivamente estes tipos legais de crime,

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Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, PG, I, 2 ed. Coimbra Editora, 2007, p. 775ss. (em especial, 779-781). 61 Beleza dos Santos, ob. cit. p. 306. Alis, mais adiante na mesma obra (pp. 323), o referido autor remata que so de punir como burla apenas processos de enganar que atingem uma certa gravidade: os mais engenhosos, os que traduzem uma culpabilidade e um perigo maior do delinquente, o qual, empregandoas, ameaa mais grave e extensamente as pessoas de boa f, mesmo razoavelmente acauteladas.

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analisaremos sobretudo o que os distingue do crime de burla comum a fim de compreender de far sentido, de iure condendo, a tipificao da burla processual. (a) Burla relativa a Seguros. O artigo 219. no introduz qualquer limitao nas modalidades de seguro, podendo abranger qualquer contrato de seguro. Para alguma doutrina este crime no assume sequer a estrutura de um crime de burla62: no h colaborao ou participao da vtima nem h induo em erro da vtima () acerca da situao que motiva a prtica, pela ltima, de actos de administrao patrimonial. Por estes argumentos, A.M. ALMEIDA COSTA chega a colocar em causa o rigor da qualificao do crime como burla. Contudo, entende PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE63 que este tipo serve para punir os casos em que o engano da entidade seguradora incide sobre o carcter acidental dos danos resultantes do acidente e no inclui os casos em que o agente engana a entidade seguradora sobre a existncia do prprio acidente (). Estes casos so subsumveis ao tipo geral de burla. Por outro lado, o processo de defraudao aquele que est tipificado, sendo dispensado o requisito da astcia do tipo comum, assim como se dispensa o pressuposto pelo qual o agente prossiga uma inteno de enriquecimento (prprio ou alheio). (b) Burla para obteno de alimentos, bebidas ou servios. Este um crime de inteno, intimamente ligado com os comportamentos concludentes. Se algum entra num restaurante com inteno de se servir e no pagar, comete este crime, deste que se preencham os outros elementos tpicos. Assim, se ao comensal furtarem a carteira quando este se encontra no estabelecimento comercial, no se preenche a incriminao, pois este no agiu com inteno de no pagar. Aqui, dificilmente seria compatvel o elemento de astcia do crime de burla comum. O que sucederia era uma atipicidade destas condutas, pois ao burlo deste caso, basta sentar-se no estabelecimento e fazer-se servir64. Outro elemento essencial consiste em o agente se negar a solver a divida contrada. Como se trata de uma pequena infraco, o legislador aceita que pagar ou at a manifestao da inteno de pagar, descaracterize a punio. O mesmo se diga para os casos em que algum viaja sem pagar o bilhete (viajando em p de modo a no ocupar um lugar) ou se introduza numa sala de cinema com muitos lugares vagos e sem o respectivo bilhete de ingresso. Nestes casos, ainda que no exista um prejuzo
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Cfr. AA.VV. Comentrio Conimbricense, II, Coimbra Ed., 1999, p. 315. Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., p. 605. 64 Aqui, o sujeito activo limita-se a condutas de puro uso e consumo (come, bebe, usa quartos ou servios de hotel ou transporte) com a mera inteno reservada de no pagar e sem, no entanto, a manifestar. Trata-se pois de mera omisso, situao que no quadro da burla no levaria incriminao. Cfr. Jos Antnio Barreiros, ob. cit., p. 181. Em sentido contrrio manifesta-se A.M. Almeida Costa, (Comentrio Conimbricense), ob. cit., p. 323

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patrimonial (essencial na consumao do crime de burla comum), haver punio por esta modalidade especfica de burla, sem o que se ficaria no estdio da burla (comum) tentada, isto a preencher-se o erro ou engano sobre factos que astuciosamente se criaram65. (c) Burla informtica e nas comunicaes. O crime de burla informtica est associado ao processamento de dados em computadores. Aqui, o burlo interfere no resultado do tratamento de dados fundamentalmente mediante a estruturao e utilizao incorrecta de programas informticos ou de dados. Ora no art. 221. do Cdigo Penal, os meios por que se processa a burla abrangem todo o apontado universo de procedimentos. Trata-se de um crime de execuo vinculada, cometido por interferncia no resultado do tratamento de dados de programa informtico, por isso se distingue do crime de burla comum: aqui h uma interferncia no resultado de tratamento de dados, intervindo, sem autorizao nesse processamento66. Alm do mais, o bem jurdico protegido no s o patrimnio mas tambm os programas informticos, a sua fiabilidade e segurana67. Um caso tpico de burla informtica o daquele que, copiando a banda magntica do carto de dbito (ou apoderando-se deste carto), se desloca a um terminal ATM e ai procede ao levantamento de quantias (isto se, de acordo com o caso concreto, este crime no for consumido por outro, v.g., por roubo). Por isso, este crime no configura uma burla em sentido tcnico, por lhe faltarem elementos essenciais para tanto: por um lado inexiste um processo defraudador que conduza manipulao psquica do burlado e por outro, inexiste uma determinao em agir por virtude de erro ou engano induzido68. (d) Burla relativa a trabalho ou emprego.
No assim para Antnio Correia Saraiva, ob. cit., p. 36-37, que, seguindo a lio do comentrio conimbricense, v neste tipo uma mera burla privilegiada, pois face ao entendimento que este autor tem daquilo que deve ser a astcia (entendimento pelo qual no so necessrios actos elaborados ou sofisticados na promoo do erro mas apenas aqueles que sejam suficientes, no caso, a enganar algum por ex. uma simples mentira suficiente em certos casos), da opinio que os actos concludentes como pegar um transporte sem querer pagar ou sentar-se num restaurante, sabendo de antemo que no iria cobrir a despesa, caberiam no tipo geral do art. 217, no fora a relao de especialidade com a norma do art. 220. 66 Neste sentido, acrdo da Relao de Coimbra de 15.5.2002, processo n. 1318/02 (Barreto do Carmo), www.dgsi.pt, visitado a 22.08.2010. Tambm assim no acrdo STJ 20.09.2006, processo n. 06P1942 (Henriques Gaspar), distinguindo claramente este tipo de burla, daqueloutra do art. 217 porque no art. 221 porque esta h-de consistir sempre em um comportamento que constitua um artifcio, engano ou erro consciente, no por modo de afectao directa em relao a uma pessoa (como na burla do art. 217), mas por intermediao da manipulao de um sistema de dados ou de tratamento informtico, ou de equivalente utilizao abusiva de dados. 67 Assim, STJ 6.10.2005, processo n. 05P2253 (Simas Santos), disponvel em www.dgsi.pt, visitado a 21/08/2010. 68 Assim, Jos Antnio Barreiros, ob. cit, p. 184.
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Nesta modalidade de burla, prevista no art. 222, o agente actua com inteno de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegtimo, causando a outra pessoa prejuzo patrimonial atravs de aliciamento ou promessa de trabalho ou emprego no estrangeiro, aplicando-se tanto emigrao legal como clandestina. Sempre que o aliciamento no implique o abandono do pas de residncia, o agente preenche, consoante os casos, os tipos legais do 217. ou 218., mas no este. Este tipo tem uma estrutura semelhante do art. 217., mas por implicar uma fragilizao da posio da vtima, reclama por uma autonomia e punio mais graves. Vistos estes tipos especiais de burla, sobra a pergunta: qual a relevncia da breve analise destes tipos especiais para a compreenso e enquadramento da burla processual? A resposta no podia ser mais simples: Ora, se os tipos especiais de burla foram penalmente tipificados para dar resposta a problemas especficos, problemas esses que o tipo mais geral do art. 217. no conseguiria, per se, dar resposta69 ou s muito raramente o conseguiria sem violar o princpio da legalidade , ento a questo de falta de tipicidade da burla processual no tem razo de ser, pois esta, apesar de ser cometida em pleito, no tem razes especficas que reclamem uma autonomia do tipo geral. Em sntese, podemos dizer que o tipo geral contm todos os elementos que constituem a burla atravs do processo70: a particularidade que o uso dos meios judiciais so um meio para o cometimento da burla. Sendo um rgo estadual que integra quadros altamente qualificados, bem preparados para a resoluo de litgios e dotado de instrumentos legais e fsicos para fazer face casustica, quase poderamos dizer que nestes casos mesmo necessria uma astcia qualificada, deste que pretende chalacear dos meios judiciais. Como pudemos ver supra (parte I ponto 3), tambm na experincia espanhola o problema no passou por uma tipificao autnoma da estafa processual. A resoluo passou antes por qualificar a burla cometida deste modo, j que alm de se perpetrar um crime contra o patrimnio, logra-se por entorpecer a administrao da justia. Por isso se diz em Espanha, que a burla processual (sendo uma burla qualificada) tem bastante

Cfr. Teresa Pizarro Beleza/Frederico da Costa Pinto, A tutela penal do patrimnio aps a reviso do Cdigo Penal de 1995, AAFDL, 1998, p. 15 nota 21. Como referem estes autores, a longevidade dos tipos legais deve-se muito natureza abstracta das formulaes e conceitos que integram os tipos de ilcito, que permite que perante o mesmo tipo base se subsumam realidades econmicas e sociais diferentes. Exemplo desta capacidade de absoro dos tipos de ilcito e a sua adaptao ao longo dos tempos pode ver-se na incriminao da burla, embora as dificuldades jurisprudenciais quanto ao enquadramento de alguns actos lesivos do patrimnio tenham ditado a autonomizao de outros ilcitos perifricos (caso das denominadas burlas de servios, das burlas de seguros ou, recentemente, das burlas informticas). 70 Indo mesmo mais longe, h quem considere que o tipo comum de burla do art. 217. C.P. constitui uma norma penal em branco, em que o mbito de proteco se encontra condicionado pela prvia definio em sede de direito privado, do que se apresenta permitido ou proibido luz do principio da boa f em sentido objectivo, cfr. A.M. Almeida Costa, ob. cit. p. 300. Tambm assim, cfr. Antnio Correia Saraiva, ob. cit. p. 32.

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relevo no concurso de crimes que punem os falsos testemunhos, falsas acusaes e obstrues realizao da justia71. 2.3 Unidade ou pluralidade de bens jurdicos nos tipos de burla; o caso da burla processual Na apreciao do tipo de burla, tem vindo a ser discutido se o bem jurdico protegido apenas o patrimnio ou se, o facto de este crime ter como especificidade a iluso de outra pessoa, estar aqui tambm contido o bem jurdico de tutela da veracidade e boa f dos contraentes. Para aqueles que vem no trfego jurdico uma necessidade premente de veracidade, lealdade e boa f, o tipo de burla tutela no s o patrimnio mas tambm a verdade e autonomia na celebrao de negcios jurdicos, porque, como se disse, a vtima manietada na sua inteligncia ao ponto de comparticipar no seu prprio despojamento patrimonial, algo que o direito no pode deixar de tomar em conta e repudiar72. Para aqueloutros que no tipo de burla apenas encontram a proteco somente para o bem jurdico patrimnio73, tal razo prende-se com o facto de a lealdade das transaces ser apenas um meio no quadro de uma tutela antecipada de um bem jurdico fim que a tutela do patrimnio74. Assim, no obstante a importncia do engano, nem a boa f nem as relaes fiducirias formam, de algum modo, parte do objecto de proteco que aqui a penas constitudo pelo patrimnio. Por ns, somos do entendimento que, no obstante exista de facto um verdadeiro galhofar da boa f do burlado, admitir ao lado da leso do bem jurdico propriedade, um segundo bem jurdico consistente na proteco das relaes fiducirias, no pode deixar de ser uma extrapolao do prejuzo patrimonial que aqui se quer proteger para se alargar a proteco ao campo da moralidade e confiana nas pessoas. Efectivamente, se no houver inteno de enriquecimento ilegtimo (que na contraparte representa o prejuzo patrimonial), ento no haver tipicidade, pelo que se demonstra que o cerne do tipo visa a proteco da propriedade e no a boa f, ainda que concomitantemente75. Mais interessante a questo no mbito da burla processual. Efectivamente, na comisso deste crime atravs de um processo, natural que se cause um entorpecimento na administrao da justia. Mas ser esse entorpecimento tutelado no tipo de burla?
cfr. AA.VV. Gonzalo Quintero Olivares/Fermn Morales Prats, ob. Cit., p. 1162. Neste sentido, vd. Beleza dos Santos, ob. cit. p. 292-293; Cavaleiro de Ferreira, ob. cit. p. 192; Em Espanha, segue tambm este entendimento Francisco Muoz Conde, Ob. Cit., p.424-425, para quem, alm do patrimnio ao mesmo tempo, a burla lesiona a boa f nas relaes fiducirias que surgem no trfego jurdico. Normalmente espera-se que se cumpram as obrigaes contradas e, por exemplo, se se comprar um quilo de po, espera-se que seja efectivamente um quilo e que seja po. 73 Assim, vd. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentrio do Cdigo Penal luz da Constituio da Republica e da CEDH, Universidade Catlica Editora, 2007, p. 598-599 e AA.VV. (A.M. Almeida Costa), Comentrio Conimbricense, pp. 275-276. 74 Assim, Comentrio Conimbricense, p. 275. 75 Atalhando tambm por descartar a boa f como bem jurdico protegido pela incriminao de burla, esto Jos Maria Rodriguez Devesa/Alfonso Serrano Gomez, Derecho Penal Espaol, PE, Dykinson, Madrid, 1995, p. 499. Para estes autores, que seguem de perto BINDING, no s no existe como nunca existiu um direito verdade.
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Cremos que no. Na verdade, como bem afirma CESARE PEDRAZZI, ainda que a lgica jurdica da fraude se qualifique como atentando contra a funo jurisdicional, no licito qualificar como um bem jurdico base, aquele que , simplesmente, um efeito reflexo76. O que pode antes haver, mas concomitantemente, um outro tipo de crime em aco, no mbito dos crimes contra a realizao da justia (Titulo V Capitulo III do Cdigo Penal Portugus). Com efeito, para doutrina espanhola (que tem a burla processual como uma burla qualificada), a agravao tida para a burla processual radica no facto desta forma especfica de perpetrar o ilcito, alm de atentar contra o patrimnio, atenta contra a administrao da justia77. Ora, em Portugal, a admitir-se a burla processual, esta s pode ser vista nos quadros do tipo base. A qualificao, tendo lugar, ser pelas circunstncias do art. 218. Cdigo Penal e no pelo facto de ser cometida atravs de um processo. Por isso, somos do entendimento que, em caso de burla processual, poder haver concurso real ou efectivo de crimes entre a burla (mesmo que qualificada) e o de falsidade de depoimento ou testemunho. Argumento importante poderia ser aquele que v no uso dos crimes contra a administrao da justia um meio (o nico) para atingir um fim, sem o qual nem a burla processual poderia estar em marcha. No obstante, e mesmo que se admita que o erro ou engano tero de ser desembocados pela construo de uma falsa realidade em pleito, somos do entendimento que a punio somente pelo tipo de burla no abrange a danosidade social provocada no mbito desta infraco. Alis, foi por esta ordem de ideias que, em Espanha se qualificou esta actuao. Cometer uma burla crime. Cometer uma burla enquanto se zomba dos administradores da justia, abstractamente muito mais grave. Por outro lado, no caso em que a uma aco declarativa inquinada por uma autntica burla processual se siga uma aco executiva para cumprimento da primeira, haver um s crime de burla ainda que a tcnica de explorao do processo seja usada em ambas. Com efeito, na aco declarativa no h ainda consumao, h antes uma continuidade dos actos de execuo no mbito executivo no punveis autonomamente. 3 A burla como um crime-fim e a punio dos crimes-meio; um caso de concurso aparentemente real Na realizao da burla processual, para se chegar a uma consumao, necessrio fazer algo em pleito. O juiz no ficar convencido da bondade da tese do burlo se este se remeter a meras declaraes tcitas ou a actos de silncio. Assim, no provocar erro ou engano atravs da sua astcia. Para provocar erro na convico do julgador como vimos nos arestos onde a questo da burla processual foi levantada , so usadas cumulativa ou alternadamente, falsos depoimentos sobre factos irreais ou
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Cfr. Cesare Pedrazzi, Inganno ed errore nei delitti contro il patrimnio, Milano, Giuffre editore, 1955, p. 106. 77 Cfr. AA.VV. Vives Antn, Derecho Penal, PE, Tirant lo blanch, Valncia, 1999, p. 458.

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sobre factos reais manietados para o efeito, testemunhas que faltam verdade em juzo, instrudas para esse efeito ou faz-se mesmo uso de documentos falsos. Ora, qualquer uma destas condutas constitui ilcito criminal punido por lei (art. art. 359, 360 [plus art. 361-364] e art. 255 e ss. do Cdigo Penal, respectivamente)78. Assim, esta discusso j antiga. Para alguns autores, como o caso de FIGUEIREDO DIAS/MANUEL DA COSTA ANDRADE79, nos casos de fraude fiscal e de falsificao de documentos, no so suscitados problemas particularmente difceis. Isto porque entre as duas incriminaes medeia uma ntida relao de especialidade. Nestes moldes, entende-se que ter pelo menos de ser assim sempre que a falsificao dos documentos levada a cabo com o nico objectivo de realizar a fraude fiscal e esgota a sua danosidade social no mbito desta infraco. Destarte, seguido para o crime de fraude fiscal, o mesmo entendimento j manifestado por outros autores conimbricenses para o tipo de burla. Tal entendimento rege-se pelo sentido em que o artigo 313 [agora 217.] do cdigo penal (burla) consome impuramente um eventual crime de falsificao de documentos que tenha sido realizado como meio para praticar um crime de burla80. Ora, o mote h muito lanado pelo professor EDUARDO CORREIA, era o de que a pluralidade de infraces deriva objectivamente da pluralidade de tipos legais preenchidos, independentemente de saber se uma s ou vrias aces lhe correspondem, podendo subjectivamente resultar tambm da plrima realizao do mesmo tipo legal, ou seja, da sua realizao com base em sucessivas resolues de vontade81, o que assim deixa apenas por saber se existem ou no relaes de consumpo. Contudo, diferentemente do que sucedia no domnio do C.P. 1852/86, hoje, por fora do art. 30, o nmero de crimes determina-se pelo nmero de tipos de delito efectivamente cometidos, pelo que ao agente, em tal caso, devem ser imputados aqueloutros crimes. No obstante, tem vindo a ser discutido se estamos perante um concurso real ou ideal de infraces quando a burla cometida com recurso a falsificao de documentos. Na jurisprudncia do Supremo, j se decidiu que num caso de concurso entre os crimes de passagem de moeda falsa (art. 265. C.P.) e de burla (art. 217.),

Assim, j Beleza dos Santos dava nota que qualquer facto material que se acrescente mentira, por mais simples que seja, ainda que consista no mais elementar estratagema, bastante para se dizer que existe uma manobra fraudulenta. () O agente que usa meios desta espcie revelaria uma especial habilidade para enganar, iludiria melhor as suas vtimas, ainda que fossem pessoas acauteladas, cfr. Beleza dos Santos, ob. cit., p. 278. 79 Cfr. Jorge de Figueiredo Dias/Manuel da Costa Andrade, O crime de Fraude Fiscal no novo direito penal tributrio portugus, consideraes sobre a factualidade tpica e o concurso de infraces, RPCC, ano 6, Coimbra Editora, 1996, pp. 93ss. 80 Cfr. Jorge de Figueiredo Dias/Manuel da Costa Andrade, sup. cit., p. 94 nota 37, citando assim Helena Moniz, O crime de falsificao de documentos. Da falsificao intelectual e da falsificao em documento, Coimbra, 1993, p. 83. 81 Cfr. Eduardo Correia, Responder o ladro que vende a coisa furtada simultaneamente pelos crimes de furto e burla?, RDES, ano I, 1945-1946, Atlntida, p. 383.

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haveria concurso aparente entre os dois em dada situao82, e noutra, que haveria concurso real83. Com efeito, o bem jurdico protegido pela falsificao dos documentos o da verdade intrnseca do documento enquanto tal84, ao contrrio da burla, que visa proteger o patrimnio. Esta , alis, uma das razes onde o Supremo tem alicerado a doutrina pela qual a ofensa a normas que protejam diferentes bens jurdicos implica a punio por ambos85. Muito embora a jurisprudncia uniformizada siga o entendimento que entre a burla e a falsificao de documentos existe um concurso efectivo de crimes, sendo o agente punido por ambos, tal jurisprudncia no absolutamente vinculativa para os julgadores a tal entendimento (art. 445 n. 3 Cdigo de Processo Penal). Pela nossa parte, somos do entendimento que v na falsificao de documento um acto puramente instrumental e preparatrio do crime de burla, para os casos e s para os casos em que sem esse acto, a burla no ser possvel ou apta a produzir o erro. No caso da burla processual, a apresentao de uma pea ideologicamente falsa, qui acompanhada de documentos materialmente falsos ou incompletamente verdadeiros86, que corroboram a verso (no caso das Letras j pagas), deve concluir-se que tal actividade tem por objectivo exclusivo a realizao do crime de burla. Nessa medida, somos a favor da ideia do concurso aparente de crimes no caso burla (processual) e falsificao de documentos, porquanto o crime de falsificao de documento esgota toda a sua danosidade social e sentido de desvalor, no contexto situacional da comisso do crime-fim (burla), pelo que no ser possvel identificar dois sentidos de ilicitude verdadeiramente autnomos que justifiquem uma dupla punio do agente. Antes, verifica-se uma unidade de sentido desvalioso entre o crime-fim e o crime-meio, que apenas pode justificar uma nica punio (pelo crime-fim), sob pena de violao da garantia de que ningum pode ser julgado duas vezes pela prtica do mesmo facto (artigo 29. n. 5 da Constituio da Repblica Portuguesa). PARTE III Analise dos meios jurdicos preventivos e sancionatrios face possibilidade do cometimento de burlas atravs de um processo 1.1 Meios jurdicos da civilstica substantiva

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Acrdo STJ 13 de Outubro de 2004, processo n. 04P3210 (Henriques Gaspar), disponvel em www.dgsi.pt, visitado a 22/08/2010. 83 Acrdo STJ de 4 de Outubro de 2007, processo n. 07P2309 (Simas Santos), disponvel em www.dgsi.pt, visitado a 22/08/2010. 84 Assim, Acrdo STJ de 12 de Maro de 2009, processo n. 08P3554 (Soares Ramos), disponvel em www.dgsi.pt, visitado a 23/08/2010. 85 Assim, a jurisprudncia uniformizada do STJ pelo Acrdo n. 8/2000 DR I-A de 23 de Maio de 2000: no caso de a conduta do agente preencher as previses de falsificao e de burla do art. 256 n. 1. Al. a), e art. 217 n. 1, respectivamente, do Cdigo Penal, revisto pelo DL n. 48/95, de 15 de Maro, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes. 86 Sobre a falsidade ideolgica e material, vd, a dissertao de doutoramento de Jos Lebre de Freitas, A Falsidade no Direito Probatrio, Almedina, 1984, p. 164ss.

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Tal como deve ser entendido, o sistema penal no prossegue, nem deve prosseguir, uma tutela ideolgica dos valores patrimoniais mas sim e apenas uma proteco funcional dos bens afectos, directa ou indirectamente, a esferas jurdicas individuais87. Com este mote, fica questo de saber se os tribunais cveis e as sanes cveis que lhe esto associadas (declarao de nulidade de negcios, paralisao de pretenses com base no abuso de direito, condenao em multa por litigncia de m f, ou at, noutro campo, procedimentos disciplinares de ordens profissionais), so totalmente eficientes e se esgotam os meios jurdicos contra aqueles que afectam (ou pretendem afectar) os bens patrimoniais de outrem. A questo centra-se assim na diferena entre aquilo que o ilcito civil e o ilcito penal. Para a jurisprudncia que temos visitado no sentido da no punibilidade da burla processual, esse mesmo aquele que parece ser o principal argumento ou pelo menos, o mais recorrente. Na forma como olhamos o problema como temos vindo a adiantar , parece haver um equvoco na jurisprudncia que v na litigncia de m f o alfa e o mega como arma contra a defraudao judicial: que, como bem refere o acrdo do STJ de 04 de Outubro de 2007, h uma iminente diferena entre aquilo que o ilcito civil e aquilo que o ilcito penal88. Se a litigncia de m f um bom mecanismo no meio civilstico, ela no apaga nem esgota a interveno do Estado ante as condutas dolosas das partes89. A ida a tribunal no causa de justificao no crime de
Assim, e seguindo aquilo que entende por ser uma decorrncia da concepo personalista da teoria do bem jurdico, vd. Frederico de Lacerda da Costa Pinto em Teresa Pizarro Beleza/Frederico da Costa Pinto, A tutela penal do patrimnio aps a reviso do Cdigo Penal de 1995, AAFDL, 1998, p. 7. 88 Diferena essa j h muito sublinhada ainda no mbito do Cdigo Penal de 1852/86, por exemplo, no estudo de Beleza dos Santos. Assim, sublinhava o ilustre penalista que nos casos em que exista fraude [pois ao tempo havia um tipo de crime para punir as fraudes como negcios simulados, crime esse que actualmente no existe no nosso direito], poder pensar-se que seja suficiente uma sano civil. Para outros, finalmente, parecer necessria uma sano penal. No traado destes limites notam-se orientaes diversas. Uma, que se desenha tipicamente no cdigo penal francs, dominada pela preocupao de s punir como burla os casos mais graves de fraude e de indicar com a mxima preciso possvel esses casos. () A preocupao de limitar os casos a que se aplicasse a qualificao criminal de burla e os distinguir dos que apenas devessem constituir ilcito civil levou alguns autores a procurar uma diferena conceitual entre a fraude civil e a criminal, por maneira a que uma se distinguisse necessariamente da outra por certos elementos essenciais e claramente determinveis. () O que pode concluir-se, porm, em face do cdigo francs e dos que seguiram a sua orientao, que pretenderam considerar-se criminosas s as fraudes mais graves e dar o mximo de certeza aos respectivos preceitos incriminadores com o intuito de garantirem a segurana das transaces e evitarem o arbtrio judicial. Para realizar estes fins, aqueles cdigos tiveram especialmente em vista os meios com que se realizou ou pretendeu realizar a fraude, punindo-se esta como burla somente quando se empregassem certos processos de defraudao, que implicam uma maior gravidade do ilcito e da culpabilidade do agente. Cfr. Beleza dos Santos, ob. Cit. p. 274-276. 89 Seguindo a argumentao j assim no citado Ac. STJ 4.10.2007, Processo n. 07P2599 (Simas Santos), o mesmo relator tinha j em anteriores acrdos (Ac. STJ 20.3.2003, processo n. 03P241e STJ 03.02.2005, processo n. 04P4745), feito uma aturada distino entre o ilcito civil e o ilcito penal, com vastas referncias doutrinrias e jurisprudenciais, nacionais e estrangeiras. Nos acrdos que se acabam de citar, conclui-se que, embora se actue no campo civilstico, por exemplo, usado de contratos civis que no se querem cumprir ou usando por outro lado de reserva mental, a linha divisria entre a fraude, constitutiva da burla, e o simples ilcito civil, uma vez que o dolo in conrahendo cvel determinante da nulidade do contrato se configura em termos muito idnticos ao engano constitutivo da burla, inclusive quanto eficcia causal para produzir e provocar o acto dispositivo, deve ser encontrada em diversos ndices indicados pela doutrina e pela jurisprudncia, tendo-se presente que o dolo in contrahendo facilmente criminalizavel desde que concorram os demais elementos estruturais do crime de burla.
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burla. que, ainda que sejam diferentes os pressupostos entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, por vezes, h um mesmo facto naturalstico que lhes d origem. Tal situao verifica-se quando o mesmo comportamento humano constituir, de acordo com o critrio de valorao e os pressupostos especficos do direito civil, um ilcito civil e, tambm, um ilcito criminal90. O Supremo j tem adiantado critrios que nos parecem muito interessantes na destrina do problema. Assim, h fraude penal (a somar ao ilcito civil), quando: (i) h um propsito ab initio de no prestar o equivalente econmico; (ii) se verifica dano social e no puramente individual, com a violao do mnimo tico e um perigo social, mediato ou indirecto; (iii) se verifica uma violao da ordem jurdica que, por sua intensidade ou gravidade, exige como nica sano adequada a pena; (iv) h uma fraude capaz de iludir o diligente pai de famlia, evidente perversidade e impostura, m f, mise-en-scne para iludir; (v) h uma impossibilidade de se reparar o dano; (vi) h um intuito de lucro ilcito e no do lucro do negcio91. Parece evidente, que num caso em que algum, atravs de um processo, pretende induzir em erro um julgador para assim satisfazer o plano que orquestrou, trabalha num sentido capaz de violar a ordem jurdica de forma especialmente intensa e grave, no olhando a meios para atingir os seus fins e nem que para isso se pressuponha entorpecer a administrao da justia para conseguir um fim que sabe ser contrrio ao direito. Tal actividade exige, como nica sano adequada, a pena. A utilizao de meios judiciais para tornar lcito o que ilcito (veja-se por exemplo o caso decidido no acrdo STJ de 4.10.2007, em que algum pretende fazer-se herdeiro de uma fortuna que no lhe pertence), pratica uma fraude capaz de iludir o diligente pai de famlia, com uma evidente perversidade para iludir. Por estes motivos, entendemos que andou bem o Supremo, na deciso que tomou, no j exaustivamente citado acrdo de STJ de 4 de Outubro de 2007. Caso curioso que se resolveu nos tribunais portugueses92 era o de um indivduo que procurava uma habitao para adquirir, num prdio novo e com poucas fraces vendidas. O sujeito dizia que precisava urgentemente de ocupar a fraco porque iria ter visitas de uns familiares que vinham do estrangeiro e, como tal, no havia tempo para celebrar a escritura pblica. Para convencer o construtor a entregar as chaves do apartamento, prontificava-se a entregar uma boa quantia em dinheiro vivo, a ttulo de sinal, pela ocupao da fraco. Feita a operao, o indivduo, de raa cigana, ocupava o apartamento com inmeros familiares e com os vrios animais de estimao destes. Faziam muito barulho, causavam distrbios, deixavam as instalaes e partes comuns
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Cfr. Amrico Taipa de Carvalho, Direito Penal Parte Geral, Questes Fundamentais, Universidade Catlica, 2006, p. 134, 189. 91 Assim nos citados acrdos do STJ de 4.10.2007 (especificamente sobre a burla processual), de 20.3.2003, processo n. 03P241 e de 03.02.2005, processo n. 04P4745. 92 Sem conhecimento do acrdo mas referido em Hlder Frguas, Se a Justia Falasse, 2004, Book Tree, p. 49-50, onde este juiz de direito, informalmente, relembra peripcias que teve em mos ou de que simplesmente teve conhecimento.

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do edifcio com lixo. A par disto, o sujeito procrastinava a celebrao da escritura. Face a tais acontecimentos, o construtor no conseguia vender mais nenhuma fraco a quem quer que fosse, pois ningum queria ter aqueles ilustres vizinhos. A soluo que o construtor encontrou (para obviar a uma morosa aco) foi a de devolver o sinal em singelo e pedir-lhes que se retirassem. Da parte do promitente-comprador, este prontificava-se a sair, mas apoiava-se que tinha direito ao sinal em dobro e s sairia nessa condio. Mais tarde, veio a saber-se que aquela famlia tomava como modo de vida tal actividade, ocupando prdios novos de norte a sul do pas, vivendo ento do sinal em dobro. Perante um caso com esta factualidade, o Juiz do tribunal cvel no dever acolher a pretenso daquele que peticiona o sinal em dobro por ser ele o incumpridor. Suscita-se antes uma eventual responsabilidade contratual perante o empreiteirovendedor. Mas um caso com esta configurao, sendo levado a juzo, basta-se com uma deciso no sentido que no ser admissvel a restituio do sinal em dobro? Ora, como em todos os casos em que se afigure a possibilidade de existir em marcha uma burla processual, se os valores do processo superarem 50 UCs (art. 218. e 202. al. a) do Cdigo Penal), dever ser extrada certido do processo e remetida ao Ministrio Pblico (art. 242. n. 1 al. b), do Cdigo de Processo Penal), para que este abra inqurito (art. 262. e ss. CPP) e investigue a possibilidade de estar (ou ter estado) em marcha um caso de burla (processual), pois sano civil eventualmente aplicvel (nulidade, abuso de direito), poder vir a acrescer a sano jurdico-penal.

1.2 Meios jurdicos da civilstica adjectiva O exerccio do direito de aco ou de qualquer outro direito processual, encontra-se sujeito aos limites impostos pela proibio do abuso de direito, o que mais no do que uma concretizao do principio da boa f, em processo genericamente prevista no art. 266-A Cdigo de Processo Civil (as partes devem agir de boa f processual). Como a boa f processual liga todos os intervenientes no processo, a sua violao implica as consequentes sanes93. Por outro lado, no se confundindo a m-f com o abuso de direito94, uma e outra so susceptveis de serem sancionadas, ou no prprio processo (no caso da litigncia de m f), pela condenao em multa e numa indemnizao compensatria
93

Cfr. Jos Lebre de Freitas/Joo Redinha/Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, Vol. I, Coimbra Editora, 1999, pp. 472-475. Como bem sinalizam estes autores, constitui tambm violao do dever de boa f a simulao do litgio, por acordo entre as partes visando desviar o processo da sua funo (art. 665.). No se contentando com as actuaes previstas no art.456. n.2, origina igualmente responsabilidade civil e pode originar responsabilidade penal (arts. 359-360 C.P.). 94 Apesar de existirem entre eles zonas de sobreposio, cfr. Pedro de Albuquerque, Responsabilidade Processual por litigncia de m f, Abuso de Direito e responsabilidade civil em virtude de actos praticados em Processo, Almedina, 2006, p. 82ss.

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parte contraria se esta a pedir (art. 456 e 457 do CPC), ou at numa aco autnoma por ter havido abuso no direito de aco95. Todavia, a autonomia adjectiva do processo em relao ao direito material no absoluta. Por vezes, o exerccio do direito de aco judicial, acompanhado de comportamentos processuais ilcitos que causam danos parte contrria ou a terceiros, susceptvel como hoje, depois de uma longa evoluo, a doutrina e a jurisprudncia largamente reconhecem de envolver responsabilidade civil nos termos gerais, independentemente de verificao da litigncia de m f, quer do abuso do direito de aco96. Trata-se da consagrao do abuso de direito de aco. Reconhecimento que parte da constatao de que a tenso entre a eficcia adjectiva do processo, que culmina com uma deciso com fora de caso julgado material, e a necessria proteco da integridade das pessoas e dos seus direitos que so atingidos por uma actuao danosa causada atravs do processo, convoca a aplicao das regras do prprio sistema da responsabilidade civil (art. 483. e ss., 762. e ss. e 798. e ss. do CCiv.). Alis, como conclui PEDRO DE ALBUQUERQUE, o prprio reconhecimento do direito aco a impor a necessidade de se sancionar, atravs do mecanismo da responsabilidade civil, as leses dos direitos tutelados por lei e cometidos atravs do processo ou recursos aos tribunais, apreciadas estas no na perspectiva da sua conformidade com as regras de direito adjectivo mas na perspectiva da sua licitude substantiva97. Por um argumento a fortiori, no custa concluir que na convocao das formas de sancionamento da actuao danosa no mbito de um processo, seja atravs da litigncia de m f, do abuso de direito ou da efectivao da responsabilidade civil, vale (atento o seu processamento em aco prpria ad hoc), o princpio da intangibilidade das decises judiciais transitadas em julgado. Da mesma forma, uma certa concepo da infalibilidade do juiz (o juiz no erra nem pode ser enganado), no permite excluir a

Neste sentido, Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Litigncia de m f, abuso do direito de aco e culpa in agendo, Almedina, 2006, p. 138-139, onde se defende que O regime dos ilcitos perpetrados atravs de aces judiciais seguir o prescrito para o incumprimento das obrigaes 798. ss. ou para a responsabilidade aquiliana art. 483ss. consoante a concreta figura em causa. Adiantmos que no h qualquer consumpo nem com a litigncia de m f instituto processual espartilhado em margens estritas, como vimos nem com o abuso do direito, ligado boa f. Estamos, desta feita, em plena responsabilidade civil, cabendo determinar, neste mbito, as frmulas da sua concretizao. Finalmente: a responsabilidade pela aco efectiva-se, em regra, atravs de uma aco prpria. At por razoes processuais, no vivel enxertar, numa aco em curso, uma nova matria: ela poder implicar sujeitos diferentes e distintos pedidos e causas de pedir. 96 Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Sup. Cit. p. 147. Pergunta o ilustre professor se no se poder dizer que o meio processualmente adequado para reagir a danos ilcitos causados com aces judiciais , apenas, o do pedido de condenao em multa e em indemnizao, por litigncia de m f? A resposta negativa. () As razoes praticas tm a ver com a circunspeco dos meios possibilitados pelo requerimento de m f. Assim, escapam a este: () as actuaes ilcitas cuja complexidade gentica e cujas consequncias difceis de abordar apenas sejam compaginveis, em termos de razovel administrao da justia e de efectivao do contraditrio, em aco prpria. 97 Cfr. Pedro de Albuquerque, ob. cit. p. 106.

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responsabilizao (civil ou penal) por actuaes ilcitas e danosas realizadas atravs do processo, ou num quadro de actividade processual98. E nem se diga que o agente, por simplesmente recorrer a tribunal, tem a sua actuao justificada (por exerccio do direito de acesso aos tribunais)99, pois improcedendo a aco intentada, por razes de processo ou de fundo, conclui-se que o direito prefigurado pelo direito de aco, afinal, no existia. Isso no obsta a que o autor tivesse, de facto, o direito discusso judicial. Mas esse direito no infinito: haver que conjuga-lo luz das regras sobre a coliso de direitos (art. 335. CCiv) com o direito de fundo da outra parte. Apenas na parcela em que o regime da coliso seja favorvel ao autor, a actuao deste ao propor a aco, poder ser considerada como justificada100. Posto isto, somos de dizer que como j tivemos a oportunidade de ver a intangibilidade material do caso julgado (aquilo a que o aresto do Supremo de 17.6.1953 se referia a que a aplicao do princpio non bis in idem obsta punio da burla cometida em processo), e o princpio da infalibilidade do juiz, no so hoje obstculo efectivao da responsabilidade do agente fora desse mesmo processo. No encontramos obstculos a que o agente possa ser responsabilizado criminalmente, designadamente pela comisso de crime de burla, posto que, naturalmente, se encontrem preenchidos os elementos tpicos101. Da mesma forma, como vimos, da circunstncia do respectivo iter criminis ter passado pelo recurso propositura e sustentao em juzo de uma aco cvel no constitui causa de justificao da ilicitude. Por isso, em sntese conclusiva, diremos que o exerccio do direito de aco ou de qualquer outro direito processual encontra-se sujeito aos limites impostos pela proibio de abuso de direito, o que mais no do que uma concretizao do principio
Tambm assim, a motivao de recurso do Magistrado do Ministrio Pblico no processo 5576/06-1 TRP (para aquele que veio a ser o Ac. STJ 04.11.2007, j aqui referido), disponvel em www.trp.pt, visitado a 16.08.2010. da mesma forma, quebra-se a argumentao segundo a qual, o arguido, se for advogado ou solicitador, j estar sujeito aco disciplinar da sua ordem profissional, como se fez no aresto do Supremo de 29.10.2003. que, com o devido respeito, tal equivale a dizer que por estar sujeito a uma aco disciplinar, est ilibado de uma aco penal, com o que de modo algum podemos concordar, j que tal no configura qualquer causa de excluso da ilicitude. 99 Estamos com Antnio Menezes Cordeiro, ob. cit. p. 137, quando se pergunta se algum poder ser responsabilizado, para alm do que se disse sobre a litigncia de m f e sobre o abuso do direito de aco, por exercer o seu direito de aco judicial? A resposta obviamente positiva. Apenas uma concepo absolutizada e, como tal, francamente irrealista, do direito de aco judicial poderia permitir a estranha subjacncia de uma concluso inversa. No encontramos, no direito portugus da responsabilidade civil, nenhum dispositivo limitador que nos leve a pensar de outro modo. No direito portugus da responsabilidade civil, nada encontramos que possa sufragar a ideia (de resto: j abandonada na sua terra de origem: a Alemanha) de que a presena de uma aco judicial possa implicar, a favor de quem a tenha instaurado, uma causa de justificao. 100 Assim, sup. cit., p. 144. 101 Assim, o caso que nos dado em Lebre de Freitas/Montalvo Machado/Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, Vol. 2, Coimbra Editora, 2001, p. 661, para demonstrar um caso de fraude processual, haveria um uso anormal do processo, e, dizemos ns, uma tentativa de burla atravs do processo. No caso oferecido, A e B querem, atravs do processo, o efeito de transmisso do direito de propriedade do bem X, mas no outorgam escritura para obviar a que C, credor, recorra para impugnar atravs de aco pauliana. Assim, em julgamento, posicionam-se de modo a que o plano se realize, prejudicando C.
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da boa f102. Porm, no se confundindo a m f com o abuso de direito de aco judicial, ambos so susceptveis de ser sancionados, ou no processo ou fora dele. Ainda assim, acompanhado de outros comportamentos processuais ilcitos, torna-se bvio que o direito de aco judicial susceptvel de causar danos parte contrria ou a terceiros, independentemente da verificao no caso de litigncia de m f103. Pelo quanto se disse, a propositura de uma aco judicial pode revelar-se apenas um meio de execuo de um desgnio criminoso, num arqutipo em que o recurso aos tribunais representa apenas um artificio fraudulento, de molde a se obter um enriquecimento ilegtimo e causar a outrem um prejuzo patrimonial. De tal sorte, a burla processual no pode ser autonomizada como uma categoria no punvel, devendo antes ser reconduzida tipificao geral do crime de burla e ser considerada, a par de muitos outros, como um comportamento astucioso que integra o elemento objectivo do ilcito-tipico em causa. O principal argumento a que se assiste na nossa jurisprudncia para considerar a burla processual no punvel, o de que se segue o entendimento que a lei processual contm providncias convenientes elucidao dos julgadores, pelo que estes estariam prevenidos contra fraudes. Nessa senda, o julgador poderia lanar mo dos instrumentos que punem a m f dos litigantes. Ora com tal argumentao no podemos estar de acordo. Como vimos, os estudos dos professores MENEZES CORDEIRO e PEDRO DE ALBUQUERQUE so absolutamente claros no sentido de que ante condutas abusivas em julgamento, os instrumentos da litigncia de m f so manifestamente insuficientes e no esgotam o arsenal das partes. Ora se no campo jus-privatistico ainda admissvel o recurso a outras armas, o que dizer do campo eminentemente publicista como o do direito penal? Parece que, a fortiori, nada impede o MP de proceder com um inqurito, ao menos quando em funo do valor, a burla seja um crime pblico. Por outro lado, ao jeito ad terrorem, sempre cumprir atentar no seguinte: se o argumento de que o mecanismo da litigncia de m f est ao dispor do poder jurisdicional para obstar a possveis casos de burla processual for procedente, ento camos numa argumentao sinuosa. que a punio por litigncia de m f valeria para os casos de tentativa de burla, em que ao burlo cai a mascara em pleito e ai punido. Para os casos em que h consumao e consequentemente, mais graves , o Juiz do processo civil tinha poder sobre um processo para o qual o poder jurisdicional est esgotado, sendo o juiz incompetente. Nesse caso, assistiramos a uma burla onde os prazos de prescrio podem estar longe de prescrever mas onde a justia j nada pode fazer, pois a essa altura j no se pode usar do mecanismo da litigncia de m f. E nem se diga que iria ser aberto um processo penal para se aplicar a litigncia de m f (tambm esta admissvel no campo

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Sobre este assunto, vd. Menezes Cordeiro, ob. cit. p. 92. At porque, como muito pertinentemente considera o professor Menezes Cordeiro, sup. cit. p. 148, o facto de a lei prever uma litigncia de m f com um perfil limitado no significar, precisamente, que apenas existe proteco dos lesados no (estreito) limite desse instituto processual? A resposta deve ser francamente negativa. () a litigncia de m f, quando tomada como limitadora da responsabilidade comum, seria inconstitucional.

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processual penal104), pois o processo penal aberto para averiguar da existncia de crimes, de quem foram os seus autores e a sua responsabilidade (art. 262. CPP). Nesse campo, a litigncia de m f aplicvel a quem, em processo penal, actue com expedientes reprovveis.

CONCLUSES 1. Da evoluo histrica do nosso ordenamento jurdico-penal, no existem elementos que determinem referncia a alteraes de paradigma na punibilidade da burla processual; 2. Muito embora a problemtica da questo da punibilidade da burla processual no seja nova, e ainda que tenha vindo a ser debatida nos tribunais portugueses, no h, entre ns, estudos que permitam alicerar concluses slidas sobre esta questo. Ainda assim, a jurisprudncia tem se estribado, sobretudo no uso de mecanismos processuais para obviar punibilidade do crime de burla cometido em processo; essa uma tendncia que parece estar a sofrer alteraes na posio do Supremo Tribunal de Justia; 3. Em alguns congneres europeus, o tema tem vindo a levantar debates jurisprudenciais e doutrinais, ora pela punibilidade ora pela no punibilidade da burla processual; em Espanha, o tema tem uma particularidade, pois na dcada de 80 operou104

Ac. STJ 20.11.2008, processo n. 08P3708 (Santos Carvalho), disponvel em www.dgsi.pt. Visitado a 20.08.2010.

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se a uma alterao legislativa onde expressamente se pune a burla processual como circunstncia qualificante do tipo geral de burla; 4. A actual tipicidade do artigo 217. do Cdigo Penal Portugus no descarta a punibilidade de o crime de burla ser cometido em pleito e por meio dele. Alis, esse nem tem sido o bice levantado pela jurisprudncia que nega a punibilidade da burla processual; 5. Por consequncia, o ordenamento no reclama, de iure condendo, de mecanismos que visem obstar punibilidade deste meio de cometimento de burlas, excepto se o legislador entender que, por desta forma, ao se atentar tambm contra a administrao da justia, se deve prever expressamente uma circunstncia qualificante do tipo de burla; 6. No desenho da burla processual, a interveno do juiz essencial no iter criminis, que ao intervir em sentido favorvel s pretenses do agente do crime, prejudica o patrimnio de terceiro; a sua actuao, manietada atravs de elementos falsos, encerra uma actuao no mbito da autoria mediata (burla em tringulo) e substitui-se interveno necessria da vtima, essencial neste tipo de crime (sendo vtima do erro e no vtima do prejuzo); 7. Os tipos especiais de burla visam responder a problemas especficos que surgiram no ordenamento portugus. Se na burla processual no se vislumbram problemas especficos, no se v como haver atipicidade pela sua no consagrao expressa. Alis, sendo o processo apenas um meio do cometimento do ilcito, no se v que o legislador devesse fazer alguma referncia especial; 8. O tipo de burla visa a tutela do bem jurdico patrimnio e no a lealdade entre as partes. Da mesma forma, o tipo de burla no visa tutelar o bem jurdico boa administrao da justia, que ser necessariamente tutelada por outros tipos penais; 9. A punio das falsificaes usadas em pleito no auxlio do cometimento da burla configurar, em princpio, um caso de concurso aparente de crimes; no obstante, a jurisprudncia uniformizada segue pela punio em concurso real; 10. Os meios jurdico-civis so insuficientes na paralisao de crimes; entendimento diverso, conduziria concluso que v.g., atravs de contratos no se cometeriam crimes. O problema est antes na destrina entre aquilo que um ilcito civil e aquilo que constitui um ilcito penal. Um no implica o outro, mas existem casos de sobreposio; 11. O entendimento de que os ilcitos cometidos em processo, so resolvidos exclusivamente no prprio processo, sintomtica de uma viso irrealista da infalibilidade do julgador; as partes tm um arsenal jurdico que no se esgota no prprio processo. Alis, se a litigncia de m f mitigasse os poderes e direitos das partes, seria inconstitucional. BIBLIOGRAFIA
- Albuquerque, Paulo Pinto de, Comentrio do Cdigo Penal luz da Constituio da Republica e da CEDH, Universidade Catlica Editora, 2007 - Albuquerque, Pedro de, Responsabilidade Processual por litigncia de m f, Abuso de Direito e responsabilidade civil em virtude de actos praticados em Processo, Almedina, 2006 - Andrade, Manuel da Costa, A Fraude Fiscal Dez anos depois, ainda um crime de resultado cortado?, RLJ, Ano 135.. n 3939 (Jul-Ago), 2006 - Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale, PE, Giuffr Ed., 1996 - Antn, Vives (AA.VV.), Derecho Penal, PE, Tirant lo blanch, Valncia, 1999 - Barreiros, Jos Antnio, Crimes Contra o Patrimnio, Universidade Lusada, 1996 - Beleza, Teresa Pizarro/Frederico da Costa Pinto, A tutela penal do patrimnio aps a reviso do Cdigo Penal de 1995, AAFDL, 1998 - Carvalho, Amrico Taipa de, Direito Penal Parte Geral, Questes Fundamentais, Universidade Catlica, 2006 - Conde, Francisco Muoz, Derecho Penal, PE, 15 Ed., Tirant lo Banch, 2004

42

- Cordeiro, Antnio Menezes, Litigncia de m f, abuso do direito de aco e culpa in agendo, Almedina, 2006 - Correia, Eduardo, Actas das sesses da comisso revisora do cdigo penal, PE, BMJ n. 287 - Correia, Eduardo, Responder o ladro que vende a coisa furtada simultaneamente pelos crimes de furto e burla?, RDES, ano I, 1945-1946, Atlntida - Devesa, Jos Maria Rodriguez/Alfonso Serrano Gomez, Derecho Penal Espaol, PE, Dykinson, Madrid, 1995 - Duarte, Jorge Dias, Pode o Estado ser vitima do crime de burla?, Maia Jurdica, ano 1, jan-jun 2003 - Ferreira, Manuel Cavaleiro de, Obra Dispersa, Burla e fraude na venda, Vol. I, 1933/1959, Universidade Catlica Editora, 1996 - Fernndez, Bajo, A reforma dos Delitos Patrimoniais e econmicos, RPCC, ano 3, Abr-Dez 1993, aequitas, p. 499. Figueiredo Dias, Jorge de (dir.) AA.VV Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, II, Coimbra Editora, 2000 - Figueiredo Dias, Jorge de/Manuel da Costa Andrade, O crime de Fraude Fiscal no novo direito penal tributrio portugus, consideraes sobre a factualidade tpica e o concurso de infraces, RPCC, ano 6, Coimbra Editora, 1996 - Figueiredo Dias, Jorge de, Direito Penal, PG, I, 2 ed. Coimbra Editora, 2007 - Freitas, Jos Lebre de, A Falsidade no Direito Probatrio, Almedina, 1984 - Freitas, Jos Lebre de/Joo Redinha/Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, Vol. 1, Coimbra Editora, 1999 - Freitas, Jos Lebre de/Montalvo Machado/Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, Vol. 2, Coimbra Editora, 2001 - Gomez, Alfonso Serrano/Alfonso Serrano Maillo, Derecho Penal, PE, Dykinson, 2006 - Gonalves, Maia, Cdigo Penal Portugus Anotado e Comentado, Almedina, 2005, p. 740. - Henriques, Leal/Simas Santos, Cdigo Penal anotado, Vol. II, Rei dos Livros, 2000 - Machado, Antnio Montalvo, O dispositivo e os Poderes do Tribunal Luz do novo Cdigo de Processo Civil, Almedina, 2001 - Martucci, Alberto, Truffa e frode processuale, edizioni dela toga, 1932; - Olivares, Gonzalo Quintero/Fermn Morales Prats, Comentarios Al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, 2001 - Palma, Maria Fernanda/Rui Carlos Pereira, O crime de Burla no Cdigo Penal de 1982-95, RFDUL, Vol. XXXV, Lex, 1994 - Panchaud, Andr (AA.VV.), Code Pnal Suisse Annot, 1982, Editions Payot Lausanne - Pedrazzi, Cesare, Inganno ed Errore nei Delitti Contro il Patrimonio, Milano, Giuffre editore, 1955 - Santos, Beleza dos, A Burla prevista no artigo 451. do Cdigo Penal e a fraude punida pelo artigo 456. do mesmo cdigo, RLJ, Ano 76., 1943/44, n. 2743-2769 - Saraiva, Antnio Correia, O tipo legal de crime de burla do erro ocasionado no expressis verbis, mas, atravs de actos concludentes, Rev. Portuguesa Direito Consumo, 2007, n. 52 SITIOS VISITADOS www.dgsi.pt www.legislationline.org www.trp.pt

INDCE Introduo ... pg. 3 I Enquadramento geral da burla processual no cdigo penal portugus ...... pg. 4 1 Antecedentes histricos .......pg. 4 2 Segue; as linhas orientadoras da jurisprudncia ante a tipicidade nos cdigos penais de 1852/86 e 1982 ..... pg. 5 3 Enquadramento jurdico-comparatstico .. pg. 14

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II Pressupostos da punibilidade da burla processual .... pg. 16 1 A determinao da estrutura da burla e o seu enquadramento nos crimes patrimoniais . pg. 16 (a) (b) (c) (d) (e) (f) (g) (h) (i) Sujeito Activo do Crime .... pg. 16 Astcia ... pg. 17 Erro ou Engano .. pg. 19 Prtica de Actos pela Vtima do Engano ... pg. 20 Prejuzo Patrimonial .. pg. 20 Conduta Dolosa ..... pg. 21 Inteno de Enriquecimento Ilegtimo .. pg. 22 Resultado ou Consumao pg. 23 Causalidade ... pg. 24

2 Da compatibilidade dos pressupostos gerais da burla com os do cometimento especfico da burla atravs do processo pg. 24 2.1 A aptido do meio judicial como forma do cometimento do tipo do artigo 217 Cdigo Penal: a maquinao da actividade do julgador.. pg. 24 2.2 Os casos de burlas especiais... pg. 27 2.3 Unidade ou pluralidade de bens jurdicos nos tipos de burla; o caso da burla processual.. ..... pg. 30 3 A burla como um crime-fim e a punio dos crimes-meio; um caso de concurso aparentemente real.. pg. 31 III Analise dos meios jurdicos preventivos e sancionatrios face possibilidade do cometimento de burlas atravs de um processo..... pg. 33 1.1 Meios jurdicos da civilstica substantiva . pg. 33 1.2 Meios jurdicos da civilstica adjectiva ..... pg. 37 Concluses.. pg. 41 BIBLIOGRAFIA .. pg. 42

Magrelos, Marco de Canavezes. Setembro de 2010

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