ANAK LAHIR DILUAR NIKAH (SECARA HUKUM) BERBEDA DENGAN ANAK HASIL ZINA1 Kajian Yuridis Terhadap Putusan

MK NO. 46/PUU-VII/2012. Oleh : Chatib Rasyid.2

1.

Pengantar

Bismillhirrahm nirrahm
Segala puji bagi Allah SWT yang telah memberikan rahmat, taufiq, hidayah, serta inayah-Nya, sehingga saya dapat menulis makalah yang berjudul Anak Lahir Diluar Nikah Secara Hukum Berbeda Dengan Anak

Hasil Zina. Judul ini dipilih karena alasan praktis saja. Artinya,
pemahaman yang keliru terhadap putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 46/PUU-VIII/2010 terutama terhadap kalimat anak yang dilahirkan di

luar perkawinan membawa kepada perdebatan panjang.

Tulisan ini disajikan sebagai sumbangan pikiran, terhadap pemahaman atas Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010 di tinjau dari segi yuridis, karena memang yang diuji materi itu materi hukumnya, bukan materi lainnya. Harapan penulis mudah-mudahan tulisan ini menjadi salah satu bahan pemikiran dan analisis yang benar, bantuan dari para pemikir yang brilliant secara arif dapat memperkaya hazanah keilmuan dibidang hukum, penulis tidak mengharapkan para pembaca untuk mengosongkan pikiran, karena dikhawatirkan jika kenyakinan kita dikosongkan akibatnya tidak dapat membedakan antara yang halal dengan yang haram, tidak dapat membedakan antara sah dengan tidak sah, sehingga dunia ini menjadi

Materi ini telah disampaikan pada Seminar Status Anak Di Luar Nikah dan Hak Keperdataan lainnya, pada tanggal 10 April 2012, di IAIN Walisongo Semarang. 2 Ketua Pengadilan Tinggi Agama Semarang.

rata semuanya, yang pada gilirannya yang benar dan yang salah juga sama saja dan ini berbahaya. Penulis menyadari, tiada gading yang tak retak, maka kritik dan saran membangun dari pembaca menjadi harapan penulis. Semoga Allah SWT meridhai kita. mn. 2. LATAR BELAKANG Pada Februari 2012 lalu, Mahkamah Konstitusi (MK) membuat putusan yang cukup mengejutkan banyak pihak, yaitu dikeluarkannya Putusan Mahkamah Konstitusi (MK) Nomor 46/PUU-VIII/2010 terkait kedudukan hukum bagi anak luar kawin. Putusan ini lantas mengundang pro dan kontra dari berbagai pihak, baik dari kalangan praktisi hukum, akademisi, LSM, MUI, bahkan masyarakat. Putusan MK mengenai pengakuan anak di luar perkawinan mengejutkan. Walaupun melegakan sejumlah pihak, tapi akan ada permasalahan baru yang timbul dari putusan mahkamah konstitusi tersebut. Atas dasar hal tersebut diatas, penulis hendak mencoba membedah kedudukan anak lahir di luar nikah pasca putusan MK sebagaimana telah disebut sebelumnya. Jika menggunakan analisis hukum, putusan MK dalam kasus Hj. Aisyah Mochtar alias Machica si pelantun lagu Ilalang itu, maka ada beberapa hal yang patut menjadi catatan. Pertama, persoalan status anak yang lahir di luar perkawinan dari kasus Machica itu bermuara pada masalah pernikahan yang tidak tercatat. Kedua, pengembangan analisis selanjutnya adalah seputar anak yang lahir di luar perkawinan, dan anak yang sah dalam perspektif bahasa, Undang-undang dan perspektif kasus posisi dari kasus Machica. Ketiga, menyangkut kewenangan Pengadilan Agama. Bagaimana aspek yuridis dari pernikahan yang tidak tercatat, di sini akan menjurus pada persoalan yuridis materiil dan yuridis formil.

Bagaimana pengertian anak yang lahir di luar perkawinan sebelum dan sesudah putusan MK, di sini akan tampak pergeseran makna. Perkawinan di Indonesia, ada perkawinan yang tercatat dan yang tidak tercatat. Pencatatan perkawinan di Indonesia senantiasa menjadi topik menarik karena ragam pendapat senantiasa muncul, baik sebelum terbentuk UU Nomor 1 Tahun 1974 tentang perkawinan maupun sesudahnya. Berdasarkan kitab-kitab yang dijadikan pedoman oleh Departemen Agama3 dalam menyelesaikan perkara dalam lingkungan Peradilan Agama, tidak terdapat ulama yang menetapkan bahwa salah satu syarat perkawinan adalah pencatatan, baik sebagai syarat sah maupun sebagai syarat pelengkap. Akan tetapi, dalam undang-undang perkawinan yang diberlakukan, pasal yang mengatur pencatatan perkawinan itu ada, sebagai bagian dari pengawasan perkawinan yang diamanatkan oleh undang-undang.4 3. A. ANAK YANG LAHIR DI LUAR PERKAWINAN Perkawinan Yang Tidak Tercatat Dalam konteks pencatatan perkawinan, banyak istilah yang

digunakan untuk menunjuk sebuah perkawinan yang tidak tercatat, ada yang menyebut kawin di bawah tangan , kawin syar'i, kawin modin, dan kerap pula disebut kawin kiyai. 5 Perkawinan tidak tercatat ialah perkawinan yang secara material telah memenuhi ketentuan syari'at
Pada tahun 1953, Departemen Agama menetapkan 13 (tiga belas) kitab fikih yang dijadikan pedoman dalam memutuskan per kara di Pengadilan Agama. Tiga belas kitab tersebut adalah: (1) al-Bajuri, (2) Fathal-Mu'in, (3) Syarqawi 'ala al-Tahrir, , (4) al-Mahalli , (5) Fath al-Wahab, (6) Tuhfat, (7) Tagrib al-Musytaq (8) Qawanin alSyar'iyyat Utsman Ibn Yahya , (9) Qawanin. al-Syar'iyyat Shadaqat Di'an, (10) Syamsuri fi al-Fara'idh, (11) Bugyat al-Mustarsyidin, (12) al-Fiqh 'ala Madzahib al-Arba'ah, dan (13) Mugni al-Muhtaj. Lihat Amrullah Ahmad, Dimensi Hukum Islam dalam Sistem Hukum Nasional (Mengenang 65 tahun Prof. Dr. Bustanul Arifin, S.H), Jakarta: Gema Insani Press, 1996, hlm. 11. Jaih Mubarok, Modernisasi Hukum Perkawinan di Indonesia, Bandung: Pustaka Bani Quraisy, 2005, hlm. 33. 4 Ibid., hlm. 69. 5 Mukhlisin Muzarie, Kontroversi Perkawinan Wanita Hamil , Yogyakar ta: Pustaka Dinamika, 2002, hlm. 110.
3

sesuai dengan maksud pasal 2 ayat 1 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tetapi tidak memenuhi ketentuan ayat 2 pasal tersebut jo pasal 10 ayat 3 PP Nomor 9 Tahun 1975.6 Pada umumnya yang dimaksud perkawinan tidak tercatat adalah perkawinan yang tidak dicatat oleh PPN. Perkawinan yang tidak berada di bawah pengawasan PPN, dianggap sah secara agama tetapi tidak mempunyai kekuatan hukum karena tidak memiliki bukti-bukti perkawinan yang sah menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku. 7 Perkawinan tidak tercatat termasuk salah satu perbuatan hukum yang tidak dikehendaki oleh undang-undang; karena terdapat kecenderungan kuat dari segi sejarah hukum perkawinan, bahwa perkawinan tidak tercatat termasuk perkawinan ilegal. Meskipun demikian, dalam Pasal 5 ayat (1) KHI terdapat informasi implisit bahwa pencatatan perkawinan bukan sebagai syarat sah perkawinan; tetapi sebagai alat untuk menciptakan ketertiban perkawinan. Oleh karena itu, dalam Pasal 7 ayat (3) KHI diatur mengenai itsbat nikah bagi perkawinan tidak tercatat. Dengan kata lain, perkawinan tidak tercatat adalah sah; tetapi kurang sempurna. Ketidaksempurnaan itu dapat dilihat dari ketentuan Pasal 7 ayat (3) KHI. Dalam penjelasan umum Pasal 7 KHI bahwa pasal ini diberlakukan setelah berlakunya undang-undang peradilan agama.

Aqad pada perkawinan tidak tercatat biasanya dilakukan di

kalangan terbatas, di muka Pak Kiai atau tokoh agama, tanpa kehadiran petugas KUA, dan tentu saja tidak memiliki surat nikah yang resmi. Dalam Pasal 2 ayat 2 Undang-Undang Perkawinan Nomor 1 Tahun 1974 ditegaskan bahwa tiap-tiap perkawinan dicatat menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku. Perkawinan tidak tercatat secara agama adalah sah manakala memenuhi syarat dan rukun perkawinan. Meskipun demikian, karena pernikahan tersebut tidak tercatat maka dalam
6 7

Ibid., hlm. 110. Jaih Mubarok, op.cit., hlm. 87.

hukum positif dianggap tidak sah karena tidak diakui negara (dasarnya Pasal 1 ayat 2 UU No. 1 Tahun 1974).8 Suatu perkawinan yang tidak tercatat akan menghilangkan hak istri untuk menuntut secara hukum. Dengan kata lain, wanita tidak mendapat perlindungan hukum. Perkawinan yang demikian bertentangan dengan aspek kesetaraan jender. Karena itu menurut M. Quraish Shihab, perkawinan yang tidak tercatat merupakan salah satu bentuk pelecehan terhadap perempuan karena dapat menghilangkan hak-hak kaum perempuan.9 Pernikahan apa pun selain yang tercatat secara resmi di negara hukumnya tidak sah. 10 Permasalahannya jika perkawinan harus tercatat maka kaum pria merasa keberatan terutama pria yang sudah memiliki istri, karena untuk poligami prosedurnya dianggap terlalu memberatkan. Sebaliknya bagi kaum wanita perkawinan tidak tercatat bukan saja merugikan yaitu tidak memiliki hak menuntut harta gono gini, juga akan kehilangan hak-haknya untuk menuntut kewajiban suami. Kondisi ini dianggap dilematis, di satu pihak keharusan pencatatan perkawinan memberatkan kaum pria, di lain pihak perkawinan tidak tercatat merugikan kaum wanita dan anak B. Anak Lahir Di Luar Perkawinan Dalam Perspektif Bahasa Kenyataan yang ada di masyarakat luas, anak Indonesia terdapat tiga (3) macam status kelahirannya, yaitu : i. Anak yang lahir dalam atau sebagai akibat perkawinan yang sah ; ii. Anak yang lahir di luar perkawinan ; iii. Anak yang lahir tanpa perkawinan (anak hasil zina).

Moh Idris Ramulyo, Tinjauan Beberapa Pasal Undang-undang Nomor. 1 Tahun 1974 dari Segi Hukum Perkawinan Islam , Jakarta: PT Bumi Aksara, 2002, hlm. 224. M. Quraish Shihab, Perempuan, Jakarta: Lentera Hati, 2006, hlm. 216. Dadang Hawari, Marriage Counseling (Konsultasi Perkawinan) , Jakar ta: FKUI, 2006, hlm. 83.
10 9

(1) Anak yang lahir dalam atau sebagai akibat perkawinan yang sah, adalah anak yang lahir dari perkawinan yang sah, perkawinan yang mengikuti prosedur Pasal 2 ayat 1 dan ayat 2 UU Nomor 1 Tahun 1974. Kedudukan anak yang sah dapat dilihat dari ketentuan-ketentuan antara lain: a. Undang-undang Dasar Negara RI Tahun 1945, pada Pasal 28-B ayat (1), yaitu : " Setiap orang berhak membentuk keluarga dan melanjutkan keturunan melalui perkawinan yang sah " ; b. Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan pada Pasal 42, yaitu : " Anak sah adalah anak yang lahir dalam atau sebagai akibat perkawinan yang sah " ; c. Pasal 2 ayat (1), yaitu : " Perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menurut hukum masing-masing agamanya dan kepercayaannya itu"; d. Pasal 2 ayat (2), yaitu : " Tiap-tiap perkawinan dicatat menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku " Oleh karena anak yang lahir dalam atau akibat perkawinan yang sah ini bukan merupakan titik pembahasan, maka penulis memandang tidak perlu diperluas pembahasannya, kecuali dua macam anak yang akan diuraikan dibawah ini. (2). Anak yang lahir di luar perkawinan, adalah anak yang lahir dari perkawinan yang dilakukan menurut masing-masing agamanya dan kepercayaannya. Pengertian ini menunjukkan adanya perkawinan, dan jika dilakukan menurut agama Islam, maka perkawinan yang demikian sah dalam perspektif fikih Islam sepanjang memenuhi syarat dan rukun perkawinan. Dengan demikian anak tersebut sah dalam kacamata agama, yaitu sah secara materiil, namun karena tidak tercatat baik di Kantor Urusan Agama (KUA) maupun di Kantor Catatan Sipil (anak hasil nikah

sirri, seperti halnya Machica Mochtar dengan Moerdiono), maka tidak sah
secara formil. Untuk istilah anak yang lahir di luar perkawinan, maka istilah ini yang tepat untuk kasus Machica, mengingat anak yang lahir itu sebagai hasil perkawinan dengan memenuhi syarat dan rukun secara agama, namun tidak tercatat. Jadi bukanlah sebagaimana berkembangnya persepsi yang salah yang menganggap kasus anak dari Machica dengan Moerdiono sebagai anak hasil zina. Kasus tersebut merupakan anak yang dilahirkan di luar perkawinan karena perkawinannya hanya memenuhi Pasal 2 ayat 1 UU Nomor 1 Tahun 1974, dan tidak memenuhi Pasal 2 ayat 2 UU Nomor 1 Tahun 1974. Pada dasarnya perkawinan di Indonesia harus dilaksanakan dengan prosedur sesuai dengan pasal 2 ayat 1 dan 2 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan, itulah yang dimaksud dengan perkawinan yang sesungguhnya menurut UU No. 1 tahun 1974 tentang perkawinan. Jika perkawinan dilakukan hanya mengikuti pasal 2 ayat 1 saja, maka perkawinan itu disebut luar perkawinan, oleh karena itu pasal 43 ayat 1 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan itu tidak berdiri sendiri, sangat berkaitan dengan adanya perkawinan sebagaimana diatur oleh pasal 2 UU No. 1 Tahun 1974 tentang perkawinan. Disebut luar perkawinan, karena perkawinan itu dilakukan di luar prosedur pada pasal 2 ayat 2. Tidak bisa "luar perkawinan" itu diartikan sebagai perzinaan, karena perbuatan zina itu dilakukan sama sekali tanpa ada perkawinan, beda sekali antara luar perkawinan dengan tanpa perkawinan. Analoginya bandingkan dengan kata-kata : saya tidur di luar

rumah, artinya rumahnya ada tetapi saya tidur di luarnya, tetapi kalau saya tidur tanpa rumah, berarti rumahnya tidak ada. Oleh karena itu jika
disebut "perkawinan" sudah pasti perkawinan itu sudah dilakukan minimal

sesuai dengan pasal 2 ayat 1 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan, itulah yang disebut " luar perkawinan ", sedangkan perzinaan sama sekali tidak tersentuh dengan term perkawinan. (3) Anak yang lahir tanpa perkawinan, adalah anak yang dilahirkan dari hubungan antara pria dengan wanita tanpa ada ikatan perkawinan. Inklusif anak yang lahir atas pertemuan ovum dengan sperma dari pasangan suami istri yang menikah secara sah keberadaan anak melalui Bayi Tabung, namun anak tersebut ketika dalam masa kandungan dititipkan kepada rahim selain ibunya yang sah. Anak yang lahir demikian tidak sah secara materiil juga tidak sah secara formil. Pemahaman yang keliru terhadap putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 46/PUU-VIII/2010 terutama terhadap kalimat anak

yang

dilahirkan di luar perkawinan membawa kepada perdebatan panjang.

Frasa di luar perkawinan sangat berbeda maknanya dengan frasa tanpa

perkawinan. Anak yang dilahirkan di luar perkawinan atau anak yang

lahir dari perkawinan yang dilakukan sesuai dengan ketentuan agama dan kepercayaannya tapi tidak tercatat pada KUA atau Kantor Catatan Sipil merupakan anak yang sah secara materiil tapi tidak sah secara formil. Sedangkan anak yang dilahirkan tanpa perkawinan orang tuanya atau anak yang dilahirkan dari hubungan antara lelaki dengan perempuan tanpa adanya ikatan perkawinan merupakan anak yang tidak sah secara materiil juga tidak sah secara formil (anak zina). Jadi putusan MK ini tidak bisa dihubungkan dengan perzinahan atau akibat perzinahan, kasus yang melatarbelakangi putusan ini hanya berkaitan dengan pencatatan perkawinan. C. Tinjauan Hukum Islam Perspektif Figh Penetapan asal usul anak dalam perspektif hukum Islam memiliki arti yang sangat penting, karena dengan penetapan itulah dapat diketahui

hubungan mahram (nasab) antara anak dengan ayahnya. Kendatipun pada hakikatnya setiap anak yang lahir berasal dari sperm a seorang lakilaki dan sejatinya harus menjadi ayahnya, namun hukum Islam memberikan ketentuan lain. Seorang anak dapat dikatakan sah memiliki hubungan nasab dengan ayahnya jika terlahir dari perkawinan yang sah. Sebaliknya anak yang lahir di luar perkawinan yang sah, tidak dapat disebut dengan anak yang sah, biasa disebut dengan anak zina atau anak di luar perkawinan yang sah dan ia hanya memiliki hubungan nasab dengan ibunya. Dengan demikian membicarakan asal usul anak sebenarnya membicarakan anak yang sah. Tampaknya fikih menganut pemahaman yang cukup tegas berkenaan dengan anak yang sah. Kendatipun tidak ditemukan definisi yang jelas dan tegas berkenaan dengan anak yang sah, namun dilihat dari definisi ayat-ayat al-Qur'an dan Hadis, dapat diberikan batasan, anak yang sah adalah anak yang lahir oleh sebab dan di dalam perkawinan yang sah. Selain itu, disebut sebagai anak zina ( walad al-zina) yang hanya memiliki hubungan nasab dengan ibunya. Secara implisit al-Qur'an, 23/ 5-6 menyatakan:

Artinya: Dan orang-orang yang menjaga kemaluannya, kecuali terhadap istri-istri mereka atau budak yang mereka miliki, maka sesungguhnya mereka dalam hal ini tiada tercela (QS. alMu'minun: 5-6).11
Yayasan Penterjemah/Pentafsir al-Quran, Al-Quran dan Terjemahnya, Surabaya: DEPAG RI, 1978, hlm. 526.
11

Selanjutnya di dalam surah al-Isra', 17/ 32 juga dijelaskan:

Artinya: Jangan kamu dekati zina, sesungguhnya zina adalah perbuatan yang keji dan seburuk-buruk jalan (QS. al-Isra': 32).12 Larangan-larangan al-Qur'an di atas, tidak saja dimaksudkan agar setiap orang menjaga kehormatan dirinya, tetapi juga yang lebih penting menghindarkan dampak terburuk dari pelanggaran larangan itu. Lahirnya anak zina, sebenarnya adalah akibat dari pelanggaran larangan-larangan Allah tersebut. Selanjutnya, kendatipun fikih tidak memberikan definisi yang tegas tentang anak yang sah, namun para ulama mendefinisikan anak zina sebagai kontra anak yang sah. Anak zina adalah anak yang dilahirkan ibunya dari hubungan yang tidak sah. Dan anak li'an adalah anak yang secara hukum tidak dinasabkan kepada bapaknya, setelah suami istri saling me li'an dengan sifat tuduhan yang jelas. 13 Definisi di atas membicarakan dua jenis status anak. Anak zina yang lahir dari hubungan yang tidak sah (zina) dan anak li'an. Apabila terjadi perkawinan antara suami dan istri secara sah, kemudian istri mengandung dan melahirkan anaknya, maka suami dapat mengingkari kesahan anak itu apabila: a Istri melahirkan anak sebelum masa kehamilan.
12 13

Ibid., hlm. 429.

Fathurrahman Djamil, "Pengakuan Anak Luar Nikah dan Akibat Hukumnya", dalam Chuzaimah T. Yanggo dan Hafiz Anshar y, Problematika Hnkum Islam Komtemporer , Buku Per taama, Jakar ta: Firdaus, 2002, hlm. 129.

10

b Melahirkan anak setelah lewat batas maksimal masa kehamilan dari masa perceraian. 14 Berkenaan dengan batas minimal masa kehamilan, jumhur ulama telah menetapkannya selama enam bulan. Dasarnya adalah firman Allah surah al-Ahqaf: 15 yang artinya:

Artinya: Kami perintahkan kepada manusia supaya berbuat baik kepada dua orang ibu bapaknya, ibunya mengandungnya dengan susah payah, dan melahirkannya dengan susah payah (pula). Mengandungnya sampai menyapihnya adalah tiga puluh bulan, sehingga apabila dia telah dewasa dan umurnya sampai empat puluh tahun ia berdo'a: "Ya Tuhanku, tunjukilah aku untuk mensyukuri ni'mat Engkau yang telah Engkau berikan kepadaku dan kepada ibu bapakku dan supaya aku dapat berbuat amal yang saleh yang Engkau ridhai; berilah kebaikan kepadaku dengan (memberi kebaikan) kepada anak cucuku. Sesungguhnya aku bertaubat kepada Engkau dan sesungguhnya aku termasuk orangorang yang berserah diri". (QS. al-Ahqaf: 15).15 Selanjutnya di dalam surah Luqman: 14, Allah SWT. berfirman:
14 15

Ibid.,

Yayasan Penterjemah/Pentafsir al-Quran, op.cit., hlm.824.

11

Artinya: Dan kami perintahkan kepada manusia terhadap dua orang ibu bapaknya; ibunya telah mengandungnya dalam keadaan lemah dan bertambah lemah, dan menyapihnya dalam dua tahun. Bersyukurlah kepada-Ku dan kepada dua orang ibu bapakmu, hanya kepada-Ku lah kembalimu (QS. Luqman: 14).16 Dalam surah al-Ahqaf ayat 15 dijelaskan secara kumulatif, jumlah mengandung dan menyapih yaitu 30 (tiga puluh) bulan. Sedangkan dalam surat Luqman dijelaskan batas maksimal menyapih adalah 2 tahun (24 bulan). Jadi masa hamil yang paling sedikit adalah 30 puluh bulan dikurangi 24 bulan sama dengan enam bulan. 17 Informasi ini diberikan oleh Ibn Abbas dan disepakati para ulama yang menafsirkan bahwa ayat pertama menunjukkan bahwa tenggang waktu mengandung dan menyapih adalah 30 bulan. Ayat kedua menerangkan bahwa menyapihnya setelah bayi disusukan secara sempurna membutuhkan waktu dua tahun atau dua puluh empat bulan. Berarti bayi membutuhkan waktu 30-24 = 6 bulan di dalam kandungan.18 Pendapat ini agaknya disepakati oleh ahli fikih yang diperoleh dengan menangkap dalil

isyarah

al-Qur'an.

Bahkan

Wahbah

al-Zuhaily

menyebutnya sebagai satu bentuk pengambilan hukum yang sahih.19 Jika dianalisis pandangan fikih berkenaan dengan anak sah ini dapatlah dipahami bahwa anak sah dimulai sejak terjadinya konsepsi atau pembuahan sel telur (ovum) oleh sperma yang terjadi pada rahim wanita
16 17 18

Ibid., hlm. 654. Ibid

Ahmad Rofiq, Hukum Islam di Indonesia , Jakarta: Rajawali Pers, 1998,

hlm. 224.

Musthafa Rahman, Anak Luar Nikah: Status dan Implikasi Hukumnya , Jakarta: Atmaja, 2003, hlm. 45.

19

12

calon ibu dan konsepsi ini haruslah terjadi di dalam perkawinan yang sah. Dari sinilah penetapan anak sah tersebut dilakukan. 20 Dengan demikian Hukum Islam menegaskan 21 bahwa seorang anak supaya dapat dianggap sebagai anak yang sah dari suami ibunya, anak itu harus lahir sekurangkurangnya enam bulan sesudah pernikahan atau di dalam tenggang 'iddah selama empat bulan sepuluh hari sesudah perkawinan terputus. Mengenai tenggang waktu ini ada aliran di antara ahli fikih yang berpendapat seorang anak lahir setelah melampaui tenggang 'iddah sesudah perkawinan terputus, adalah anak sah dari bekas suaminya asal dapat dianggap bahwa kelahirannya disebabkan oleh perbuatan bersetubuh antara bekas suami istri itu. Dengan adanya perbedaan pandangan tersebut, ditetapkanlah tenggang waktu maksimun selama empat tahun, asal saja nyata bahwa dalam waktu empat tahun t adi ibunya tidak ada mengeluarkan kotoran. 22 Dengan demikian, apabila bayi lahir kurang dari enam bulan sejak masa perkawinan, maka anak tersebut tidak dapat dihubungkan kekerabatannya dengan bapaknya kendatipun lahir dalam perkawinan yang sah. la hanya memiliki hubungan nasab dengan ibunya saja. Disinilah perbedaannya, antara pandangan figh dengan dengan Undang-undang Perkawinan di Indonesia, oleh karena pandangan figh tidak mengenal pencatatan nikah, maka pengertian luar perkawinan sama pengertiannya dengan zina, sedangkan Undang-undang Perkawinan Indonesia karena mengharuskan pencatatan, maka tidak dapat di samakan antara luar perkawainan dengan zina. Luar perkawinan di Indonesia menurut figh adalah sah sedangkan zina menurut pandangan figh adalah tidak pernah tersentuh dengan istilah perkawinan.

20 21

Wirjono Prodjodikoro, Hukum Perkawinan di Indonesia , Bandung: Sumur, 2010, hlm. 72. 22 Ibid., hlm. 72.

Ibid.,

13

D.

Anak Sah Dalam Perspektif Undang-undang Pembahasan anak sah ditinjau dari undang-undang dapat dilihat

dari beberapa ketentuan, antara lain : 1. Pasal 28-B ayat 1 Undang-undang Dasar Tahun 1945 berbunyi : Setiap orang berhak membentuk keluarga dan melanjutkan keturunan melalui perkawinan yang sah . Kata-kata melanjutkan keturunan apapun pengertian pasti terjemahan konkritnya adalah anak yakni kehadirannya melalui pertemuan antara ovum dan spermatozoa baik berdasarkan perkembangan teknologi yang menyebabkan terjadinya pembuahan, yang keberadaannya harus dilakukan melalui perkawinan yang sah, hal ini dipertegas dengan Pasal 42 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan, yang berbunyi : anak yang sah adalah anak yang dilahirkan dalam atau sebagai akibat perkawinan yang sah . Pasal ini tidak termasuk yang dilakukan uji materiil oleh MK, oleh karena itu keberadaannya masih eksis dan keberlakuannya masih harus dipedomani, jika menurut putusan MK memandang tidak tepat jika menetapkan bahwa anak yang lahir dari suatu kehamilan karena lembaga seksual di luar perkawinan, hanya memiliki hubungan dengan ibunya, itu sudah benar tetapi tidak dapat melepaskan diri dari Pasal 28-B ayat 1 UUD 1945 dan Pasal 42 ayat 1 UU No. 1 Tahun 1974. Oleh karena putusan MK tersebut tidak dapat melepaskan diri dari ketentuan pasal-pasal tersebut diatas, maka kata-kata anak diluar perkawinan tidak dapat dikatakan anak hasil perzinahan, karena anak hasil perzinahan bertentangan dengan kedua pasal tersebut diatas, begitu juga jika yang dimaksudkan oleh undang-undang adalah zina maka bahasanya jelas yaitu zina, bukan luar perkawinan, seperti tercantum dalam Pasal 44 ayat (1) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974, yaitu berbunyi Seorang suami dapat menyangkal sahnya anak yang dilahirkan

14

oleh isterinya, bilamana ia dapat membuktikan bahwa isterinya telah berzina dan anak itu akibat dari perzinaan tersebut. Pasal itu jelas membedakan antara zina dengan luar perkawinan, Oleh karena itu tidak pada tempatnya jika kata-kata anak luar pekawinan dimaknai dengan anak hasil perzinahan. E. Tinjauan Posisi Kasus Bahwa pada tanggal 20 Desember 1993, di Jakarta telah berlangsung pernikahan antara Pemohon (Hj. Aisyah Mochtar alias Machica binti H. Mochtar Ibrahim) dengan seorang laki-laki bernama Drs. Moerdiono, dengan wali nikah almarhum H. Mochtar Ibrahim, disaksikan oleh 2 orang saksi, masing-masing bernama almarhum KH. M. Yusuf Usman dan Risman, dengan mahar berupa seperangkat alat shalat, uang 2.000 Riyal (mata uang Arab), satu set perhiasan emas, berlian dibayar tunai dan dengan ijab yang diucapkan oleh wali tersebut dan qobul diucapkan oleh laki-laki bernama Drs. Moerdiono. Lebih jelas lagi, Moerdiono seorang suami yang sudah beristri menikah lagi dengan istri kedua, Hj. Aisyah Mokhtar, dengan akad nikah secara Islam tetapi tidak di hadapan PPN/KUA Kec. yang berwenang sehingga tidak dicatat dalam buku akta nikah dan tidak memiliki kutipan akta nikah. Dari perkawinan tersebut dilahirkan seorang anak laki-laki bernama Muhammad Iqbal Ramadhan bin Moerdiono. Pasal 2 ayat (2) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan menyatakan bahwa tiap-tiap perkawinan dicatat menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku." Kemudian Pasal 43 ayat (1) UUP tersebut menetapkan bahwa: 'Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya. Oleh sebab itu, Hj. Aisyah maupun Iqbal merasa dirugikan hak konstitusionalnya oleh ketentuan Pasal 2 ayat (2) dan Pasal

15

43 ayat (1) UU No. 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan tersebut karena perkawinan HJ, Aisyah tidak diakui menurut hukum dan anaknya (Iqbal) tidak mempunyai hubungan perdata dengan ayahnya (Moerdiono) dan keluarga ayahnya. Para Pemohon yang berkedudukan sebagai perorangan warga negara Indonesia mengajukan permohonan pengujian ketentuan Pasal 2 ayat (2) dan Pasal 43 ayat (1) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan (selanjutnya disebut UU Perkawinan), yang pada intinya sebagai berikut; 1. Bahwa menurut para Pemohon ketentuan Pasal 2 ayat (2) dan Pasal 43 ayat (1) UU Perkawinan menimbulkan ketidakpastian hukum yang mengakibatkan kerugian bagi para Pemohon, khususnya yang berkaitan dengan status perkawinan dan status hukum anak yang dihasilkan dari hasil perkawinan Pemohon 1; 2. Bahwa hak konstitusional para Pemohon telah dicederai oleh norma hukum dalam Undang-Undang Perkawinan. Norma hukum ini jelas tidak adil dan merugikan karena perkawinan Pemohon 1 adalah sah dan sesuai dengan rukun nikah dalam islam. Merujuk ke norma konstitusional yang termaktub dalam Pasal 28 B ayat (1) UUD 1945 maka perkawinan Pemohon 1 yang dilangsungkan sesuai rukun nikah adalah sah tetapi terhalang oleh Pasal 2 ; UU Perkawinan, akibatnya menjadi tidak sah menurut norma hukum. Akibatnya, pemberlakuan norma hukum ini berdampak terhadap status hukum anak (Pemohon II) yang dilahirkan dari perkawinan Pemohon I menjadi anak di luar nikah berdasarkan ketentuan norma hukum dalam Pasal 34 ayat (1) Undang-Undang Perkawinan. Disisi lain, perlakuan diskriminatif ini sudah barang tentu menimbulkan permasalahan karena status seorang anak di muka hukum menjadi tidak jelas dan sah.

16

3. Singkatnya menurut Pemohon, ketentuan a quo telah menimbulkan perlakuan yang tidak sama di hadapan hukum serta menciptakan perlakuan yang bersifat diskrimintaif, karena itu menurut para Pemohon ketentuan a quo dianggap bertentangan dengan ketentuan Pasal 28 B ayat (1) dan ayat (2) serta Pasal 28D ayat (1) UUD 1945. Menurut Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010 tanggal 17 Februari 2012, menyatakan, bahwa Pasal 43 ayat (1) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1974 Nomor 1, Tambahan Lembaran Negara RI. No. 3019) yang menyatakan, " Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai

hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya, bertentangan

dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang dimaknai menghilangkan hubungan perdata dengan laki-laki yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum ternyata mempunyai hubungan darah sebagai ayahnya ; Pasal 43 ayat (1) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1974 Nomor 1, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 3019) yang menyatakan, " Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai

hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya", tidak memiliki

kekuatan hukum mengikat sepanjang dimaknai menghilangkan hubungan perdata dengan laki-laki yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum ternyata mempunyai hubungan darah sebagai ayahnya, sehingga ayat tersebut harus dibaca, "Anak yang dilahirkan di luar perkawinan

mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum

17

mempunyai hubungan darah termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya ".
Putusan Mahkamah Konstitusi (MK) Nomor 46/PUU-VIII/2010 tanggal 17 Februari 2012,itu: ~ In abstracto, yaitu bersifat abstrak, Yang Inkonkrito adalah putusan Pengadilan. Berdasarkan hal tersebut, menurut penulis bahwa putusan MK tidak perlu dipertentangkan atau dinyatakan sesuai dengan syariah karena secara hakiki tidak ada yang sesuai dan tidak ada yang bertentangan dengan syariah. Sehubungan dengan itu, Ketua MK Mahfud M.D., mengklarifikasi putusan tersebut dengan menyatakan: Bahwa yang dimaksud majelis dengan frasa anak di luar perkawinan bukan anak hasil zina, melainkan anak hasil nikah sirri. Hubungan perdata yang diberikan kepada anak di luar perkawinan tidak bertentangan dengan nasab, waris, dan wali nikah. Hak yang dapat dituntut anak di luar perkawinan yang tidak diatur fikih, antara lain, berupa hak menuntut pembiayaan pendidikan atau hak menuntut ganti rugi karena perbuatan melawan hukum yang merugikan orang lain seperti yang diatur dalam Pasal 1365 KUH Perdata atau hak untuk menuntut karena ingkar janji. Intinya adalah hak-hak perdata selain hak nasab, hak waris, wali nikah, atau hak perdata apa pun yang tidak terkait dengan prinsip-prinsip munakahat sesuai fikih.23 Klarifikasi Mahfud M.D itu sudah benar, karena putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010 tanggal 17 Februari 2012, memberikan putusan atas permohonan Machica yang telah menikah dengan Moerdiono sesuai Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974, Pasal 2 ayat 1, jadi oleh karena putusan MK tersebut mengabulkan permohonan Machica yang sudah menikah dengan Moerdiono sangat naf bila diterapkan untuk kasus
23

Buah Simalakama Putusan MK dalam Harian Surat Kabar Jawa Pos, Rabu,

28 Maret 2012

18

perzinahan, hal ini sesuai dengan Kaidah Ushul Figh 24 yang mengatakan bahwa :

Artinya : Perintah pada sesuatu maka perintah juga atas sarananya dan bagi sarananya hukumnya sama dengan hal yang dituju. Kasus ini adalah pernikahan yang tidak tercatat dan dapat diterapkan dalam kasus lain sepanjang kasus posisinya sama dengan kasus itu, jika kasus Machica diterapkan pada kasus perzinahan maka penerapannya menjadi salah. 4. KEWENANGAN PENGADILAN AGAMA Kekuasaan mengadili bagi Pengadilan Agama ditentukan oleh Pasal 49 Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989, yang telah diubah dengan Undang-undang Nomor 3 Tahun 2006, dan diubah lagi dengan Undangundang Nomor 50 Tahun 2009 Tentang Peradilan Agama Dalam penjelasan Pasal 49 tersebut, terdapat dua (2) butir kekuasaan Pengadilan Agama di antara 22 butir kekuasaan mengadili bagi pengadilan agama, yang terdapat pada penjelasan angka 37 Pasal 49 huruf a Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989 yang telah diubah dengan Undang-undang Nomor 3 Tahun 2006, dan diubah lagi dengan Undangundang Nomor 50 Tahun 2009 Tentang Peradilan Agama, yakni : 1. angka 14 mengenai putusan sah tidaknya seorang anak , dan 2. angka 20 mengenai penetapan asal usul seorang anak dan penetapan pengangkatan anak berdasarkan hukum Islam Sehubungan dengan kewenangan tersebut diatas, untuk menyikapi putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010, ini khusus untuk Pengadilan Agama se-Jawa Tengah Pengadilan Tinggi Agama Jawa Tengah telah mengeluarkan Surat Edaran Nomor W11-A/863/HK.00.8/III/2012 yang
24

Abdul Khamid Hakim, 1983, Kitab Al-Bayan, h, 21.

19

berisi memberi petunjuk bahwa Pengadilan Agama dapat menerima permohonan tentang pengesahan anak, penetapan asal usul anak dan penetapan pengangkatan anak sepanjang memenuhi syarat-syarat yang berpedoman kepada : a. Pasal 28-B ayat 1 UUD tahun 1945 yang berbunyi Setiap orang berhak
membentuk keluarga dan melanjutkan keturunan melalui Perkawinanan yang sah .

b. Pasal 42 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan yang berbunyi Anak yang sah adalah anak yang dilahirkan dalam atau sebagai akibat perkawinan yang sah. c. Pasal 2 ayat 1 dan 2 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974, yang berbunyi Perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menurut hukum masing-masing agamanya dan kepecayaannya itu ; dan ayat (2), yaitu : Tiap-tiap perkawinan dicatat menurut peraturan perundangundangan yang berlaku .

Jika hanya memenuhi Pasal 2 ayat 1 saja, dapat mengajukan permohonan Itsbat Nikah di Pengadilan Agama.
d. Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010 tanggal 17 Februari 2012 yang berbunyi : harus dibaca, "Anak yang dilahirkan di luar perkawinan

mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai hubungan darah termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya ".
Persyaratan-persyaratan yang dipedomani tersebut diatas bersifat kumulatif. Penetapan / putusan Pengadilan Agama tentang pengesahan anak dan asal usul anak itu akan menjadi dasar bagi Kantor Catalan Sipil untuk menerbitkan Akta Kelahiran. Dapat dimaklumi bahwa sebelum lahirnya Undang-undang No. 7 tahun 1989 bahwa dalam hal kekuasaan untuk

20

menetapkan pengesahan anak oleh Pengadilan Agama dianggap belum berlaku efektif sebab berdasar Pasal 43 ayat 2 Undang-undang No. 1 tahun 1974 bahwa ketentuan dalam undang-undang, baru berlaku efektif hanya setelah diatur oleh Peraturan Pemerintah. Namun setelah lahirnya Undang-undang No. 7 tahun 1989, segala ketentuan dalam undangundang tersebut sejak diundangkan tanggal 29 Desember 1989 telah berlaku efektif tanpa menunggu pengaturan oleh Peraturan Pemerintah kecuali yang tegas-tegas dalam pasal yang bersangkutan disebutkan demikian. Ini berarti kekuasaan Pengadilan Agama terhadap penetapan pengesahan anak, asal-usul anak dan pengangkatan telah sepenuhnya berlaku secara efektif. 5. KESIMPULAN Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010 tanggal 17 Februari 2012 terutama kalimat anak yang dilahirkan di luar perkawinan tidak dapat diartikan sebagai anak yang lahir dari perzinahan, karena perzinahan sama sekali tidak tersentuh dengan perkawinan. Hal ini didasarkan dengan alasan-alasan sebagai berikut : 1. Perkawinan di Indonesia harus dilaksanakan sesuai dengan prosedur Pasal 2 ayat 1 dan 2 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan, itulah perkawinan yang sesungguhnya, tetapi jika perkawinan itu hanya dilaksanakan sesuai Pasal 2 ayat 1 saja berarti perkawinan itu dilakukan di luar prosedur Pasal 2 ayar 2, itulah yang disebut luar perkawinan 2. Ketentuan yang mengatur tentang kehadiran anak yang sah adalah harus melalui perkawinan yang sah sesuai dengan Pasal 28-B ayat 1 UUD 1945, dan Pasal 42 Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan, dengan demikian tidak ada dasarnya bahwa anak hasil perzinahan itu dihukumkan sebagai anak yang sah.

21

3. Uji

Materi

yang

dilakukan

oleh

MK

melalui

putusan

Nomor

46/PUU/VIII/2010, adalah kasus yang diajukan oleh Machica Mochtar yang dinikahi oleh Drs. Moerdiono, keduanya menikah secara Islam, oleh karena itu Machica dan Moerdiono tidak dapat dikelompokkan sebagai pasangan yang melakukan perzinahan. Dengan demikian putusun MK tidak dapat diterapkan untuk kausu-kasus perzinahan, dapat diterapkan untuk kasus lain sepanjang kasus posisinya sama dengan kasus Machica ; 4. Jika Luar perkawinan diartikan perzinahan, berarti anak yang lahir di Indonesia semuanya menjadi anak sah tidak pandang bulu, karena sama artinya antara anak yang sah dengan anak yang tidak sah, hal ini sulit diterima oleh akal sehat, bahwa yang benar sama dengan yang salah, yang halal sama dengan yang haram, uang gaji pegawai sama dengan uang hasil pencurian. Ini berarti kiamat sebelum kiamat. Semoga saja benar, jika tidak benar berarti salah. Wallahu Alam bis sowab.

22

DAFTAR PUSTAKA Abdul Khamid Hakim, Kitab Al-Bayan. 1983. Amir Syarifuddin, Hukum Perkawinan islam Di Indonesia Antara Figh Munakahat dan Undang-undang Perkawinan, Kencana, Jakarta. 2007 Ahmad Amrullah, Dimensi Hukum Islam dalam Sistem Hukum Nasional (Mengenang 65 tahun Prof. Dr. Bustanul Arifin, S.H ), Jakarta: Gema Insani Press, 1996,

Buah Simalakama Putusan MK dalam Harian Surat Kabar Jawa Pos, Rabu,
28 Maret 2012 Fathurrahman Djamil, Pengakuan Anak Luar Nikah dan Akibat Hukumnya", dalam Chuzaimah T. Yanggo dan Hafiz Anshary, Problematika Hnkum Islam Komtemporer , Buku Pertaama, Jakarta: Firdaus, 2002. Dadang Hawari, Marriage Counseling (Konsultasi Perkawinan) , Jakarta: FKUI, 2006. Jaih Mubarok, Modernisasi Hukum Perkawinan di Indonesia, Bandung: Pustaka Bani Quraisy, 2005. Mukhlisin Muzarie, Kontroversi Perkawinan Wanita Hamil , Yogyakarta: Pustaka Dinamika, 2002. Wirjono Prodjodikoro, Hukum Perkawinan di Indonesia, Bandung: Sumur, 2010. Moh Idris Ramulyo, Tinjauan Beberapa Pasal Undang-undang Nomor. 1 Tahun 1974 dari Segi Hukum Perkawinan Islam , Jakarta: PT Bumi Aksara, 2002. Ahmad Rofiq, Hukum Islam di Indonesia, Jakarta: Rajawali Pers, 1998. M. Quraish Shihab, Perempuan, Jakarta: Lentera Hati, 2006. Yayasan Penterjemah / Pentafsir al-Quran, Al-Quran dan Terjemahnya, Surabaya: DEPAG RI, 1978. Undang-undang Dasar RI Tahun 1945. Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan

23

Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010, tanggal 17 Febuari 2012. Inpres Nomor 1 Tahun 1991 Tentang Kompilasi Hukum Islam. Surat Edaran PTA Semarang Nomor W11-A/863/HK.00.8/III/2012 tanggal 19 Maret 2012.

24