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HONORABLE MAGISTRADO LUS GUILLERMO SALAZAR SALA DE CASACIN PENAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

REF.

RAD. 2012-00948-00 RESPUESTA A LA ACCIN DE TUTELA

PEDRO ENRIQUE AGUILAR LEN y JAIME ENRIQUE GRANADOS PEA, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, actuando como apoderados de la seorita LAURA MILENA MORENO RAMREZ, por medio del presente escrito y en virtud del artculo 13 del Decreto 2591 de 1991 que autoriza a quienes tienen inters legtimo a intervenir en la solicitud, acudimos a su despacho para dar respuesta a las pretensiones y alegaciones dentro del trmite de la presente accin de tutela.

I.

TEORA DEL CASO

Esta defensa demostrar que, en el presente asunto, se debe DECLARAR IMPROCEDENTE o en todo caso, NEGAR EL AMPARO SOLICITADO, ya que no existe vulneracin alguna a derechos fundamentales y la pretensin requerida por el demandante implicara una actuacin abiertamente ilegal, que por el contrario, tendra la vocacin de vulnerar los derechos fundamentales de la seorita LAURA MILENA MORENO RAMREZ. Para efectos metodolgicos, la presente exposicin versar sobre (i) el contenido de la accin de tutela, (ii) las consideraciones respecto a la accin incoada, (iii) las observaciones respecto a las pretensiones y, por ltimo (iv) el petitum.

II.

DEL CONTENIDO DE LA ACCIN DE TUTELA

En lo esencial, la estructura del escrito de tutela es el siguiente: 1. En primer lugar, se hace una relacin sobre los hechos que, en criterio de los dos accionantes, motivan la presente accin de tutela. 2. Posteriormente, se aborda el punto de la procedencia de la accin de tutela contra decisiones judiciales, analizando en el caso concreto la concurrencia de las causales genricas de procedencia. 3. Luego, se describen las causales especficas y se define el concepto de providencia judicial para efectos de la procedencia de la accin de tutela.

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4.

A regln seguido, los tutelantes proceden a explicar las causales de procedibilidad que operan en el caso, identificando dos hiptesis de DEFECTO ORGNICO, un caso de DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE judicial y, tambin, la ocurrencia de un DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO.

5. Finalmente, se plantea como pretensin que se decrete la nulidad parcial de la decisin adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot el da 29 de marzo de 2012.

III.

CONSIDERACIONES RESPECTO A LA ACCIN INCOADA

A continuacin se expondrn los motivos por los cuales se considera que la Honorable Sala de Decisin de Tutelas de la Sala de Casacin Penal NO deber acoger las pretensiones de los accionantes, EN TANTO LA ACCIN ES IMPROCEDENTE Y ADEMS NO EXISTE VULNERACIN ALGUNA A DERECHO FUNDAMENTAL.

1. RESPECTO A LOS HECHOS Y EL OBJETO DE LA TUTELA. En primer lugar, dentro del escrito se encuentra de forma clara y sucinta el respaldo fctico de la pretensin. En efecto, an cuando no se compartan los argumentos de la parte actora, lo cierto es que no hay duda que el objeto de su solicitud tiene que ver con lo atinente al debido proceso y al derecho que, como parte, consideran les asiste. Especficamente, el accionante alega que con la decisin emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, se le est conculcando el derecho a ejercer a cabalidad su funcin constitucional de ejercer la accin penal, toda vez que, en su criterio, la nulidad decretada por dicha Corporacin desborda su competencia, atenta contra los precedentes y se aparta de manera grave de los procedimientos establecidos en la ley. Empero, si bien los hechos en el libelo son claros y entendibles, no es menos cierto que los demandantes echan de menos ciertas consideraciones jurdicas y fcticas, a los cuales se har mencin a lo largo de este escrito, cuya importancia deber considerarse por la Sala, pues desmienten los vagos argumentos dados por los actores y, adems, dan cuenta de una actuacin legal, imparcial y garantista de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, hoy injustamente cuestionada por los representantes del ente acusador.

2. DE LOS ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA Como se indic previamente, el escrito dentro del cual se plasma el amparo constitucional pretendido tiene un claro y nico objeto el cual se puede resumir en el siguiente problema jurdico:

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Vulnera el derecho fundamental al debido proceso de la Fiscala el hecho que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, actuando como juez de conocimiento en segunda instancia, decrete la nulidad del cargo por Falso Testimonio, presentado contra la seorita LAURA MILENA MORENO RAMREZ, al considerar que el mismo atenta contra la garanta constitucional de la no autoincriminacin? En respuesta a dicho interrogante, de entrada, Honorables Magistrados, debe decirse que la pretensin de los accionantes carece de soporte jurdico y no est llamada a prosperar.

3. DE LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN En primer trmino es claro, ms all de la respetable opinin de los accionantes, que NO se cumple con los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para que proceda la accin de tutela en contra de providencias judiciales, esto, en tanto que NO se configura ninguna causal especifica como lo pretende argumentar la parte actora.

3.1

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN DE TUTELA POR LA INEXISTENCIA DE DEFECTO ORGNICO.

En primer trmino, en lo atinente a las causales especficas de procedibilidad de la tutela, para los actores existi un defecto orgnico, el cual, como bien es sabido, se da cuando el juez acta al margen de las competencias que legal y constitucionalmente le asisten. En el criterio del accionante, esta causal se presenta en dos situaciones muy especficas; por la nulidad o improbacin del cargo de Falso Testimonio en la imputacin y por la nulidad del escrito de acusacin en torno al cargo de Falso Testimonio. Respecto a la primera situacin los respetados Fiscales, en su escrito de amparo, despus de hacer una cita de casi 7 pginas de una decisin de la Honorable Corte Suprema de Justicia, sealan que en el presente asunto el 7 de octubre de 2011, al momento de realizarse la imputacin contra las procesadas, se hizo un efectivo control a la misma, ya que se le permiti a la defensa solicitar la aclaracin de dudas. No obstante a ello, cuestiona la actitud de la Corporacin, hoy tutelada, al sealar: el Tribunal Superior de Bogot en la providencia objeto de tutela argumenta que el juez de garantas no le hizo un control material a la imputacin formulada por la Fiscala el da 7 de octubre de 2011 (empero acepta que no se puede hacer) y termina hacindolo y por eso anula el cargo de falso testimonio, es decir IMPRUEBA la Formulacin de imputacin de la Fiscala sin ninguna motivacin concreta al caso, ya que el argumento es la no autoincriminacin, pero no se hace

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ningn anlisis en torno a las circunstancias fcticas que rodearon el origen de la imputacin por falso testimonio contra Laura Moreno 1. A rengln seguido los accionantes indican: La decisin de segunda instancia no analiza en qu momento se toma la declaracin Jurada a Laura Moreno (tiempo), en calidad de que se le recibe (testigo comn y corriente) de los hechos; y que elementos materiales probatorios recopilados posteriormente son los que demuestran que la testigo miente (a pesar que se le hicieron las advertencias de no auto incriminacin) ahora, ella ha podido para evitar verse comprometida manifestar que prefera guardar silencio sin que ello implicara un indicio en su contra y no deseaba declarar ya que le podra afectar (eso es posible constitucionalmente) 2. Entonces, en primer lugar, nos llama profundamente la atencin la lgica argumentativa con la cual pretenden los accionantes fundamentar el supuesto DEFECTO ORGNICO. En efecto, si bien anuncian que la discusin se circunscribe a la ausencia de competencias del Tribunal para nulitar un cargo, terminan haciendo un anlisis de la supuesta ausencia motivacin fctica y jurdica de la decisin en lo que atae al derecho a la no auto incriminacin. As, los respetados Fiscales incurren en el absurdo de cuestionar la competencia del Tribunal Superior de Bogot sin realmente hacerlo, pues nunca superan la anunciacin del cargo, ya que al fundamentarlo se dedican a una cuestin completamente distinta como lo es cuestionar el fondo de la providencia. En este orden de ideas, si queran discutir la ausencia de valoracin probatoria, los accionantes han debido acudir al defecto fctico y no al orgnico, situacin que no plantearon y que, en todo caso, tampoco estara llamada a prosperar, pues las aseveraciones expuestas en el libelo no pasan de ser una expresin de mera inconformidad con la decisin adoptada, sin que en ninguna parte de su escrito se haya demostrado que las mismas tengan la entidad de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso que le asiste al ente acusador, como parte procesal. Adems de lo anterior, resulta irnico y contradictorio que los demandantes critiquen al Tribunal Superior de Bogot por realizar un control que, segn ellos, no les corresponde y que su fundamento argumentativo sea cuestionar que no haya hecho de forma debida dicho control segn su criterio de parte.
1 2

Cfr. Accin de tutela, pgina 17. Ibdem. Pgina 18.

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Efectivamente, no es entendible que, en primer lugar, los accionantes cuestionen la imparcialidad de la Sala por tomar partido respecto a un acto de parte y luego le reprochen no haber estudiado ni analizado las circunstancias de tiempo, modo y lugar as como los elementos materiales de prueba, es decir, lo critican por no tomar partido. De esta forma, Honorables Magistrados, es claro hay una contradiccin insuperable en el argumento de los accionantes, cuya consecuencia NO puede ser otra que la declaratoria de improcedencia de la accin de tutela. Idnticas consideraciones podran hacerse respecto a la segunda hiptesis de DEFECTO ORGNICO, ya que nicamente vara el enfoque de la crtica pero los argumentos son los mismos, dado que se pretende esbozar el mismo cargo pero en razn a que se nulit el escrito de acusacin. Si bien tambin inician los accionantes cuestionando la valoracin fctica y jurdica, es decir, nuevamente acuden a cuestionar el tema de la no autoincriminacin, lo cierto es que tratan de abordar de manera perifrica el tema de la supuesta ausencia de competencia del Tribunal, esto de la siguiente forma: La decisin anula dos actos procesales de parte, sin tener competencia para ello en la medida que se convierte en un controlador judicial de estos actos procesales que no tienen control material sino formal; por lo tanto haciendo un control judicial material por parte del Juez colegiado de segunda instancia se DESCONFIGURA las reglas propias del proceso donde esos actos procesales de parte son la construccin progresiva para arribar al eje del proceso penal3. A continuacin, nuevamente, para respaldar su tesis cita casi 8 pginas de un reciente fallo de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia y, sin entrar a analizarlo, concluye su explicacin del cargo. Entonces, con todo respeto, en opinin de esta defensa, es muy particular la forma de argumentar de quienes acuden al amparo, pues simplemente el grueso de su escrito son extensas citas jurisprudenciales, de las cuales posteriormente nada se dice, brillando por su ausencia la falta de motivacin que sustente, as sea de manera mnima, la forma como se produjo el defecto y, en especial, la consecuencial afectacin real de sus derechos fundamentales. Ahora bien, ya que se logra por lo menos enunciar el argumento de inconformidad del accionante, se proceder a explicar el porqu no le asiste razn a los seores Fiscales. En primer trmino, para demostrar la absoluta improcedencia de la accin, bastara indicar que los demandantes incurren en un terrible error de interpretacin de la providencia, pues en ella EN NINGN APARTE SE
3

Ibdem. Pgina 22.

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EST DECLARANDO NULO EL ESCRITO DE ACUSACIN. Evidentemente, una simple lectura del auto cuestionado, permite demostrar que el Tribunal Superior de Bogot declar nulo, al advertir un exabrupto jurdico de relevancia constitucional, el acto de la imputacin, lo cual necesariamente impacta sobre la acusacin pues implica la exclusin del cargo en el escrito, pero ello NO significa, como lo quieren hacer ver los accionantes, que se declar nulo el escrito de acusacin. Ahora bien, ms all de esa primera precisin, lo cierto es que su argumento de fondo tambin es equivoco. Efectivamente, en su escrito de tutela se seala que se estara impidiendo a la Fiscala ejercer debidamente la accin penal. Sin embargo, olvidan los accionantes que el ejercicio de la accin penal NO puede ser ilegal ni arbitrario, ya que el mismo debe siempre adecuarse al respeto de las garantas fundamentales de los intervinientes, entre quienes se destaca el procesado. En efecto, echan de menos, tal y como bien lo destaca la doctrina nacional que esa es precisamente una de las finalidades del derecho penal moderno: El hecho de que se est ante una potestad del Estado exige que esa potestad se justifique y se someta a lmites para que no se haga uso indiscriminado de ella. Esa justificacin y ese sometimiento a lmites se explican de diversa manera dependiendo de los distintos modelos de Estado: en el Estado absolutista el poder punitivo era un poder que el monarca ejerca como una delegacin de la divinidad y por eso era un poder ilimitado, como todos los poderes de los dioses; en el Estado liberal el poder punitivo era un poder derivado del contrato social y por eso estaba sometido a la ley como manifestacin de la voluntad general pues la ley era la expresin de una democracia representativa que haca que el parlamento fuera delegatario de un poder cuya titularidad originaria radicaba en el pueblo; en el Estado intervencionista el poder punitivo era un poder derivado de la necesidad de defender la sociedad y por ello poda someterse al individuo en procura de los intereses sociales; y en el Estado social y democrtico de derecho el poder punitivo es un poder regulado por la ley, que se ejerce slo cuando es absolutamente necesario y dentro de los lmites impuestos por la Constitucin y por los derechos humanos fundamentales, prioritariamente por la dignidad del ser humano. () Ya que el derecho penal es un mecanismo para el tratamiento de los conflictos suscitados con ocasin de la comisin de los delitos, sino tambin se extiende a los destinatarios de la accin penal. En este sentido, el derecho penal se orienta a que se respete la dignidad

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humana del procesado; a que se realicen la seguridad jurdica y la legitimidad democrtica como contenidos del principio de legalidad; a que slo se impongan penas por conductas capaces de producir dao social, y a que exista una relacin de equilibrio entre la pena y la capacidad de dao y el contenido de culpabilidad de la conducta. Esta funcin del derecho penal es muy importante en cuanto permite comprender que el Estado no slo se orienta a sancionar a los responsables de los delitos: tambin persigue que esa sancin no se produzca de cualquier manera sino respetando los derechos que amparan a todo delincuente. Por ello, el derecho penal debe procurar un necesario equilibrio entre esas dos funciones pues slo as puede consolidarse como un derecho penal garantista y no como un derecho penal autoritario. () De ese modo, el derecho penal cumple funciones en relacin con el delito y en relacin con la pena. Lo hace previniendo la comisin de delitos y realizando las garantas penales, y en ese sentido promueve la realizacin de los derechos humanos fundamentales. Por ello se afirma que al derecho penal le incumbe la proteccin de derechos humanos fundamentales para que no resulten vulnerados ni con los delitos ni con las penas4. Es que precisamente, escudndose en su rol de parte, los accionantes pretenden que el ejercicio de la accin penal que han desempeado sea incontrolable e inmodificable, esto sin considerar que con sus acciones pueden llegar a vulnerar garantas fundamentales superiores, como efectivamente lo han hecho frente a LAURA MILENA MORENO RAMREZ. Este es un tema que no resulta novedoso, mucho se ha discutido al respecto, un caso tal vez paradigmtico es el del Juez BALTASAR GARZN, en donde en reciente decisin, el Tribunal Supremo de Espaa, seal: De forma que la pretensin legtima del Estado en cuanto a la persecucin y sancin de las conductas delictivas, solo debe ser satisfecha dentro de los lmites impuestos al ejercicio del poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de derecho. Nadie discute seriamente en este marco que la bsqueda de la verdad, incluso suponiendo que se alcance, no justifica el empleo de cualquier medio. La

URBANO MARTNEZ Jos Joaqun. CONCEPTO Y FUNCIN DEL DERECHO PENAL, en Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Universidad Externado de Colombia, primera edicin, enero de 2002. Pg. 15 a 25.

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justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo Justicia 5 . Es precisamente lo que sucede con el caso que nos ocupa. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot esto hay que decirlo con claridad-, NO VULNER LA IMPARCIALIDAD DEBIDA, tampoco hizo un control fctico o probatorio para arrogarse el rol de acusador, NO, simplemente, se limit a efectuar un control constitucional para evitar que, en el ejercicio de la accin penal, se vulneraran de manera flagrante garantas fundamentales, como vena sucediendo desde la formulacin de imputacin. En este sentido, bien lo ha dicho la Honorable Corte Constitucional, en la sentencia T-105 de 2010: El artculo 29 de la Constitucin Poltica, establece que tanto las actuaciones judiciales como administrativas, deben regirse por una serie de garantas sustantivas y procedimentales, a fin de establecer lmites a las autoridades para evitar el ejercicio abusivo de sus funciones y de esta manera proteger los derechos e intereses de las personas sometidas a un proceso judicial. Entonces, Honorables Magistrados, la Sala tutelada jams desbord su competencia, todo lo contrario, lo nico que hizo fue cumplir con el mandato del artculo 2 de la Constitucin Poltica, que le impone el deber de velar por las garantas fundamentales de los ciudadanos. Los accionantes, han realizado un esfuerzo para tratar de hacer ver que el Tribunal Superior de Bogot se inmiscuy arbitrariamente en la imputacin y en el escrito de acusacin. No obstante, una lectura detenida de la providencia atacada, demuestra todo lo contrario: En esta temtica, un aspecto relevante es el atinente a la funcin a cumplir por parte del juez de control: no existe una disposicin que expresamente le atribuya un control material sobre ese acto y ello es comprensible pues, en esencia, formular la imputacin es comunicar, en la forma dispuesta en la Constitucin y en la ley, que la Fiscala cuenta con fundamento para inferir que se es autor o participe de una conducta punible y que por ello se es destinatario del ejercicio de la accin penal. Por este motivo, carecera de sentido que ante el juez de las audiencias preliminares, ante quien se formaliza el inicio de una investigacin, se promueva una especie de juicio anticipado sobre todos los presupuestos de la responsabilidad penal.
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Tribunal Supremo Espaol, Sala de lo Penal, CAUSA ESPECIAL N: 20716/2009, Sentencia N: 79/2012, 9 de febrero de 2012.

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Con todo, si bien un control material de la formulacin no resulta compatible con la estructura del proceso penal y carece de fundamento normativo expreso, de ello no se sigue que a la Fiscala le est permitido formular imputacin sin lmites normativos, pues es la misma Constitucin la que, en el artculo 250, ha condicionado el ejercicio de la accin penal a la existencia de suficientes motivos y circunstancias fctica que indiquen la posible existencia de un delito. Por este motivo, si bien con la estructura bsica del proceso penal colombiano no es compatible un control judicial de la imputacin que convierta tal diligencia en un juicio anticipado de responsabilidad penal; puede concluirse que s es posible un control en casos lmite, es decir, en aquellos en que sea evidente la falta de un fundamento fctico razonable pues no es legtimo formular imputaciones que constituyan exabruptos jurdicos 6. (nfasis suplido). Entonces, no hay duda que el accionado fue enftico en sealar que la regla general es que la imputacin, como acto de parte, no es controlable y que la intervencin del juez puede darse en casos lmite cuando se puedan encontrar absurdos jurdicos que atentan contra los derechos ms bsicos de los procesados, como efectivamente ocurri en el caso de LAURA MILENA MORENO RAMREZ. Esta postura del Tribunal, contrario a lo dicho por los seores Fiscales, guarda plena coherencia con la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, en donde se han hecho precisiones sobre el control que ha de efectuarse sobre la imputacin que hace la Fiscala, como en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Penal del 31 de julio de 2009 Rad. 30838 M.P Yesid Ramrez Bastidas: En el proceso penal se es imputado o acusado a partir de la actividad que despliega la Fiscala ante los jueces y no por obra del querellante o denunciante, lo que supone la existencia de controles jurisdiccionales sobre la imputacin y la acusacin. Muy diferente es lo que ocurre en el proceso civil, por ejemplo, pues la cualidad de demandado la adquiere, sin ms, quien diga el actor en su demanda. A diferencia del proceso civil, donde la accin se ejercita en el escrito de demanda y se fija en ella, suministrndole al juez el presupuesto para que pueda actuar con base al aforismo nemo iudex sine actore, la accin penal tiene unas peculiaridades

Cfr. Decisin de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, objeto de la tutela. Pg. 6 y 7.

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propias, pues se caracteriza por su desarrollo y reconocimiento escalonado7. La virtualidad de estos escalones consiste en que desde meras sospechas se puede llegar a la obtencin de elementos materiales probatorios, evidencia fsica o informacin legalmente obtenida que permiten hacer una imputacin, la cual tiene que depurarse hasta la acusacin, pues en caso de mostrarse infundada se le cierra el paso de forma que el proceso no debe continuar, y lo procedente es peticionar la preclusin de la investigacin. Afirmar que la accin penal es tcnicamente un ius ut procedatur o derecho a que se proceda no es una mera formulacin terica, sino que en la prctica supone reconocer la existencia de determinados momentos en el iter procedimental donde se va depurando la acusacin. Precisamente por esta razn la accin penal, a diferencia de la civil, se caracteriza por ese desarrollo progresivo y escalonado, donde a travs de una serie de opciones y decisiones jurisdiccionales se efecta el control de la consistencia y fundamentacin de la acusacin. III.2. En los diversos escalones del proceso penal la Fiscala debe examinar previamente su fundabilidad. El primero de estos momentos o escalones viene constituido por el control jurisdiccional efectuado sobre los actos procesales de iniciacin que determinan una imputacin de parte. El grado de verosimilitud en que se funda este escaln es una simple posibilidad. Por ello el artculo 287 de la Ley 906 seala que la imputacin se eleva cuando, de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica o informacin legalmente obtenida, se infiere razonablemente que el imputado es autor o partcipe del delito que se investiga. La imputacin formal no slo es una exigencia que posibilite el derecho de defensa (art. 290 ibdem), sino que cumple la funcin garantista de evitar, en un primer estadio, las acusaciones infundadas. III.3. Toda esta serie de controles impone que la decisin judicial de apertura del juicio oral ha de venir precedida de un exhaustivo control sobre la seriedad y verosimilitud
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En lo dicho y en lo que sigue, vase, por ejemplo, F. ORTEGO PREZ, El control jurisdiccional de la acusacin como garanta en el proceso penal, La Ley, 5106, Madrid, jueves 27 de julio de 2000,con citas de E. GMEZ ORBANEJA, La accin penal como derecho al proceso, en Revista de Derecho Privado, Madrid, febrero de 1948; F. CARNELUTTI, Observaciones sobre la imputacin penal, en Cuestiones sobre el proceso penal, Buenos Aires, EJEA, 1961; y, M. FENECH NAVARRO, El proceso penal, Madrid, Agesa, 1982

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de la acusacin que se ejercita, debiendo el juez controlar que el debate en el juicio oral se limite a los aspectos fcticos de la acusacin y que estos se concretan en lo que jurdicamente se argumente hasta el alegato final. Precisamente, estos controles escalonados a los que hace referencia la Honorable Sala de Casacin Penal, fueron los que tuvo en cuenta la Corporacin tutelada para adoptar su decisin: Ahora, si por omisin judicial, una imputacin de tal ndole se formula, tal situacin debe ser corregida en el primer acto de control de validez de la actuacin a que haya lugar ante el juez de conocimiento; es decir, en la audiencia de acusacin. Tambin aqu es claro que el sistema procesal no previ una etapa de control judicial del escrito de acusacin a cargo de un juez distinto al de conocimiento y que, ante esa omisin, el control de ste sobre el escrito de acusacin se circunscribe a un examen de la concurrencia de sus presupuestos formales so pena de verse comprometida su imparcialidad. Sin embargo, cuando la falta de fundamento razonable de una acusacin hace que sta constituya un exabrupto jurdico, se impone un acto correctivo pues para l no se precisa de ningn esfuerzo valorativo que comprometa el criterio del juzgador en el fondo del proceso8. (nfasis suplido). Vale decir que, contrario a lo que consideran los tutelantes, la decisin del Tribunal simplemente se orienta a corregir una grave irregularidad que se presentaba en la presentacin del caso que estaba haciendo la Fiscala, la cual comprometa una garanta fundamental de una ciudadana colombiana. En efecto, por ms que ahora en sede de tutela pretendan defender su novedosa tesis sobre el falso testimonio, lo cierto es, tal y como lo determino el Tribunal, que la particular fundamentacin del cargo atentaba contra la garanta bsica de la no autoincriminacin. Debe recordarse que este derecho fundamental, de carcter universal, se encuentra consagrado expresamente en el artculo 33 de nuestra Carta Poltica en los siguientes trminos: Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Cfr. Decisin de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, objeto de la tutela. Pg. 7.

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As mismo, esta garanta tambin se hace efectiva en nuestro ordenamiento judicial, a travs del denominado bloque de constitucionalidad, que nos remite a los ms importantes instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. En este sentido, un referente ineludible es La Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual fue aprobada por Colombia con la ley 16 de 1972. En este punto, es importante tener en cuenta la garanta consagrada en el artculo 8.2.G, el cual establece: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: () g) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. De igual modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado en nuestra legislacin mediante la ley 74 de 1968, dispone en su artculo 14.3.G, lo siguiente: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: () g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. En esa misma lnea, el artculo 55.1.A del Estatuto de Roma, el cual regula las garantas establecidas en los procesos adelantadas ante la Corte Penal Internacional, el cual fue aprobado por medio de la ley 742 de 2002, establece que: 1. En las investigaciones realizadas de conformidad con el presente Estatuto: a) Nadie ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable Esta garanta, ha sido tambin ampliamente desarrollada por los ms importantes tribunales de derechos humanos en todo el mundo. Pero para no ir ms all, basta remitirnos a la jurisprudencia dictaminada por el propio Tribunal Superior de Bogot, quien ya ha definido que, en este tipo de casos, no es posible estructurar cargos por el delito de Falso Testimonio: As, entonces, el problema jurdico que se le presenta a la Sala es el siguiente: incurre en falso testimonio la persona que rinde una declaracin contraria a la

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verdad, cuando el reconocimiento de sta entraa la confesin de un delito? () Pues bien, en el caso sub examine, la hiptesis delictiva se cifra en que MIREYA GARZN MARENTES, habiendo concurrido testigo dentro de la investigacin adelantada contra ROYNE CHVEZ por el delito de enriquecimiento ilcito de servidor publico, en dos declaraciones, rendidas el 28 de enero y el 13 de abril de 2004 9, falt a la verdad en lo concerniente al supuesto prstamo que la sociedad Formas y Espacios Exportaciones S.A. le hiciera a aqul por valor de $90000.000, para cuya acreditacin se incorporaron cuatro documentos contentivos de contratos de multipropiedad o tiempo compartido 10 de unos parqueaderos. Valga destacar, tanto los sellos de autenticacin como la firma del notario, plasmados en los referidos documentos, segn se determin mediante dictamen pericial visible del folio 202 al 211 del C. 10, resultaron apcrifos, como igualmente se colige del testimonio del doctor Eduardo Durn Gmez, Notario 38 del Crculo de Bogot, quien el da 15 de abril de 2004 declar que l tom posesin del cargo el da 21 de agosto de 2001 (fol. 145 C. 8). Por esta conducta, se orden la ampliacin de indagatoria del procesado ROYNE ELAS CHVEZ GARCA (fol. 263 C. 8), quien a la postre fue condenado como autor del delito de falsedad material en documento privado (fol. 213 C. 14). Tambin se dispuso la vinculacin de MIREYA GARZN MARENTES, a quien en la indagatoria, adems de sindicrsele por falso testimonio, se le imput la presunta comisin de los delitos de enriquecimiento ilcito y falsedad (fol. 125 C. 11). Sin embargo, a la hora de tomarle testimonio a la acusada, no obstante que sus declaraciones comprometan su responsabilidad penal, la Fiscala no la dej en libertad de decir la verdad, callarla o alterarla, derechos contenidos en la garanta de no autoincriminacin. Pues si la seora MIREYA GARZN MARENTES deca la verdad, por esa va, ilcitamente, se habra obtenido la confesin sobre la falsedad; y si

Fols. 250-529 C.6 y 100-108 C.8. Obrantes en el cuaderno No. 34 Anexos.

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declaraba en sentido contrario, quedaba incursa literalmente en el delito de falso testimonio. () En ese orden de ideas, concluye el Tribunal que la seora MIREYA GARZN MARENTES no poda ser juramentada; por lo tanto, jurdicamente era imposible que incurriera en el delito de falso testimonio. Por supuesto, formalmente, sus declaraciones no fueron una indagatoria, pero s lo fueron desde el punto de vista material, al igual que desde este prisma fue tratada como sindicada, no como testigo. En efecto, un testimonio supone una declaracin de un tercero, como inclusive se titula el captulo IV del ttulo III del Cdigo de Procedimiento Civil, mientras que si la narracin versa sobre hechos que penalmente pueden comprometer al mismo declarante, al interior de la ley 600 de 2000, se llama indagatoria, tal como aconteci con las declaraciones que la Fiscala tom como base para acusar a la seora MIREYA GARZN MARENTES por el delito de falso testimonio. En otras palabras dicho, haciendo abstraccin de la parte formal de dichas versiones y mirando en cambio su contenido, stas corresponden ms a una indagatoria que a un testimonio, por lo que, insstase, la acusada no poda ser juramentada y, por ende, tampoco su conducta puede adecuarse al tipo penal que describe el falso testimonio. En ltimas, si se quiere, como lo consider la a quo, nada se opone a reconocer que efectivamente la procesada actu en ejercicio de un derecho, supuesto de ausencia de responsabilidad consagrado en el art. 32-5 del C.P., como quiera que, habiendo sido sometida a interrogatorios que implicaban una sindicacin, estaba en todo su derecho de no autoincriminarse11. En el presente asunto, tenemos que a LAURA MILENA MORENO RAMREZ se le llam a entrevista el da 18 de febrero de 2011, la cual fue recepcionada por el polica judicial GERARDO QUINTERO RIVEROS, en la que sta se remiti a contar lo sucedido en la fatdica noche del 30 de octubre de 2010. De igual forma ocurri el 26 de abril de 2011, en la que fue entrevistada por el investigador judicial MANUEL JOS RODRGUEZ MORA, a quien nuevamente le narr aquello de lo cual tuvo conocimiento, que no es otra cosa que la forma como, de manera desafortunada, LUS ANDRS COLMENARES ECOBAR cay de manera accidental al cao del parque El Virrey.
11

Tribunal Superior de Bogot Sala Penal, Sentencia de 26 de junio de 2009, Proceso N 11001304048200500448-01, MP CARLOS HCTOR TAMAYO MEDINA.

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Sin embargo, el 1 de agosto de 2011 el Fiscal 11 Seccional, quien ejerce la accin penal en el caso concreto, le toma nuevamente ENTREVISTA o DECLARACIN JURAMENTADA a LAURA MILENA MORENO RAMREZ, diligencia en la que sta NO asiste con abogado pues segn el Fiscal NO TIENE CALIDAD DE INDICIADA, pero en la que se presentan las siguientes situaciones: o Luego de la narracin de los hechos, el Fiscal le indic a LAURA MILENA MORENO RAMREZ que el occiso tena una serie de hemorragias y heridas, para preguntarle de manera textual que si todo ocurre como usted dice, a qu se debe que el cuerpo de Lus tenga esas heridas? Como se torna EVIDENTE de la forma como le fue planteada la pregunta, A LAURA MILENA MORENO RAMREZ SE LE TRAT COMO INDICIADA Y SE LE CUESTION LO NARRADO de manera libre y sin apremio pues sta segn el fiscal- NO era procesada. o Se le hicieron preguntas que ms que enfocarse a obtener la aclaracin frente a posibles dudas que hubieren surgido de las dos declaraciones anteriores, rendidas ante polica judicial, se enfocaron a establecer conductas previas, concomitantes y posteriores de LAURA MILENA MORENO RAMREZ, frente al momento de los hechos, DNDOSE DIFANAMENTE TRATO DE INDICIADA. o El Fiscal 11 Seccional, a pesar de ser una declaracin juramentada de TESTIGO, le manifest directamente a LAURA MILENA MORENO RAMREZ QUE TODAVA TENA OPORTUNIDAD DE CONTAR LA VERDAD, lo cual sta puso de presente en la diligencia y qued en el acta de dicha entrevista, ante lo cual el Fiscal dej constancia de ello manifestando que a la declarante se le puso de presente que era una declaracin bajo juramento y que estaba obligada a decir la verdad sobre los hechos que se investigaban por eso se aclar que en esta declaracin haba esa oportunidad. As las cosas, siendo ahora la acusada LAURA MILENA MORENO RAMREZ, vale la pena preguntarse, deba ella acaso indicar la existencia de una verdad que desconoce?, o bien desde la perspectiva de la garanta fundamental a la NO auto incriminacin, deba ella reconocer la supuesta existencia del delito? ACERTADAMENTE lo indic la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot, si se entendiera a la acusada como posible autora del delito investigado y se le obligara a rendir testimonio bajo la gravedad del juramento, bajo el ardid de NO reconocer su calidad de indiciada, se llegara al absurdo de considerar que la Fiscala General de la Nacin podra, en indagacin preliminar, llamar a los indiciados bajo la figura de la entrevista a un posible testigo, a preguntarles por su participacin en los hechos, de manera tal que si no lo hacen inmediatamente incurriran en falso testimonio, superando ampliamente la normativa constitucional, legal y las

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determinaciones mismas de la Sala Penal de esta honorable Corte, QUE PROPENDEN POR LA GARANTA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO AUTO INCRIMINACIN. Y vale la pena dejar abierta la siguiente inquietud: si LAURA MILENA MORENO RAMREZ en algn momento adquiri la calidad de indiciada, por qu la Fiscala General de la Nacin, a travs del Fiscal 11 Seccional, NO le comunic dicha circunstancia?, si ella adquiri calidad de indiciada por qu NO se le llam a interrogatorio de indiciada?. La razn es ms que evidente, porque siempre tuvo tal calidad, al punto que se le indic que an estaba a tiempo de decir la verdad, siendo presionada y atacada por un funcionario que ni siquiera le permiti asesorarse por un abogado para ejercer su derecho a la defensa. As pues es evidente que a LAURA MILENA MORENO RAMREZ se le violaron sus garantas fundamentales, se le hicieron interrogatorios disfrazados de entrevistas atentando contra su derecho a la defensa y debido proceso (posibilidad de asistir con abogado) y, adems, contra su derecho fundamental a la NO AUTO INCRIMINACIN como ampliamente se expuso. Es por ello que se le solicita a los honorables miembros de esta Sala, la declaratoria de IMPROCEDENTE de la accin de tutela frente al defecto orgnico, pues tanto de forma como de fondo es EVIDENTE el atentado que hubo contra el derecho de nuestra representada a la NO autoincriminacin.

3.2

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN DE TUTELA POR LA INEXISTENCIA DE LA VULNERACIN DEL PRECEDENTE

Este cargo tampoco est llamado a prosperar por una sencilla razn, los demandantes tienen una clara confusin sobre el problema jurdico planteado y resuelto por el Tribunal Superior de Bogot. As, en su visin del caso, consideran que dicha Corporacin efectu un control material sobre el escrito de acusacin al entrar a valorar un cargo y decretarlo nulo. Empero, como se explic en lneas anteriores, el accionado hizo expresa precisin sobre la regla general respecto a la no controlabilidad de los actos de parte, no obstante tambin precis que en casos limites en donde se advirtieran absurdos jurdicos era deber del juez de control de garantas o del juez de conocimiento proceder a enmendar la situacin. Entonces, el precedente en extenso citado por los accionantes nada tiene que ver con el caso objeto de estudio, pues en el mismo lo que se plantea y niega es una nulidad sobre el escrito de acusacin, cuestin que NO fue pedida ni mucho menos abordada o decretada por el Tribunal. Se reitera, la decisin cuestionada plantea la nulidad de la imputacin ante la advertencia de un dislate jurdico de consecuencias constitucionales mayores, situacin que no se excluye en ninguno de los pronunciamientos que traen a colacin en su escrito de tutela.

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Es que del precedente principal citado en la tutela, se puede concluir precisamente que el escrito de acusacin no puede decretarse nulo, pero que los actos que se han hecho para fundamentar el mismo, como la misma imputacin, si pueden llegar a serlo, dejando as sin piso la misma acusacin: Pero tal expresin no tiene el alcance de que el escrito acusatorio es o pueda ser declarado nulo. Hace referencia a que aspectos procesales precedentes, en los cuales se sustenta esa pretensin de la Fiscala, pueden estar viciados de nulidad por afectar el debido proceso. () Por manera que el alcance de aquella alusin apunta a que aspectos previos que confluyeron a la construccin del escrito acusatorio pueden estar viciados de nulidad, pero no el escrito mismo, conclusin que se ratifica cuando con posterioridad la Corte ha insistido en que en la audiencia de formulacin acusatoria puede postularse la invalidacin de lo actuado, por ejemplo en la fase de investigacin previa (sentencia del 25 de agosto de 2010, radicado 32.865). Si ello sucede, esto es, si se decreta la nulidad de la actuacin previa al escrito de acusacin, surge evidente que este queda sin piso, pues un requisito necesario para que el Fiscal pueda impulsar un juicio con ese documento es que la actuacin previa, como la formulacin de imputacin, se haya cumplido con el respeto irrestricto a las formas propias de un proceso como es debido. (nfasis suplido). Ms an, en otros precedentes, la misma Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, se ha directamente decretado la nulidad de la imputacin, por ejemplo en casos de errores crasos en la imputacin jurdica, como sucedi en LA SENTENCIA DEL 2 DE JULIO DE 2008, RAD. NO 29117 M.P ALFREDO GMEZ QUINTERO, EN DONDE SE DIJO: Los hechos vienen siendo correctamente apreciados (lase imputacin fctica), sin embargo, lo que precisa la Sala es que ese comportamiento no alcanza la connotacin de perjuicio a la libertad, integridad y formacin sexuales de la menor, quien dada su capacidad de raciocinio compatibles con esa edad (nueve aos) atinadamente referida por la sicloga que la examin, permiten concluir que a ms del trato agresivo no sufri alteraciones sustantivas en la formacin sexual, entendida como facultad optativa para determinarse en el futuro en materia sexual.

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Por consiguiente, la adecuacin tpica que se hizo desde la audiencia de imputacin es incorrecta (lase imputacin jurdica) y, lo acertado era imputar injuria por vas de hecho (Artculo 226) que es un comportamiento que atenta contra un bien jurdico de diversa naturaleza: La integridad moral. Por ello, la Sala casar de oficio la sentencia por ser evidente la violacin del debido proceso por ERROR EN LA FORMULACIN JURDICA DE LA IMPUTACIN, de conformidad con los artculos 286, 287, 288, 289, 290 y 457 del C. de P.P. No puede soslayarse el deber que tienen quienes participan en el proceso, tanto la defensa como la Fiscala y, dentro de su rbita de competencia, el representante del Ministerio Pblico (que desde luego no es un convidado de piedra a la audiencia de formulacin de la imputacin as como a ninguna de las actuaciones procesales Artculo 277 1,2,7 de la C. Pol.). A ellos corresponde ejercer un control efectivo a la imputacin, en la medida que desde aquel momento procesal se averiguan delitos, en fin, hechos jurdicamente relevantes (artculos 287 y 288 del C. de P.P.) La Sala Penal de la Corte, en su condicin de mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria en esa materia (Artculo 234 de la C. Pol.) y de conformidad con los fines que orientan el recurso extraordinario de casacin, entre ellos la efectividad del derecho material (artculo 180 de la Ley 906 de 2004) tiene el deber de hacer un llamado a la cordura a los funcionarios judiciales en orden a cuestionarse sobre Qu tanta justicia material existe en ese tipo de condenas que adolecen de imprecisin en la adecuacin tpica?. Es claro que a pesar de la identidad fctica de la imputacin, lo dismil radica en que no existe identidad jurdica, en tanto, diferencia en la naturaleza del bien jurdico tutelado. Por manera que no ha existido debido proceso en relacin con la garanta de la tipicidad expresa, ni con respecto del resultado antijurdico de la conducta. La discusin que pudiera presentarse en relacin con la cobertura de la nulidad en este caso, permitira pensar que debe decretarse a partir de un estadio posterior a la formulacin de la imputacin para evitar la invalidacin de la actuacin (como por ejemplo la presentacin del escrito de acusacin, la audiencia de sustentacin de acusacin o la audiencia de juicio oral y pblico), estadios en los que la Fiscala puede modular vlidamente la adecuacin tpica de la conducta porque el proceso penal en general se construye de manera progresiva. No obstante, al tiempo se advierte que el desafuero en la formulacin jurdica de la imputacin compromete garantas

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defensivas porque existen estrategias desde aquel estadio procesal que de explorarlas- pueden incidir de forma directa en la determinacin de la condena. Por lo anterior, y como se dijo, la Sala declarar la invalidacin a partir de la audiencia de formulacin de la imputacin, inclusive, en aras de garantizar a plenitud el derecho al debido proceso y la totalidad de garantas defensivas. (nfasis suplido). De ah que decretarse la nulidad de la formulacin de imputacin por violacin a las garantas fundamentales, NO es una hiptesis ajena a nuestra jurisprudencia, todo lo contrario, es un ejercicio de razonabilidad constitucional avalado en nuestro ordenamiento jurdico, el cual cada vez tiene ms eco en los distintos estrados judiciales del pas.

3.3

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN POR AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO

As mismo, para justificar la procedencia excepcional de la tutela se alega el defecto procedimental, el cual estara sustentado por los mismos hechos alegados en para el DEFECTO ORGNICO y para el DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE. Con todo el respeto que merecen los connotados juristas que acuden al amparo, para esta defensa no hay nada ms alejado de la realidad que tales afirmaciones. El error bsico en que incurren, es pretender sealar que la Sala Penal se ha marginado de forma absoluta del trmite establecido en la ley, sin siquiera explicar, ni desarrollar el por qu de tan grave afirmacin. En ese sentido, llama poderosamente la atencin que una misma situacin se plantee en cargos que son opuestos entre s. Efectivamente, tcnicamente si lo que se discute es el supuesto control a un acto de parte, es claro que dicha cuestin tiene que ver con un tema de fondo y no de forma, de ah que por el cargo propuesto es claro que la accin de tutela no es procedente. Ahora bien, esta defensa debe sealar que no se observa ninguna irregularidad dentro del trmite dado, ni por el Juzgado de primera instancia ni por el Tribunal accionado, al recurso de apelacin que origin la actuacin de la Corporacin tutelada. De esta manera, es claro que los seores accionantes nicamente pretenden presentar los cargos arriba descartados a manera de un DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO que, en todo caso, brilla por su ausencia.

4. LA NO VULNERACIN DE NINGN DERECHO FUNDAMENTAL.

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As mismo, es claro que en el presente asunto no se ha vulnerado ningn derecho fundamental a ninguno de los accionantes ni a otro sujeto procesal. La Sala en ningn momento les ha coartado sus derechos, todo lo contrario la misma ha sido garantista de los derechos humanos y fundamentales que le asisten a nuestra prohijada. El ejercicio de la accin penal y el rol de parte que le asiste a la Fiscala no son por s mismos suficientes para permitir que esta pueda ejercer de forma arbitraria tales prerrogativas, pues en su calidad de funcionarios pblicos, los Fiscales deben ceirse a criterios de legalidad, objetividad y siempre deben velar por el respeto irrestricto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en el procedimiento, as sean su contraparte. Entonces, Honorables Magistrados, adems de que no se evidencia ninguna violacin a ningn derecho fundamental, lo cierto es que la pretensin solicitada resulta abiertamente ilegal y de ser concedida vulnerara los derechos fundamentales de nuestra prohijada, pues implicara someterla a un proceso penal bajo una fundamentacin absurda del cargo de Falso Testimonio, vulnerando su garanta constitucional a la no autoincriminacin y creando el peor de los precedentes en la materia.

IV.

PETICIN

De conformidad con las consideraciones expuestas, solicitamos que se DECLARE IMPROCEDENTE LA PRESENTE ACCIN, o que SE NIEGUE EL AMPARO EL DERECHO FUNDAMENTAL INVOCADO POR LA PARTE ACTORA, EN TANTO NO SE APRECIA NINGUNA VIOLACIN A DERECHO FUNDAMENTAL ALGUNO. V. NOTIFICACIONES

Recibiremos notificaciones en las siguientes direcciones: Carrera 19 N 82 40 Piso 5 PBX: 530 06 40 Bogot D.C. Carrera 13 No. 29-19 Office House 317 Parque Central Bavaria PBX: 2108984- FAX: 3403050 Bogot. D.C. Cordialmente,

PEDRO ENRIQUE AGUILAR LEN

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C.C. N 3.051.955 de Guaduas (Cundinamarca) T.P. N 33.996 del C. S. de la J.

JAIME ENRIQUE GRANADOS PEA C.C. N 19.439.307 de Bogot T.P. 39.927 del C. S. de la J.