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100 152 229 359 409 519 568 698 TEORA DE LA LEY EL DERECHO EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO NATURALEZA

Y FUNCIN DE LAS INSTITUCIONES. El derecho es una institucin cultural, privativamente humana, como lo son tambin el lenguaje, el arte o la economa. Puede percibirse desde una doble perspectiva: como un ser integrante de la naturaleza; y, por el otro, como un ser que trasciende al mundo natural, capaz de crear cultura, orientado a su propia perfeccin. En trminos relativos, el hombre es constitutivamente dbil. Su comportamiento con los otros hombres y con la naturaleza es dirigido por tendencias naturales (instintos) que adolecen de vaguedad (imprecisin), indiferenciacin (cada instinto no tiene una funcin especfica) y heterogeneidad (la cantidad de instintos es incomparable a la de otros animales). El hombre ha sido definido como un ser de carencias (Gehlen). Pero, en contraste, tales carencias hacen posible que est asimismo sometido a un exceso de impulsos, por lo cual podra ser tambin caracterizado como el ser de los excesos, que, en gran medida, es neutralizada por las instituciones, como el derecho. El hombre posee una capacidad de apertura al mundo que le permite aprender y modificar su mundo exterior, siendo capaz de dirigir su conducta. As, a pesar de sus deficiencias fsicas, el hombre es capaz de adaptarse a los medios ms diferentes, "un especialista de la no especializacin" (Lorenz). Se agrega que el hombre posee el lenguaje, que proporciona los medios y establece los lmites de la comunicacin, permite la sociabilidad. Lo que somos lo debemos, en gran medida, a nuestra herencia, transmitida por el lenguaje y otras tradiciones, bajo la forma de instituciones como la moral, la costumbre y el derecho. El hombre tiene adems la capacidad de transformar y dominar sus instintos. Segn la doctrina clsica de la moral, las pasiones pueden ser orientadas y controladas por medio de la virtud, su actividad espiritual. La accin humana est bajo el control de la razn y la voluntad. A pesar de los embates del psicoanlisis y de la filosofa existencial contempornea, esta capacidad humana de dirigir el comportamiento por 1

reglas y mximas (esto es, de ser responsable de sus actos) sigue siendo un presupuesto del derecho. Las debilidades y las fortalezas del hombre convergen en hacerlo asociativo. Estas formas de vida constituyen la cultura, que orienta las inclinaciones y llena los espacios que dejan vacos los instintos. Ese es el rol de las instituciones, como el lenguaje, las costumbres, la religin, el estado y el derecho, las que, si bien se apoyan en nuestras disposiciones naturales, su forma precisa es cultural, el resultado de la historia. Las instituciones cumplen las funciones crticas de neutralizar nuestra inestabilidad estructural y de facilitar y potenciar la comunicacin. El derecho es una de las principales instituciones normativas, y, por cierto, es la ms eficaz y elaborada. Todos los pueblos han desarrollado instituciones normativas, pero slo en pocas de elevado refinamiento se ha elaborado un orden diferenciado de la moral, las costumbres y la religin, como es tpico del derecho moderno. DERECHO PRIMITIVO Y DERECHO MODERNO Para entender el derecho moderno es conveniente atender a las formas sociales primitivas. Presentan fuertes analogas en la manera de solucionar conflictos, a pesar de las grandes diferencias entre los diversos pueblos y la falta de comunicacin. Es de poca relevancia determinar si tienen o no derecho, pero conviene revisar cmo una determinada sociedad primitiva resuelve problemas estrictamente jurdicos, como la proteccin de la vida, la propiedad o la familia. Veremos las principales diferencias: 1. Especificidad: En una sociedad moderna el derecho tiene una especificidad que no poseen las comunidades primitivas, donde la moral, la religin y el derecho convergen en uno. 2. Monopolio de la fuerza: En el derecho moderno existe un poder pblico que monopoliza el ejercicio legtimo de la fuerza. Slo el estado (muy excepcionalmente los particulares, como el caso de legtima defensa) puede legalmente usar la fuerza. 3. Poder legislativo: En todas las sociedades modernas existe un poder pblico especializado en legislar, lo que supone reglas de segundo grado, que no prescriben directamente conductas, sino que otorgan poder legal para dictar nuevas normas. 4. Innovacin: La caracterstica anterior produce, adems, que el derecho moderno sea susceptible de rpida innovacin y consolidacin. 5. La solucin de los conflictos en el derecho moderno se debe a mecanismos institucionales: reglas que atribuyen facultades a determinadas autoridades para resolverlos, reglas que definen procedimientos de solucin y establecen sanciones para los ilcitos. 6. El derecho moderno presenta un grado creciente de racionalidad. La funcin de las instituciones en el derecho primitivo est amparada principalmente por el mito, que justifica su validez en sus ancestros. La racionalidad se produce en diversas 2

dimensiones: a. El derecho de la modernidad se funda en la justicia del ordenamiento. Tal es el aporte de la tradicin intelectual del derecho natural. b. La forma como opera la regla es abstracta, sin considerar la particular situacin a la que se aplica (tiempo, lugar y persona). c. Alto grado de desarrollo tcnico. Se desarrolla un lenguaje jurdico especfico, preciso. d. Puede poseer un carcter netamente instrumental para fines sociales mediatos. La legislacin tributaria, por ejemplo

DERECHO Y MORAL Cul es la relacin existente entre el derecho y la moral? En el fundamento del derecho hay consideraciones valricas, pero tambin incluye normas eminentemente tcnicas, sin otro apoyo axiolgico que su eficacia (reglas de trnsito, normativa monetaria y cambiaria). DOS SENTIDOS DE LA MORAL 1. Fenmeno interno: Es la mxima de conducta que el propio sujeto reconoce como criterio de su actuar. Es su manera de mirar al mundo, la autoimposicin de las mximas de conducta. 2. Moral social: Se expresa en las costumbres, un sentido compartido acerca de lo correcto. La regla se impone desde afuera; es heternoma respecto de quienes debern observarla. Su observancia se juzga en atencin a la conducta externa, es indiferente la razn ntima que motiva el actuar. A pesar de ello, las normas sociales de la moral y del derecho, atienden frecuentemente a la intencin (que es inferida de actos externos), como una muerte provocada por un accidente versus la causada por homicidio DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL SOCIAL Difiere de la moral social de un modo anlogo a como se distingue del derecho primitivo, caracterizado precisamente por su indiferenciacin respecto de la religin y de las costumbres. Ante todo, existen diferencias formales entre el derecho moderno y la moral social: 1. La sancin en el derecho est apoyada por la coercin (monopolizacin por el estado del uso legtimo de la fuerza). 2. El derecho moderno posee un enorme dinamismo al comprender reglas que han institucionalizado el cambio. La moral social es un orden esttico de normas, cuyo cambio es lento e imperceptible. 3. Existe un rgano al que se le encarga la solucin de los conflictos. 4. Las normas jurdicas pueden ser redactadas en forma abstracta y en trminos generales, otorgando certeza a las relaciones sociales. Existen tambin diferencias materiales en cuanto al contenido. 1. Las normas morales valen en atencin a su contenido; el derecho, en cambio, vale crecientemente en razn del procedimiento, una vez mandado importa lo jurdico. 2. Gran cantidad de las normas jurdicas son instrumentales, tcnicas (como las normas de trnsito o aduaneras). La moral, por el contrario, es el mbito de lo que es exigido por ser materialmente correcto. 4

INFLUENCIA DE LA MORAL EN EL DERECHO MODERNO Los ideales morales tienden a adquirir forma legal. Debido a cambios en la economa y la sociedad y a su propia fuerza de conviccin, ideales como igualdad ante la ley y de autonoma personal terminaron por transformarse en derecho positivo en el proceso codificador. Lo mismo ocurre en el derecho pblico. El principio del gobierno sometido al derecho, es reformulado por el constitucionalismo moderno que establece en las garantas constitucionales un lmite al poder pblico. En definitiva, la estructura bsica del derecho privado y del derecho pblico contemporneos tiene su origen en diversos postulados morales que al momento de ser formulados no tenan an reconocimiento jurdico positivo. LOS VALORES O BIENES COMO CRITERIOS HERMENUTICOS Las ideas valricas no slo actan desde fuera del derecho, sino tambin desde dentro, en la forma de principios que son parte del sistema jurdico y que son aceptados como tales. As, la CPR, contiene reglas que son muy pobres desde el punto de vista semntico; por ello, si no se atiende a principios como los de libertad o de igualdad que en ellas subyacen, no se descifra su sentido. En derecho privado, las normas bsicas sobre efectos de los contratos tienen un acento claramente moral (artculos 1545 y 1546). Si se prescindiera de la idea de justicia el derecho carecera de unidad interna; sera un conjunto de prescripciones inconexas que no pueden ser objeto de interpretacin (en este sentido deben ser entendidas las normas de interpretacin de la ley de los artculos 19 y 24). DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO: EVALUACIN La doctrina del derecho natural ha sido decisiva en la evolucin del derecho al introducir el elemento de crtica racional del derecho vigente. Las ideas que han tenido xito se han transformado en derecho positivo. Por otro lado la perspectiva iusnaturalista afirma que la comprensin de las ms importantes instituciones jurdicas se produce a partir de los valores y principios que la sustentan. Pero usualmente las teoras del derecho natural van ms all. Suponen la existencia de un orden armnico y sin contradicciones de valores y de bienes que correspondera realizar en todo evento al derecho positivo. Este postulado tropieza con diversas dificultades. 1. Los fines, valores y preferencias se pueden encontrar en situacin de conflicto o de pugna. As, en el terreno personal existen proyectos de vida diferentes, que ponen nfasis en uno u otro bien, en las sociedades pasa lo mismo. 2. El iusnaturalismo tiende a pensar que las instituciones responden a un designio atemporal. El valor de la experiencia y de la historia es usualmente ignorado en tales 5

doctrinas. Es una actitud nostlgica DIVISIONES DEL DERECHO En las ciencias, las clasificaciones logran una gran precisin al responder a caracteres del objeto claramente definidos. En el caso del derecho, en cambio, las distinciones rara vez tienen este carcter clasificatorio. Los conceptos y divisiones son generalmente tipolgicos, esto es, operan sobre la base de analogas, suponiendo ciertas semejanzas, pero no logrando distinguirse por lo general de una manera exacta, pero no implica que en la prctica las distinciones no resulten tiles para comprender y aplicar el derecho. LA PRIMERA DIVISIN que puede hacerse en el derecho, es entre el derecho internacional (por sobre los ordenamientos nacionales, con reglas y principios propios) del derecho nacional (el de cada pas, con unidad o estructura propia, permite diferenciar jurdicamente a un estado de otros. Revisaremos el derecho nacional. DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO El derecho nacional contempla un enorme nmero de disposiciones. De la conveniencia de ordenar estas normas en grupos, surgen las divisiones del derecho, y la principal es la que distingue entre derecho pblico y derecho privado, distincin romana summa divissio. CRITERIOS DE DISTINCIN Los principales criterios para definir la naturaleza del derecho pblico y del privado son el inters de la norma, el sujeto destinatario y la naturaleza de la relacin. A su vez, estos criterios suelen ser combinados entre s. I. CRITERIO DEL INTERS DE LA NORMA

Ulpiano define al derecho pblico como "todo aquello que interesa al estado de Roma", y al derecho privado como "lo que se refiere o concierne a la utilidad de los individuos". La diferencia reside en el inters que persigue la norma. Cabe la duda si acaso puede sostenerse que alguna norma interese nica y exclusivamente al particular, o bien, slo al estado. Quiz en Roma clsica era ms inequvoca de lo que puede resultar hoy. Por ejemplo, las normas de derecho privado que se refieren a la observancia de los contratos aseguran la mantencin de un rgimen econmico basado en el mercado y cumplen, por lo mismo, funciones pblicas. A la inversa, las normas constitucionales tambin estn en el inters de los individuos.

Ni el derecho pblico ni el derecho privado son asimilables estrictamente al inters individual o al general; uno y otro cumplen funciones con implicancias tanto en el mbito privado como en el pblico. II. CRITERIO DEL SUJETO DESTINATARIO DE LAS NORMAS

El derecho pblico se aplica al estado y a las personas jurdicas de derecho pblico y, el derecho privado, a las personas privadas, sean stas naturales o jurdicas. El artculo 547 inciso 2 CC enumera personas pblicas: la nacin, (estado); el fisco, (estado en cuanto ente patrimonial); las municipalidades; las iglesias y las comunidades religiosas y, los establecimientos que se costean con fondos del erario, (los restantes entes pblicos personificados, v.gr., la Universidad de Chile, empresas pblicas). A estas personas se referira el derecho pblico. Sin embargo, tanto el estado como los restantes entes pblicos pueden ser partes de relaciones privadas. Y aunque tambin se aplican normas de derecho pblico (para realizar cualquier acto todo ente pblico requiere de autorizacin legal previa y expresa y de un procedimiento), igualmente pueden estar regidos por normas privadas. Tenemos que tampoco es un criterio que permita separar excluyentemente estas dos ramas. En muchas relaciones jurdicas en que participan personas jurdicas de derecho pblico coactan normas de derecho pblico y de derecho privado. III. CRITERIO DE LA NATURALEZA DE LA RELACIN

Lo que define las normas aplicables es el tipo de relacin. As, aunque participen particulares si el tipo de relacin es de subordinacin, se rige por normas de derecho pblico. Cuando las relaciones son de coordinacin, desarrolladas sobre el principio de igualdad jurdica, aunque intervengan en ellas entes pblicos, estn regidas por el derecho privado. Tambin se puede encontrar relaciones de subordinacin en el derecho privado (derecho familia, laboral, 219 CC). A la inversa, en el derecho pblico existen relaciones de coordinacin (DIP, algunos casos en el derecho administrativo, como las concesiones). COMBINACIN DE LOS CRITERIOS DEL SUJETO Y DE LA NATURALEZA DE LA RELACIN Este criterio (doctrina alemana reciente) presenta una combinacin de los dos criterios anteriores, y se ha mostrado como el ms preciso. La regla general es que las relaciones sean de derecho privado. El derecho pblico es una divisin que tiene un objeto bastante definido: las relaciones en las que al menos una de las partes es una persona jurdica pblica (como, por ejemplo, un rgano del estado) actuando en el ejercicio de una potestad pblica. 7

La actuacin pblica del rgano del estado puede revestir dos formas: 1. La de autoridad que ejerce el poder pblico, ac se agregan las normas que sealan la organizacin, las atribuciones y los procedimientos de actuacin de los rganos. 2. La de prestatario de un servicio pblico directamente o a travs de particulares. Ambas son relaciones regidas por el derecho pblico. Fuera de estos mbitos las relaciones se rigen por el derecho privado. UTILIDAD PRCTICA DE LA DISTINCIN Sirve para discriminar entre los principios y normas aplicables a cada mbito de materias, que son distintas en cada caso y, en ocasiones, para determinar el tribunal competente para conocer de tales materias. PRINCIPIOS En cuanto a la posibilidad de actuar En derecho privado es el de la autonoma de las personas, llamado tambin dispositivo: las personas son libres para regir su conducta como deseen, a menos que una norma prohba o mande algo distinto. En derecho privado se est autorizado a todo cuanto no est expresamente prohibido (12, 1545, 1587 y 1588 CC). En derecho pblico rige el principio exactamente inverso: el de vinculacin. Los rganos slo pueden actuar hacerlo cindose a las facultades que la CPR y la ley les sealan (7 CPR). A partir de este principio de vinculacin se estructura el "estado de derecho", que exige que los rganos del estado estn sujetos a la CPR y la ley, tanto en su organizacin como en sus atribuciones y actuacin. NORMAS APLICABLES En derecho privado, CC, CdC, CT, diversas normas especiales. En derecho pblico, la CPR y en general las leyes que establecen la organizacin y el funcionamiento de los rganos pblicos y que establecen las normas especiales de derecho administrativo. TRIBUNAL COMPETENTE En Chile, no existen tribunales especializados en materias de derecho pblico (normas programticas s ha habido). Junto con diversas otras reformas constitucionales, el ao 1989 se modific la norma sobre tribunales de lo contencioso administrativo, quedando en la actualidad entregados estos asuntos a los tribunales ordinarios de justicia (38). JUICIOS CRTICOS A LA DISTINCIN

La teora pura del derecho (Kelsen), considera que en ltima instancia todo el derecho es estatal, ya que se apoya en el monopolio del estado para el empleo legtimo de la fuerza. La distincin es meramente ideolgica, la existencia de reas sometidas exclusivamente a la autonoma de las personas, no es del todo efectiva. El propio contrato tendra un componente pblico, pues tiene su fuerza obligatoria en una atribucin de competencia que la ley da, y porque el Estado la ampara

Otra crtica apunta a que el derecho es una unidad y todas las normas estn interconectadas, de suerte que confluyen frente a un mismo tipo de casos. En todo caso, la distincin es puramente instrumental. Muestra las maneras alternativas en que puede estar estructurada la sociedad: en torno a principios dispositivos de derecho privado, o bien, en torno a principios imperativos, sobre la base de normas de derecho pblico. TENDENCIAS ACTUALES La primera parte del siglo XX estuvo marcada por una tendencia permanente a la publicizacin del derecho privado: el estado va creando un nmero creciente de regulaciones para dirigir las relaciones de derecho privado (v. gr. fijacin de precios, prohibicin de ciertos actos. Ello ocurre, desde luego, en una economa planificada. Se ha producido un vuelco hacia la economa de mercado, lo que supone una revitalizacin del derecho privado. Pero ste ha venido acompaado de un nuevo orden de normas cuyo fin no es ya dirigir la economa en funcin de un plan preconcebido, sino ordenarla haciendo posible las transacciones con la mayor fluidez y transparencia ( normas sobre libre competencia, mercado de valores, proteccin de consumidores). Paralelamente, se ha ido desarrollando un fenmeno de privatizacin del derecho pblico. Tienen cada vez mayor importancia las garantas de libertad y los derechos de las personas, lo privado como lmite y orientacin de lo pblico. Por otra parte, la prestacin de los servicios pblicos ha pasado a efectuarse frecuentemente por medio de mecanismos del derecho privado, SUBDIVISIONES EN EL DERECHO DERECHO PUBLICO: administrativo, derecho penal, financiero, derecho internacional pblico ORDENAMIENTOS MIXTOS: Derecho econmico, derecho procesal DERECHO PRIVADO: Derecho civil, comercial, del trabajo, internacional privado RAMAS DEL DERECHO PBLICO Las principales son el derecho constitucional, el administrativo, el penal, el financiero y el internacional pblico. El derecho procesal y el derecho econmico conservan algunas caractersticas mixtas. DERECHO CONSTITUCIONAL

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Desde un punto de vista formal, entendido el derecho como un sistema jerarquizado de normas, la CPR es la ley fundamental del estado, la norma positiva de mayor jerarqua en el sistema. Ninguna norma inferior debe entrar en contradiccin con ella. Materialmente, consta de dos partes que cumplen dos funciones diferentes: una parte orgnica que establece los rganos fundamentales del estado, sus atribuciones y procedimientos de actuacin, y una parte normativa que seala cuales son los derechos fundamentales de las personas. La CPR define y organiza los poderes pblicos, les atribuye sus competencias fundamentales y determina los modos de seleccin de sus autoridades. Adems, establece los principios de organizacin de otros rganos del estado: la CGR, el TC, BC, FFAA, etc. Esta estructura bsica es complementada por leyes especiales, normalmente con rango orgnico constitucional La CPR tambin determina las formas de estado, que puede variar en atencin a la mayor o menor autonoma territorial en la toma de decisiones polticas, pudiendo ser federal (unidades polticas autnomas y autogobernadas que slo en materias fundamentales estn organizadas centralizadamente) o, unitario, si la administracin interior del estado est a cargo de funcionarios designados por el poder central, slo un centro de decisiones polticas. La parte normativa establece restricciones y limitaciones al ejercicio del poder, el que queda sometido al derecho. El poder deja de ser un concepto neutral abierto a cualquier fin y carente de limitaciones. La parte normativa de la CPR incluye garantas formales y materiales. La principal garanta formal es el principio del estado de derecho, la sujecin de todos los rganos del estado a la CPR y a la ley. Desde un punto de vista material la CPR establece las garantas constitucionales. En el constitucionalismo clsico estn concebidos como inmunidades, mbitos de libertad y autonoma inviolables por el estado o particulares. En el contemporneo hay una segunda generacin de derechos fundamentales que no responde a la lgica de las inmunidades, son expresin de la expectativa de todas las personas de llevar una vida digna, generando los llamados derechos sociales: estas garantas suponen actitudes positivas del Estado, que tiendan a la realizacin de esos bienes. Parte de la doctrina se refiere a una tercera generacin de derechos, concebidos como derechos del gnero humano en su conjunto. Nuestra CPR comprende solamente al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (19 N 8). Con todo, este derecho no est concebido en la CPR en trminos abstractos, sino como garanta individual. La CPR tambin seala las principales acciones judiciales para hacer valer estas garantas o derechos: 1. Recurso de amparo (art. 21): Conocido en el derecho comparado como habeas 11

corpus, tiene por objeto que los tribunales ordenen asegurar la debida proteccin del afectado por arresto, detencin o prisin que infrinja la CPR o la ley, o por cualquier acto que comporte amenaza, privacin o perturbacin ilegales al ejercicio del derecho a la libertad personal o a la seguridad individual. 2. Recurso de proteccin (art. 20): Permite que cualquiera persona afectada (u otra en su nombre) recurra ante la Corte de Apelaciones respectiva pidiendo proteccin frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios, que amenacen, priven o perturben el ejercicio legtimo de los derechos a que se refiere el art. 20. 3. Inaplicabilidad por inconstitucionalidad:1 4. Control de constitucionalidad DERECHO ADMINISTRATIVO El derecho administrativo se refiere al ejercicio concreto del poder. Es una rama que est en relacin de especialidad con el derecho constitucional; especficamente con su parte orgnica: es el derecho comn de la administracin pblica. Define como se organizan, como actan y como responden los rganos de la administracin del estado. DERECHO FINANCIERO Es una rama del derecho administrativo relativa al manejo de las finanzas pblicas. Comprende tanto las normas sobre tributos, as como las normas financieras propiamente tales (cmo se gasta). La primera rea da lugar al derecho tributario y la segunda al presupuestario. DERECHO PENAL El conjunto de disposiciones que reglan las condiciones para la aplicacin de las penas o de medidas de seguridad o rehabilitacin El monopolio del estado sobre la fuerza fsica aparece en esta rea del derecho ms claro que en cualquier otra. El derecho penal establece relaciones de subordinacin entre el estado y los individuos, y ejerce su coaccin en los bienes ms valiosos para una persona. Sin embargo, visto desde la perspectiva de la forma en que ordena conductas, tambin presenta elementos del derecho privado: una ordenacin de las conductas que hace posible el juego recproco de libertades: el derecho penal puede favorecer la ordenacin espontnea de las conductas, estableciendo lmites a la libertad de unos para que tal ejercicio no interfiera en la libertad de los dems (Kant). DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Se trata en procesal, a propsito de los recursos.

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Su objeto de regulacin es relativamente definido: (a) ordena las relaciones entre los estados; (b) establece organizaciones internacionales; y, (c) determina ciertos derechos de las personas que pueden hacerse valer frente a cualquier estado. Carece de un rgimen neutral y eficiente de sanciones: todas las presiones que puedan ejercerse (embargos econmicos, bloqueos, etc.) son de eficacia ms bien limitada En cuanto a su sistema de fuentes, difiere bastante del derecho interno de cada pas: la fuente formal clsica del derecho internacional es la costumbre a la que se agregan los principios generales del derecho observados por las naciones civilizadas (Estatutos de la Corte Internacional de Justicia). Sin embargo, la fuente positiva internacional de mayor importancia es el tratado. RAMAS DEL DERECHO PRIVADO DERECHO CIVIL Ncleo central del derecho privado. 1. Es un derecho general, en cuanto es aplicable a todas las personas prescindiendo de sus circunstancias peculiares 2. Derecho comn, por cuanto se aplica a la generalidad de las relaciones, a menos que exista un ordenamiento o estatuto especial. 3. Supletorio: rige a falta de una norma especial diversa, como lo son las del Cdigo del Trabajo o del Cdigo de Comercio. El derecho civil regula las relaciones de los individuos desde el nacimiento hasta la muerte, tanto en su vida familiar, como en el mbito econmico. Por eso, es la ms general y amplia de las ramas del derecho y constituye el ordenamiento bsico de nuestra tradicin jurdica. DERECHO COMERCIAL Sus orgenes deben vincularse a la actividad profesional de los comerciantes, aparece originalmente como el derecho estatutario de ellos. Bajo la influencia liberal su carcter netamente profesional cede paso a una naturaleza ms objetiva (en oposicin a un estatuto personal) de un derecho que rige ciertas actividades: los actos de comercio. Adems, se encarga de regir la actividad de los comerciantes, entendidos como los que hacen de los actos de comercio su profesin habitual. DERECHO DEL TRABAJO El CC no contiene una ordenacin detallada de las relaciones de trabajo: slo las regula a propsito de dos contratos: el arrendamiento de servicios inmateriales, y el arrendamiento de obra material, regidos por el principio de la igualdad jurdica de las partes. 13

Las peculiaridades que presenta el derecho laboral, que justifican su independencia, atienden a tres rdenes de materias: 1. Normas irrenunciables establecidas por la ley que fijan un contenido mnimo al contrato de trabajo y que no pueden ser dejadas sin efecto por medio de negociaciones entre la empresa y los trabajadores, salvo en cuanto sea para mejorar los derechos de los trabajadores. 2. Mecanismos de negociacin del contrato de trabajo que no se encuadran en el sistema tradicional del CC (en que los contratos son negociados individualmente) 3. El estado interviene en la relacin laboral por medio de un ente fiscalizador de la ley, garante de los derechos mnimos de los trabajadores. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Llamado a resolver los conflictos de leyes; es una seccin del derecho privado integrada por un conjunto de reglas que definen el derecho que resulta aplicable a relaciones jurdicas que presentan factores de conexin internacional. Los factores de conexin constituyen criterios que permiten definir la aplicacin de un determinado derecho nacional (nacionalidad, domicilio, ubicacin de los bienes, lugar de ejecucin del contrato, etc.) en asuntos que interesan a ms de un ordenamiento. ORDENAMIENTOS MIXTOS Si bien todos los ordenamientos presentan algn grado de mezcla entre el derecho pblico y el derecho privado, en el derecho econmico y procesal la naturaleza de sus normas acenta esa mixtura. DERECHO PROCESAL El derecho procesal es pblico en cuanto regula una de las actividades constitutivas de todo estado: la judicatura. La existencia de los tribunales es histricamente anterior a la existencia de las leyes, y difcilmente puede decirse que exista un estado sin rganos jurisdiccionales. La existencia y el funcionamiento de los tribunales es una cuestin pblica. En materia civil, en cambio, el derecho procesal reviste carcter predominantemente privado. Las partes pueden elegir que el asunto sea resuelto por un juez privado: un rbitro. Es cierto que tiene connotaciones pblicas (se ejerce una funcin jurisdiccional), pero las partes tienen el derecho de elegir al juez, e incluso de sealarle el procedimiento. Adems, an ante los tribunales estatales rige en materia civil el llamado principio dispositivo, en cuya virtud las partes mantienen el control sobre el procedimiento: su iniciativa y prosecucin estn entregados fundamentalmente a las decisiones y actividad de las partes. 14

DERECHO ECONMICO En el derecho econmico convergen el derecho privado y el administrativo. Abarca o se refiere a todas las reas de la economa que son objeto de regulaciones pblicas. EL DERECHO CIVIL NATURALEZA Es la ms general y fundamental de las ramas del derecho privado y del derecho en general. Es el derecho de la civis (ciudad). Era el estatuto personal aplicable en sus relaciones recprocas a quienes tenan el carcter de ciudadanos romanos. A los no romanos se aplicaba el derecho de gentes; esto es, el derecho estimado comn a todos los pueblos. El derecho civil regula las relaciones fundamentales de la vida humana, la ordenacin de la familia, comprendiendo incluso la filiacin extramatrimonial; la propiedad y los restantes derechos que recaen sobre las cosas; los contratos; la responsabilidad por hechos ilcitos, y los efectos patrimoniales de la muerte de las personas. OBJETO DEL DERECHO CIVIL Su amplitud y generalidad es tal que abarca todos los mbitos de las relaciones privadas. En particular se refiere a las materias siguientes: I. INDIVIDUALIZACIN DE LA PERSONA EN LA SOCIEDAD

El derecho es una ordenacin relacional y slo le interesan las relaciones entre personas, y para eso se preocupa de: 1. Determinar la existencia de las personas naturales, su nacimiento y muerte, y en las personas jurdicas, los procedimientos para su constitucin y disolucin; 2. Definir los atributos de la personalidad, 3. Establecer los derechos de la personalidad, derechos innatos, inherentes a todo ser humano, los que a pesar de su origen civil han pasado a desarrollarse en sede constitucional en la forma de derechos fundamentales II. RELACIONES DE FAMILIA

1. Establece las condiciones de la familia formal, reglando el matrimonio, sus efectos y su disolucin. 2. Regula las relaciones entre padres e hijos, sean habidos stos dentro o fuera del matrimonio 15

3. Adems de las relaciones meramente personales, determina las relaciones patrimoniales al interior de la familia: el derecho de alimentos, el rgimen de bienes del matrimonio, la patria potestad, etc. III. DERECHOS QUE SE TIENEN SOBRE LAS COSAS

Los derechos sobre las cosas caen bajo la denominacin genrica de derechos reales (art. 577). Lo caracterstico de los derechos reales es que son absolutos, esto es, se pueden hacer valer contra cualquiera persona. IV. OBLIGACIONES

Se trata de relaciones patrimoniales que se tienen con personas determinadas, en cuya virtud una de las partes adquiere el derecho de exigir una determinada prestacin y la otra se encuentra en la necesidad de otorgrsela. V. SUCESIONES

Se trata de los efectos patrimoniales de la muerte de las personas. De ello trata el Libro III del CC. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO CIVIL El derecho civil moderno tiene un origen eminentemente europeo. Es el resultado de una evolucin larga y lenta, en que las influencias de distintos fenmenos histricoculturales han dado paso a un ordenamiento sofisticado. Sus fuentes ms importantes son el derecho romano, el derecho cannico, las costumbres germnicas y la Ilustracin. El derecho romano permaneci en desuso tras la destruccin del Imperio Romano de Occidente, durante la edad media es estudiado en monasterios y universidades. En este ambiente recibe los influjos de los conceptos jurdicos cannicos y da forma al derecho comn, un derecho culto, cientfico y general, en oposicin al derecho germnico consuetudinario que se haba asentado en Europa luego de las invasiones y asentamiento de esos pueblos. A estas tradiciones se suman en la modernidad las ideas de la Ilustracin. Esta reafirma el individualismo tico, propugna el desaparecimiento de las corporaciones (de raigambre germnica), establece el principio de la autonoma, poniendo fin a las restricciones del corporativismo y del mercantilismo econmico. La propiedad adquiere un inconfundible sello individualista y es concebida con un derecho de uso, goce y disposicin arbitrarios. La idea misma de la codificacin es inherente a la preferencia de la Ilustracin de la razn por sobre la tradicin; los cdigos son cuerpos ordenados,

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sistematizados y coherentes de leyes, aunque la mayora de las normas que los integren tengan fundamentos tradicionales. ORIGEN DEL CC El derecho vigente hasta la poca de los movimientos independentistas, tanto en Chile como en toda la Amrica Indiana, constitua un sistema inorgnico y complejo, cuyas fuentes normativas resultaban difciles de jerarquizar. A los cuerpos de leyes constitutivos del derecho espaol se superponan los del derecho dictado especialmente para Indias. La variedad de autoridades con atribuciones legislativas, tanto en la pennsula como en Indias, haca del conjunto de normas un todo absolutamente catico. Sin embargo, este derecho sigui rigiendo en cada Repblica despus de su independencia, hasta que se empezaron a dictar sus respectivas leyes patrias. Este fenmeno de supervivencia de las leyes espaolas en las nacientes repblicas independientes se conoce con el nombre de derecho intermedio. La codificacin fue vista como una necesidad para ordenar este caos normativo. Sin embargo, al espritu meramente compilatorio sigui la conciencia modernizadora de crear un ordenamiento nuevo, propio y original, sin caer en los errores de adoptar esquemas ajenos a las tradiciones nacionales, como se intentara en otras latitudes. Desde que se inicia el proceso pblico de codificacin, hacia 1840, Andrs Bello elabora tres proyectos sobre la materia: el de 1841-45, el de 1846-47, y el de 1853 que va a ser objeto de modificaciones menores por obra de una Comisin Revisora y que en definitiva fue aprobado por el Congreso Nacional. El cdigo fue promulgado en diciembre de 1855 para entrar en vigencia el 1 de enero de 1857. ESPRITU DEL CC Bello era un intelectual conservador progresista, creyente en un equilibrio ideal entre tradicin e innovacin para el progreso, pero conciente de la necesidad de que todo cambio sea suficientemente gradual para que pueda asentarse en las costumbres. Detrs del articulado del Cdigo reposan ideas anlogas a las de Portalis (uno de los redactores del CC francs, de 1804), quien sostena que frente al caos reinante en materia de fuentes del derecho era necesario simplificar y sistematizar las tradiciones vigentes, se deba conservar lo esencial de cada institucin y hacer los avances requeridos por la modernizacin de la sociedad y la economa de la poca, de manera de suprimir todas las trabas que coartasen la libertad civil. As lo plantea Bello en el propio Mensaje: "la necesidad de refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios, dndoles consistencia y armona y ponindoles en relacin con las formas vivientes del orden social".

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Para lograr estos objetivos el CC combina estrechamente la continuidad del derecho espaol en materia de familia (en que las innovaciones son menores) con una fuerte influencia liberal en materia de personas, propiedad y obligaciones. Ello hace que el cdigo chileno sea eclctico, puesto que no sigue un sistema o doctrina en particular, sino ms bien lo que su autor estim mejor para cada caso. Es as como de la tradicin espaola extrae las reglas del orden de la familia y de las herencia; del cdigo francs aprovecha el desarrollo de las normas generales sobres obligaciones y contratos; en lo relativo al rgimen de propiedad sigue la distincin romana entre tradicin como modo de adquirir el dominio y contrato como ttulo o antecedente de la adquisicin; sigue al derecho francs en cuanto al alcance de los derechos reales, y adapta el sistema registral alemn en cuanto a la posesin inscrita de los inmuebles. Derecho de familia: deja subsistente el rgimen proveniente del derecho cannico, que slo sera modificado con ocasin de la dictacin de las llamadas leyes laicas. En lo referente a relaciones de familia, el cdigo sigui de cerca la estructura paternalista del derecho espaol, marido jefe de la familia y ejerce una potestad econmica y personal sobre la mujer y sobre los hijos. Derecho sucesorio: Las ideas de Bello eran radicales, propona una amplia libertad para testar, de manera de permitir al causante disponer de sus bienes sin restricciones. Slo si el causante no haba testado deban regir las reglas clsicas de sucesin intestada. El cdigo se inscribi en la tradicin espaola de las asignaciones forzosas, Por otro lado, sin embargo, se termin con las vinculaciones de la propiedad (fideicomisos y usufructos sucesivos), con lo que favoreci su divisin y libre circulacin. Orden patrimonial: Se marca el espritu renovado del Cdigo, que imprime los tres principios fundantes del derecho privado chileno, de un cuo liberal e ilustrado: libertad, igualdad y voluntad. LIBERTAD Principio fundante en materia de intercambios econmicos. El principio de libertad acta en las dos grandes instituciones: la propiedad y el contrato. No alcanz a las reas de rgimen matrimonial ni de asignaciones forzosas, conservndose los principios del derecho espaol. Va ms all, enunciando principios. Ya en la definicin de propiedad, que hace el art. 582, aparece que el dominio es un derecho absoluto. As, el propietario no est sujeto, fuera de las limitaciones de la ley y del derecho ajeno, a ms que lo que fije su propio arbitrio. En la misma lnea, y con el propsito de asegurar la libre circulacin de los bienes, se inscribe la eliminacin definitiva de las vinculaciones de la propiedad 18

(abolidos los mayorazgos, subsistan en forma de usufructos y fideicomisos. Por lo mismo se justifica el trato que el Cdigo da a las comunidades, otra de las formas de inmovilizacin de la propiedad. Tambin en materia contractual rige el principio, bajo la forma especfica de la autonoma privada. El art. 1545 constituye una generalsima regla de competencia para que las personas ordenen por s mismas sus relaciones. Por otra parte, en virtud del mismo principio, la generalidad de las normas sobre contratos tiene un carcter dispositivo (elementos de la naturaleza) IGUALDAD El principio clsico de igualdad ante la ley es concebido en su carcter formal: todas las personas son miradas como iguales ante el derecho. La definicin que hace el art. 55 de la persona expone este principio. Las normas de capacidad apuntan en este mismo sentido: todas las personas son capaces de goce, es decir todas son aptas para ser titulares de derechos, lo que afirma la proscripcin de la esclavitud y de toda forma de servidumbre personal VOLUNTAD La ley es concebida como un acto de voluntad, es decir, como una decisin (art. 1). Es una manifestacin de la voluntad soberana. En esto aparece claramente la nocin moderna de la ley, que la concibe como acto de voluntad ejercido en el marco de ciertas competencias, rompindose la tradicin clsica del iusnaturalismo. Tambin el contrato es definido desde la perspectiva de la voluntad. El art. 1545 dispone que es una ley para los contrayentes. El art. 1560, privilegia la voluntad de los contratantes antes que lo literal de sus palabras. Estos son los principios individualistas de la Ilustracin. Estas tendencias sociales se manifiestan en nuestro derecho en algunas instituciones: El derecho de alimentos Los mecanismos de proteccin de incapaces, que evitan el abuso Las asignaciones forzosas, ESTRUCTURA DEL CDIGO Sigue de cerca al francs. Consta de: 1. Ttulo preliminar: Trata ciertos aspectos de la teora de la ley y algunas definiciones de conceptos de uso frecuente 2. Libro primero, De Las Personas: Normas sobre la individualizacin del sujeto en sociedad y reglas del derecho de familias 3. libro segundo, De los Bienes y de su Dominio, Posesin, Uso y Goce: 19

Referido a los derechos reales en general; 4. Libro tercero De la Sucesin por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos: Se refiere a las consecuencias patrimoniales de la muerte y de la liberalidad 5. Libro cuarto, De las Obligaciones en General y de los Contratos), que se refiere a las obligaciones y a sus fuentes 6. Artculo final, sobre la vigencia del cdigo. INFLUENCIA DEL CDIGO No fue el primero dictado en Latinoamrica (Bolivia dos aos antes), pero el ms influyente. Prcticamente sin modificaciones en Colombia y Ecuador, y su prestigio aparece refrendado por su frecuente cita en los procesos codificadores de Mxico, Uruguay y Argentina. Slo en el reciente siglo deja de ser el modelo por excelencia al pasar a ser desplazado por el CC Alemn que entrara en vigor en 1900. FUENTES DEL DERECHO FUENTES MATERIALES Y FORMALES El concepto de fuente del derecho se refiere al nacimiento de sus normas y evoca dos cuestiones diferentes: (a) por qu surgen las normas de derecho? y (b) en qu forma surgen esas normas? En el primer sentido, se refiere a los antecedentes que explican el surgimiento de la norma y se llaman fuentes materiales. En el segundo, se refiere al origen inmediato de las normas, lo que determina la forma como stas se expresan, y reciben la designacin de fuentes formales. Las fuentes materiales aluden a los factores y elementos que explican el nacimiento y determinan el contenido de las normas jurdicas. Estos factores o circunstancias pueden ser antropolgicos, histricos, sociales, etc. As, en el caso del artculo 2314 del CC, principio rector de la REC, las fuentes materiales son bastante diversas. La fuente ms directa es el CC francs. Por otro lado, una norma tan genrica como la citada responde a los principios tcnicos del racionalismo, que prefiere las normas generales y abstractas, a los estatutos particulares para grupos de personas, o al casuismo del derecho romano. En definitiva, las fuentes materiales proveen de antecedentes que permiten comprender las normas, constituyendo, de este modo, elementos importantes para su interpretacin. Las fuentes formales son la forma de expresin de las normas jurdicas. Lo que caracteriza a un sistema de derecho es su estructura de fuentes formales. En la tradicin romanista continental el rol preponderante lo desempea la ley. En el sistema 20

anglosajn, basado en los precedentes judiciales, lo que un tribunal sentencia debe ser observado en el futuro por ese mismo tribunal y por todos los tribunales inferiores, a menos mientras aqul no cambie justificadamente su criterio. Las fuentes formales pueden ordenarse de diversos modos, de los cuales tres resultan especialmente interesantes: 1. Fuentes formales directas y fuentes formales auxiliares. Las primeras expresan directamente normas jurdicas, como ocurre con la ley, la costumbre y los principios. Hay otras fuentes formales que por s solas no son suficientes para fundar una decisin judicial (jurisprudencia y doctrina). 2. Fuentes de normas generales y fuentes de preceptos individuales. Las generales se aplican universalmente (ley, costumbre, principios) Las particulares se aplican a una relacin determinada, como es el caso de un contrato que slo obliga a las partes; el de una sentencia, que slo afecta a las personas respecto de las cuales ha sido dictada; o, incluso, el de una ley de efectos particulares, como las que conceden por gracia la nacionalidad a algn extranjero notable. Todas ellas SON fuentes de derecho, y el que sean individuales o generales es una cuestin terminolgica. LA LEY Toms de Aquino en su Summa Teolgica dice que "la ley es una prescripcin de la razn orientada al bien comn y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad". Se propone una unidad fundamental entre el derecho y la moral. Por ser la ley el resultado de un acto de razn, al encargado del cuidado de la comunidad no le incumbe crearla, sino descubrirla y promulgarla. Expresadas estas ideas en trminos causales, la causa eficiente de la ley radica en un acto de la razn; su causa final est dada por el bien comn. Esta es tpicamente la forma de pensar del iusnaturalismo jurdico. El CC define la ley como "una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la CPR, manda, prohbe o permite" Se asocia al CC de Luisiana (1808) y a Bentham. Aparece como un mero acto de voluntad; como una decisin cuya motivacin no interesa para efectos de su eficacia y validez. No atiende a la racionalidad de su contenido, sino a un fenmeno poltico, como es el acto de soberana. Por lo mismo, la definicin pone nfasis en los procedimientos formales de gestacin de la ley al aludir a que la voluntad soberana debe estar "manifestada en la forma prescrita por la CPR". Mirada desde el punto de vista de la causa final, el concepto de ley del CC tambin es lgica y no valrica. Seala los principales verbos de funcin normativa: la ley "manda, prohbe o permite". La finalidad de la ley no forma parte de su definicin. El

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fin, se supone, es anterior a la ley y es lo que motiva a quien ejerce el poder soberano, pero no es parte integrante de su concepto. Al comparar ambas definiciones se muestra el conflicto entre las dos maneras de concebir el derecho, que usualmente se denominan "positivismo jurdico" y "iusnaturalismo", que, por lo dems, conviven, con distintos acentos, en todos los rdenes jurdicos modernos. TIPOS DE LEYES ATENDIENDO AL CONTENIDO NORMATIVO REGLAS POTESTATIVAS Y NORMAS PROPIAMENTE TALES Se suelen clasificar en imperativas, prohibitivas y permisivas. Los avances recientes de la lgica dentica (lgica normativa) han revelado importantes limitaciones de la doctrina clsica. Ante todo, las reglas del derecho son reductibles a prescripciones de comportamiento susceptibles de ser expresadas en trminos de imperativo, prohibicin o permisin; adems existe un importante nmero de disposiciones cuya funcin es distinta: atribuyen competencias y atribuyen a ciertos actos efectos normativos. Son normas, en cambio, aquellas que se expresan en una proposicin propiamente normativa, es decir, aquellas que mandan, prohben o permiten una cierta conducta. Las reglas potestativas definen los requisitos para la realizacin de actos creadores de derecho, y por lo mismo constituyen la estructura dinmica del derecho: atribuyen competencias tanto para crear normas nuevas como para suprimir o sustituir otras o para producir efectos modificatorios o extintivos en relaciones jurdicas vigentes. La infraccin de las reglas potestativas tiene por efecto sanciones de ineficacia del acto, esto es la frustracin del propsito del acto jurdico respectivo (tanto pblico como privado). Tales pueden ser: Inexistencia, si el acto no llega a configurarse como tal por carecer de elementos mnimos de existencia, frustrndose ab initio; Nulidad, si el acto es susceptible de impugnacin ex post ante los tribunales, en razn de inobservancia de requisitos de validez; Inoponibilidad, si el acto, no obstante ser eficaz entre las partes, no produce sus efectos respecto de terceros, normalmente por incumplimiento de reglas que prescriben la publicidad de ciertos actos (vase, por ejemplo, art. 1707). NORMAS IMPERATIVAS, PROHIBITIVAS Y PERMISIVAS Desde un punto de vista estrictamente lgico, las normas son en verdad de dos clases: (i) prescriptivas, sea que manden una accin positiva (imperativas) o una omisin (prohibitivas), y (ii) permisivas, que son las que autorizan una determinada conducta.

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Siguiendo esta denominacin tradicional, se hablar de normas en un sentido amplio, o sea, normas propiamente tales (como las obligaciones del comprador) y de reglas potestativas (como la que establece los lmites a la autonoma privada en materia de contratos). 1. Imperativas Por normas imperativas se entiende las que prescriben la realizacin de una conducta positiva (accin), as como las que establecen determinados requisitos para celebrar ciertos actos. La mayora de las obligaciones contractuales tienen este carcter: pagar un precio, restituir una cosa, cumplir un encargo. La sancin que desencadena su incumplimiento es distinta segn persigan un puro inters privado o uno pblico (NA, 1461, 1467, 1682). 2. Prohibitivas Las que establecen que una determinada conducta no puede realizarse bajo ningn respecto. Por ejemplo, el artculo 1464 (3 y 4), a pesar de su apariencia prohibitiva, establece normas imperativas: se prohbe la enajenacin de ciertas cosas, a menos que el juez o el acreedor consientan. Lo que hace la norma es exigir una autorizacin para realizar la enajenacin y no prohibir dicho acto. La norma es imperativa y no prohibitiva. El 402 s es prohibitivo, por ejemplo. La ley establece la nulidad absoluta como sancin para los actos jurdicos celebrados contraviniendo una prohibicin legal (art. 10). Por otra parte, segn lo dispuesto por el artculo 1466, hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes, y en virtud del artculo 1682 del CC la sancin del objeto ilcito y de la causa ilcita es la nulidad absoluta. Como en el caso de las normas imperativas de orden pblico, el contrato que infringe una norma prohibitiva no ha sido legalmente celebrado y puede ser invalidado (art. 1545). Todo esto, sin perjuicio de los daos a terceros. Ahora, si la norma prohibitiva se encuentra en el mbito contractual (obligacin de no hacer), su infraccin acarrea una sancin distinta (1555, la destruccin de lo hecho, si se pudiere y fuere necesario para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrado el contrato, y si no se pudiere, la indemnizacin de perjuicios). Permisivas Las normas permisivas, en cambio, son las que otorgan un permiso para actuar. Hay norma permisiva cuando se carece de todo deber. NORMAS PERMISIVAS Y NORMAS DISPOSITIVAS Se acostumbra decir que todas las normas imperativas y prohibitivas son de orden pblico, y que las normas permisivas, en cambio, son de orden privado. La aseveracin no es exacta: hay normas tanto imperativas como prohibitivas e incluso

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permisivas que son de orden pblico, as como tambin las hay de orden privado. Se trata, pues de categoras de normas que atienden a criterios diferentes. El derecho privado da cuenta de principios que se extraen tanto de su contenido como de la manera en que operan sus normas: el principio de autonoma privada, por el que existe un permiso general para actuar y ordenar libremente las relaciones interpersonales, y el principio dispositivo, que importa que la mayor parte de sus normas estn a disposicin de las personas, sin imponerse forzosamente. I. PRINCIPIO DE AUTONOMA PRIVADA

Exceptuando los lmites de lo imperativamente ordenado o prohibido las personas estn autorizadas para actuar conforme a su voluntad. Aunque no haya una norma expresa que autorice a actuar, se entiende que lo estn. De todas formas, hay autorizaciones explcitas en las libertades expresamente garantizadas por la CPR o en la facultad del art. 12 del CC que permite renunciar a cualquier derecho que mire en solo provecho de su titular y siempre que no est prohibida su renuncia. En materia penal este principio tiene consagracin constitucional. El principio nullum crimen sine lege (ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad, ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita por la ley) Correlativamente, existe el deber general de respeto y tolerancia a la libertad ajena, deber que se impone en la forma de un imperativo o prohibicin. Si se interfiere en la esfera privada de otro causando dao pueden haber sanciones penales, en caso que la figura sea constitutiva de delito, y en todo caso sanciones civiles. II. PRINCIPIO DISPOSITIVO

Las normas de derecho privado contienen permisos y mandatos, por ejemplo, al definir el conjunto de derechos y deberes de la CV. El principio general es que estas normas legales del derecho civil son dispositivas, lo que no significa que sean permisivas, sino que se trata de normas que con acuerdo de las partes pueden ser sustituidas por otras, convenidas. La aplicacin de estas normas legales es subsidiaria. Las funciones que cumplen las normas dispositivas son cruciales en el trfico jurdico, permitiendo que el rgimen de contratos se haga ms flexible y econmico: 1. Facilitan las decisiones de las partes al establecer una regulacin precisa del contrato Permiten confiar en que la ley ha regulado los efectos del contrato, sin tener que redactar o acordar cada clusula. 2. Permiten prever de antemano todas las circunstancias que pudieren ocurrir, y resolver conflictos eventuales entre las partes, cuando no han establecido reglas especiales precisas. 24

El principio dispositivo es expresin tcnica del principio de autonoma privada, y sus lmites son el orden pblico, las buenas costumbres y las normas prohibitivas. ORDEN PBLICO Se ha entendido tradicionalmente que tanto las leyes imperativas como las prohibitivas son de orden pblico (se imponen a los sujetos sin que puedan disponer de ellas mediante acuerdos privados). No es correcto, hay un importante nmero de normas imperativas pueden modificarse (1940, reparaciones locativas), y adems existen reglas de contenido permisivo de orden pblico (12 en relacin con 1074, 336). El problema consiste en determinar cundo una norma es de orden pblico. La forma normativa no es suficiente para inferirlo, salvo en el caso de las prohibiciones legales de acuerdo a la norma del art. 10 del cdigo.

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Se ha dicho que las normas que persiguen un inters general son de orden pblico en tanto que las que miran a los intereses particulares son de orden privado. Pero, tambin existen normas de orden pblico que tienen por objeto la proteccin de particulares (normas sobre capacidad, consumidor). Algo anlogo vale para las normas de orden pblico que tienen por objeto la proteccin de la familia. Determinar si una norma es de orden pblico ser, a falta de texto, el resultado de un acto de interpretacin: si el fin de la norma slo se puede cumplir de una forma y la negociacin privada est excluida, entonces la norma es de orden pblico. BUENAS COSTUMBRES Este concepto marca una zona de superposicin de la moral al derecho: la moral seala el lmite de lo jurdicamente lcito o permitido. Es un concepto movible, se ha revelado un desplazamiento desde reas del orden sexual, familiar o privado al mbito de los negocios. La tendencia en la actualidad est orientada a restringir cada vez ms el uso de la fuerza y a atribuir a las personas mayores mbitos de privacidad. As, la autonoma privada encuentra su lmite en el abuso que no est tipificado por la ley (porque si lo estuviere, habra infraccin al orden pblico). Tal es el caso, por ejemplo, de fraudes contra acreedores o de abusos de posicin dominante en un contrato. Las buenas costumbres son el lmite que la decencia impone a la facultad de las partes de regular sus relaciones. PROHIBICIONES LEGALES Por ltimo, las prohibiciones legales establecen un lmite especial a la naturaleza dispositiva del derecho: la norma legal prohibitiva tiene como sancin general la nulidad absoluta, sin necesidad de indagar si su inters es privado o pblico (arts. 10, 11, 1461 inc. final, 1467, 1682). TIPOS DE LEYES ATENDIENDO AL RGANO DEL CUAL EMANAN En un sentido amplio, hablar de ley es referirse a toda norma general y permanente emanada de una autoridad pblica competente. Es el concepto de legislacin, o de ley en sentido material. Pero en un sentido estricto, la ley es un acto complejo del poder legislativo, realizado conforme a un procedimiento determinado, cualquiera sea su contenido. Cuando se habla especficamente de ley se entiende la ley en sentido estricto A la ley en sentido estricto son asimiladas para todos los efectos legales otras fuentes que tienen jerarqua de ley, an cuando no hayan observado el procedimiento de gestacin de esta ltima (DL, DFL, tratados). 1. CPR 26

2. 3. 4. 5. 6.

Tratados internacionales Ley en sentido estricto Decretos Ley (DL) Decretos con fuerza de ley (DFL) Decretos Supremos (DS), que cuando son generales son denominados Reglamentos 7. Simples Decretos 8. Auto acordados 9. Resoluciones de diversos rganos administrativos que tienen facultades normativas y generales. 10. La facultad de las municipalidades de dictar, con eficacia a nivel local, normas generales sobre urbanismo, aseo, permisos para realizar actividades y sobre las otras materias de su competencia. Las normas generales dictadas por las municipalidades se denominan "ordenanzas". PROBLEMAS DE JERARQUA La estructura clsica de un ordenamiento constitucional es bastante simple: en la cima del sistema jerrquico de la organizacin del estado est el Poder Constituyente. De este modo, desde un punto de vista formal, la CPR Poltica es la ley de leyes: es la fuente no sujeta a una fuente superior. Las leyes se encuentran subordinadas tanto respecto de su contenido como del procedimiento de su formacin a las normas constitucionales. Los decretos y dems actos de contenido normativo de la administracin se sitan en este esquema, bajo las leyes y, obviamente, bajo la CPR. En trminos generales el sistema jurdico clsico chileno reprodujo tradicionalmente el modelo citado, pero la CPR vigente ha alterado esta estructura jerrquica y ha establecido una separacin de funciones entre el legislador y el ejecutivo. Se ha establecido un listado de materias que son de competencia del legislador (60) y el remanente, de conformidad con el. 32 de la CPR, es de competencia excluyente del PR por medio de los reglamentos autnomos (en razn de su independencia respecto de la ley). La regla general en materia de facultades normativas es que ellas pertenezcan al PR, correspondiendo al legislador slo las materias expresamente sealadas por la CPR. Con todo, la CPR tambin contiene una reserva general en cuanto al alcance de las facultades del legislador: Tambin es materia de ley "toda... norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico" (art. 60 N 20). En consecuencia, las facultades normativas del PR son de dos rdenes: (i) facultades propias derivadas directamente de la CPR y en cuyo ejercicio no est subordinado al legislador (reglamentos autnomos); y, (ii) facultades de ejecucin de la ley, en virtud de las cuales dicta normas que aplican o reglamentan las leyes, y en cuyo ejercicio s est subordinado al legislador (reglamentos de ejecucin).

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ANLISIS PARTICULAR DE LOS TIPOS DE LEYES I. CPR

La CPR establece el marco bsico de todo el orden jurdico. Todas las leyes y dems fuentes del derecho deben sumisin a la CPR. Los requisitos que la CPR establece a las leyes son de dos rdenes: de forma y fondo. Son requisitos de forma las reglas constitucionales que sealan la competencia y procedimientos de actuacin de los rganos (reglas potestativas). Son requisitos de fondo los que establecen el contenido mnimo que no puede ser infringido por norma o acto alguno, expresado en las garantas constitucionales (normas). II. LEY EN SENTIDO ESTRICTO

TIPOS DE LEYES EN SENTIDO ESTRICTO La CPR reconoce cuatro clases de leyes en sentido estricto 1. Leyes orgnicas constitucionales 2. Leyes de qurum calificado 3. Leyes interpretativas de la CPR 4. Leyes comunes LOC regulan materias que el legislador estima esenciales y tienen dos caractersticas especiales: (a) estn sometidas a un qurum especial de aprobacin: son aprobadas por el PR y 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio. (b) estn sujetas a control preventivo de su constitucionalidad por el TC. Establecen las bases normativas de una institucin y pueden ser reglamentadas por leyes comunes, que establecen las normas ms detalladas. Son materias de ley orgnica constitucional las leyes sobre el Poder Judicial, el Congreso Nacional, las Fuerzas Armadas, etc. Las leyes de qurum calificado tienen que ser aprobadas por el PR y por la mayora absoluta de diputados y senadores en ejercicio. Son materias de leyes de qurum calificado, por ejemplo, las que establecen normas sobre terrorismo, nacionalidad y ciudadana. Las leyes interpretativas de la CPR determinan el contenido y sealan el alcance de una regla constitucional. Necesitan ser aprobadas por el PR y por 3/5 de diputados y senadores en ejercicio. Deben ser controladas preventivamente por el TC. La ley comn debe ser aprobada por el PR y por la mayora de los senadores y diputados presentes en la sala (sin perjuicio de la facultad de una cmara de insistir por los 2/3 de sus miembros). Las leyes que no tienen una calificacin constitucional diferente son leyes comunes. 28

FORMACIN DE LA LEY La ley en sentido estricto es la que emana del Poder Legislativo. El legislativo es un rgano complejo que est integrado por dos rganos: (a) el Congreso Nacional, y (b) el PR. Ambos, en conjunto, estn facultados para dictar las leyes. 1. Iniciativa: la tramitacin de la ley puede comenzar por iniciativa del Presidente, llamada mensaje, o por mocin de los miembros de alguna de las Cmaras (art. 62). Este mismo artculo establece limitaciones a la iniciativa parlamentaria en ciertas materias. 2. Discusin: Un proyecto de ley puede ser discutido de dos maneras: en general o particular. En general, la discusin se refiere al proyecto en su conjunto y en particular, sobre puntos concretos del proyecto. De todas formas, esta discusin no puede alterar las ideas matrices y fundamentales del proyecto (art.66). La Cmara de Origen lo propone, la Revisora lo analiza. El PR controla las prelaciones en el proceso de discusin de las leyes. 3. Aprobacin: la aprobacin del proyecto requiere de los qurum sealados precedentemente, dependiendo de la clase de ley de que se trate. La CPR establece un mecanismo para resolver diferencias entre ambas Cmaras ("Comisiones mixtas") y procedimiento de insistencia por los 2/3 de los miembros de la Cmara de origen, si al desacuerdo persistiere. 4. Sancin: La aceptacin de un proyecto aprobado por las Cmaras por el PR. Es la segunda instancia de intervencin del Presidente en la formacin de la ley (la primera era su eventual iniciativa). Aprobada, debe promulgarla dentro de diez das. Para rechazar, debe hacerlo en forma expresa, devolvindolo a la Cmara de origen con las observaciones que estime convenientes: veto 5. Promulgacin: cuando el proyecto de ley ha sido aprobado por ambas Cmaras y sancionado por el Presidente, debe ser promulgado. La promulgacin consiste en un decreto supremo por medio del cual se manda cumplir la ley. 6. Publicacin: El artculo 72 de la CPR seala que la publicacin deber ser efectuada dentro de los 5 das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio. Se publican en el DO, lo cual es exigencia legal (7 CC). Marca la entrada en vigencia de la ley, a menos que se produzcan los efectos excepcionales de la retroactividad y de la vacancia legal. III. DFL

Formalmente, es un decreto supremo del PR que recae sobre una materia propia de ley, y que es dictado en virtud de una atribucin conferida al PR por el Congreso. La delegacin de facultades se tramita como una ley (CPR, art. 61).

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El plazo para dictar disposiciones con fuerza de ley no puede exceder de un ao contado desde la delegacin de facultades. La ley que autorice la delegacin debe sealar las materias precisas sobre las que sta recae, pudiendo fijar limitaciones, solemnidades, etc. Deben cumplir con los requisitos formales propios de los DS (firmados por el PR, Ministro). Deben ser publicados en el Diario Oficial. La CGR toma razn de ellos La CPR seala las materias que no pueden ser delegadas por el Congreso Nacional (nacionalidad y ciudadana, las garantas constitucionales o la organizacin y atribuciones de otros poderes del estado). La constitucionalidad de los DFL es conocida a posteriori por el TC, despus que entran en vigencia, una vez tomados razn por la Contralora IV. DL

Son caractersticos de los gobiernos de hecho, no sujetos a un orden constitucional. En su gestacin no interviene un poder legislativo autnomo, pues el ejecutivo asume de facto funciones legislativas y no est sujeto a procedimientos definidos previamente por el derecho. Una vez cesado el perodo de anormalidad constitucional los DL suelen mantener su vigencia. Este ha sido el caso en Chile al concluir los perodos en que han sido dictados (1925, 1932 y 1973-1980). Pasan a asimilarse a las leyes propiamente tales. V. TRATADOS INTERNACIONALES

Para que un tratado internacional constituya derecho vigente en Chile es necesario que sea aprobado por el Congreso Nacional con los trmites propios de una ley. Hay, pues, dos etapas en su nacimiento: una externa de negociacin y una interna de ratificacin. La doctrina ha entendido por ello que el tratado no tiene la jerarqua de una ley es una categora intermedia entre la CPR y la ley: no puede ser derogado o modificado con el mismo mecanismo de una ley, puesto que involucra un compromiso internacional del estado. Slo puede ser dejado sin efecto con arreglo a los procedimientos del DIP. VI. POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PR: DECRETOS Y REGLAMENTOS

Decreto es el acto jurdico del PR en ejercicio de sus funciones, sea que contenga disposiciones generales o particulares. No se trata de un concepto material, sino exclusivamente formal: el decreto es el medio por el cual se formalizan las decisiones presidenciales. Se llama Decretos Supremos a aquellos que son firmados por el PR. La CPR dispone, adems, que deben ir firmados por el Ministro del ramo (art. 35). Pueden

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contener normas generales o particulares. Si son tomados por Ministros por orden del PR, son simples decretos Los Reglamentos son decretos con contenido general. La CPR vigente atribuye al Presidente facultades normativas generales que, como se ha visto, son de dos tipos: potestad reglamentaria de ejecucin, para dictar reglamentos que aplican y reglamentan las leyes; y potestad reglamentaria autnoma, para legislar en aquellas materias que quedan fuera del dominio legal y, en consecuencia, constituyen competencia exclusiva del Presidente. VII. POTESTAD NORMATIVA DE OTROS RGANOS DEL ESTADO

Al respecto nos remitimos a lo dicho precedentemente en cuanto a los rganos administrativos con facultades normativas. FUERZA OBLIGATORIA DE LA LEY VIGENCIA Desde que una ley entra en vigencia se impone y hace obligatoria respecto de todas las autoridades, los jueces, el estado y sus rganos y las personas en general. Desde el momento de su publicacin la ley entra en vigencia ("ser obligatoria") y se entiende conocida de todos. La ley entra en vigencia usualmente el mismo da de su publicacin. Esta regla admite las excepciones de la retroactividad, afectando sucesos ocurridos antes de su dictacin, y de la vacancia legal, que la posterga para ms adelante. PRESUNCIN DE CONOCIMIENTO La ley se presume conocida por todos, desde su publicacin (7), con el efecto de que nadie puede alegar ignorancia de la ley despus de su entrada en vigencia (8). As, la presuncin de conocimiento envuelve la inexcusabilidad o inadmisibilidad de la alegacin de desconocimiento efectivo de la ley. La norma original del Cdigo, tomando en consideracin la escasa poblacin del pas y la relativamente larga extensin de su territorio, estableca un sistema de vigencia escalonada de la ley, ahora es instantneo. Es una exigencia inevitable de seguridad jurdica: en un sistema normativo la aplicabilidad u obligatoriedad de las reglas no puede estar sujeta a discusin. Si pudiere ser alegada la ignorancia de la ley, su obligatoriedad sera ilusoria. Distintas normas del CC asocian el desconocimiento del derecho a una presuncin de mala fe, 706 por ejemplo. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento (1452). 31

Se ha inferido por buena parte de la doctrina y la jurisprudencia el principio de que en Chile el error de derecho es siempre inexcusable. Hay excepciones sobre el punto (v.gr., pago de lo no debido, matrimonio putativo, algunas hiptesis en penal, tributario EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO La ley tiene un tiempo en el que rige y un espacio en que se aplica. Los efectos de la ley en el tiempo plantean preguntas relativas a su vigencia: la ley tiene un momento en que inicia su vigencia y otro en que sta termina. Los efectos de la ley en el espacio se refieren al alcance territorial de aplicacin de la ley. En cuanto al conflicto de leyes en el tiempo, ste se produce porque las relaciones jurdicas con frecuencia no son instantneas, sino que se prolongan a lo largo del tiempo. As, es posible que dos leyes de contenido normativo diferente, dictadas sucesivamente, resulten aplicables. La materia est regulada por algunos principios dados por el CC y por normas especficas establecidas por la LERL. Respecto de la vigencia de la ley existen dos preguntas principales: desde cundo rige una ley?; hasta cundo? PRINCIPIOS BSICOS EN LA APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO. El principio bsico es el principio de la no retroactividad, consagrado como mandato para el juez en el art.9. Se justifica tomando como base la seguridad jurdica y la estabilidad de los derechos. LA RETROACTIVIDAD EN LA LEY Lo normal es que la ley rige slo hacia el futuro, pero por distintas razones el legislador puede de dictar normas con efecto retroactivo. Lo ideal es que la retroactividad sea expresa, sealada en la ley, pero no es necesario. Atendido su carcter excepcional, en doctrina se considera que la interpretacin deber ser restrictiva, de manera que, si no aparece expresada en forma clara la retroactividad, se aplica la regla del art.9. Intereses en juego 1. El inters de quienes celebraron actos o contratos conforme a la antigua ley, y quieren que se mantengan sus efectos. 2. El inters del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y queden bajo su imperio todas las situaciones reguladas por ella. 3. El inters de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.

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Determinacin de la retroactividad de una ley. El problema se da en los casos en que la nueva ley regula situaciones que han nacido bajo el imperio de la ley anterior y que continan producindose, llamadas por la doctrina "situaciones en curso". Se sostiene que tendr efecto retroactivo cuando afecte a lo que un "derecho adquirido", si una mera expectativa, o a una facultad legal no ejercitada, no tendr efecto retroactivo. Es el principio general de la LERL, sta seala cuales son derechos adquiridos, cules meras expectativas y facultades legales no ejercitadas, en las diferentes materias que toca, dando soluciones prcticas. BREVE REFERENCIAS A LAS TEORAS FORMULADAS SOBRE EL PARTICULAR I. TEORA DE LOS DERECHOS EXPECTATIVAS. (CLSICA) ADQUIRIDOS Y DE LAS MERAS

Blaundeau, (1809), Ya antes de l otros autores haban estudiado el tema, como Portali y La Salle. Una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que constituan derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no lo es cuando slo lesiona meras facultades o simples expectativas. En el primer caso, el juez no debe aplicar la ley nueva, en el segundo s. Conceptos: 1. Derecho adquirido. Aquel que se ha incorporado definitivamente al patrimonio de un sujeto por un hecho o un acto de un hombre, aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, aunque la ocasin de hacerlos valer se ha presentado en la ley nueva. 2. Facultad legal no ejercida. Es el requisito para la adquisicin de un derecho, para poder ser titular de l y ejercerlo. 3. Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisicin de un derecho, faltando los requisitos para adquirirlo Crticas 1. Resulta a veces difcil de distinguir si una situacin es derecho adquirido, mera expectativa o una facultad legal no ejercida, Adems, los propios defensores no tienen acuerdo, en una seria de materias, sobre si constituan derechos, facultades o meras expectativas. 2. No est claro el alcance de derecho adquirido, sobre todo si se comprende o no la existencia misma del derecho y sus efectos, o si slo lo primero, y sus efectos seran facultades legales no ejercitadas o meras expectativas 3. Carcter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de derecho adquirido. Patrimonial, pues se concibe como un derecho incorporado al patrimonio, 33

excluyente de derechos (familia, por ejemplo). De contenido subjetivo, de tal suerte que el estado civil, por ejemplo, no se concibe incorporado en el patrimonio de una persona. II. TEORA DE LAS SITUACIONES JURDICAS (MODERNA)

Paul Roubier (1920). Distingue de acuerdo a los efectos de la ley 1. Efecto inmediato. La ley debe regular todas las situaciones que se produzcan desde que entra en vigencia, las que ya haban nacido, las pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este seria el efecto normal de la ley. 2. Efecto retroactivo. La ley que entra a regir afecta a situaciones que ya se haban producido, sometindolas a su imperio. 3. Efecto diferido, ultractivo o de supervivencia. La ley va a producir efectos despus de su derogacin, sigue produciendo sus efectos. Cuando se produce un cambio de legislacin se confunde el efecto inmediato con el retroactivo, se produce un efecto retroactivo cuando en realidad, segn l, slo es efecto inmediato. La solucin al problema la da el efecto diferido, como una excepcin al efecto inmediato, pues el efecto jurdico de la situacin bajo la antigua ley no va a regularse por la nueva, sino que por derogada, por aplicacin del efecto diferido. Puede provenir de la misma ley, o puede tener lugar en todos aquellos casos en que una razn jurdica lo justifica. SITUACIN JURDICA La posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica determinada. Desprovisto de todo subjetivismo y carcter patrimonial, se comprenden situaciones como las del dueo, casado, soltero, prodigo, demente, etc. Puede aplicarse a distintas situaciones en las cuales no puede hablarse de derechos adquiridos (ej. interdiccin). Estados en que se puede encontrar 1. Constituida. 2. Extinguida. 3. En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos. 1. Situacin jurdica constituida y extinguida: No hay problema, no les afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispone expresamente que estas situaciones quedan bajo su imperio, tal ley tendra carcter retroactivo. 2. Situaciones en curso: Quedan sometidas a la nueva ley producto del efecto inmediato de la misma. Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones se rijan por la anterior, se deroga el efecto inmediato y se aplica el efecto diferido o ultra activo de la ley. 34

La teora de la situacin jurdica y los contratos En materia de contratos la nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de dictarse. El contrato va a seguir bajo el imperio de la ley antigua (22 LERL). Si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato, se reemplaza el acuerdo de voluntades por normas diferentes contenidas en la nueva ley. Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un estatuto jurdico propio y completo, (la voluntad es necesaria para desencadenar el efecto jurdico, pero sus clusulas no admiten ser discutidas por las partes), la nueva ley tendr efecto inmediato. PRECISIONES SOBRE LA LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES Inspirada en la teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas (7), en algunas materias no se ha seguido esta teora. mbito de aplicacin: Subsidiario, cuando la propia ley no regule sus efectos. No regula la retroactividad en derecho pblico, porque en tales asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay referencias a materia penal. MATERIAS QUE TRATA 1. Estado Civil: El artculo 2 establece el principio del efecto inmediato de la nueva ley respecto de la constitucin futura de estado civil. El adquirido conforme a la ley antigua subsiste, pero los derechos y obligaciones se subordinan a la posterior. Estas normas reflejan claramente la doctrina de la relacin jurdica, por cuanto presentan vigencia inmediata de la ley en cuanto a los efectos. Actos vlidamente celebrados tienen pleno valor (3) 2. Capacidad: La de ejercicio se considera como derecho adquirido, de modo que no es afectada por la ley posterior. La de goce s puede ser afectada, pues se le ve como una facultad no ejercida. 3. Propiedad y dems derechos reales: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley (12). O sea, sus efectos y extincin se rigen por la ley nueva. Se critica por dejar abierta la posibilidad de modificar sustancialmente las facultades del derecho 4. Posesin: La LERL no es clara en esta materia. Al respecto hay dos posiciones: a. Posesin constituida: Derecho adquirido, no le afecta la ley nueva, pero la ley s puede modificar sus efectos. 35

b. Ley nueva se aplica ntegramente: La posesin es un hecho 5. Sucesiones: 18, 19, 20, 21. En general, tratndose de SI, sta se rige por la ley vigente a la apertura de la sucesin (mensaje LERL). En la testada, habr que distinguir (el problema se presenta cuando vara la ley una vez otorgado el testamento, previo a la muerte): a. Solemnidades: Las solemnidades externas del testamento se rigen por la ley coetnea a su otorgamiento b. Disposiciones testamentarias: Por la ley vigente a la apertura de la sucesin. c. Capacidad y libre voluntad del testador: Requisitos internos, el punto es discutido, pero en general se entiende que ha de sujetarse a la ley vigente a la muerte del testador (antes es un mero proyecto). Alexandra considera que quedan fijadas al momento de otorgar el testamento, por lo que debe atenderse a esta ley (se funda en el 18 que da esta regla a las solemnidades, 1006 CC). d. Derecho de representacin: El derecho de representacin de los llamados a ella se regir por la ley bajo la cual se hubiese verificado su apertura. Ahora, si la representacin es testamentaria, se rige por la ley vigente al otorgarse el testamento. e. Particin y adjudicacin: Por las normas vigentes a la delacin de la herencia 6. Contratos: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Exceptanse de esta disposicin: 1 Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2 Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos; pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido, 22. Efecto diferido, entonces, aunque la doctrina y jurisprudencia ha dicho que esto no se extiende a las normas de orden pblico, las que valdran in actum. La norma del 22 no se limita a los contratos, sino que se extiende a toda convencin. 7. Prueba de actos y contratos: En cuanto a la admisin de medios de prueba (sustantivo), se rigen por la ley antigua. Claro Solar indica que son integrantes del contrato. En cuanto a la forma de rendirla, la ley rige in actum (ley procesal), pero hay excepciones: a. El plazo procesal que se encuentre corriendo b. La diligencia ya iniciada. 8. Prescripcin: El prescribiente puede optar entre el plazo establecido por la ley antigua o por la nueva. Si opta por la ley antigua, se cuenta el plazo desde que comenz la prescripcin; si opta por la nueva, el plazo slo se cuenta desde que sta entra en vigencia (25). Si por una norma nueva un derecho se hace imprescriptible, no puede adquirirse por prescripcin. 9. Normas procesales y, en general, normas de orden pblico: Art. 24 Las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Ahora, algunos indican que si hay cambios de competencia, no podra regir la ley antigua, pues se va en contra del principio de la radicacin.

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PRINCIPIOS QUE RIGEN LA INICIACIN DE VIGENCIA DE LA LEY La iniciacin de vigencia de la ley est regida por dos principios: vigencia inmediata e irretroactividad. Vigencia inmediata de la ley: el principio, ya analizado, es que la ley inicia su vigencia en la fecha de la publicacin. Irretroactividad de la ley: el principio establecido por el CC es que la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Ello con la sola limitacin de que las leyes interpretativas, que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entienden incorporadas en las leyes que interpretan (y tienen fictamente la fecha de vigencia de stas). Excepcin al principio de la vigencia inmediata: vacancia legal Se produce cuando una ley comienza a regir en una poca posterior a la de su publicacin (7). Esta situacin se puede deber a que la ley establezca un plazo o una condicin para su propia entrada en vigencia. El artculo final del CC es un ejemplo de vacancia legal. La vacancia legal de la ley nueva, produce como efecto reflejo la ultractividad de la ley antigua, puesto que sta sigue rigiendo en el perodo entre la publicacin de la ley nueva y su entrada en vigencia. En Chile hay, adems, un caso de vacancia general: las leyes que modifican impuestos entran en vigencia el primer da del mes siguiente de su publicacin (30 CT). Excepcin al principio de irretroactividad: Retroactividad El principio en materia de efectos de la ley en el tiempo es la irretroactividad. La sola excepcin general son las leyes interpretativas (9). Este principio est establecido en una norma meramente legal y no constitucional. A pesar de lo categrico de sus trminos, obliga al juez y no al legislador, quien puede dictar un precepto legal contrario a otro precepto legal, sin ms lmite que la CPR. Con todo, hay dos grupos de materias en que las leyes no pueden ser retroactivas, por mandato constitucional: 1. Ley penal: Ante todo, no pueden ser retroactivas las leyes penales por cuanto est consagrado especficamente en la CPR el principio de irretroactividad. As lo expresa el artculo 19 N 3 2. Derechos constitucionales: Un derecho garantizado por la CPR no puede ser dejado sin efecto por una ley posterior sino en los trminos autorizados por la propia CPR. La retroactividad, el efecto excepcional de que una ley rija hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia, es siempre de derecho estricto y por consiguiente debe ser establecido expresamente por el legislador. Se entiende la 37

restriccin si se considera lo grave que resulta para la seguridad jurdica. Sin embargo, la experiencia pronto mostr que formular el principio de irretroactividad era ms sencillo que aplicarlo en casos de cambio de legislacin. Este hecho motiv al legislador a dictar una ley que se encargara de regir estas materias, sealando al juez criterios para la aplicacin del principio de irretroactividad (LERL, de 1861). La aplicacin de esta ley, en todo caso, es inusual, pues la generalidad de las leyes que se dictan contiene reglas transitorias sobre su aplicacin, que resuelven los conflictos temporales.

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TERMINACIN DE VIGENCIA DE LA LEY La vigencia de la ley termina por derogacin o por cumplimiento del plazo o condicin que la propia ley establezca para su vigencia. DEROGACIN DE LA LEY La privacin de la fuerza obligatoria de toda una disposicin legal o de una parte de ella por mandato expreso o tcito de otra posterior. La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarqua. Excepcionalmente puede perder su eficacia "por causas intrnsecas". Tal seria el caso de las leyes transitorias o las de expropiacin una vez cumplidas. Clases de derogacin. 1. En cuanto a la forma a. Expresa. Cuando el legislador en trminos formales suprime la fuerza obligatoria de la ley b. Tcita. Cuando una nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Se entiende que el legislador postula una nueva formula legal que contradice a la ley anterior, se entiende que tiene nimo de derogar. Es generalmente parcial, se sostiene que es posible que sea total (53). 2. En cuanto su extensin: a. Total: Todo el cuerpo normativo b. Parcial: Slo parte del mismo, algunas disposiciones, quedando otras vigentes. c. Orgnica: La nueva ley reglamenta toda una materia de que se ocupaba una ley anterior, aun cuando no exista incompatibilidad. Se entiende por algunos que hay derogacin tcita total. Ver artculo final, pero no es un ejemplo tan claro, otro caso es la derogacin orgnica del AA sobre recurso de queja (a lo menos consta desde la historia de la ley) PROBLEMAS EN RELACIN CON LA DEROGACIN DE LA LEY Derogacin de la ley derogatoria. Supone derogacin expresa, consiste en determinar si por la derogacin de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva. La mayora estima que no, salvo la nueva ley as lo estableciera. Si as ocurre, se le llama ley restauradora. La razn de fondo es que toda ley es una manifestacin escrita, formal, de modo que no puede extraerse que reviva. Ocurre algo similar en el testamento 1001. Problema de la falta de uso prctico de una norma En el proyecto del ao 53, se estableci que el desuso de una norma por ms de 20 aos produca su derogacin. No prosper.

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Contradiccin entre una ley general posterior y una especial anterior. La doctrina esta dividida: La ley general no deroga tcitamente a la especial: doctrina mayoritaria. Jerarqua de las leyes y derogacin Las normas jurdicas pueden ser derogadas tanto por normas de la misma jerarqua como por normas de superior jerarqua, pero no inferior. Derogacin por retruque En el caso de existir leyes que regulando una materia se remiten a la regulacin establecida para otra materia (v. gr. 1900 CC). Se discute qu ocurrira si se derogara la ley referida deja de existir la ley referencial? Para muchos ello dependera de la posibilidad de la ley referencial en orden a operar autnomamente con las disposiciones de las cuales se apropi. CESACIN DE LA VIGENCIA DE UNA LEY POR CAUSAS INTRNSECAS 1. Transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, sea a plazo o condicin. 2. La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar 3. La desaparicin de una institucin jurdica. 4. La imposibilidad que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de sta. Cumplimiento de un plazo o condicin Algunas leyes tienen un plazo de vigencia. Este plazo puede ser expreso o tcito (cuando la ley tiene una cierta finalidad y sta se cumple). Aunque es ms inusual, nada impide que una ley establezca una condicin (esto es, un hecho futuro e incierto) como criterio de terminacin de vigencia. Desuso Cuando una norma legal durante un largo perodo de tiempo no es aplicada se dice que ha cado en desuso. En general el desuso, no es aceptado como forma de poner trmino a la vigencia. La costumbre contra ley no tiene valor jurdico (art. 2). EFECTOS DE LA LEY RESPECTO DE LAS PERSONAS PRINCIPIO El principio que rige en cuanto a los efectos de la ley respecto de las personas es el de la territorialidad de la ley chilena (14 CC). La aplicacin de la ley chilena se extiende a todos los habitantes, residentes e incluso a los transentes. En consecuencia, la ley no reconoce a los individuos una especie de estatuto personal, la ley del territorio rige para todo el que lo pisa. Esta regla se ve confirmada por la amplia proteccin que establece la CPR a los extranjeros. La norma que establece las garantas (art. 19) asegura a todas las

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personas, sin efectuar distincin sobre la base de su nacionalidad, sexo u otras calidades personales. Sin embargo, el principio de no discriminacin en cuanto a la aplicacin de la ley respecto de los extranjeros reconoce ciertas excepciones. 1. La ley chilena reconoce a los agentes diplomticos y a los estados y organizaciones internacionales una inmunidad de jurisdiccin, en virtud de la cual no pueden ser llevados ante tribunales chilenos. 2. Por otro lado, en diversas leyes se distingue entre chilenos y extranjeros respecto de ciertos derechos. En muchos casos se trata de discriminaciones que obedecen a principios de reciprocidad a. Ciudadana slo a los nacionales. Los derechos polticos estn reservados, por regla general, exclusivamente para ellos. b. El DL 1939 de 1977 impone restricciones a los extranjeros para la adquisicin de bienes races en zonas fronterizas. c. Ciertas actividades que se encuentran reservadas para los nacionales, como la pesca, la navegacin (martima y area) respecto de puntos al interior del pas (cabotaje), las telecomunicaciones, etc. d. En ocasiones la ley impone ciertas limitaciones a los extranjeros no domiciliados en Chile (transentes, de acuerdo con el art. 58) respecto del ejercicio de ciertos derechos. As, el art. 497 les impide ejercer una tutela o curatela, el art. 1012 no les permite ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile, y el art. 14 de la Ley de Matrimonio Civil hace lo propio respecto de los matrimonios celebrados en Chile. APLICACIN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY CHILENA A pesar del principio de territorialidad (art. 14), nuestra legislacin reconoce excepcionalmente casos de aplicacin extraterritorial de la ley chilena respecto de chilenos residentes en el extranjero. El 15 CC expresa una regla contraria e inconsistente con la del 14, ya que establece un estatuto personal unilateral, en virtud del cual los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sujetos, en ciertas circunstancias, a las leyes chilenas. En cambio, los extranjeros se rigen en Chile siempre por la ley chilena. Las materias civiles son: 1. Estado [civil] de las personas 2. Capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en Chile 3. Obligaciones y derechos de familia, pero slo respecto de cnyuges o parientes chilenos CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO Los conflictos de leyes en el espacio se presentan respecto de relaciones jurdicas que contienen elementos internacionales. La circunstancia de que los sistemas jurdicos tengan normas diferentes para resolver estas materias plantea los conflictos de normas en el espacio. Cuando los elementos de una relacin jurdica slo presentan elementos nacionales, no surge problema alguno: se aplica el derecho chileno. En cambio, cuando la relacin tiene elementos que la vinculan a diversos pases surge un conflicto de leyes, que debe ser resuelto definiendo cul de las legislaciones pertinentes resultar aplicable.

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Los principales elementos de carcter internacional que ms provocan la discusin en torno al ordenamiento nacional aplicable son: 1. Domicilio de los sujetos de la relacin jurdica. 2. La nacionalidad de los sujetos de la relacin jurdica. 3. Lugar donde se produce un hecho jurdico, sus efectos. 4. Lugar donde se encuentran los bienes objeto de la disputa. Estos elementos son denominados factores de conexin, en tanto vinculan la relacin jurdica a un determinado pas. El derecho internacional privado es una disciplina jurdica autnoma que se encarga del estudio y resolucin de estos problemas, precisando para cada tipo de relacin jurdica el factor de conexin ms relevante. Cada estado tiene su propio derecho internacional privado. En el sistema medieval, es lleg a idear dos estatutos diferentes para definir la ley aplicable: el estatuto personal (por la ley de la persona) y el estatuto real (por la ley del lugar en que se encontraban los bienes). PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD EN EL CC El principio que rige en Chile es, ante todo, el de territorialidad de la ley; "la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros" (art. 14). En el territorio nacional slo se aplica la ley chilena, sin reconocerse vlidamente estatutos personales. El territorio de Chile, para los efectos legales, comprende todo el territorio terrestre, con su espacio areo y subsuelo, el mar territorial (definido por el artculo 593) y la zona econmica exclusiva (definida por el artculo 596). El principio no es de carcter absoluto: no slo la ley chilena se aplica en Chile. Si en nuestro pas slo rigieran las leyes nacionales, no se podran reconocer los derechos adquiridos legtimamente en pas extrao. Lo mismo puede decirse de ciertas categoras jurdicas especiales adquiridas en el extranjero, como el estado civil. Ley aplicable a los bienes 16 CC, los bienes situados en Chile estn sujetos a la ley chilena, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. De este modo, los MAD, la forma en que se conservan y pierden, se rigen por ley chilena. Se ha entendido que esta es una norma de orden pblico. La ley autoriza celebrar vlidamente en el extranjero contratos referidos a bienes situados en Chile, pero agrega que los efectos de esos contratos se rigen por la ley chilena. Se debe tener presente que la norma opera bilateralmente: los bienes situados fuera se rigen por la ley del lugar de ubicacin. Ley aplicable a las personas Hay una especie de estatuto personal que persigue a los chilenos respecto de ciertas relaciones, dondequiera que residan o estn domiciliados. Artculo 15.

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Sucesiones La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvo los casos especialmente exceptuados (art. 955). Con todo, tambin en este caso la ley establece derechos excepcionales en favor de los herederos chilenos en la sucesin de un extranjero (art. 998). Cuando la sucesin es intestada, a los herederos chilenos de un extranjero se les reconocen iguales derechos que los que corresponderan si el causante fuera chileno. Facilita los problemas que eventualmente origine la prueba de la ley extranjera. Adems, los herederos chilenos tienen la posibilidad de pedir que se les adjudique la parte que les corresponde con cargo a los bienes situados en Chile (art. 998 inc. segundo). Forma de los actos jurdicos La forma de los instrumentos se determina por la ley del pas en que se otorgan, para que tengan validez en Chile se deben cumplir las formalidades del 345 CPC. 18 CC. Contratos Las partes pueden convenir la ley aplicable a la relacin obligatoria que nace de un contrato que presente elementos internacionales. Si nada dicen, rige la "ley propia del contrato", que es la ley del lugar donde se debe cumplir la prestacin ms caracterstica u obligacin principal emanada del contrato. La autorizacin para que las partes puedan someter sus contratos a ley y jurisdiccin extranjera es amplia: basta que el contrato tenga factores de conexin internacional. Ni siquiera se exige que exista un factor de conexin vinculado al pas cuya legislacin y jurisdiccin es aplicable segn la convencin. Con todo, existen dos rdenes principales de limitaciones: 1. Los efectos de esos contratos que recaigan sobre bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena (art. 16 inc. tercero). 2. Tampoco podran los contratos sujetos a ley extranjera afectar otras normas de orden pblico chilenas, en la medida que hayan de tener efectos en Chile. LA COSTUMBRE Uso normativo que importa la repeticin constante y permanente de una determinada prctica social, unida a un elemento de carcter interno que transforma a esa prctica en un deber. Tanto la costumbre como los principios corresponden a fuentes formales o normas espontneas, originadas sin la intervencin de un acto explcito de voluntad. En toda sociedad se practican usos sociales que son respetados en forma espontnea, sin interrogarse acerca de las razones que justifican su observancia. Eso s, no todo uso (repeticin externa de una prctica social) constituye en s mismo una norma. El concepto de costumbre est reservado para esa categora especfica de usos de carcter normativo, los que comportan el deber de observar

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cierta conducta. La costumbre se diferencia del mero uso precisamente por esta expectativa normativa que se muestra en su aspecto interno. El aspecto interno de la costumbre jurdica se conoce como opinio iuris: la opinin comn de que ese hbito obedece a una norma jurdica, y constituye algo que puede legtimamente esperarse del otro. Surge, por tanto, la pregunta acerca de las condiciones para que un uso normativo pueda ser calificado de costumbre en sentido jurdico. La nocin clsica de costumbre recurre al efecto al criterio de la opinio iuris, esto es, la conviccin de que es jurdicamente obligatoria. En verdad, el criterio para determinar cuando una costumbre constituye derecho, es una cuestin que se vincula al mbito que una sociedad atribuye al derecho como ordenamiento de la vida social y como forma de resolver los conflictos. Una costumbre es propiamente jurdica (y no moral o de trato social), y por consiguiente da lugar a normas de derecho obligatorias, cuando se encuentra referida a aquellas situaciones de la vida que tpicamente han sido y son reguladas por el derecho (v.gr. propiedad) EFICACIA DE LA COSTUMBRE En la tradicin jurdica moderna, producto de la influencia del racionalismo, la costumbre ha quedado subordinada a la ley. La fuente dominante ha pasado a ser la ley positiva, entendindose que a ella corresponde determinar el valor de la costumbre. El predominio del legislador por sobre la costumbre puede ser explicado como una exigencia del principio poltico y jurdico de la soberana popular. La soberana reside esencialmente en la nacin, en las autoridades establecidas. El legislador ejerce un poder que le ha sido fictamente delegado por el pueblo, sin otro lmite que el respeto de los derechos fundamentales de las personas y del principio del estado de derecho. Por eso puede derogar prcticas sociales espontneas y establecer reglas que determinen la extensin de la eficacia de la costumbre Fuera de eso, se justifica tambin por el mayor grado de precisin que tiene la ley, su dinamismo, su tecnicidad, su certeza TIPOS DE COSTUMBRE En la tradicin jurdica chilena se ha definido el valor de la costumbre en atencin a su relacin con la ley. 1. Segn ley (secundum legem): es aqulla a la que el propio legislador hace referencia, ordenando que se tenga por derecho 2. Silencio de ley (praeter legem) es aqulla que acta en caso que la ley no haya regulado ciertas materias, y a falta de toda invocacin que la haga obligatoria 3. Contra ley (contra legem): es aqulla que se opone a un precepto legal. I. COSTUMBRE SEGN LEY

La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. La doctrina nacional ha entendido, segn esta norma, que la costumbre tiene una importancia secundaria.

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Reglas especficas de remisin Gran parte de las remisiones especficas a la costumbre son hechas a propsito del contrato de arrendamiento: 1. El uso que debe darse a la cosa arrendada, a falta de convencin (), 1938. 2. Las reparaciones locativas son definidas en funcin de la costumbre del pas (art. 1940). 3. Los perodos de pago de la renta son determinados por la costumbre, a falta de estipulacin (art. 1944). 4. La duracin y trmino del contrato tambin se definen subsidiariamente de acuerdo con la costumbre (art. 1951). 5. En el contrato de mandato la costumbre determina, a falta de convencin, la remuneracin del mandatario (art. 2158). Remisiones generales 1. La costumbre determina el contenido de las obligaciones, y en particular del contrato a. 1546, las partes estn obligadas ms all de la literalidad del pacto. Adems de lo convenido, se obligan a observar las otras normas dispositivas emanadas de la ley o de la costumbre. b. 1444, son elementos de la naturaleza de un contrato aquellos que, sin ser esenciales, se entienden pertenecerle sin necesidad de clusula especial. La costumbre es elemento de la naturaleza de los contratos y por consiguiente completa el contenido del contrato, precisando los derechos y obligaciones de las partes, cuando stos no han pactado una regla diversa. c. 1563, las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen. 2. La costumbre determina el estndar de cuidado debido en las relaciones privadas: La costumbre tambin se asocia a la responsabilidad. Cuando una persona deja de cumplir por su culpa un deber, debe indemnizar los perjuicios provocados. La culpa est definida en torno a estndares de cuidado. Puede apreciarse que la culpa, se basa en apreciaciones acerca de lo que puede esperarse, segn los casos, de un hombre negligente, de un hombre comn (buen padre de familia) o de un hombre diligente. Si bien no se invoca en forma expresa a la costumbre, la referencia a modelos sociales de personas inevitablemente contiene una referencia a las prcticas sociales tenidas por obligatorias, esto es, a la costumbre. 3. La costumbre define los lmites de la autonoma privada: La costumbre es tambin decisiva al momento de definir la ilicitud de los actos jurdicos (art. 1461 inc. final y art. 1467). La autonoma privada o libertad contractual tiene como lmite las normas de orden pblico y las buenas costumbres. Estas ltimas se refieren a las convicciones espontneas acerca de los lmites de lo lcito. Este lmite est establecido por nociones espontneas, compartidas por el grupo social, que varan en el tiempo.

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II.

COSTUMBRE EN SILENCIO DE LEY (PRAETER LEGEM)

Especialmente en materia comercial, la costumbre tiene una funcin integradora del derecho, completando los vacos de la ley. Los proyectos originales del CC aceptaban la costumbre en silencio de la ley, pero finalmente fue excluida. En materia civil, entonces, la costumbre no es tcnicamente una fuente formal autnoma. La costumbre praeter legem no tiene valor de fuente formal en el Derecho Civil. III. COSTUMBRE CONTRA LEY

En un estado de derecho legislado, como el moderno, la costumbre contra ley carece de valor. Ello desde luego que vale frente a normas legales de orden pblico, que claramente prevalecen sobre la costumbre. Sin embargo, en caso de conflictos de la costumbre con leyes dispositivas, sta puede tener valor supletorio incluso contra legem. Si la costumbre interpreta la voluntad tcita o presunta de las partes mejor que una ley dispositiva, el juez debera fallar segn la costumbre. (arts. 1560, 1563, 1546). VALOR DE LA COSTUMBRE EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO Como se ha visto, en derecho comercial la costumbre es ampliamente reconocida, y no slo cuando la ley se remite a ella, de acuerdo a las reglas generales, sino tambin en silencio de ella, con los requisitos que indica el art. 4 del CdC, sealados ms arriba. La razn es histrica: en los orgenes del derecho comercial moderno se tendi a la creacin de una lex mercatoria capaz de reemplazar las diversas y dispersas costumbres locales en materias mercantiles. Adems son aplicables supletoriamente a los contratos mercantiles las normas generales del derecho privado que hacen referencia a la costumbre (art. 4 C. Civil, art. 2 C. de Comercio). En derecho penal la costumbre no tiene valor, pues rige el principio inexcusable de la legalidad, en virtud del cual los delitos, las penas y los tribunales deben estar establecidos por la ley con anterioridad a la comisin del delito (CPR, art. 19, N3). El derecho internacional se apoya sustancialmente en la costumbre, ya que las relaciones son reguladas por usos internacionales y principios a falta de tratados. LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE La ley no necesita probarse: se invoca, pero no se prueba. En tal sentido, la ley tiene una fuerte ventaja de certeza. Por el contrario, la costumbre presenta problemas de prueba, hay que demostrar su existencia, a menos que a ste le conste. En materia civil no existen normas acerca de la prueba de la costumbre. Por eso, no hay restricciones para el uso de la prueba. Sin embargo, la costumbre puede estar tan generalizada que slo baste invocarla por ser un hecho pblico y notorio. En tal caso le constar al juez y no necesitar ser probada, de acuerdo a un principio probatorio general.

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LA CASACIN Y LA COSTUMBRE La infraccin de una norma consuetudinaria queda, en principio, excluida de este recurso. Sin embargo, indirectamente la Corte Suprema ha entrado a conocer de la costumbre a propsito de estos recursos, cuando se alega la infraccin de alguna de esas normas que invocan o se remiten a la costumbre (por ejemplo, el art. 1546). PRINCIPIOS A diferencia de las reglas, los principios son directivas que estn orientadas a la razn ms que a establecer criterios concretos de conducta. La especificidad de la regla se opone, pues, a la amplitud del principio. El principio fundamenta u orienta una regla o una decisin. Por esa razn, frente a lo esttico y limitado de las normas, la virtualidad de los principios los hace un elemento dinmico del derecho, en tanto orientan los argumentos de abogados y jueces en la bsqueda de soluciones a situaciones no previstas exacta o anticipadamente por las normas. La funcin de los principios en el derecho es de servir de fundamento para la justificacin de decisiones (sean del legislador o del juez). En esta tarea, los principios operan de dos formas: 1. Criterios para interpretar las reglas: El principio puede llevar, incluso, a que la interpretacin que ms se ajuste al texto que expresa una norma sea desechada, en tanto no resulte compatible con la idea normativa que subyace a tal regla. 2. Completan el ordenamiento. A falta de una norma preestablecida, sta puede ser fundada argumentativamente a partir de un principio jurdico reconocido. Se debe tener presente que los jueces tienen el imperativo constitucional (73) y legal (10 COT) de resolver los asuntos que se les presenten, aunque no haya ley que los resuelva (principio de inexcusabilidad). Llenan lagunas. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO CHILENO El CC no hace una referencia directa a los principios, lo cual es consecuencia de la pretensin de agotamiento del derecho, comn a toda codificacin. Estn reconocidos de modo subsidiario por las normas de interpretacin e integracin de la ley del Cdigo. Los principios se hacen aplicables en el derecho chileno en forma supletoria a todas las reglas de interpretacin de la ley (arts. 19 a 23) y se encuentran tipificados en dos grandes grupos bajo los conceptos de "equidad natural" y "espritu general de la legislacin". 1. Equidad natural: La idea intuitivamente reconocible acerca de lo que es justo y bueno. Son expresin de las convicciones morales y jurdicas de una sociedad. Los principios, desde esta perspectiva, cumplen una funcin retrica de argumentacin orientada a lo razonable 2. Espritu general de la legislacin Induce a atribuir a los principios un carcter

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estrictamente jurdico, en cuanto resultan de las instituciones jurdicas vigentes. Algunos de ellos pueden inferirse inductivamente de la legislacin, cuando son expresados por la ley (autonoma privada, el de buena fe, etc.). Otros es necesario inferirlos del conjunto de la legislacin (enriquecimiento sin causa, proteccin de la apariencia, etc.). A las normas del CC se agrega la norma procesal del art. 170 CPC: "Las sentencias definitivas...contendrn: N 5 La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo". LOS PRINCIPIOS COMO FUENTE DEL DERECHO Es inevitable que algunos de los principios jurdicos excedan el terreno especficamente jurdico y se relacionen con las ideas polticas y con los valores morales que reconoce la sociedad. En la historia ms reciente podemos citar las ideas propugnadas por los movimientos sociales del siglo pasado y comienzos del presente, que contribuyeron a expandir la nocin de justicia distributiva. En verdad estos principios generales vinculados a conceptos morales se materializan en el derecho mediante principios tcnicos de carcter estrictamente jurdico. Por ejemplo, en materia civil las ideas de libertad y autonoma dan lugar al principio jurdico de la libertad contractual (art. 1545), y la idea de seguridad da lugar al principio de irretroactividad de la ley, o prescripcin. La cuestin fundamental radica en determinar los casos en que un principio adquiere carcter jurdico positivo. Los principios son positivos slo en la medida en que sean observados en el proceso de decisin judicial. Si un principio es usado con naturalidad o frecuencia para fundar una argumentacin judicial, inequvocamente forma parte del derecho vigente. Por lo mismo, no es necesario un reconocimiento legal o constitucional explcito para que el principio tenga carcter positivo. DIFICULTADES DE LA ARGUMENTACIN EN BASE A PRINCIPIOS Los principios rara vez especifican las condiciones precisas de su aplicacin. Algunos tienen carcter tan preciso y general que se aplican deductivamente, a la manera de los axiomas, pero el mbito de accin de estos principios axiomticos es ms bien restringido. Lo usual es que los principios aparezcan como argumentos que se encuentran en conflicto dialctico entre s, para efectos de justificar una decisin. Y no slo por la vaguedad de sus criterios de aplicacin, sino tambin por su eventual contradiccin: los principios difcilmente conducen concluyentemente a una decisin. El derecho no es un sistema cerrado que d forma a un orden armnico de principios. JURISPRUDENCIA Las sentencias judiciales tienen un rol aparentemente reducido como fuentes del derecho chileno, vale como decisin judicial que resuelve un asunto particular, cuyo efecto vinculante se limita al caso particular.

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Por otra parte, la jurisprudencia (entendida como doctrina emanada de las sentencias de los tribunales) lleva consigo la idea de generalidad, porque tiende a transformarse en una prctica. ALCANCE DE LA SENTENCIA JUDICIAL El CC en sus primeros artculos precisa la extensin que corresponde a la ley, a la costumbre y a las resoluciones judiciales en el esquema de fuentes del derecho. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (3): la sentencia judicial produce slo efectos relativos y, en consecuencia, la jurisprudencia no es fuente formal de normas generales. El principio, en consecuencia, es el de los efectos relativos de la sentencia. Excepcionalmente la sentencia produce efectos erga omnes. Es el caso de la sentencia que resuelve en general en cuestiones de estado civil, as como la que se pronuncia acerca de la calidad de heredero de una persona (art. 1264). La fuerza obligatoria de la sentencia (restringida a las partes) se materializa en la institucin de la cosa juzgada. En virtud de ella se producen dos efectos: 1. Accin de Cosa Juzgada: permite a quien ha obtenido en un juicio exigir que se cumpla lo resuelto, incluso con el auxilio de la fuerza. 2. Excepcin de Cosa Juzgada: a las partes que intervinieron en un juicio se les reconoce el derecho de impedir que se vuelva a ventilar ante la justicia el mismo asunto. Producen cosa juzgada las sentencias ejecutoriadas, aquellas en contra de las cuales no procede recurso alguno, sea porque se han interpuesto y han sido fallados, sea porque ya han vencido los plazos para hacerlo, sea porque simplemente el legislador los ha hecho improcedentes (174 CPC). En segundo lugar, la sentencia judicial no es fuente de normas generales. Las sentencias judiciales no pueden fundarse slo en otra sentencia previa. Pueden hacerlo indirectamente. Por eso, la jurisprudencia es en Chile una fuente auxiliar o de autoridad y no una fuente formal. FUNCIN LGICA DE LA JURISPRUDENCIA: FUENTE DE AUTORIDAD Aunque carezca de fuerza obligatoria general, la jurisprudencia constituye una importante fuente auxiliar, cuyo valor reside en su autoridad. Los argumentos basados en la autoridad invocan el prestigio de quien sostuvo una determinada opinin, el respeto que inspira. La autoridad de la jurisprudencia no radica en la parte decisoria de la sentencia (obiter dictum) ni mucho menos en la expositiva, sino en el razonamiento. FUNCIONES INSTITUCIONALES DE LA JURISPRUDENCIA Desarrollo del derecho

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La labor de los jueces no es pura aplicacin de la ley. Al menos en tres reas se requiere de decisiones creativas, que resuelvan problemas de la convivencia en base a reglas nuevas: la vaguedad de los textos; la impredecibilidad de los casos; y, el contenido contradictorio de los principios. Para conocer una determinada institucin jurdica no es suficiente conocer la ley: resulta indispensable recurrir a la jurisprudencia, en la que se muestra el derecho real, tal como es aplicado en los casos lmites. Ver, por ejemplo, el dao moral. Consolidacin del derecho La jurisprudencia tiende a estabilizar y a dar certeza al derecho. Una vez mostradas las bondades de un determinado enfoque jurisprudencial, los jueces tienden a aceptarlo de un modo general. Esta prctica tiende a transformarse en una costumbre (de ah que se hable de jurisprudencia consistente o asentada) que consolida la forma de fallar ciertos tipos de casos y contribuye a generar certeza en las relaciones. DOCTRINA En su perodo clsico, el derecho romano fue un derecho de juristas: su mayor desarrollo se debe a la labor de los expertos tanto en la interpretacin del derecho vigente, como en la resolucin de cuestiones no previstas originalmente. Esta influencia se materializa en la forma de opiniones jurdicas (anlogos a nuestros "informes en derecho") sobre casos concretos, opiniones que tenan por objeto ilustrar al juez en la resolucin del asunto. El prestigio de los consejeros ms destacados hizo que en la poca de Augusto algunos recibieron el ius publicae respondendi, en razn de que su opinin era considerada ley, y no un mero consejo, pudiendo ser invocada como fuente directa. Las instituciones del derecho romano (Digesto e Institutas de Gayo) fueron conservadas durante la Edad Media como el prototipo del desarrollo jurdico clsico. En medio de un perodo marcado por el predominio de los usos localistas, la doctrina jurdica contribuy a generalizar el derecho romano cristianizado. En la tradicin castellana la Ley de Citas otorg a las opiniones de Bartolo y Baldo (dos juristas medievales) el carcter de fuentes formales, y por ende, suficientes para fundar una decisin con el slo hecho de mencionarlos. El surgimiento de los estados nacionales acarrea el ocaso de la doctrina como fuente formal. La poltica pasa a desempear un papel fundamental en la vida de los pueblos. El poder se concentra en el estado, y con l, tambin el derecho. Tras las codificaciones se mir con recelo y se lleg incluso a prohibir los comentarios de las leyes. Slo en un perodo posterior, cuando surgen problemas de interpretacin o vacos y se hace necesario reordenar la exposicin, la doctrina tiende a recuperar su lugar. VALOR NORMATIVO

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La doctrina es hoy universalmente aceptada slo como una fuente de autoridad: es antecedente para apoyar la interpretacin de una norma, pero no puede fundamentar directamente una decisin. La importancia de la doctrina como autoridad es variable, pues puede depender: 1. Del valor que se le asigne a la ciencia en la respectiva tradicin jurdica. En Alemania, por ejemplo, el Tribunal Supremo resuelve los casos difciles con apego a la doctrina ms destacada. 2. De la consideracin relativa del propio autor en el respectivo sistema, esto viene a ser determinado por la frecuencia con que los abogados o los jueces lo invocan en sus argumentaciones. FUNCIONES DE LA DOCTRINA EN RELACIN CON EL DERECHO VIGENTE En la comprensin y precisin conceptual del derecho La doctrina (ciencia jurdica) cumple una funcin tcnica que facilita la interpretacin y aplicacin del derecho. En la medida que el derecho es un saber tcnico, la doctrina permite acercarse a l partiendo de la base de nociones fundamentales. 1. Es comprensiva porque a diferencia de la filosofa -y en analoga tal vez con la teologa- no tiene por objeto una investigacin sin fundamento positivo, sino que su primer objeto es comprender el derecho vigente. 2. Es tcnica porque a diferencia de la mera exgesis del texto legal la doctrina se propone el fin tcnico de definir con precisin las reglas y de establecer las relaciones sistemticas, sino tambin valricos. En el desarrollo del derecho En el mbito de lo que es jurdicamente posible (esto es, bajo el principio de que el experto en derecho est sometido al derecho vigente), la dogmtica abre camino a la inclusin de nuevos valores o a la revisin de los antiguos. En la consolidacin del derecho El desarrollo del derecho puede ser impulsado por la doctrina, pero se materializa a travs de la jurisprudencia y la legislacin. La dogmtica, con su trabajo de ordenacin comprensiva contribuye a dar forma estable a la innovacin (incorporndola al sistema de derecho), esto es, a consolidarla. En el control de las decisiones La existencia de una doctrina independiente cumple la funcin crtica de someter a prueba la consistencia (ese rango mnimo de seguridad que es la justicia en sentido formal) y la argumentacin en que se sostiene la jurisprudencia. La dogmtica puede cumplir a nivel tcnico un papel anlogo respecto de la jurisprudencia que el que desempea la opinin pblica respecto de otras instituciones.

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LA INTERPRETACION DE LA LEY Carlos Ducci, refirindose a la interpretacin jurdica, seala que ella tiene el doble fin de dar a conocer la materia interpretada y regular segn el resultado de las mximas que se derivan de las normas, y de las valoraciones morales o de las situaciones psicolgicas, de acuerdo a la interpretacin. Destaca que este tipo de interpretacin lo encontramos en las mximas ticas, en las doctrinas religiosas, en los preceptos jurdicos, y en ellas la explicacin de los textos presupone tambin su aplicacin. Rodrguez Grez, seala que tradicionalmente se ha entendido que la interpretacin consiste en desentraar el verdadero sentido y alcance de la norma jurdica y de esta forma se ha reducido a determinar el recto y autntico sentido de la norma, destacando que toda norma debe ser interpretada, aunque su texto sea claro, ambiguo u oscuro, porque esta calificacin slo puede hacerse una vez agotado el proceso hermenutico. As, una norma aisladamente puede ser clara, precisa y tener un significado y un alcance indiscutido, pero confrontada con otras normas, especialmente si versan sobre la misma materia, puede ella ser contradictoria, oscura y de alcances contrapuestos o diversos. La aplicacin de la ley supone siempre una interpretacin previa para ver si el caso concreto de que se trata queda comprendido en la hiptesis de la ley a cuya regulacin se pretende someterlo. En este sentido, se suelen sealar como argumentos que confirman lo expuesto, pudiendo destacar los siguientes: 1. Para determinar si una norma es clara u oscura debe ser interpretada. 2. Palabras y expresiones claras (unvocas y precisas) prcticamente no existen. Los trminos y expresiones suelen ser ambiguas y vagas. 3. Una norma debe ser aplicada siempre en relacin con el resto del ordenamiento jurdico. De lo expuesto resulta que no existe oposicin entre aplicacin e interpretacin de la ley. Sin perjuicio de ello, el CC separa aparentemente ambas materias, en el art.5, que seala que la Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al PR de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas. Por su parte, el profesor Carlos Pea, refirindose a la interpretacin jurdica, seala que ella trabaja sobre textos, lo que no es una metfora, sino una descripcin literalmente correcta. De esta forma, interpretar equivale a transformar un texto en otro, sobre el supuesto que entre ambos media una relacin de sinonimia. As, interpretar la regla "x" quiere decir transformar esa regla en otro enunciado, digamos "y", y afirmar que entre ambos enunciados media una relacin de sinonimia, es decir que "x" e "y" poseen un significado equivalente. De ello resulta que, interpretar una regla legal quiere decir transformar el enunciado de esa regla en otro, sobre el supuesto que ambos son equivalentes en significado, para lo cual se utilizan determinados elementos, que equivaldran a reglas de transformacin de un texto en otro sin alteracin de su sentido. Los elementos de interpretacin legal equivaldran, as, a reglas de traduccin de un enunciado lingstico (la regla

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interpretada) en otro enunciado equivalente (el enunciado interpretativo). El enunciado interpretativo, sera un metalenguaje de la regla interpretada, que sera, as, su lenguaje objeto. En razn a lo anterior sugiere definir la interpretacin como la labor de construir un enunciado metalingustico unvoco y claro, a partir de un enunciado lingstico menos unvoco y menos claro, usando para ello reglas de transformacin (por ejemplo, las de los artculos 19 a 24 del CC) que permiten mantener entre ambos enunciados relaciones de sinonimia. Finalmente, destaca que uno de los problemas que suelen plantearse respecto de la interpretacin es si el acto de interpretar constituye un acto de simple aplicacin del derecho (al que subyace una operacin puramente intelectiva) o si, en cambio, se trata de un acto de creacin de derecho (al que subyacen decisiones y, en consecuencia, la voluntad del intrprete. SISTEMAS DE INTERPRETACION: Se suele denominar Hermenutica Legal, al proceso o labor de interpretacin de la ley. La hermenutica es la disciplina de la interpretacin, es el arte de la interpretacin de textos. Sistema reglado El proceso de interpretacin es regulado por la ley, en el sentido que ha sido el legislador el que entrega las normas al intrprete para la realizacin de tal labor. Se critica este sistema pues constrie la interpretacin de la norma. En Chile ste es el sistema que se sigue, (19 al 24). En materias como el testamento y los contratos encontramos ms normas de interpretacin (1056, 1560 y sgtes), lo mismo con las condiciones. CLASES DE INTERPRETACION 1. De acuerdo a quin la hace: a. Interpretacin doctrinal o privada, que es aquella que hacen lo autores, tratadistas y jurisconsultos. b. Interpretacin de autoridad o publica. A su vez puede ser: i. Interpretacin legal o autntica, la que hace el propio legislador cuando explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra ley (3) ii. Interpretacin judicial, aquella que hace el juez en la sentencia. iii. Interpretacin administrativa, dentro del mbito de especialidad del rgano, claramente delimitado por la ley. 2. De acuerdo a su obligatoriedad: a. General: Solo la legal tiene esta obligatoriedad. La administrativa tambin puede, en su respectivo mbito (SII) b. Relativa: La judicial, solo es obligatoria para la causa en que actualmente se pronunciara. Tambin la administrativa, segn el caso. 3. Clasificacin de la interpretacin judicial por el resultado a. Declarativa o estricta: Se concluye que las situaciones reguladas por la ley

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son precisamente las que se desprenden de su tenor literal b. Restrictiva: Se concluye que las situaciones regladas por la ley son menores que las que se desprenden de su tenor literal c. Extensiva: Se concluye que las situaciones previstas por la ley son ms amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En general aceptado, salvo que se trate de incapacidades, solemnidades, prohibiciones. En relacin con esta clasificacin, Pea seala que se realiza atendiendo a la relacin entre el significado lingustico natural de las palabras empleadas en la ley y el resultado de la interpretacin. De acuerdo a ello la interpretacin es estricta, restrictiva y extensiva. 1. Estricta: El significado lingstico natural de las palabras, coincide con el resultado de la interpretacin. La regla interpretada cubre igual cantidad de casos que los cubiertos por el significado lingstico de la norma 2. Restrictiva cuando el significado lingstico natural de las palabras, es ms amplio que el resultado de la interpretacin. La regla interpretada cubre menos casos que los cubiertos por el significado lingstico de la norma 3. Extensiva cuando el significado lingstico natural de las palabras empleadas en la ley es menos amplio o cubre menos casos que el resultado de la interpretacin. La regla interpretada cubre ms casos que los cubiertos por el significado lingstico natural de la norma BREVE REFERENCIA A LA INTERPRETACION LEGAL O AUTENTICA Aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley interpretativa. De esta forma, ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo de un precepto. El legislador no est obligado a seguir criterio alguno de interpretacin. Al en la ley, tiene obligatoriedad general. Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio (3). En cambio, el alcance de la interpretacin judicial queda circunscrito a la causa en que se pronunciare, como lo seala el inc.2 de la misma norma al decir que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciasen. Problema de retroactividad de la ley interpretativa. 3 en relacin con 9 inc.2. En conformidad al 9, la ley interpretativa, por una ficcin, se entiende incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de su vigencia, se rigen por ella. Pero esta regla tiene limitaciones: 1. Sentencia ejecutoriada, en atencin al principio personal de la cosa juzgada 2. En caso de una transaccin, por los arts.2460 y 2446. En realidad en esta materia slo hay una aparente retroactividad, puesto que la ley interpretativa viene slo a declarar el verdadero sentido que debi drsele siempre a la ley interpretada, y en ello no habra retroactividad. Para que una ley tenga este carcter no es necesario que se diga expresamente. En todo caso, si una ley es

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calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entender incorporada. METODOS DE INTERPRETACION 1. Escuela o concepcin tradicional, exegtica de la ley. 2. Escuela de la naturaleza histrica evolutiva. 3. Escuela del mtodo de libre investigacin cientfica. Existen numerosas otras, coma la escuela de la interpretacin libre o la de la jurisprudencia de los intereses. I. METODO EXEGETICO

Francia, siglo XIX, siendo el mtodo que sigue nuestra legislacin. La premisa fundamental es que el intrprete debe tratar de reconstruir la verdad o intencin del legislador, considerando especialmente la poca en que se dict la ley. Para ello, se postula que: 1. Toda solucin del problema interpretativo debe provenir de la propia ley 2. Puede recurrirse a los textos, trabajos, anteproyectos, discusiones de la ley respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad del legislador. 3. Debe considerarse la necesaria relacin que debe existir entre los preceptos lgicos del legislador. As, suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debemos rechazar toda conjetura que nos lleva a una solucin absurda. 4. Recurre tambin a la analoga, con la que se podr dar soluciones a las lagunas legales. De esta forma, si existe algo que el legislador no consider, el germen de solucin debe estar en la ley. CRITICAS 1. Produce un estancamiento del derecho, lo estatifica, no permite que la norma se adapte a las nuevas situaciones sociales. 2. Obedece ms a las reglas de la lgica que a la solucin de los problemas y necesidades a los que se enfrenta la norma jurdica. 3. Abusa de las abstracciones y de la lgica. No se alcanza a comprender como el legislador podr tener poder adivinatorio. II. METODO HISTORICO

Saleilles, sobre la base de las crticas a la doctrina tradicional. Postulados de la escuela histrico evolutiva Una vez dictada la ley sta se independiza de la voluntad del legislador, y la norma no es ms ni dice ms que lo que el legislador consider al momento de dictarla. Dictada la ley sta adquiere independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, para aplicarla ley en el futuro habr que adaptarla a las necesidades

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sociales de ese momento. A este mtodo tambin se le denomina "de la voluntad de la ley". La interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin de la sociedad. Es por ello que con este mtodo, la ley no sera ms que la expresin de un estado social de un momento determinado, del momento en que ha sido dictada. En relacin a lo expuesto, se seala que para los partidarios de este mtodo el significado de las normas vara con el tiempo en la misma medida que cambia la situacin social. El significado de la no es algo fijo e inamovible. Inconvenientes de este mtodo 1. Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicacin traera inseguridad jurdica, pues la persona tendr el texto de la ley, pero no se sabr cual es el sentido de ella, el que slo sabremos cuando debamos aplicarla. Se agrava ms si la ley es interpretada por medio de otra ley, en el sentido que su carcter deber ser aquel que se determine en la interpretacin, ese sentido puede ser distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, por lo cual de esta forma se estara "sustituyendo" la ley por medio de la interpretacin. 2. A diferencia de la interpretacin exegtica no hay pautas, no hay norma o patrn alguno para determinar cuando se va a ir realizando el ajuste. Imperar, por tanto, el subjetivismo y la arbitrariedad en la determinacin de ese momento. III. METODO DE LA LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA

Conciliacin de los dos sistemas anteriores. Conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera que si la cuestin est solucionada en al ley, debe aplicarse. Si el acto no encuentra solucin en el texto legal, el juez determina el sentido del precepto recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias, (historia, economa, poltica, psicologa, etc.) stas le entregarn al juez los elementos objetivos a considerar en la interpretacin. El juez ser libre de investigar. La interpretacin es libre porque no est sometida a la autoridad positiva de la fuente formal. Es cientfica porque se apoya en los elementos objetivos que slo las ciencias pueden proporcionar. Mantiene la seguridad jurdica, puesto que el alcance y sentido se encuentra en la norma y slo ella se interpretar en el evento que no sea capaz de resolver el problema ella misma. El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solucin, deber hacerlo ponindose en el lugar del legislador que dict la ley, pero trasladndose al momento actual. En todo caso, cuando mayor libertad tiene el intrprete es en el caso de normas oscuras y de lagunas. ELEMENTOS DE INTERPRETACION DE LA LEY 19 al 24 del CC nos muestran la influencia del sistema lgico en el CC. Se sealan aqu cuatro reglas o elementos de interpretacin a los cuales debe recurrir el juez. Durante largo tiempo se ha enseado, lo cual no sera correcto, que Andrs Bello, siguiendo la doctrina sobre el particular de Savigny, considerara en estos artculos los siguientes elementos de interpretacin:

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Elemento gramatical. Elemento histrico. Elemento lgico. Elemento sistemtico. I. ELEMENTO GRAMATICAL (19 inc.1, 20 y 21)

Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento implica que habr que buscarlo en las palabras de que se haya valido el legislador. La primera operacin que se debe realizar, es el determinar el sentido de la ley a travs de las palabras que se hayan empleado. Si es claro, no ser necesario recurrir a los otros elementos para determinar el alcance. Al legislador le presumimos ilustrado. Puede ocurrir que los trminos utilizados por el legislador fuesen claros, y que el sentido de la disposicin no lo sea. Cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, lo que no es lo mismo que decir que las palabras sean claras. Normas en materia de contratos y testamento. Arts. 1560 y 1069, hacen prevalecer la voluntad real por sobre el tenor literal de las palabras empleadas. Ello se explica porque a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como al legislador, una cierta cultura. a. EL SENTIDO NATURAL Y OBVIO (20). Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras. Las leyes se redactan, normalmente, en un lenguaje usual o cotidiano, de all que el significado natural y obvio de las palabras, se encuentra en el uso general de las mismas. En este sentido, durante largo tiempo nuestros tribunales consideraron que el sentido natural y obvio corresponda al que precisaba el Diccionario RAE, pero desde hace ms de cinco dcadas que la jurisprudencia ha cambiado de criterio, de lo cual resulta que el sentido natural y obvio corresponde al significado que habitualmente se le atribuye al trmino en el medio social. b. LAS PALABRAS DEFINIDAS EXPRESAMENTE POR EL LEGISLADOR Si el legislador ha definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les dar en estas tal significado legal. Prevalece entonces la definicin que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener la expresin verbal en cuestin (25 y ss.,44 inc. final, 45, 46 y 47). c. LAS PALABRAS TECNICAS DE TODA CIENCIA O ARTE (21) Para establecer el verdadero sentido a la palabra no basta con estar al sentido que le den los que profesen la respectiva ciencia o arte, sino que habr que analizar si

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se ha tomado en un sentido diverso por el legislador (demencia considerando la poca de dictacin de la norma). PRELACION ENTRE LOS DISTINTOS SIGNIFICADOS DE LAS PALABRAS DE LA LEY 1. Se debe preferir el significado que le atribuya el legislador a la palabra, cuando la ha definido expresamente. 2. Tratndose de palabras tcnicas, debe preferirse el significado que le atribuyan quienes profesan la respectiva ciencia o arte; salvo que claramente se hayan tomado en un sentido distinto. II. ELEMENTO LOGICO (19 inc.2, 22 inc.1)

Este elemento busca el sentido o alcance norma, a travs de la relacin que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley de la cual forma parte. Se busca el sentido dentro del contexto de la propia ley. Este elemento considera a la ley aisladamente, sin relacin al resto del ordenamiento jurdico. Resultan de particular utilidad los elementos prcticos de interpretacin, como la analoga. A este respecto, resulta lgico pensar que si el legislador dio una determinada solucin para un caso particular, la misma solucin sea aplicable a un caso similar. III. ELEMENTO HISTORICO (19 inc.2)

Se relaciona con la historia del establecimiento de la ley, tanto en los proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa poca. En relacin a las normas del CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, expresada tanto en los proyectos, como en los pareceres de Andrs Bello, y an ms, en fuentes como el CC Francs o de importantes autores y juristas de la poca de la codificacin. Si es una ley cualquiera, se buscan los antecedentes en las actas de las cmaras, lo que no se puede hacer con el CC por ser aprobado en bloque, sin debate. IV. ELEMENTO SISTEMATICO. (22 inc.2 y 24).

Se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema dentro del cual debe existir armona. Este elemento, para algunos, se parece al lgico, en el sentido que busca el sentido y contenido de la norma en su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y concordancia de la ley es ms amplia, se extiende a todo el ordenamiento jurdico. El fundamento de este elemento est en que las normas que forman parte de un ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico, obedecen a una idea de unidad jurdica, y es en esa unidad donde deber encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece como oscura y ambigua. a. EL ESPIRITU GENERAL DE LA LEGISLACION .

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El 24 alude a l. Estara constituido por una serie de principios que la informan y le dan su estructura bsica. Seran tales: 1. Facilitar la circulacin de los bienes. 2. Proteger los derechos de los incapaces. 3. Publicidad de los actos jurdicos. 4. Proteccin de la familia legtima. Los principios generales del Derecho seran pautas o directrices que informan y orientan el ordenamiento jurdico. Para un sector de la doctrina (los iusnaturalistas) son el derecho natural y, por tanto, un conjunto de principios anteriores y superiores a todo ordenamiento positivo. Los positivistas los extraen del propio ordenamiento positivo. En nuestro ordenamiento prcticamente no se emplea la expresin principios generales del Derecho, y as, el 24 alude al espritu general de la legislacin, expresin que se mira como equivalente a la de principios, aunque no hay unanimidad (Guzmn Brito) Se discute es si los principios o no una fuente formal. Muchos, en base a la ubicacin del. 24, consideran que cumplen fundamentalmente una funcin interpretativa, aunque es posible que cumplan una funcin integradora (y en tal caso son fuente formal). b. LA EQUIDAD NATURAL Slo en defecto de los otros elementos. Es el sentido de justicia para el caso concreto. Los tribunales han sealado que la equidad natural es la justicia natural, en oposicin a la letra de la ley. Abach la define como la justicia ejercida conforme al buen sentido y a la razn. Por otro lado, debe considerarse que el 24 slo hace referencia a pasajes oscuros o contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podr recibir aplicacin slo en estos casos, y no cuando estemos frente a un vaco legal. Otros sealan que s es posible recurrir a ella para llenar vacos, haciendo uso de la analoga integradora, ya que existen ciertos casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural. ORDEN DE APLICACIN DE LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACION No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemtico se aplicara en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical seria el primero en aplicarse. En todo caso, en general, se usa ms de uno. Pea destaca que las reglas de interpretacin del CC plantean como principal problema el determinar es si existe entre los elementos de interpretacin alguna prioridad o relacin de jerarqua. Cul es la relacin entre el gramatical y los dems? En este sentido, destaca que dos respuestas son posibles frente a esa pregunta y ambas descansan sobre la regla del inciso primero del artculo 19 del CC. Una consiste en sostener que ese precepto establece una prioridad del elemento

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gramatical. Se agrega, un argumento pragmtico: hemos de suponer, de parte del legislador, un buen uso del lenguaje de manera que exista coincidencia entre la voluntad del legislador y las palabras que escogi. Otra respuesta consiste en sostener que existe equivalencia entre todos los elementos de la interpretacin. El inciso primero del artculo 19 se inspirara a travs del Cdigo de la Lousiana- en la obra de Domat. Domat habra distinguido entre el sentido verdadero y el sentido verbal. Existen, pues, tres posibilidades: 1. Que el sentido verdadero coincida con el sentido de las palabras, en cuyo caso la interpretacin debe ser estricta 2. Que el sentido verdadero sea ms restringido que el de las palabras, en cuyo caso la interpretacin debe ser restrictiva; 3. Que el sentido verdadero sea ms amplio que el sentido de las palabras, en cuyo caso la interpretacin debe ser extensiva. El inciso primero del artculo 19 del CC slo se habra puesto en el primer caso, disponiendo que cuando ello ocurra la interpretacin debe ser estricta; pero deja abiertos los otros dos casos. Para saber qu alternativa seguir es necesario recurrir a todos los elementos de interpretacin. OTRAS REGLAS DE INTERPRETACION I. Lo favorable u odioso de una disposicin

No se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley se determina por su genuino sentido. Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso, en esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de manera tal que ante una duda interpretativa, deber considerar tal principio. II. Especialidad de la ley

Art. 4 seala que las disposiciones contenidas en cdigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del CC. Agrega el art.13 que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre unas y otras hubiere oposicin. REGLAS PRACTICAS DE INTERPRETACION. Aforismos legales y jurdicos. Los emplea tanto la doctrina como la jurisprudencia. No son reglas obligatorias ni tienen un carcter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a las reglas de interpretacin que da la ley. Particularmente podramos decir que tienen cabida en el elemento lgico. 1. La analoga: "Donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin". Cabe en el elemento lgico. Frente a un texto legal, si hay vacilacin entre dos o mas posibilidades, se puede elegir la que sea similar a otra que da el legislador

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para una situacin parecida. Hay materias en las que no opera, como la penal, incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que son de derecho estricto, no admitiendo la interpretacin analgica. Argumento de no distincin. Puede revestir dos formas: a. Analoga interpretativa propiamente tal: Tendr lugar frente al precepto oscuro, dudoso o ambiguo, encontramos el recto sentido del pasaje utilizando la solucin que el legislador ha dado a una situacin de similar naturaleza. b. Analoga integradora. No hay un precepto oscuro o contradictorio, sino que un vaco legal. "Donde la ley no distingue no le es lcito al intrprete distinguir". Segn el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente. No le corresponde, por ende, al juez investigar si estn separados de bienes. Argumento de mayor razn, a fortiori: "Quien puede lo ms puede lo menos; a quien le est prohibido lo menos le est prohibido lo ms". Puede suceder, en todo caso, que a quien le est prohibido lo menos no le est prohibido lo ms, como por ejemplo el art. 2143 en materia de mandato, donde la facultad de hipotecar no comprende la de vender, y viceversa. Argumento de contradiccin. A contrario sensu: "Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra". Incluida una situacin en la ley, se entienden excluidas las dems, pero pudiera no ser as. Es por ello que, aun cuando aceptamos esta regla tendr que ser en aquellos caos en que las alternativas de interpretacin Argumento del absurdo. Per absurdus: Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a una interpretacin absurda, ya que de lo contrario seria negar el sentido de la propia ley. PERSONAS PRINCIPIOS GENERALES

Debe considerarse al derecho civil como parte del derecho privado (conjunto de normas que regulan las relaciones entre particulares, como las de stos con el Estado, cuando ste acta en un plano de igualdad jurdica). Entre otras cosas, el derecho civil regula: existencia y atributos de las personas, organizacin de la familia y patrimonio. Por eso, algunos afirman que el derecho civil es la parte del derecho privado que se refiere a la persona en cuanto tal, como titular de un patrimonio y en cuanto parte de una familia. De esto se deriva que el derecho civil se ocupa de: 1. Personas 2. Familia 3. Bienes 4. Obligaciones 5. SCM Entonces, el derecho civil constituye el ncleo del derecho privado, y el CC comprende normas e instituciones tambin aplicables a otras ramas del derecho privado, las cuales no es posible comprender sin antes comprender lo primero.

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PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CIVIL CHILENO Ducci seala los siguientes principios: 1. Autonoma de la voluntad (sin mucha aplicacin en el derecho de familia) 2. Proteccin de la buena fe 3. La reparacin del enriquecimiento sin causa 4. La responsabilidad Peailillo destaca la raigambre romana de los principios, sealando que son orientadores de la legislacin, integradores de las lagunas y elementos de interpretacin de pasajes obscuros (170 CPC, 10 COT, 24 CC). Nuestro CC no los consagra expresamente (prctica comn en la poca), sin perjuicio de las normas que los enuncian o se inspiran en ellos. A propsito del derecho de las obligaciones, menciona los siguientes: 1. Proteccin de la buena fe 2. Proteccin de la apariencia 3. Respeto de los actos propios 4. Repudio del abuso del derecho 5. Repudio del enriquecimiento sin causa). En cuanto al derecho de bienes: proteccin de la propiedad y libre circulacin de los bienes. En cuanto al derecho sucesorio: 1. Continuacin del causante por sus herederos 2. Unidad del patrimonio (en la SI) 3. Igualdad en el derecho sucesorio (en la SI) 4. Proteccin de la familia matrimonial (esto ya no corre, en virtud de la ley 19.585). LAS PERSONAS Su regulacin no se limita al derecho civil, pues son tratadas en la CPR, tratados internacionales, leyes especiales, etc, particularmente en lo que dice relacin con los derechos humanos. El trmino persona, en su sentido jurdico, se refiere a todo ente que en conformidad al ordenamiento jurdico es capaz de ser titular de derechos. No hay acuerdo sobre el concepto pues confunde el concepto mismo con sus atributos, puesto que se refiere a la capacidad de goce (aptitud legal para adquirir derechos). CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS El 54 del CC las clasifica en naturales y jurdicas.

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Son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Se dividen en chilenos y extranjeros (55) Las personas jurdicas son aquellas personas ficticias, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente (545). PERSONAS NATURALES Desde el momento del nacimiento, el derecho protege a las personas integralmente, como lo establece el artculo primero de la CPR. El CC dedica pocas disposiciones a las personas naturales. Nuestro CC da personalidad a todo ser nacido de mujer, y se destaca que toda persona natural est dotada de lo que los autores denominan personalidad, consistente en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para ser titular de relaciones jurdicas. Es inseparable de la persona humana, irrenunciable. Sin perjuicio del 55, la edad es considerada para la capacidad de ejercicio. Adems, existen ciertas desigualdades entre sexos, las que, segn algunos, debieran entenderse tcitamente derogadas por el artculo primero de la CPR EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES Se ha destacado que existe un doble tratamiento legal: 1. Referido a la existencia natural, que comienza con la fecundacin y termina con el nacimiento. 2. Referido a la existencia legal, que comienza con el nacimiento y termina con la muerte I. EXISTENCIA NATURAL

Comienza con la concepcin y llega hasta el nacimiento, donde comienza la legal. Esto se desprende del 74 CC. La concepcin (fecundacin) es difcil de determinar, pero es necesario por ciertos efectos jurdicos y porque la ley debe proteger la vida intrauterina (76 CC). Es por ello, que se ha establecido la presuncin de la poca de concepcin del 76. Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de 180 das cabales y no ms de 300 contados hacia atrs desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. De esto se sigue que el trmino mnimo de gestacin es de 180 das y el mximo es de 300, contndose desde la medianoche del da del nacimiento (cero horas del da del nacimiento, no las 24). Reconocimiento legal La criatura no es sujeto de derecho, pues no es persona an, slo lo ser en tanto nazca. Sin perjuicio de eso, la ley la protege en dos aspectos:

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1. Proteccin de la vida (75): La ley protege al que est por nacer y el juez tomar todas las medidas tendientes a ese fin, a peticin de cualquier persona o de oficio. Puede hablarse, entonces, de accin popular. Ello se debe concordar con los artculos 85, 342, 343 del CP. Lo mismo puede decirse de la CPR y los descansos establecidos por la ley laboral para la madre. 2. Proteccin de los derechos (77): Los derechos que se deferirn a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Si el nacimiento es un principio de existencia, el recin nacido entra en el goce de esos derechos, como si hubiese existido a la poca en que se defirieron. Si la criatura muere en el vientre o antes de estar separada de la madre, pasan estos derechos a otras personas, reputndose que no ha existido jams. El 77 tiene un importante efecto retroactivo, desde que hay un principio de existencia se entiende que la criatura exista, haba nacido y viva al momento de deferrsele los derechos de que se trate. Mediante esta ficcin se evitan los actos que terceros ejerzan sobre los derechos del no nacido, los que sern inoponibles desde que adquiera existencia legal. Para completar esta proteccin, la ley prev la designacin de un curador en el 343. Precisiones del 77 CC 1. Se aplica sobre la base de que la criatura est concebida al tiempo de deferrsele los derechos. Se refiere a la criatura que est en el vientre. 2. Para determinar la poca de la concepcin, se recurre a la presuncin del 76: Es relevante determinar cundo comienza el que est por nacer, y al respecto se han propuesto tres tesis: a. Por la fertilizacin del vulo. El embrin sera un ser humano en potencia. b. Implantacin del embrin en el tero: Esto generalmente tiene lugar dentro de los 14 das desde la fecundacin, y desde ese momento comienza la diferenciacin celular y de tejidos. Este criterio se corrobora por los artculos 342 y 343 del CP, de donde se extrae que el embarazo se produce con la implantacin del embrin en las paredes del tero, pero de ello resulta que los embriones obtenidos por tcnicas de fertilizacin no son objeto de proteccin mientras no se implanten en el tero. c. Implantacin del embrin en las paredes uterinas: Ah se desarrolla el sistema nervioso central. 3. Los derechos deferidos son administrados por los padres, o por un curador de bienes: 485, 486 CC. 4. Siendo el nacimiento principio de existencia, la ley presume que la criatura fue persona desde que sus derechos fueron deferidos, o sea, en una fecha anterior. 5. Fallecida en el vientre materno o sin sobrevivir un instante siquiera a la separacin de la madre, los bienes pasan a terceros que habran tenido derecho a ellos si la criatura no hubiese existido. Cul es la naturaleza jurdica de estos derechos que se defieren? Hay distintas teoras.

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1. Alessandri, Claro Solar: Son derechos condicionales, siendo la condicin el nacimiento o principio de existencia de la criatura: que viva. Son, entonces, derechos sujetos a condicin suspensiva, que como tales, se retrotraen verificada la condicin. 2. Vinculacin de un bien a un titular futuro: No cabe considerar a la criatura como sujeto de derechos subjetivos, y stos no pertenecen a nadie mientras no nazca. 3. Un derecho eventual para el que lo adquiere si la criatura no nace: Esto, porque todo derecho requiere de un titular, siendo incorrecto hablar de un derecho eventual de algo que no puede ser titular de ellos. El que est por nacer es sujeto de cierta tutela jurdica. Puede ser titular de derechos (an condicionados), y es ms, antes de nacer es titular de los derechos de la personalidad que le corresponden (derecho a la vida, integridad, honor, tutela penal). Sin embargo, el derecho a la vida del que est por nacer es distinto al de una persona viva. La CPR asegura la proteccin a la vida de las personas nacidas, y protege la del que est por nacer por una remisin a la ley (grado inferior). En cuanto a sus derechos patrimoniales, es una situacin peculiar, pues el nasciturus no es persona, por lo que los derechos que le fueren deferidos permanecen sin titular, un patrimonio vacante. II. EXISTENCIA LEGAL

Es la que tiene lugar al nacer, el 74 seala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre, un instante siquiera. La personalidad, entonces, se inicia con el nacimiento, siempre que ste sea principio de existencia, y para ello debe cumplir con ciertos requisitos: Requisitos 1. Separacin completa del hijo y de la madre La criatura debe salir del vientre materno, independiente de la forma (natural, cesrea). Lo que se discute es si es necesario el corte del cordn umbilical o la expulsin de la placenta. Hay dos opiniones. a. Basta que la criatura salga al exterior: Es irrelevante el corte del cordn o que se conserve unido a la placenta, debe tener vida fisiolgicamente independiente. Los siguientes argumentos en apoyo: i. La integridad del cordn no significa la unin de los cuerpos. Ese cordn no pertenece al nio ni a la madre, es un anexo. ii. El nacimiento no sera un acto natural, sino que siempre artificial (por la necesidad de cortar el cordn). iii. Los padres podran decidir el principio de existencia de las personas. b. Es necesaria la expulsin de la criatura y el corte del cordn o expulsin de la placenta: Se sostiene que slo as hay separacin completa. Por lo mismo, distinguen parto de nacimiento. El parto es la expulsin de la criatura, independiente de la unidad con la madre; el nacimiento exige la

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separacin completa. Sealan que el tenor literal del 74 indica una separacin material, a la que nada debe faltar para ser completa. 2. Que la criatura sobreviva un momento siquiera a la separacin No hay nacimiento en los siguientes casos (74): Cuando muere en el vientre, cuando muere antes de la separacin, y, por ltimo, cuando no sobrevive la separacin un instante siquiera. El legislador se inclina por la teora de la vitalidad, hay principio de existencia por el solo hecho de la sobrevivencia a la separacin, que se haya tenido vida propia aunque sea un instante. Si ha sobrevivido, adquiri sus derechos y puede transmitirlos, pero si no sobrevive, nada adquiere ni transmite. La criatura que no sobrevivi se inscribe en un registro estadstico que lleva el SRCI (no de nacimientos ni de defunciones). Otros sistemas se inclinan por la teora de la viabilidad, que exige que la criatura tenga aptitud de vida despus de nacida. Algunos exigen 24 horas, otros 48. La francesa y la espaola son legislaciones que acogen esta tesis, que merece bastantes crticas por su dificultad. Primero, se basa en un pronstico y no en un hecho y para salvar este punto, algunos sistemas consideran lapsos de tiempo (si sobrevive 24 horas, es viable). La tendencia moderna, en todo caso, es la teora de la vitalidad (Italia, Portugal, Per). Cmo se prueba? Hay que distinguir: 1. Si ha manifestado signos exteriores de vida: Medios ordinarios, testimonio del mdico, matrona y testigos. 2. No ha manifestado signos exteriores de vida: Habr que recurrir a informes de peritos, procedimientos mdico-legales, que en general se enfocan en huellas de respiracin. El ms usado es la docimasia pulmonar hidrosttica, que no es otra cosa que sumergir los pulmones de la criatura en agua: si flotan es porque ha vivido. La prueba no es categrica, pero s de mucho peso. A quin corresponde probarlo? En principio, al alega un derecho, quien probablemente sera el heredero de la criatura. Sin embargo, algunos creen que el nacimiento hace presumir que ha nacido viva, debiendo acreditarse lo contrario Cmo se prueba el nacimiento? Normalmente con el certificado del SRCI, obtenido a peticin de parte. Para inscribir, debe acreditarse el nacimiento con certificado mdico o partera que lo hubiere presenciado, o por declaracin de dos testigos conocidos. LA MUERTE O EXTINCIN DE LA EXISTENCIA LEGAL DE LAS PERSONAS NATURALES Termina la existencia legal con la muerte, como lo seala el 78 CC. Es un hecho jurdico con importantes consecuencias. Clases de muerte

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1. Muerte real: Se sola entender que era la cesacin de los fenmenos vitales, hoy se refiere a la cesacin de funciones enceflicas. Para los efectos de la ley de trasplante de rganos (18.173), se otorga certificado de defuncin cuando se comprueba la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, acreditado por diagnstico de la causa y, a lo menos, dos evidencias electroencefalogrficas. El cdigo sanitario exige la comprobacin de la abolicin total e irreversible. 2. Muerte presunta: Se volver sobre ella. Comurientes 79 CC: Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento (entindase guerra, naufragio, etc.) y no pudiera saberse quin muri primero, se proceder como si hubieren fallecido en un mismo instante, sin haber sobrevivido una a la otra. Esto solo se aplica cuando dos o ms personas llamadas a sucederse mueren sin que sea posible determinar el orden, la doctrina ha entendido que no es necesario que se produzca en el mismo lugar, basta la incertidumbre. Efectos jurdicos de la muerte 1. Apertura de la sucesin: 955, y al mismo tiempo se defieren las asignaciones, con excepcin de las condicionales (956). Slo pueden suceder los que existan en este momento (con la excepcin de los concebidos, de acuerdo al 77, 962). 2. Se disuelve el matrimonio. Artculo 37 LMC. 3. Extingue derechos intransmisibles: Como el de pedir alimentos (334), la expectativa del fideicomisario (762), los derechos de usufructo, uso, habitacin (773, 812); expectativas de asignaciones testamentarias condicionales (1078); la solidaridad, respecto de los herederos del causante (1523). 4. Extincin de ciertos contratos: Por ejemplo, confeccin de obra material, sociedad, mandato, renta vitalicia (2264, 2274). 5. Se extingue la oferta: En materia de consentimiento, a la muerte del proponente (101 CdC). 6. Emancipacin de los hijos: En la muerte del padre, salvo que corresponda la patria potestad a la madre, y por la muerte de sta, si ella la ejerce. 7. Terminan ciertas instituciones: La guarda, cargos otorgados en atencin a la persona (531), el albaceazgo (1279). 8. Extincin de determinadas acciones: Por ejemplo, la nulidad de matrimonio, salvos los casos de excepcin y, la accin de divorcio. Cmo se prueba? Mediante certificado de defuncin del SRCI, cuya ley determina la forma en que la inscripcin se lleva a cabo (si es muerte real, debe consignarse la hora). MUERTE PRESUNTA

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La declarada por un juez de conformidad a las reglas legales respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. La figura est puesta en inters del desaparecido, de terceros y en inters general de la sociedad (para que no haya bienes ni derechos abandonados). Presupuestos 1. Desaparicin del individuo 2. Ausencia de noticias sobre aqul 3. Transcurso de cierto lapso. La presuncin es simplemente legal, puesto que se basa en la ausencia del individuo del lugar de su domicilio, sin que se tenga noticias de l. Requisitos para que se tenga por muerto 1. Declaracin por sentencia judicial 2. Que la declaracin se haga en conformidad a las reglas del procedimiento 3. Que el individuo haya desaparecido (ausencia del domicilio) 4. Que no se tengan noticias de l. Qu se entiende por ausente? Admite diversos significados, pero son dos los que interesan: 1. Para nombramiento de curador: Estn ausentes las personas cuyo paradero se ignora, o han dejado de estar en comunicacin con los suyos, con grave perjuicio del ausente o de terceros, sin que haya constituido procurador, o cuando ha constituido uno especial 2. Para la muerte presunta: Estn ausente los que han desaparecido y se ignora si viven, habiendo transcurrido ciertos plazos desde las ltimas noticias de su existencia, verificndose los dems trmites. Declaracin de muerte presunta Legitimados para solicitarla Cualquier persona con inters en ello (81), dicho inters ha de ser pecuniario y subordinado a la muerte del desaparecido. No estn en este caso los acreedores del ausente (se pueden dirigir contra los herederos o provocar nombramiento de curador). No corresponde solicitar esta declaracin al defensor pblico, quien vela por los intereses del ausente (muchas veces hay conflicto entre ste y los interesados). Juez competente El juez del ltimo domicilio del desaparecido en Chile (81, 151 COT). Dado que pueden tenerse varios domicilios, puede ser ante cualquiera de los jueces que corresponda. Procedimiento 1. Justificacin de la ignorancia del paradero: Debe acreditarse el haberse realizado las diligencias necesarias para encontrarlo. El juez de oficio o a peticin de parte, puede decretar las providencias que estime necesarias a este fin.

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2. Citacin del desaparecido: Mediante tres citaciones en el DO, mediando a lo menos 3 meses entre cada una. Hay excepciones a esta regla. 3. Intervencin del defensor de ausentes: ste debe ser odo para proceder a los dems trmites, pues su funcin es velar por quienes no pueden defender sus derechos. 4. Insercin de las sentencias en el DO: Definitivas, interlocutorias. 5. Transcurso de plazo desde la ltima citacin: Debe mediar un plazo de 3 meses desde la ltima citacin para poder declarar la muerte presunta. 6. Transcurso de un plazo desde las ltimas noticias: La regla general son cinco aos desde stas. Hay discusin en cuanto a que si se cuenta desde que son enviadas o desde que son recibidas: a. Emisin, Claro Solar: Pues es la ltima vez en que consta la existencia de la persona y desde ese momento principia la duda sobre su muerte. El da de recepcin puede ser, adems, muy posterior a su emisin. b. Recepcin, Somarriva: Primero, un argumento histrico; Bello sostiene que tuvo como fuente en este punto a Delvincourt, que es de esta postura. Por otra parte, basta el transcurso de los 5 aos para cuando llega el momento de la declaracin. Los trmites pueden iniciarse antes de esos 5 aos, los cuales deben transcurrir slo para la declaracin. Las noticias deben ser del propio ausente? El tenor de la ley pareciera indicar que no, solo habla de noticias (81). Casos especiales 1. Desaparecido con heridas graves de guerra, o que le sobrevino otro peligro semejante, de quien no se ha sabido ms y han transcurrido 5 aos. Son los mismos 5 aos, pero se cuentan desde que sobrevino la herida o peligro. 2. Situaciones del 81, N 8: En todos estos casos, el plazo es de 6 meses desde las ltimas noticias. a. Nave o aeronave: Que no apareciere a los 6 meses de su ltima noticia. b. Naves naufragas o perdidas, sin que se encuentren todos los cuerpos. c. Personas que durante la navegacin o aeronavegacin cayeran y no se encontraran sus restos. En este ltimo caso se exige que las autoridades martimas o areas demuestren la desaparicin o la imposibilidad de que estn vivas. 3. Desparecidos en sismos o catstrofes: Siempre que hayan provocado o podido provocar la muerte de muchas personas. En este caso, el plazo es de un ao desde la catstrofe respectiva. Cul es el da presuntivo de muerte? El ltimo da del primer bienio desde las ltimas noticias. Hay tambin casos especiales sobre el punto: 1. 81, N 7: Cumplidos los requisitos, se fija como da el de la accin de guerra o da del accidente, si se sabe (si no, un trmino medio entre los das en que pudo ocurrir), se concede inmediatamente la posesin definitiva de sus bienes. La justificacin y citacin se hacen de acuerdo a las reglas generales.

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2. 81, N 8: Mismas reglas, no es necesario citar al desparecido y debe orse a la Armada o a la DGA si intervino nave o aeronave. 3. 81, N 9: El da del sismo o catstrofe. Debe citarse una vez en el DO (1 y 15 del mes), y dos publicaciones en diarios comunales o de capital de provincia, mediando quince das entre ellas. Se concede inmediatamente la posesin definitiva, oyndose al defensor. Inscripcin en el RC de las sentencias ejecutoriadas que declaren la MP: se inscriben en el libro de defunciones, en la comuna del tribunal que hizo la declaracin. No inscrita, no puede hacerse valer en juicio. Etapas de la muerte presunta Mera ausencia, posesin provisoria, posesin definitiva. Mera ausencia (83) No hay resolucin que le d inicio, podr coincidir con las ltimas noticias y se prolonga hasta el decreto de PP o PD, segn. En este periodo, sus apoderados o representantes legales velarn por sus intereses. Prevalecen ac los intereses del ausente, y se tiende a preservar sus derechos y patrimonio, garantizando la integridad. Prevalecen los derechos del ausente sobre el de los sucesores. Termina por el decreto de PP o PD; por la prueba de que vive y; por prueba de la fecha de la muerte. En los ltimos dos casos termina todo el proceso de MP. Periodo de PP Comienza con el decreto que la concede, y normalmente termina con el de PD. En este periodo, el ausente puede o no estar vivo, por lo que se vela por los intereses de ste y de los herederos presuntivos. Slo los herederos presuntivos pueden solicitarlo. Son tales (testados o intestados), los que lo eran al da presuntivo de la muerte. Hay discusin respecto de los legatarios, habiendo quienes creen que el mismo motivo de los herederos los inspirara, siendo accidental que recaiga sobre un bien determinado. Otros, atendiendo el texto del 91, consideran que no. Si no se presentaran herederos, se procede de acuerdo a lo establecido en el L. III de la apertura de la sucesin (1240), de acuerdo al cual el juez podr (a peticin de parte) declarar la herencia yacente, y nombrarle curador. Efectos del decreto de PP 1. Constituye a los herederos presuntivos en tales 2. Termina la SC, o el rgimen de PG. En relacin con este punto, hay discusin sobre la poca a que debe atenderse para liquidar la sociedad. Barros sostiene que debe hacerse de acuerdo a la fecha del decreto; Alessandri, Somarriva y Claro Solar piensan que es el da fijado como muerte presuntiva. Este decreto no disuelve el matrimonio. 3. Se abre la sucesin: Si procede, deber abrirse y publicarse el testamento

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4. Emancipacin de los hijos: Si la patria potestad no debe pasar a otro. Obligaciones de los herederos presuntivos 1. Confeccin de un inventario solemne de los bienes, o revisar o rectificar el existente (858 CPC, decreto judicial, por funcionario competente). 2. Rendir caucin de conservacin y restitucin (89): 46 CC. Disposicin de los bienes por poseedores provisorios Debe distinguirse entre muebles e inmuebles 1. Muebles: Puede, desde luego, venderse una parte siempre que el juez lo creyese conveniente (odo el defensor) y que se haga en pblica subasta. Las facultades del juez para autorizar son discrecionales. 2. Inmuebles: En principio, no pueden enajenarse ni hipotecarse hasta la PD, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa (atendiendo a material probatorio sobre la necesidad), oyendo al defensor de ausentes (88). De hacerse la venta, debe hacerse por pblica subasta. Utilidad evidente podra ser para pagar deudas del ausente; causa necesaria podra ser la venta de una parcela que no produce. Si las enajenaciones se hacen sin autorizacin, adolece de NR, la cual slo puede ser alegada por el ausente, la que prescribe en 4 aos desde que reaparezca. Los poseedores provisorios representan a la sucesin en las acciones y defensas contra terceros (87). Qu derechos detentan los herederos presuntivos sobre los bienes? Hay discusin. Claro Solar considera que hay usufructo legal. Otros creen que los tienen en dominio, bajo CR (consistente en que el desaparecido reaparezca). En cualquier caso es un derecho resoluble, pero hacen suyos los intereses y frutos. Trmino de la PP (90) 1. Decreto de PD 2. Reaparicin del ausente 3. Noticias que motivaran la distribucin de los bienes del desaparecido de acuerdo a las reglas generales. En los ltimos dos casos, termina todo el proceso de MP. Periodo de PD Comienza con el decreto de PD, prevalecen las probabilidades de la muerte. Tiene lugar, por regla general, cumplidos 10 aos desde las ltimas noticias, cualquiera sea la edad del desaparecido si viviera a la expiracin de ellos. Casos excepcionales 1. Si se prueba que han pasado setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (82): Cumplidos 5 aos desde las ltimas noticias, el juez conceder inmediatamente la PD, en vez de la PP.

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2. En caso de batalla o peligro: Transcurridos 5 aos desde el hecho, sin noticias ulteriores, se concede la PD sin PP (81, N 7). 3. Nave o aeronave perdida: Luego de 6 meses (81, N 8), tampoco hay PP. 4. Sismos y catstrofes: 81, N 9. Legitimados para pedir el decreto de PD Del 91 se desprende que pueden pedirlo los fideicomisarios, legatarios y en general todos quienes tengan derecho subordinado a la muerte del desaparecido. El decreto debe inscribirse (52, N 4 del reglamento) en el CBR del ltimo domicilio. No inscrito, es inoponible a terceros. Efectos del decreto de PD 1. Disuelve el matrimonio: 82 CC, 43 LMC. Se aplican los dos primeros casos excepcionales anteriores, en el tercer caso (nave, aeronave), termina al ao y, tratndose de sismos o catstrofes, termina en 5 10 aos, de acuerdo a la edad del desaparecido. 2. Pueden hacerse valer los derechos subordinados a la muerte del desaparecido: Ello, como si fuera la muerte natural. 3. Apertura de la sucesin, si no hubiere precedido PP. 4. Cancelacin de las cauciones, cesacin de restricciones (90) 5. Se procede a la particin RESCISIN DEL DECRETO DE POSESIN DEFINITIVA Lo regula el 93: puede rescindirse a favor del desaparecido si reaparece, o de sus legatarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca. No debiera hablarse de rescisin, pues no hay NR. Los efectos del decreto cesan en beneficio de las personas que se expresan (93), lo correcto sera hablar de revocacin. Adems, sus efectos no se retrotraen. Casos en que se permite 1. Noticias exactas de la existencia 2. Noticias exactas de la muerte real 3. Reaparecimiento. A favor de quines se rescinde (93) 1. Del desaparecido 2. Legitimarios habidos en el desaparecimiento: Por ejemplo, un hijo nacido durante esa poca, cuya existencia se ignoraba; lo mismo puede decirse del cnyuge contrado durante esa vigencia. Tiempo para pedirla 1. El desaparecido: en cualquier tiempo (94). 2. Los dems: Dentro de los respectivos plazos de prescripcin, desde la fecha de la verdadera muerte (94, N 2)

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Efectos: 1. Aprovecha slo a quienes lo obtuvieron por sentencia judicial (94, N 3): Si uno solo de los varios hijos habidos durante el desaparecimiento lo reclama, slo l ser beneficiado. 2. Los bienes se recobran en el estado en que se encuentren: Subsisten las enajenaciones, hipotecas y dems derechos reales constituidos sobre ellos (94, N 4). 3. Los poseedores no responden de la culpa lata siquiera: Ello, porque se equiparan a los dueos. 4. Se consideran poseedores de buena fe para toda restitucin: De ello se sigue: a. Pueden devolver bienes sensiblemente deteriorados sin responder, salvo que se pruebe dolo. b. No deben devolver lo percibido por enajenaciones. c. Tienen derecho al abono de mejoras necesarias y tiles. d. No tienen obligacin de restituir frutos, salvo mala fe. Presuncin de derecho de la mala fe: El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia. La sentencia que rescinde debe subinscribirse al margen de la partida correspondiente, si no, no puede hacerse valer en juicio. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD Propiedades o caractersticas inherentes a toda persona, que importan una serie de ventajas y prerrogativas, como tambin un cmulo de deberes y obligaciones. Otros se refieren a ellos como elementos esenciales de la personalidad, pero no todos son esenciales. La nacionalidad, por ejemplo, puede perderse, lo mismo ocurrira, supuestamente, con el estado civil. Son los siguientes. I. II. III. IV. V. VI. NACIONALIDAD NOMBRE ESTADO CIVIL DOMICILIO CAPACIDAD DE GOCE PATRIMONIO NACIONALIDAD Es el vnculo jurdico que une a una persona con un Estado determinado. De la nacionalidad se derivan una serie de derechos y obligaciones, que estn sealadas en los artculos 22 y 23 de la CPR. El 55 determina que las personas naturales se dividen en chilenas y extranjeras, siendo chilenos (56), los que la CPR declare como tales. El 10 de la

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CPR lo seala, y el 11 establece los casos en que la nacionalidad se pierde. El 57 no reconoce diferencia entre chilenos y extranjeros. Esta es, obviamente, la regla general, que tiene excepciones, por ejemplo: 1. DL 1939: Slo personas naturales o jurdicas chilenas pueden ocupar bienes races fiscales a cualquier ttulo; ciertos extranjeros no pueden adquirir bienes races en zonas fronterizas y otras que determine el PR. 2. Ley 18.892: En materia de pesca, a propsito de la tripulacin de los buques que deseen enarbolar el pabelln chileno. 3. CC: Ver artculos 15. 998, 1012, N 10, 1272, 14 N 6 LMC. NOMBRE Designacin que sirve para individualizar a una persona en la vida social y jurdica. COMPOSICION 1. Nombre de pila, prenombre, nombre propio: Individualiza a la persona dentro de un grupo familiar. Hay libertad, pero si se impone un nombre extravagante, ridculo, impropio del sexo o de personas, el oficial podr oponerse, y si el requirente insiste, remitir los autos al juez de letras, quien resolver sin forma de juicio y en el menor plazo posible si el nombre est en la prohibicin. 2. Apellido, nombre patronmico o de familia: Seala a los que pertenecen a un grupo familiar. La materia no se regula, pero se trata en los siguientes artculos: 103, 227, 455, 690, 1016, 1023, 1024, 1037, 1432. CARACTERISTICAS 1. 2. 3. 4. Incomerciable Uno e indivisible Inmutable, por regla general Inembargable

Factores a considerar para la determinacin del nombre 1. Filiacin matrimonial: Va primero el nombre de pila (que ser el que escoja quien requiera la inscripcin), luego los apellidos de los padres (primero el padre, luego la madre), segn lo establece el reglamento del RC. 2. Filiacin no matrimonial: Nombre de pila, luego el apellido de padre o madre que lo hubiere reconocido (si son ambos, se procede como si fuera matrimonial). Debe dejarse constancia de los nombres y apellidos de la madre (aunque no reconozca) si la declaracin del requirente coincide con el comprobante del mdico asistente al parto. 3. Filiacin indeterminada o desconocida: No hay norma. En la prctica, elige el nombre y apellido quien requiera la inscripcin. En Francia, los elige el oficial del RC.

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4. Filiacin adoptiva: La sentencia que acoja la adopcin, ordenar se remita el expediente al SRCI del domicilio de los adoptantes, para que se practique nueva inscripcin de nacimiento del adoptado. sta se efecta a requerimiento de uno o ambos adoptantes, o por un tercero a su nombre. CAMBIO DE NOMBRE La ley 17.344 lo autoriza y an antes de la ley, los tribunales lo haban permitido (17 y 18 CC). Es posible por dos vas: 1. Principal: Mediante el procedimiento legalmente establecido. 2. Consecuencial: Por cambio de una situacin jurdica (adopcin, reconocimiento). Por va principal Hay un procedimiento, por una sola vez, contenido en la ley 17.344 (la que adems contiene la exigencia de no imponer nombres extravagantes, ridculos, impropios de personas, equvoco en relacin al sexo o contrarios al buen lenguaje). Causales 1. Nombre o apellido risible, ridculos, que menoscaben moral o materialmente a la persona. 2. Cuando la persona haya sido conocida por ms de 5 aos con otro nombre, habiendo motivo plausible. 3. En casos de filiacin no matrimonial o indeterminada, para agregar un apellido si fue inscrita con uno solo, o para cambiar uno si tuviera dos iguales. 4. Para suprimir un nombre de pila, de tenerse ms de uno y no es conocido por ellos. 5. Traduccin o cambio de nombres y apellidos no castellanos. Procedimiento Conoce el juez de letras civil del domicilio del interesado. Se publica un extracto de la solicitud en el DO (1 15), y si hubiere oposicin, sta se deduce dentro de 30 das desde la publicacin. No habiendo oposicin, el juez procede con conocimiento de causa e informacin sumaria, oyendo al SRCI. Pronunciada la sentencia, se inscribe en el SRCI. Si el solicitante tiene descendientes menores de edad, deber pedir en el mismo acto la modificacin de las partidas respectivas, en cuanto al apellido. El uso fraudulento del nombre anterior se sanciona con presidio menor en su grado mnimo. PROTECCIN DEL NOMBRE 1. En el CP: Se sanciona al que cometiere falsedad, contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rbrica (193, 197). El 217 tambin penaliza la usurpacin de nombre ajeno (la persona debe existir actualmente). El 468 castiga al que defraudare a otro usando nombre fingido.

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2. Ley de PI: Se prohbe registrar como marca el nombre, firma, retrato o seudnimo de una persona, salvo consentimiento expreso, o que fueran nombres histricos, despus de 50 aos de muertos. 3. Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica: No puede darse a una fundacin o corporacin el nombre de una persona natural. ESTADO CIVIL Elaborado en el derecho romano (status libertatis, civitatis y familiae), recogido en las Partidas. Abolida la esclavitud, desaparece el primero. 304 CC: la calidad de un individuo en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles. Crticas: 1. No seala la calidad a que se refiere: puede referirse perfectamente a la propiedad, o a la capacidad. 2. La habilidad para ejercer derechos y obligarse no tiene que ver con el estado civil: En realidad se refiere ms a la capacidad. La doctrina lo ha definido como: situacin jurdica permanente que un individuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia y que lo habilitan para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles. Este concepto tambin se critica, porque: 1. No es permanente: Puede cambiar perfectamente (soltera a casada, casada a viuda). 2. No se destaca que es atributo de la personalidad. CARACTERSTICAS 1. Atributo de personas naturales, carecen de l las jurdicas. 2. Es uno: Esto es cierto atendindose a una clase de relaciones de familia, filiacin o matrimonio, pero pueden yuxtaponerse estados derivados de relaciones diferentes (hijo y casado; viuda y madre) 3. Indivisible: Por ello, las sentencias relacionadas con este atributo se producen respecto de todos, siendo excepcin al efecto relativo de las sentencias (3). 4. Da origen a derechos y obligaciones: Cargas de familia, obligaciones patrimoniales. 5. Normas de orden pblico: Por tanto irrenunciables, inderogables por la sola voluntad (195, 2450 CC). 6. Personalsimo: No se admite la representacin legal, sino slo la voluntaria (130, 190). Este carcter tambin determina que ciertos derechos derivados del estado civil sean inembargables (2466). 7. Imprescriptible: Est fuera del comercio humano, y as lo establece el 320. 8. Inalienable: Pero nada obsta a la disposicin de los derechos patrimoniales derivados del mismo. Efectos

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Conjunto de derechos y obligaciones que emanan del estado civil, los que son de orden pblico, determinados por ley sin voluntad de las partes. FUENTES DEL ESTADO CIVIL Pueden ser por ley, hechos jurdicos, actos jurdicos, sentencia judicial: 1. Hechos jurdicos: Nacimiento, edad, muerte. La fuente es tambin la ley en estos casos. 2. Actos jurdicos: Matrimonio, reconocimiento de un hijo. 3. Sentencias: La de divorcio, nulidad de matrimonio, reconocimiento forzado de hijos. Acciones que protegen 1. Reclamacin de estado civil: Se pide el reconocimiento del estado civil. 2. Impugnacin de estado civil: Se discute la legitimidad del mismo (impugnacin de paternidad). SENTENCIAS COMO FUENTE Para que tenga tal efecto, es necesario que el estado civil no aparezca como cuestin accesoria, debe tratarse de la cuestin principal. El 316 exige tres requisitos: 1. Pasados en autoridad de cosa juzgada 2. Que se hayan pronunciado contra legtimo contraventor 3. Que no haya habido colusin (acuerdo fraudulento y secreto para obtener una sentencia en juicio).. Qu es un legtimo contradictor? Se explica en el 317: en la cuestin de paternidad, es el padre contra el hijo, o al revs, y en la cuestin de maternidad, el hijo contra la madre, o al revs. Su inciso segundo le da este carcter a los herederos del contradictor respectivo (hijo, padre, o madre segn el caso). El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o beneficia al resto (no comparecientes). Estas sentencias tienen efecto absoluto, respecto de todos. REGISTRO CIVIL Ley 4.808 de 1930, modificada ampliamente. La funcin principal del SRCI es llevar registro de los principales hechos constitutivos de estado civil (v. gr. Nacimientos, matrimonios, defunciones). Fuera de eso, lleva un registro de condenas, pasaportes, vehculos motorizados, profesionales, discapacidad, VIF, trfico y consumo de estupefacientes. EL RC se lleva por duplicado y se divide en tres libros: nacimientos, matrimonios y defunciones. Las partidas son las inscripciones en estos libros. Las copias de las inscripciones y certificados tienen el carcter de instrumento pblico para los efectos del 305 y ss.

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Rectificacin de partidas Puede padecer errores, los que pueden rectificarse (por solicitud), por de sentencia judicial (regla general, se admite en ocasiones la resolucin administrativa). 1. Rectificacin administrativa: Se faculta al director general del RC para ordenar la rectificacin de partidas con omisiones o errores manifiestos, el que se desprende de la sola lectura, o de antecedentes. Slo puede solicitarla la persona afectada, sus representantes legales o sus herederos. 2. Rectificacin judicial: Es un acto no contencioso en que se exige or al RC, remitindole los antecedentes, pero se puede prescindir de esta gestin si fuere por error manifiesto o reconocimiento de un hijo. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL Para probar su estado civil, debe acreditarse la veracidad de sus hechos constitutivos. Se regula en el CC (204-313), aplicndose con preferencia a las normas de prueba de las obligaciones. Medios principales y supletorios La prueba principal son las partidas, pero si faltaran, hay medios supletorios. Para estos efectos, debe distinguirse entre prueba del matrimonio y prueba de la filiacin. Respecto al matrimonio, pueden emplearse otros documentos autnticos, testimonios de quienes presenciaron la celebracin, y, en su defecto, la posesin notoria del estado civil. En cuanto a la filiacin, slo por instrumentos autnticos mediante los cuales se determin legalmente. A falta de ellos, en el respectivo juicio de filiacin, en la forma y con los medios del T. VIII. Precisiones sobre la prueba 1. Acta de bautismo: Sola ser instrumento pblico, pero pueden usarse si la inscripcin es anterior a la ley 4.808. 2. Partidas del RC como medio de prueba: 305, se acredita frente a terceros los estados de casado o viudo, padre, madre o hijo, mediante las partidas respectivas. El estado de padre, madre o hijo tambin podr acreditarse por la inscripcin o subinsripcin del acto de reconocimiento o del fallo que determina la filiacin. Valor probatorio de la partida La copia autorizada de la partida acredita el hecho de que se extendi y de haberse formulado las declaraciones, pero slo se presume la veracidad de las mismas. Hay una diferencia esencial entre el valor probatorio del instrumento pblico (1700) y el de las partidas de matrimonio (308). Para impugnar la veracidad de un instrumento, se necesita un medio probatorio que tenga la misma fuerza que el instrumento pblico, otra plena prueba. En cambio, la partida de matrimonio puede impugnarse por cualquier medio, e incluso por terceros. Impugnacin de las partidas

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1. Falta de autenticidad: En haber sido, por ejemplo, falsificadas (306). 2. Nulidad: Si practica la inscripcin funcionario incompetente, por ejemplo. 3. Falsedad de las declaraciones: Aunque se presuma que las partes digan la verdad (308) 4. Por faltar la identidad: No ser la misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretende aplicar (307). PRUEBAS SUPLETORIAS DEL ESTADO CIVIL Para el estado matrimonial 1. Otros documentos autnticos: Tambin pueden servir instrumentos privados con autenticidad establecida (por ejemplo, el testamento solemne legalmente otorgado). 2. Declaracin de testigos presenciales: Que estuvieron en la celebracin del matrimonio. 3. Posesin notoria: Gozar del estado civil en presencia de todos, y sin protesta. Los elementos de la posesin notoria son nombre, trato y fama. Esto quiere decir que entre ellos se reconozcan y traten como cnyuges, y que terceros los reconozcan como tales. Para acreditarla, deber ser pblica (no clandestina) y continua. Se prueba por un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos De la filiacin Solo por instrumentos autnticos, mediante los cuales se haya determinado legalmente la filiacin. De no existir, se procuran mediante un juicio de filiacin, en la forma y con el procedimiento establecido por ley. La posesin notoria del estado de hijo no constituye, por s, prueba del estado civil. Sin embargo, dicha posesin notoria, debidamente acredita, prefiere a las pruebas biolgicas en caso de contradiccin, salvo que existan graves razones que demuestren la inconveniencia de aplicar esta regla. LEY DE ADOPCIN Y ESTADO CIVIL De acuerdo al 179, las relaciones entre adoptante y adoptado y la filiacin se determinan por una ley especial. Esta ley es la 19.620, y tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado. Su artculo primero seala que la adopcin confiere al adoptado el estado civil de HIJO respecto del o los adoptantes, cumplidos los requisitos y en los casos establecidos por la ley. Su artculo 37 establece la misma idea, pero aade que la adopcin extingue sus vnculos de filiacin de origen para todos los efectos salvo como impedimento de matrimonio. Produce sus efectos desde la inscripcin de nacimiento respectiva. Quienes se rigieran por leyes anteriores en materia de adopcin continan con su rgimen, pero pueden acogerse a la nueva ley cumplidos los siguientes requisitos: 1. Pacto por EP. Suscrito por adoptante y adoptado (y otros segn la ley bajo la cual se adopt).

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2. Aprobacin judicial: Se dar luego de acreditarse la conveniencia de ello para el adoptado, hay diligencias especiales de acuerdo a la ley de que se trate (presencia de parientes, presencia de padre biolgicos). 3. Subinscripcin: Al margen de la partida de nacimiento y slo desde esa fecha produce efectos respecto de tercero. DOMICILIO 59: el domicilio consiste en la residencia, acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. Se critica porque establece como nicos requisitos la residencia y el nimo, pero otras hay circunstancias que tambin influyen en el domicilio (estado civil, por ejemplo). Por otra parte, y de acuerdo al artculo 60, la mera residencia har las veces de domcilio de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. Lugar donde la ley ubica a una persona para la generalidad de sus relaciones jurdicas, esto es, su asiento jurdico. Distinciones Habitacin: asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona Morada: La casa en que habita, por tener en ella el asiento de sus negocios. Residencia: Es el lugar en que una persona est habitualmente radicada, con cierta permanencia. Importa una relacin de hecho, no definida por ley. Entre habitacin y residencia hay una diferencia en cuanto a la permanencia (ejemplo, persona que vive y trabaja en Concepcin, pero viaja ocasionalmente a Santiago: residencia y habitacin). La residencia es distinta al domicilio, pues ste exige la residencia y adems un nimo de permanencia. IMPORTANCIA DEL DOMICILIO 1. Determina competencia de los tribunales: Generalmente dado por el domicilio del demandado y en asuntos no contenciosos, el domicilio del interesado. 2. En la sucesin: La ley que rige es la del ltimo domicilio del causante 3. Testamentos: Se abre ante el juez del ltimo domicilio del causante. 4. Muerte presunta: La declara el juez del ltimo domicilio. 5. Para el pago: Si recae sobre especie, y no se ha estipulado lugar distinto, debe hacerse en el domicilio del deudor. 6. Para distinguir entre personas domiciliadas y transentes: 58 CC. IMPORTANCIA DE LA RESIDENCIA 1. Hace las veces de domicilio: Respecto de las personas que no tuvieran domicilio civil en otra parte (68). 2. Fija competencia del oficial del RC: 35 LRC. 3. Para efectos tributarios: Para el pago del impuesto a la renta, por ejemplo, que grava a residentes en Chile.

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IMPORTANCIA DE LA HABITACIN 1. Leyes obligan a todos los habitantes de Chile: sean stos nacionales o extranjeros, domiciliados o transentes. 2. Hace las veces de domicilio: Respecto de quienes no tienen domicilio civil en otra parte (68, residencia es amplio). CLASIFICACIONES 1. Poltico y civil El civil, a su vez, puede ser: 2. General y especial 3. Legal, real o voluntario, convencional Poltico y civil EL 60 hace esta distincin. El poltico se refiere al territorio del Estado en general. Para un extranjero, el domicilio poltico sera la residencia elegida fuera de su patria para el asiento de sus negocios, con nimo de permanencia. Es la vinculacin de una persona a la sociedad chilena. Los chilenos lo tienen por origen, y los extranjeros lo adquieren por la habitacin. El domicilio civil se refiere a una parte determinada del territorio del Estado (61). Es una determinacin del poltico, si se tiene el civil, necesariamente se tiene el primero. Hoy se entiende que esa parte determinada es la comuna o barrio. Elementos del domicilio civil (59) 1. Residencia 2. nimo real o presuntivo de permanencia Hay, entonces, un elemento objetivo y otro subjetivo. Por eso, se define como la residencia en una parte determinada del territorio de la Repblica acompaada, real o presuntivamente, de un nimo de permanencia. Es ms relevante el nimo (65). El nimo Puede ser real o presuntivo: 1. Real: Tiene existencia real y efectiva, consiste en la intencin objetiva y expresada en hechos (tener un trabajo en el lugar, un hogar, etc.) 2. Presunto: Se deduce de ciertos hechos conocidos o realidades concretas, habiendo presunciones positivas y negativas de este nimo. Algunos sostienen que el 62 contiene una positiva, pero en definitiva no es ms que una norma general. En todo caso, las circunstancias son las siguientes: a. Lugar en que se ejerce habitualmente una profesin u oficio (64) b. Lugar en que se encuentra la familia (65) Hay tambin presunciones negativas en los 63 (por el solo hecho de habitar accidentalmente en casa propia o ajena, tenindose hogar domstico en otra parte) y 65 (por el hecho de residir el individuo por largo tiempo en otra

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parte, si el asiento principal es el primero), pero en realidad no son presunciones, sino que casos en que no se presume el domicilio. CARACTERSTICAS 1. Fijeza: No cambia por el traslado a otra parte, mientras la nueva residencia corresponda a la definicin del 59. 2. Necesidad del domicilio: Siguiendo la teora de que es atributo de personalidad, todos deben tener uno. Otros creen un sujeto puede carecer uno (e indican que solo sirve para individualizar). 3. Unidad del domicilio: En principio, puede tener uno solo, pero esto no extiende a los especiales (67). DOMICILIO GENERAL O ESPECIAL El general se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones de una persona, el especial se aplica a algunos. LEGAL, REAL O CONVENCIONAL Domicilio legal El fijado por ley a ciertas personas que se encentren en determinados supuestos, aunque no tengan all su domicilio en el hecho. Es forzoso, por lo que es independiente de la residencia, slo existen los legales, sin inaplicables por analoga. Entre los sujetos a este domicilio hay incapaces relativos y absolutos, y el relativo generalmente tendr uno diferente. EN general, hay dos supuestos: 1. Sujetos a patria potestad, tutela o curadura 2. Criados y dependientes Sujetos a patria potestad, tutela o curadura 1. Impberes y menores adultos: Se distingue de acuerdo a su filiacin: a. Determinada: La regla general est en el 72, los sujetos a patria potestad tendrn el domicilio paterno o materno, segn. Hay, en todo caso, excepciones: hijos cuya paternidad fue determinada judicialmente contra la oposicin del progenitor y; los hijos cuyos padres no ejerzan la patria potestad; en ambos casos es necesario nombrar un curador, y pasa a ser suyo su domicilio. b. Indeterminada: Tendrn el domicilio de su guardador (72). 2. Adoptados: Para los adoptados con anterioridad a la ley 19.620, debern atender a las reglas de la ley a que se acojan (en general es el domicilio del adoptado). 3. Dementes, prdigos interdictos, sordomudos que no pueden darse a entender: Ser el domicilio del tutor o curador. Criados y dependientes (73) no la de se

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El domicilio de una persona ser tambin el de sus criados o dependientes que residan en la misma casa, sin perjuicio del 72. Se aplica a las siguientes personas: 1. Criados o dependientes. 2. Que vivan con la persona con la que trabajan, en la misma casa. 3. No debe tratarse de un pupilo ni de un menor, pues tienen reglas especiales. Situacin de los funcionarios (64, 66 CC; 311 COT) El 64 es una presuncin positiva de domicilio, referido a quien acepta un cargo concejil o un empleo fijo de largo tiempo, en realidad es una presuncin de domicilio. Domicilio real Aquel que se determina por la residencia en un lugar determinado de la Repblica, acompaada del nimo real o presuntivo de permanencia. Es la regla general y coincide con la definicin del 59, siendo aplicable cuando la persona no est sujeta a regla especial. Cambio de domicilio real No siempre tiene efectos jurdicos, pero el 1589 establece que, salvo convencin en contra, el cambio de domicilio no vara el lugar de pago de una obligacin de gnero a hacerse en el domicilio del deudor. El 49 CPC establece que el domicilio que cada litigante designe en la primera gestin subsistir. Domicilio convencional Aquel designado por los particulares en sus actos jurdicos y donde deben producirse los efectos de sus relaciones jurdicas. No es en realidad un domicilio, sino una derogacin parcial de los efectos normales del domicilio ordinario. En general el domicilio especial tiene este carcter, se establece en el 69. Se limita en la materia y en el tiempo: vale slo para el acto y por el tiempo que se haya pactado. Por otro lado, es inmutable unilateralmente mientras dure la convencin. Problemas con el convencional cuando es distinto al real Cmo se acciona para exigir el cumplimiento de una obligacin del contrato? En el juez del domicilio convencional, pero se notifica al real. Habr que oficiar al juez del real para que aperciba al demandado a constituir domicilio en el territorio del convencional. Qu pasa cuando se demanda la nulidad del contrato en que se contiene el convencional? Discusin sobre el punto, algunos dicen que en el convencional pues el acto nulo sigue produciendo sus efectos, y otros creen que la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato, de modo que debiera ser el real. PLURALIDAD DE DOMICILIOS

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Algunos creen es imposible, pues no pueden darse los elementos en dos lugares distintos (81 y 955 aluden a un solo domicilio). La mayora cree lo contrario, que es perfectamente posible que se den los elementos en dos lugares distintos. Esta posibilidad estara reconocida en el 67, siempre que concurran los elementos del domicilio en todas las localidades. Se apart Bello del CC francs, donde puede tenerse uno solo. CAPACIDAD DE GOCE Capacidad, en general es la aptitud de toda persona para adquirir y ejercer derechos por s sola, sin el ministerio de otro. La capacidad jurdica es la aptitud de una persona para ser sujeto de relaciones jurdicas, titular de derechos y obligaciones. Son, entonces, conceptos distintos, pues una (de goce) permite adquirir derechos y obligaciones, y la otra (ejercicio), permite su ejercicio. Solo la capacidad de goce es atributo de la personalidad. La de ejercicio puede faltar, pero la de goce nunca. De acuerdo al 77 la de goce comienza con el nacimiento, sin perjuicio de lo dicho de la vida intrauterina. PRECISIONES SOBRE LA CAPACIDAD DE GOCE Toda persona la tiene, y en este sentido, no se aceptan las incapacidades generales o absolutas de goce, pero s puede haberlas particulares (determinados derechos no pueden ser adquiridos por determinadas personas), como ocurre con las incapacidades e indignidades de suceder. Puede existir sin capacidad de ejercicio, pero no al revs. PRECISIONES SOBRE LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Es un requisito de validez de los actos jurdicos. Presupone una voluntad capaz de entender el alcance de sus actos, y se entiende que de no tener este discernimiento, debe ser protegido. Se parte de la base de que todos son capaces de ejercicio, salvo los que la ley declara incapaces (1446). El 1447 enumera los incapaces, distinguiendo entre capaces absolutos y relativos. Hay adems incapacidades especiales, prohibiciones para celebrar ciertos y determinados actos (CV entre cnyuges). CLASES DE INCAPACIDAD DE EJERCICIO Puede ser absoluta o relativa. Respecto a los absolutos (dementes, impberes, sordomudos que no puedan darse a entender claramente), jams podrn actuar por s en el trfico jurdico; carecen de voluntad eficaz, o no la tienen. Sus actos adolecen de NA (doctrinariamente son inexistentes) y no admiten caucin, se prefiere la proteccin del incapaz sobre la del trfico. Tratndose de los relativos (menores adultos, interdictos por disipacin), hay posibilidades de que acten por s (sea para celebrar ciertos actos, o respecto de ciertos bienes). Pueden actuar representados, o bien por s (pues s tienen una voluntad), pero sujeto a la aprobacin ulterior para producir plenos efectos. Sus

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actos son en general nulos de NR, excepcionalmente, actan por s vlidamente (actos personalsimos, como contraer matrimonio, testar). Situacin de las personas privadas transitoriamente de la razn Algunos creen que debieran aplicrsele las mismas normas de los incapaces relativos, otros creen que no. Un caso aparte son los ebrios o toxicmanos, cuya interdiccin puede pedirse. CONVENCIONES SOBRE CAPACIDAD Son de orden pblico y, por tanto, irrenunciables e inalterables. No se puede renunciar generalmente a ella, pero eso no obsta a que se haga en un caso especfico, como ocurre en las clusulas de no competir. INCAPACIDADES ESPECIALES Establecidas por ley, por distintas razones y se refieren a la celebracin de ciertos actos. Pueden ser absolutas (el acto nunca podr ser celebrado: 1796, 1899, 675, 1137, 1138) o relativas (pueden hacerse con ciertas formalidades habilitantes). La regla general es que haya NA y NR respectivamente, pero no obsta a sanciones especficas que la ley determine (114, por ejemplo). [___Capacidad indgena___] PATRIMONIO No hay un concepto en el CC, ni reglas sobre l. Para algunos, es atributo de la personalidad. Sus orgenes estn en el derecho romano (ley poetelia papiria, que eliminaba la responsabilidad personal en materias patrimoniales). El concepto depender de la teora que se siga. As, para la teora clsica: conjunto de derechos y obligaciones de una persona, que tiene un contenido econmico y pecuniario. Por su parte, la teora moderna: conjunto de bienes afectos a un fin especfico y determinado. TEORIAS DEL PATRIMONIO I. TEORA CLSICA

Es la personalidad misma del hombre en sus relaciones con los objetos exteriores sobre los que puede tener derechos (identificacin con la capacidad de goce). Comprende no solo bienes adquiridos, sino tambin los que puedan llegar a adquirirse. El patrimonio es un continente distinto al activo o pasivo (Planiol ya deca que una persona que tiene solo deudas, igual tiene un patrimonio), y en cuanto tal no vara. Caractersticas: 1. Universalidad jurdica 2. Unido a la persona

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3. Slo comprende derechos pecuniarios Universalidad jurdica Interesa el vnculo que une los elementos que la componen, que pasan a ser un bloque. El activo responde del pasivo, y no se compone solamente de bienes presentes, sino tambin los futuros. Considerados econmicamente, son todos fungibles, reemplazndose siempre unos por otros. La teora clsica, ms que considerar el patrimonio con un conjunto de bienes, lo considera como la aptitud para adquirir esos derechos (el saco) Aspectos que conlleva 1. Todo patrimonio tiene titular: Puede ser natural o jurdica, pero siempre tiene un titular. 2. Toda persona tiene patrimonio: Aunque carezca de bienes, se ve cmo puede confundirse con la capacidad de goce. 3. Una persona no tiene ms que un patrimonio: Hay casos en que por una ficcin se desdobla (herencia con BI), pero es una ficcin legal, de aplicacin restringida. 4. El patrimonio no puede desprenderse en vida: S puede disponer de los bienes, pero no del patrimonio. 5. Es una universalidad jurdica: Interesa el vnculo que une los elementos que la componen, que pasan a ser un bloque. El activo responde del pasivo, y no se compone solamente de bienes presentes, sino tambin los futuros. 6. Cambia constantemente en cuanto a sus elementos, pero no se altera su naturaleza: Los bienes que lo integran son pecuniariamente fungibles todos en virtud de la subrogacin real. 7. Slo contiene derechos y obligaciones susceptibles de evaluacin pecuniaria. Crticas Principalmente, porque se confunde el patrimonio con la personalidad. Por otra parte, una persona puede tener ms de un patrimonio, y ello no se explica en esta teora. Por ltimo, la ficcin de que todos tienen un patrimonio no corresponde a la realidad. II. TEORA MODERNA U OBJETIVA

Debe considerarse al patrimonio como independiente, una masa de bienes afectas a un fin determinado. Esa destinacin o afectacin es lo que le dara la cohesin a los elementos, y no la voluntad. Consecuencias 1. Hay patrimonio desde que hay bienes afectos a un fin 2. Una persona puede tener varios 3. Es distinto de la personalidad: Se forma por un conjunto de bienes y la personalidad es la aptitud para adquirir derechos y obligaciones. 4. Puede haber patrimonio sin titular 5. No es atributo de la personalidad.

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III.

TEORIA INTERMEDIA

Hay una ntima conexin entre personalidad y patrimonio, pero no puede desconocerse que est al servicio de fines determinados. Supone la existencia de una masa de bienes con faz pasiva y activa. Desde la activa, representa poder, libertad sobre las relaciones que lo componen; desde la pasiva, el patrimonio es un mbito de responsabilidad, una garanta para acreedores. La masa de bienes est unida al titular, o separadas por su destino a un fin determinado. Por ello, se habla de patrimonios fraccionados, que tienen como destino un fin especial, en contraposicin al patrimonio dispuesto para cumplir con las obligaciones en general (en cierto sentido, similar a las cauciones reales, a los bienes de la mujer casada, peculios profesionales, etc.). Estos patrimonios fraccionados cumplen la funcin de limitar la responsabilidad y en otros casos para estimular la labor productiva (peculios). SITUACIN EN CHILE No se trata sistemticamente, pero s hay disposiciones que se refieren a l (85, 347, 534, 549, 1170, etc.), y entre stas, hay algunas que parecen darle carcter de atributo (1811, 1407, 1409, 1050), pero no se desprende con claridad. No se cie cabalmente por la teora clsica, y hay disposiciones en las que no se respeta la indivisibilidad (1247, BI; 1378, beneficio de separacin; usufructo de los bienes del hijo). PROBLEMAS RESPECTO A LA CONSTRUCCIN DE UNA TEORA 1. Determinacin de si se forma por bienes o derechos: Para algunos, es un conjunto de derechos y no bienes (es decir, se forma por la propiedad de las cosas, por los crditos). Otros creen que son aspectos de una misma realidad jurdica y que los bienes son en realidad bienes jurdicos patrimoniales, de modo que distinguir es irrelevante. 2. Determinar si entran tambin las obligaciones: Pareciera que s, y los bienes responden de su cumplimiento, siendo las primeras el elemento pasivo. Otros creen que no entran al patrimonio. 3. Qu derechos quedan comprendidos: Se ha entendido que solo los avaluables en dinero, quedan fuera los derechos de la personalidad y los familiares. El patrimonio es una masa de bienes (cosas apreciables pecuniariamente que admiten utilidad). Algunos han dicho que si el derecho es fungible, ser un derecho patrimonial. RELACIONES CON OTRAS FIGURAS 1. Con el concepto de obligacin y con la responsabilidad: El DPG se hace efectivo sobre el patrimonio. 2. Capacidad de goce y ejercicio: Se confunde la de goce con la teora clsica 3. Para algunos, es un atributo de la personalidad: Inalienable, intransferible, imprescriptible, irrenunciable, inembargable.

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4. Con la SCM: A los herederos corresponde la alcuota del patrimonio de su causante (951, 1097), se relaciona tambin con la ficcin de continuacin del causante, con el BI o de separacin, con el efecto retroactivo de la aceptacin. 5. Con la representacin: (43, 1448) 6. Regmenes matrimoniales: En especial con el patrimonio reservado de la SC. 7. Cesin de contratos y asuncin de deudas. 8. Bienes del ausente, del que est por nacer, derechos de personas futuras. 9. Herencia yacente 10. Quiebra 11. Patrimonios pluripersonales: En las personas jurdicas, comunidades. 12. Establecimientos de comercio 13. DRH y su cesin. 14. Personas jurdicas: Tienen un patrimonio independiente de quien las representa. IMPORTANCIA 1. Explica cmo a la muerte se transmite unitariamente a los herederos la totalidad de los bienes del causante. 2. Explica el DPG. 3. Explica los distintos grupos de bienes de los cnyuges. 4. Para explicar cmo bienes de una misma persona pueden sujetarse a diversos mbitos de responsabilidad, de modo que una deuda no pueda hacerse efectiva, necesariamente, sobre ambos. PERSONAS JURIDICAS Persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente 545 del CC, fue el primero del mundo que destin a las personas jurdicas un ttulo completo, el Ttulo XXXIII del Libro I, 545 a 564. .Alessandri y Somarriva: Ente abstracto con fines de utilidad colectiva y al cual, como medio de consecucin de stos, la ley les reconoce una cierta capacidad de goce y de ejercicio. NATURALEZA JURIDICA DE LA PERSONA JURIDICA TEORIAS NEGATORIAS I. TEORA DE LA FICCIN LEGAL

No tienen existencia real, son una ficcin de la ley, la que por razones de inters general, supone, su existencia y les permite desempear un rol semejante al de las personas naturales en la vida jurdica. Savigny, principal exponente, destacaba que no estn afectas sino al derecho de los bienes y que, por lo tanto, las relaciones de familia quedan excluidas a su respecto, por cuanto todas las relaciones de familia

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proceden originariamente del hombre natural. Slo es capaz de derechos y deberes el hombre. Entonces, son entes creados artificialmente, por el legislador para el cumplimiento de ciertos fines, capaces de tener un patrimonio; nacen y viven en las medida que el ordenamiento les reconozca existencia. Destacan que la persona jurdica carece de voluntad, la que debe ser puesta ineludiblemente por persona (s) natural, y que por carecer de tal, no puede hablarse de personalidad. Crticas 1. No resuelve nada (es la confesin de que no existe sujeto real). 2. Imposibilidad de aplicar esta teora al derecho pblico. No puede justificar la personalidad jurdica del Estado. 3. La nocin de persona jurdica aparece estrechamente unida a la idea de capacidad. La capacidad no est determinada por la voluntad, pues de ser as infantes y dementes no podran ser sujetos de derechos, pues carecen de voluntad. 4. Concede demasiado al arbitrio del legislador. Aparece como un favor acordado por el legislador discrecionalmente, y como tal es una tesis arbitraria, por el intervencionismo del Estado que significan su nacimiento, existencia y extincin. 5. No es efectivo que la actividad de las personas jurdicas se agota en la actividad patrimonial, pues hay relaciones de naturaleza personal, como los derechos de la personalidad que, sin obstculos pueden competir a los entes ideales, y esto prescindiendo de las prerrogativas de derecho pblico. II. FICCIN DOCTRINAL

La personalidad jurdica es una ficcin creada por la doctrina, propugnan su eliminacin y reemplazo por otras concepciones. Si la persona jurdica es una creacin legislador y el sujeto fingido es un artificio para enmascarar la falta de sujeto, simplemente ellas no existen. Propiedad colectiva: Sustentada por Planiol y Barthelmy, la idea de persona jurdica es una concepcin simple, superficial y falsa, que tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva. La nocin de persona jurdica es intil. As, en una asociacin no hay ms personas que los asociados, los que en conjunto son dueos del patrimonio colectivo. Crticas: 1. Inaplicable a las personas que NO son corporaciones colectivas: Planiol contesta que este tipo de entidades, como los hospitales, pertenecen a la totalidad de la comunidad. 2. No permite explicar a quien corresponde ciertos derechos extrapatrimoniales: Planiol seala que simplemente se le reconocen al ente colectivo. 3. No sirve para explicar la existencia, unidad y perpetuidad de las personas jurdicas de DP.

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4. No explica adecuadamente la regulacin que los ordenamientos jurdicos establecen respecto del dominio y dems derechos patrimoniales que se reconocen a la persona jurdica. Propiedad de afectacin: Sustentada por Brinz y Becker, no todos los derechos y obligaciones tienen como base a las personas naturales y que pueden existir patrimonios que no tengan dueo, pero afectados a un fin nico. Crticas: Parte de una premisa errada al pretender la existencia de derechos sin sujeto, dicen muchos. En este sentido, Pothier considera que esta teora es inquietante pues si el derecho se refiere a su fin y no al sujeto mismo, podra ste llegar a ser desplazado al cumplimiento del fin. Sujeto colectividad o individualista: Jhering, slo el hombre puede ser sujeto de derechos, por lo cual los verdaderos sujetos de derechos en el caso de las personas jurdicas son los que favorecidos con su actividad. Las personas jurdicas no son otra cosa que la forma especial por medio de la cual los sujetos individuales manifiestan sus relaciones jurdicas con el mundo exterior. En concreto, es un sujeto aparente, una unidad artificial, un instrumento tcnico destinado a corregir la falta de determinacin de los sujetos. Crticas: 1. Al considerar nicamente a los individuos, desconoce el diverso inters del propio grupo, respecto del de cada uno de los asociados. 2. Desconoce el hecho de que el inters del grupo no depende de su composicin sino que, como tal es permanente. 3. No sirve para explicar la existencia, la unidad y perpetuidad del Estado, imposible de ser considerado como una simple masa de bienes. III. TEORAS DE LA NEGACIN ABSOLUTA O DE LOS BIENES SIN SUJETO

Esta figura debe ser excluida de la ciencia jurdica. Son un engao empleado por un grupo econmicamente dominante para canalizar y ejercer su poder, bajo la forma de la ley. Lo nico dotado de conciencia y voluntad, son los seres humanos, por lo cual ha de evitarse que stos, por medio de estratagemas, inventando falsas personas, pretendan escudarse y eludir responsabilidad. Crticas: Bsicamente, se cuestiona esta posicin por cuanto implica desconocer las realidades jurdicas con el pretexto de consultar las realidades materiales. TEORIAS AFIRMATIVAS O DE LA PERSONALIDAD REAL La persona jurdica es una realidad, no una persona ficticia. El hombre no es el nico sujeto de derechos, por lo cual el concepto de subjetividad jurdica debe extenderse, rechazando toda explicacin por ficcin o artificio. Todas las personas jurdicas son entes reales, tienen una vida jurdica propia distinta de la de sus miembros. En todo

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caso, existen distintas posiciones, algunas basadas en la voluntad y otras en el inters. 1. Voluntad: La persona jurdica est dotada de voluntad propia por lo cual es en realidad un sujeto de derecho (entendido el derecho subjetivo como poder o facultad atribuido a una voluntad por el derecho objetivo). 2. Inters: Representan intereses colectivos, distintos a los individuales de su miembros. En este caso hay un nuevo sujeto de derecho (entendido el derecho subjetivo como inters jurdicamente protegido), que es la persona jurdica. I. TEORA DEL ALMA COLECTIVA (Zittelman)

Una pluralidad de individuos, se convierte en una unidad completamente nueva y distinta de los individuos que la componen, entidad real y existente. Para ellos existiendo la aptitud de querer (la voluntad), aunque no exista un soporte fsico (persona fsica), ha de reconocerse la existencia de una persona. Las personas jurdicas son, en suma, voluntades incorporales. Crticas: Carece de base jurdica, pues la voluntad fuera del hombre no existe, sino solamente los efectos del querer (sic). II. TEORA DEL ORGANISMO SOCIAL (Gierke)

Consideran a las personas jurdicas como una realidad objetiva, de naturaleza supraindividual, pero efectiva y completa. La persona jurdica es una efectiva y completa persona igual a la individual, si bien compuesta. Desde que hay una voluntad y un fin colectivos, existe la persona jurdica, la cual, por cierto, no puede actuar por s, sino mediante rganos; pero esta necesidad tcnica no contradice la realidad de las personas jurdicas, de igual modo que ciertas personas fsicas, como los incapaces, son tambin representadas en las actuaciones a que no alcanza su capacidad. El origen de este tipo de sujeto de derecho puede ser espontneo (hecho histrico-social) o voluntario (constitucin determinada expresamente por el hombre). En ambos casos existen con independencia de la intervencin del Estado, y su personalidad es tal porque encarnan realmente una nica voluntad. Crticas: 1. No explica adecuadamente la atribucin de voluntad propia. 2. Si el derecho reconoce como persona a todo ser autnomo portador de voluntad y, por otra parte, la voluntad de varias personas coligadas se funden en una voluntad orgnica nueva, es preciso admitir que todas las colectividades son personas jurdicas. III. TEORA ORGANICISTA (Novicow, Worms)

La persona colectiva es un organismo biolgico similar a los individuales. Los elementos que constituyen la persona colectiva, configuran las clulas del organismo, y en la volicin colectiva su papel es similar al de aqullas en el sujeto individual.

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Crticas: No se puede comparar la voluntad del grupo con la del individuo, por cuanto la del individuo es libre y propia, en cambio la del grupo es la resultante de las voluntades de los individuos. IV. TEORA DE LA INSTITUCIN (Hauriou)

Consideran a la persona jurdica como una asociacin o institucin formada para la consecucin de un fin y reconocida por el ordenamiento como sujeto de derechos. De esta forma, slo existen dos sujetos de derechos, la persona natural y la institucin. Hauriou conceptualiza la institucin como todo elemento de la sociedad cuya duracin no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados. Es una idea de obra que se realiza y dura jurdicamente en un medio social. La ms eminente manifestacin del fenmeno institucional la constituye el Estado, l cual no es ni omnipotente ni totalitario por cuanto existen otras instituciones que contrapesan eficazmente el poder del Estado. Crticas: Prevalecen en ella ms que nada reflexiones ticas o valorativas, explicando slo elementos y condiciones prejurdicas. V. TEORA DE LA VOLUNTAD JURDICA

Jellinek, parte de la base que todo sujeto de derecho debe estar dotado de voluntad, pero no en el sentido filosfico de esta expresin, sino que desde el punto de vista del derecho: voluntad jurdica. La idea de personalidad jurdica debe ser una nocin puramente jurdica y en el caso de las personas jurdicas es el fin comn lo que da unidad a sus miembros. Crticas: Se acerca mucho a las teoras de la ficcin. VI. INTERESES COLECTIVOS

Las personas jurdicas representan intereses colectivos, distintos por tanto a los intereses individuales de sus miembros. Existen distintas posiciones: 1. Teora de Michoud: El derecho es hecho para el hombre, y como tal debe obtener la proteccin legal, la cual protege, no la voluntad, sino el inters que esa voluntad representa. Para este autor para que una agrupacin goce de personalidad jurdica es necesario que cumpla con dos requisitos: existencia de un inters colectivo real, distinto de los intereses individuales, y; una organizacin como medio de expresin de la voluntad colectiva relativa a aquel inters. 2. Teora de Saleilles: Si bien todo derecho ha de tener un sujeto, no puede concluirse en que el nico sujeto sea la persona humana; de acuerdo con ello todo ser organizado, capaz de investir un poder constitutivo de derecho subjetivo, es persona jurdica, siendo lo esencial la organizacin al servicio de determinado inters. 3. Teora de Ferrara: Parte de la base que por persona se entiende un sujeto de derecho, simple categora jurdica que no implica ni corporalidad ni espiritualidad

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en el investido; un status. La personalidad, como tal, es producto del orden jurdico; la subjetividad es una realizacin ideal inconcebible sin el orden jurdico. El concepto de igualdad, que hoy parece natural, revela un proceso de siglos. TEORIA QUE ACOGE EL CODIGO CIVIL CHILENO: Por distintas razones se sostiene que el CC acoge la teora de la ficcin, pudiendo destacarse las siguientes: 1. Era la teora vigente a la poca. 2. Al definirla en el 545 utiliza la expresin ficticia. 3. Bello seal como antecedente de esta disposicin, en el 645 del Proyecto de 1853, a Pothier y a Savigny, ambos sostenedores de esta teora. En todo caso, algunos autores destacan que lo anterior es plenamente cierto slo respecto de las personas jurdicas de derecho privado que no persiguen fines de lucro, vale decir, aquellas que reguladas en el Ttulo XXXIII del Libro I del CC. En este sentido, se destaca que tratndose de sociedades, la personalidad no es concedida por la autoridad, por cuanto gozan de ella en la medida que cumplan con las exigencias formales que en cuanto a su constitucin se establecen. CLASIFICACION DE LAS PERSONAS JURIDICAS 1. ATENDIENDO A LA NATURALEZA DE LAS NORMAS QUE LAS RIGEN: De derecho pblico o privado. 2. ATENDIENDO AL FIN PERSEGUIDO, las que persiguen fines de lucro y aquellas que no. DERECHO PBLICO O PRIVADO Los autores no estn de acuerdo en cuanto al criterio de distincin. Para algunos, debe estarse a la iniciativa para crear una persona jurdica. Las de derecho pblico seran creadas por el Estado o los poderes pblicos. En cambio, las de derecho privado surgiran a la vida por iniciativa de los particulares. Para otros, un rasgo distintivo estara referido a si gozan o no de imperio para dictar ciertas normas de carcter obligatorio. Las de derecho pblico s. Otros atienden a los objetivos que ellas se proponen, al fin perseguido, las de derecho pblico persiguen un fin de carcter pblico que afecta a los intereses del Estado. En cambio, las de derecho privado buscaran satisfacer un inters privado. Un sector atiende a la fuente de los recursos que constituyen su patrimonio, sosteniendo que las de derecho publico obtienen sus recursos del Estado, mientras las de derecho privado los obtienen de los aportes que hacen quienes integran la persona jurdica. Sin perjuicio de estos criterios y de otros que pudieran sugerirse, lo concreto es que ninguno, considerado aisladamente, permite dar una respuesta necesariamente correcta. As, hay personas jurdicas de derecho privado cuyos fines son de inters pblico o relativos al bien comn. Se sostiene que para determinar si nos

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encontramos ante una persona jurdica de derecho pblico o de derecho privado habr que analizar sus caractersticas preponderantes, sin perjuicio de los casos en que la ley al crear una persona jurdica le atribuye uno u otro carcter. BREVE REFERENCIA A LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PUBLICO 547 inc. 2 CC, tienen tal carcter, por va de ejemplo, la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario. En este sentido, se seala que el 547 inc. 2 no es taxativo, y adems no les confiere personalidad jurdica a los entes all sealados, ya que ella emana de otras normas jurdicas. Reglamentacin de las personas jurdicas de derecho publico. Las normas del T. XXXIII del L. I del CC, relativas a la organizacin, administracin y funcionamiento de las fundaciones y corporaciones de derecho privado, no se aplican a las personas jurdicas de derecho publico, porque se rigen, en cuanto a sus rganos administrativos y funcionarios, por otras normas. No significa que se excluyan de las normas del CC en cuanto sean aplicables. As por ejemplo, segn el 2497, las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente, en favor y en contra del estado, de las iglesias, las municipalidades y establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos que tienen libre administracin de sus bienes. CLASIFICACIN SEGN PERSIGUEN O NO FINES DE LUCRO No es tan sencillo determinar si una persona persigue o no fines de lucro. En efecto, es relevante establecer qu debemos entender por lucro (lucrum, ganancia, utilidad o provecho que se obtiene de algo). El problema se presenta por la existencia de diversas asociaciones de comerciantes y productores cuya creacin no est dirigida a un lucro pecuniario directo, sino a cuidar de sus intereses de carcter econmico. En este sentido, resulta que por un lado, el lucro puede constituir directamente el beneficio econmico para las personas y, por otro, aquel que se puede obtener en forma indirecta. Algunos consideran que para los efectos de la distincin se atendera al lucro directo, o sea, seran personas jurdicas de derecho privado con fin de lucro aquellas que persiguen una utilidad pecuniaria directa para sus miembros. Otros consideran que no pueden ampararse en el ttulo XXXIII del L. I del CC las entidades que se propongan fines que directa o indirectamente se relacionen con ganancias o provechos pecuniarios. BREVE REFERENCIA A LAS PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PRIVADO QUE PERSIGUEN FINES DE LUCRO Se denominan genricamente como sociedades. El CC las denomina sociedades industriales. Reglamentacin de las personas jurdicas de derecho publico

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547 CC determina que las sociedades no se rigen por las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I del CC, regulndose sus derechos y obligaciones, segn su naturaleza, por otros ttulos del CC (Ttulo XXVIII, Libro IV) y por el CdCy legislacin complementaria. Clasificacin de las sociedades 1. Atendiendo a su objeto, el art. 2059 del CC las clasifica en comerciales y civiles. 2. En base a su sustrato o elemento esencial, se dividen en sociedades de personas y de capital. Las SA se dividen en abiertas y cerradas PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO QUE NO PERSIGUEN FINES DE LUCRO El Ttulo XXXIII del L. I del CC se refiere a las Corporaciones y Fundaciones de beneficencia pblica. Segn el inc. 2 del 545 CC, revisten este carcter las corporaciones y fundaciones, a las cuales se les aplican, en cuanto a su organizacin y atribuciones, las normas del CC de los 545 y siguientes. En el propio CC, en el inciso final del 545, se admite la existencia de personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro de naturaleza mixta, esto es, personas jurdicas que participan de uno y otro carcter, reuniendo los requisitos tanto de las corporaciones como de las fundaciones, pudiendo darse las siguientes alternativas: 1. Corporaciones de corte fundacional 2. Fundaciones de corte corporacional. APROXIMACION CONCEPTUAL La corporacin se puede definir como una persona jurdica cuya base o sustrato es un conjunto de personas, que se unen para el logro de un fin comn no lucrativo y dotada de personalidad jurdica. La fundacin se puede conceptuar como una persona jurdica cuya base o sustrato es un conjunto de bienes destinado por uno o ms individuos a un fin benfico y dotada de personalidad jurdica. Es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien publico. Consiste en la afectacin o destinacin de determinados bienes a la consecucin de un fin que el fundador propone. SEMEJANZAS ENTRE AMBAS 1. Son personas jurdicas 2. No persiguen fines de lucro. 3. Se rigen por las disposiciones contenidas en el Ttulo XXXIII del Libro I del CC. DIFERENCIAS ENTRE CORPORACIONES Y FUNDACIONES 1. En razn de su elemento bsico o sustrato: En las corporaciones el elemento bsico es el conjunto de personas, en las fundaciones hay un conjunto de bienes

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afectos a la realizacin de un fin de bien comn, no hay asociados, sino destinatarios. 2. En relacin con la voluntad que las genera: En las corporaciones es la voluntad de sus miembros, en las fundaciones la voluntad que las genera es la voluntad del o los fundadores. 3. En relacin a su administracin o direccin: Las corporaciones se gobiernan a si mismas, las fundaciones se dirigen por las normas que fije el fundador. 4. En razn de su patrimonio originario: En las corporaciones, el patrimonio se forma por aportes; en las fundaciones, en principio, por el que afecta el fundador al fin perseguido. ASPECTOS RELEVANTES DE CORPORACIONES Y FUNDACIONES CORPORACIONES: 1. El sustrato o elemento real: De carcter humano, constituido por el conjunto de personas que la integran. En todo caso, su existencia no est ligada con la identidad ni permanencia de sus miembros. Una vez constituida, no se extingue aunque desaparezcan todos sus miembros. Pueden ser integrantes de una corporacin sociedades que persigan fines de lucro, como tambin puede una persona jurdica que no persigue fines de lucro integrar una sociedad que si persigue tales fines. 2. Acto constitutivo: Es el acto constitutivo el que produce el vnculo de unin entre los componentes de la misma corporacin. Puede constar en instrumento privado reducido a EP, firmado por todos los constituyentes individualizados. Su contenido son los estatutos, poderes, etc. El Min. Justicia elabor un estatuto tipo. Sobre la naturaleza jurdica del acto, se ha dicho que es contrato y un acto colectivo. Importa cmo se le considere por diversas consecuencias prcticas, por ejemplo, si se considera contrato, la incapacidad de una de las partes anula todo el acto. En cambio, si se considera como un acto colectivo, la incapacidad de una de las personas que concurren a su constitucin no afecta la eficacia del mismo, bastando que exista una mayora de voluntades eficaces. FUNDACIONES 1. Sustrato o elemento real: Para algunos es el conjunto de bienes que el fundador aporta, los que son afectados o destinados a la consecucin de un fin determinado o previsto por el fundador. Para otros, es una obra que se debe realizar por medio de una organizacin 2. Acto fundacional: Acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de un organismo para la obtencin de un fin determinado. La voluntad del fundador, puede manifestarse por acto entre vivos o por acto testamentario. Contiene una declaracin de voluntad en orden a crear una institucin, debiendo precisarse su objeto, la forma de administracin, su nombre y el patrimonio de que dispondr para la consecucin de su fin. En cuanto a su naturaleza jurdica, en general se estima que es un acto jurdico unilateral, el cual para producir sus efectos, no necesita ser notificado a

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ninguna persona, como tampoco requiere de aceptacin. La mayor parte de los autores considera que es esencialmente revocable, lo cual es cierto en el evento de contenerse en un testamento. En el caso de crearse entre vivos, la revocacin exigir una declaracin en tal sentido, y slo ser posible en la tanto no haya sido todava aprobada por el PR. 3. Acto de dotacin. Acto por el cual el fundador asigna su patrimonio al ente que crea, normalmente contenido en el acto fundacional. Debe constar por escrito, para los efectos de la tramitacin de la personalidad jurdica, la cual supone constancia del mismo. En el evento de dotar bienes races, el acto debe reducirse a EP, pues no habra forma de inscribir los inmuebles en caso contrario. Es un acto jurdico unilateral que tiene por fin la disposicin gratuita de ciertos bienes por lo cual exige capacidad del disponente para efectuar liberalidades. No es un contrato de donacin. EL RECONOCIMIENTO O AUTORIZACION DEL PODER PUBLICO Una persona jurdica no puede existir sin el reconocimiento del ordenamiento jurdico. Para estos efectos, existen varios sistemas: 1. Sistema de libre constitucin. Se reconoce personalidad al ente, por el slo hecho de su constitucin. 2. Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen determinados requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la inscripcin en un registro. 3. Sistema de concesin. Se reconoce personalidad jurdica a los entes que, por un acto de autoridad son reconocidos como tales. El sistema de concesin sera el que se sigue en Chile respecto de las corporaciones y fundaciones, como aparece en el art. 546. Se requiere que exista una ley que la cree, o bien, que haya sido aprobada por el PR, por medio de un DS. Nada obsta a que pueda recurrirse a la otra va, como es el caso de la Cruz Roja, segn la ley 3.924. La autorizacin del poder pblico tiene en la teora de la ficcin, que es la que acoge nuestro legislador, un valor constitutivo o creador. LIBERTAD O DISCRECIONALIDAD DEL PR PARA LA CONCESION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA 1. El PR est obligado a conceder la personalidad jurdica y a aprobar los estatutos cumplindose los requisitos legales. Se apoyan en: a. La redaccin imperativa del art. 548 inc.1 del CC, que utiliza la expresin "se le conceder". b. Segn el art. 23 del Reglamento. El PR denegar o aceptar segn el mrito de los antecedentes, de manera que los estatutos no pueden rechazarse si no contienen nada contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. c. 19 n 15 de la CPR, derecho de asociacin, para gozar de personalidad jurdica las asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley

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2. PR podra a su arbitrio negar la solicitud, porque la personalidad jurdica es una ficcin cuya existencia depende de un acto de autoridad, la que puede concederla o no, no teniendo limites al respecto. CONTENIDO DE LOS ESTATUTOS: I. EN LAS CORPORACIONES

1. Indicacin precisa del nombre y domicilio de la entidad. No se conceder personalidad jurdica al ente que lleve el nombre de una persona natural o su seudnimo, a menos que esa persona o sus herederos consientan en ello en instrumento privado autorizado ante notario o cuando han transcurrido 20 aos de la muerte de dicha persona. Tampoco se conceder personalidad a aquel ente que pretenda adoptar un nombre igual o similar al de otra corporacin existente en la misma provincia, salvo tratndose del Cuerpo de Bomberos, Club de Leones y Club de Rotarios (). 2. Los fines que se propone la corporacin, y los medios econmicos de que se dispondr para realizarlos. 3. Las categoras de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporacin y la forma y motivo de su exclusin. Es una materia entregada a la libre voluntad de los miembros, salvo algunas excepciones en materia de derechos y obligaciones de los socios (549 del CC). 4. Organos de administracin, ejecucin y control, las atribuciones de ellos y el numero de miembros que los componen. A Aspectos no regulados: puede suceder que no se haya previsto la forma de solucionar una cuestin determinada. En tal caso, los miembros del ente pueden tomar una decisin al respecto, considerando la conveniencia colectiva. A estas decisiones que el grupo est llamado a adoptar ante el silencio de los estatutos, reciben en la jurisprudencia y doctrina francesa el nombre de "insoctions". Cuando en los estatutos no se hubiera indicado la forma de disponer de sus propiedades, pertenecern al Estado, con la obligacin de emplearlas en objetos anlogos a los de la corporacin disuelta, correspondiendo al PR sealarlos. II. 1. 2. 3. 4. EN LAS FUNDACIONES

Nombre, domicilio de la entidad y duracin de la misma Indicacin de los fines a los que est destinada Bienes que forman su patrimonio; Las disposiciones que establezcan quienes forman y como sern integrados sus rganos de administracin; 5. Las atribuciones que correspondan a los mismos 6. Disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y extincin de la fundacin, indicndose la entidad a la cual pasaran los bienes al producirse la extincin. MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS

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En el caso de una corporacin se requiere del acuerdo adoptado por una asamblea general extraordinaria, citada especialmente para tal efecto, por los dos tercios de los asistentes En una fundacin, debe estarse a lo dispuesto sobre este punto por el fundador. En este sentido, en principio las fundaciones no pueden ser modificadas, pues de esta manera, se podra vulnerar la voluntad del fundador, salvo que ste en los estatutos hubiere previsto la modificacin en un determinado sentido. Si ste nada dijo, o manifest su voluntad en forma incompleta, su omisin puede ser suplida por el PR, 562 del CC y 32 del Reglamento. En la prctica, el Directorio de la fundacin somete un proyecto a la decisin del PR. PROCEDIMIENTO DE OBTENCION DE PERSONALIDAD JURIDICA. Hay un procedimiento comn y uno especial para las corporaciones que se sujeten a un estatuto tipo aprobado por el Ministerio de Justicia, procedimiento al cual se aplican las disposiciones del procedimiento comn, en todo aquello que no exista una disposicin especial. PROCEDIMIENTO COMUN: 1. Presentacin de la solicitud. Se dirige al PR por intermedio del Miin. de Justicia, o del SEREMI respectivo. Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado, salvo que se use el estatuto tipo. 2. Documentos que se deben acompaar a la solicitud. Copia de la EP en el cual se contienen los estatutos, y el mandato que se otorga para la tramitacin de la solicitud de aprobacin y aceptacin de las reformas que proponga el PR. Si se trata de una fundacin, a la solicitud debe acompaarse copia del instrumento pblico en que consta el acta de fundacin, los estatutos y el poder de tramitacin de la solicitud y aceptacin de las reformas que proponga el PR. 3. Informes: Que debe o puede requerir el Ministerio de Justicia, segn el caso, para resolver la solicitud. Son varios. 4. Decisin del PR. Segn el mrito de los antecedentes respectivos, pudiendo, en todo caso, exigir que se introduzcan las modificaciones que estime convenientes, las que deben ser reducidas a EP. 5. Publicacin. Cumplidos los trmites anteriores, se dictar el decreto supremo que concede la personalidad, el cual slo va a producir sus efectos desde que publique en el DO. PROCEDIMIENTO ESPECIAL 1. Documento que debe acompaarse a la solicitud: Se debe protocolizar el ejemplar del estatuto tipo proporcionado por el Ministerio de Justicia. 2. Informe particular: Es necesario informe favorable del CDE para que una determinada corporacin se sujete a un estatuto tipo aprobado por el Ministerio de Justicia. REGISTRO DE CORPORACIONES Y FUNDACIONES

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El Min. de Justicia es encargado de llevar un registro de corporaciones y fundaciones cuyos estatutos hayan sido aprobados, debiendo indicar en l, el nmero, fecha de dictacin y publicacin en el DO del decreto en que se concede la personalidad jurdica; del que aprueba las reformas de los estatutos, del que cancela el beneficio, del que aprueba u ordena la disolucin, y del que destina sus bienes a otra institucin o al Estado. PRECISIONES EN RELACION A LOS ORGANOS DE LA PERSONA JURIDICA Se llama rgano a las personas naturales o jurdicas, o conjunto de ellas, por medio de las cuales acta la persona jurdica. I. ORGANOS DE LA CORPORACION

1. ASAMBLEA: rgano supremo de la persona jurdica. Para algunos, la Asamblea no es sino la corporacin mismaa en un momento dado de su existencia. Est compuesta por los miembros o socios de la corporacin. a. Ordinaria, se celebra en la forma y con la frecuencia que establezcan los estatutos b. Extraordinaria, se celebra cada vez que las circunstancias lo requieran. Son de su competencia exclusiva la reforma o modificacin de los estatutos y la disolucin de la persona jurdica, acuerdos que requieren qurum especial (2/3 de los asistentes) 2. DIRECTORIO o JUNTA DIRECTIVA: rgano ejecutivo, encargado de la administracin y direccin de la persona jurdica. Deber estar formado por ms de tres miembros, a menos que los estatutos dispongan otra cosa. II. ORGANOS DE LA FUNDACION

Son los administradores. Nada obsta, sin embargo, a que pueda constituirse un directorio u otros rganos para agilizar su funcionamiento y administracin. VOLUNTAD Y ACTUACION DE LA PERSONA JURIDICA Las personas jurdicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden actuar en la vida jurdica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden actuar por si mismas, sino que requieren hacerlo por medio de personas naturales. En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actan por la persona jurdica: Para algunos son representantes de la persona jurdica, pues actan en lugar y a nombre de ella. De esta manera concurriran dos voluntades y dos sujetos. Otros dicen que no hay representacin, y que la persona natural no acta por su propia voluntad, sino que manifestando o exteriorizando la voluntad de la persona jurdica. Esa persona natural seria un rgano de la persona jurdica. Segn esta teora, los rganos son las personas naturales en quienes reside la voluntad de la persona jurdica, segn la ley o los estatutos. El rgano constituira la encarnacin de la persona jurdica, de forma que los actos del rgano sern actos de la persona jurdica, siempre que el rgano acte dentro de sus atribuciones.

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En suma, para que los actos de la persona natural afecten y obliguen a la persona jurdica es necesario que ella acte en el ejercicio de su cargo, y dentro de los limites de sus atribuciones, 552. MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD EN CORPORACIONES La voluntad se manifiesta en la Asamblea. Segn el reglamento, las asambleas generales deben constituirse en primera citacin por mayora absoluta de los miembros de la corporacin, y en segunda citacin con los que asistan. La voluntad de la corporacin se manifiesta en la reunin o sala, para lo cual la ley exige slo la mayora de los miembros de la corporacin que tengan voto deliberativo, para el pronunciamiento sobre un asunto determinado, y que sirve para resolverlo. El legislador, como norma supletoria, define en el 550 la sala, sealando que es la reunin de la mayora de los miembros de la corporacin que tengan voto deliberativo. El 550 inc. final establece plena libertad para establecer normas en materia estatutaria. ATRIBUTOS DE LA PERSONA JURIDICA. I. NACIONALIDAD

La ley chilena no contiene normas da carcter general sobre entes, existiendo eso s, disposiciones aisladas aplicables a ciertas personas jurdicas. 1. Las personas jurdicas de derecho pblico tienen la nacionalidad del Estado del cual ellas emanan o del cual dependen. 2. Derecho privado, pueden adoptarse diversos criterios para determinar cual es su nacionalidad, como: a. Concesin: La del estado que concedi la personalidad jurdica. b. Asiento: La del asiento principal de sus negocios. c. Bienes: La del juez del lugar en que estn ubicados los bienes o la de la mayora de ellos. d. Constitucin: De acuerdo al lugar en que se han constituido. En general, se estima que son chilenas las personas jurdicas nacidas en Chile, es decir, aquellas que han dado cumplimiento a las exigencias del 546. II. NOMBRE

Al igual que la persona natural, la jurdica debe tener un nombre para su individualizacin. En la corporacin este nombre ser determinado por los asociados, mientras que en la fundacin se determina por el fundador. Debe indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y debe hacer referencia a l el decreto supremo que concede la personalidad jurdica. Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea corporacin o fundacin.

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III.

DOMICILIO

Debe estar determinado en los estatutos. Tal como ocurre con las personas naturales se ha estimado que la disposicin del CC sobre pluralidad de domicilios es aplicable a las personas jurdicas si tienen agencias o sucursales y en ellas concurren las circunstancias constitutivas del domicilio civil. Nada impide que las personas jurdicas puedan elegir un domicilio especial. IV. PATRIMONIO

Como sujeto de derecho, las personas jurdicas cuentan con un patrimonio propio, que es total y absolutamente independiente del de los miembros del ente. Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite desarrollar las actividades necesarias para el cumplimiento de los fines que le son propios. V. CAPACIDAD

Hay dos sistemas posibles: 1. Capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los actos que ella seale. 2. Capacidad amplia, al igual que con las personas naturales. En general, en lo referente a la adquisicin de bienes muebles e inmuebles, las personas jurdicas no tienen limitacin alguna en Chile. Arts. 556 y 1250, sin perjuicio de que la capacidad de goce pueda estar limitada, como ocurre con el derecho de usufructo, que no puede pasar de treinta aos. En lo referente a la capacidad de ejercicio, se reconoce expresamente, pues el CC dispone que son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles (545). En todo caso, puede estar limitada por los propios estatutos, como lo sera en caso de que en ellos se prohibiera enajenar determinados bienes. El objeto y la capacidad, o principio de la especialidad En principio, la persona jurdica slo puede realizar los actos jurdicos que tiendan al logro de su fin, pudiendo realizar todos los actos que directa o indirectamente, pero inequvocamente, tiendan al cumplimiento de sus fines. En este sentido, si realiza actos que sean contrarios o desvinculados a su fin, ello no determina su nulidad, pero expone a la persona jurdica a una posible disolucin y cancelacin de su personalidad jurdica (559 y 563 del CC). Capacidad para ser parte. Tienen capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales como jurdicas. El 545 lo reconoce expresamente. VI. ESTADO CIVIL

Por razones obvias, no tienen.

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RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURIDICA. RESPONSABILIDAD PENAL. No tienen, sin perjuicio de la responsabilidad de los que hubieren intervenido en el hecho punible, de acuerdo al 58, inc. 2 CPP. RESPONSABILIDAD CIVIL. Son susceptibles de ambas clases de responsabilidad, sea contractual o no. La persona jurdica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus rganos o representantes, siempre que ellos acten en su calidad de tales y dentro de la esfera de sus atribuciones. En este caso la persona jurdica tendr el derecho de repetir contra su autor, es decir, para exigir que ste le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a titulo de indemnizacin para reparar el dao. En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurdica, no excluye la responsabilidad penal del autor del dao. EXTINCION DE LA PERSONA JURDICA Se produce por su disolucin, la que podr ser voluntaria, estatutaria, o por disposicin de autoridad. Esta ultima posibilidad se discute. La persona jurdica no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros, correspondiendo en caso de no estar regulado por los estatutos, la forma de integrarla o renovarla corresponder a la autoridad que legitim su existencia (art. 560 del CC). I. DISOLUCION VOLUNTARIA

Los miembros de una persona jurdica pueden tomar la iniciativa para disolver la persona jurdica, pero no pueden por si y ante si disolverla, 559 y 563. El acuerdo para la disolucin de la corporacin debe adoptarse en la forma que determinen los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme a la cual el qurum seria de dos tercios. Acordada la disolucin debe solicitarse la aprobacin de la misma a la autoridad que legtimo la entidad, solicitud sta que sigue los mismos trmites que la concesin de la personalidad jurdica. II. DISOLUCION POR DISPOSICION ESTATUTARIA

Tiene lugar en aquellos casos en que se presentan supuestos contemplados en los estatutos como causa de disolucin III. DISOLUCION POR AUTORIDAD

Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el CC la contempla en el art. 559 inc. 2, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del estado, o no corresponden al objeto de su institucin o por disposicin de la ley. En este caso,

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existe la posibilidad de reconsiderar la cancelacin, en caso de probarse que ella fue producto de un error de hecho (art. 25 inc. segundo del Reglamento). IV. DISOLUCION PROPIA DE LAS FUNDACIONES

1. Por destruccin de los bienes destinados a su mantencin (564 del CC). 2. Por falta de beneficiarios. CORPORACIONES Y FUNDACIONES SIN PERSONALIDAD JURIDICA. Conforme al 546 del CC no son personas jurdicas las corporaciones o fundaciones que no se hayan establecido en conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por el PR, lo cual no significa que sean ilcitas, simplemente no gozan de personalidad jurdica y estn amparadas por la CPR (19 n 15). Mientras no tenga personalidad jurdica una asociacin no se le aplican las normas del titulo XXXIII del libro I del CC. En este sentido, se discute cual es su estatuto jurdico. Para algunos, existe una comunidad rigindose de acuerdo a las normas del CC relativas a comunidades. Otros, en cambio, consideran que se trata de una situacin especial y que no proceden aplicar las normas que rigen en materia de comunidad. Sealan que el patrimonio es slo un instrumento formado para la consecucin de un fin comn de los asociados, que perdura no obstante el cambio de ellos. El socio tiene la condicin de copropietario slo porque y en cuanto pertenece a la asociacin, por lo cual si se retira o muere no puede pretenderse una cuota correspondiente para s o que pase a sus herederos, por lo cual en caso de retiro o muerte desaparece su cuota, acrecentndose las de los dems. De la misma forma no rige el principio de que ninguno de los comuneros puede ser obligado a permanecer en la indivisin. En general, se considera que la asociacin se rige por el estatuto convenido entre sus miembros, vale decir, el pacto o contrato en virtud del cual se asociaron entre s, llegando a sostener algunos autores que ste constituye una suerte de contrato innominado. El artculo 549 en su inciso cuarto determina que los actos colectivos realizados por la corporacin que no tiene personalidad jurdica obligan a todos y cada uno de miembros solidariamente.

TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO2 A primera vista, pareciera que el nico elemento que une los AJ es la voluntad del hombre. Esta voluntad es hecha con un propsito determinado, producir efectos jurdicos. Es ese propsito el que lleva a las partes a celebrar el acto determinado. La teora general del acto jurdico busca precisar los elementos comunes a todo AJ. Tiene su fundamento histrico en la ilustracin, en tanto el hombre es libre en todo mbito de su actuar. Ello es manifiesto en el principio de la a. de la voluntad. El CC no regula sistemticamente la figura del acto jurdico, incluso ni usa ese
2

Teora general del acto jurdico, Victor Vial, 5 edicin.

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nombre. Sin perjuicio de ello, el L. IV contiene disposiciones de carcter general que permiten darle forma a esta teora. HECHOS JURDICOS Hecho es comprensivo de todo tipo de acontecimientos, actuaciones, sucesos y situaciones. Una primera clasificacin es la que distingue entre hechos de la naturaleza y hechos del hombre. Ambos hechos pueden o no ser relevantes para el derecho; importan los jurdicos, esto es, los que permiten cambiar una realidad jurdica preexistente, que pasa a tener una calificacin diversa. Se definen los hechos jurdicos como acontecimiento de la naturaleza o del hombre que produce efectos jurdicos. SUPUESTO JURDICO Se trata de los hechos y circunstancias que las normas prevn, y a los cuales se les atribuye la produccin de efectos jurdicos. Es el estndar que establece la ley para que un hecho pase a tener la calidad de jurdico. Debe ste poder subsumirse dentro del marco que la norma establezca. El supuesto puede ser simple o complejo, segn si precisa de la concurrencia de uno o ms hechos (v. gr., matrimonio es complejo, porque requiere de la actividad de los contrayentes y la declaracin del oficial RC). CLASIFICACIN DE LOS HECHOS JURDICOS I. DE LA NATURALEZA, VOLUNTARIOS

1. Naturales: Consisten en acontecimientos de la naturaleza que producen efectos jurdicos, como el nacimiento, la muerte, la mayora de edad. 2. Voluntarios: Emanan de la voluntad del hombre. As, cualquier contrato, la comisin de un delito, etc. 3. Hbridos: Participa de un lado la naturaleza y de otro la voluntad del hombre. Se cita como ejemplo el suicidio. Vial niega la distincin. II. POSITIVOS, NEGATIVOS

1. Positivos: Los efectos jurdicos se producen porque algo ocurre, sea un hecho natural o del hombre. 2. Negativos: Los efectos se producen porque algo NO ocurre. En todo caso, siempre que la ley le atribuye efectos a esta clase de AJ, va aparejado de un hecho positivo, siendo un supuesto complejo. As, el no pago supone haber hechos positivos anteriores, como la existencia de la obligacin y su exigibilidad. III. CONSTITUTIVOS, EXTINTIVOS, IMPEDITIVOS

1. Constitutivos: Los que producen la adquisicin de un derecho subjetivo. As, el contrato es constitutivo. 2. Extintivos: Aquellos que ponen fin a una relacin jurdica, como en el pago.

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3. Impeditivos: Aquellos que obstan a la eficacia de los actos constitutivos, como la existencia de un vicio de nulidad, la incapacidad. La clasificacin es relevante en materia probatoria, pues el que alegue la existencia de alguno de estos hechos, por regla general deber probarlo. CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS JURDICOS Producen la adquisicin, modificacin, o extincin de un derecho subjetivo, o de una relacin jurdica en sentido amplio. I. ADQUISICIN

Una relacin jurdica se adquiere cuando la ley la atribuye a un sujeto determinado como consecuencia de un hecho jurdico. As, la muerte provoca la adquisicin de los bienes del difunto a sus herederos por SCM. Se prefiere hablar de adquisicin en vez de nacimiento por ser la primera ms amplia que la segunda. Si nace, quiere decir que el derecho no exista con anterioridad, mientras que si se habla de adquisicin, quiere decir que se incorpora al patrimonio, que pudo o no haber existido antes. II. MODIFICACIN

Es posible que una relacin jurdica sufra cambios por la verificacin de un hecho jurdico. Pueden producirse por disposicin de la ley o por la voluntad del hombre. As, la destruccin de la especie debida culposa es una forma de modificar la relacin jurdica en virtud de ley (ya no se debe la especie, sino el precio y la IP). La tradicin es un hecho que produce efectos de esta clase, pero voluntario del hombre (el dominio en cuanto seoro sigue siendo el mismo, pero su titular vara). III. EXTINCIN

Es la desaparicin del derecho subjetivo. Se distingue la extincin de la prdida, pues sta no hace desparecer el derecho, sino que modifica su titular. La extincin puede darse por ley (PE) o por voluntad del hombre (en el caso de renuncia de derechos, 12 CC) DESDE QUE MOMENTO SE PRODUCEN LOS EFECTOS Se van a producir desde el momento en que se cumplan todos los requisitos contenidos en el supuesto legal. Es perfectamente posible que los hechos jurdicos que contempla el supuesto deban cumplirse en momentos diferentes, como ocurre con la prescripcin, donde debe concurrir la posesin, la inercia del dueo y el transcurso del tiempo. La doctrina llama estado de pendencia a la situacin de incertidumbre que se produce mientras se espera la verificacin de requisitos. RETROACTIVIDAD

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La regla general es que los efectos se produzcan solo hacia el futuro; excepcionalmente producir efectos hacia el pasado. La retroactividad puede tener fuente convencional o legal, que es una ficcin HECHOS JURDICOS DEL HOMBRE Los hechos del hombre, para algunos, se clasifican en voluntarios e involuntarios. Para Vial, carece de relevancia, pues para hablar de hechos del hombre, necesariamente deben ser voluntarios. Los involuntarios se asemejaran a los naturales. Clasificaciones: 1. Lcitos e ilcitos: Segn si se conforman o no con el derecho. 2. Negocio jurdico y acto jurdico: Segn si los efectos surgen como consecuencia inmediata y directa de la manifestacin de voluntad. En el negocio jurdico sus efectos son los queridos por el autor. En el acto jurdico sus efectos no necesariamente son producto de la voluntad de las partes, las voluntades no necesariamente se orientan en ese sentido. La doctrina alemana e italiana efectan esta distincin. NOCION DEL ACTO JURIDICO La manifestacin de voluntad hecha con el propsito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efecto queridos por su autor o por las partes, porque el derecho sanciona dicha manifestacin de voluntad 1. El acto jurdico es una manifestacin de voluntad: La voluntad debe exteriorizarse por medio de una declaracin o comportamiento que permita conocerla. 2. La manifestacin de voluntad debe perseguir un propsito especfico y determinado: La manifestacin de voluntad tiene un fin especfico. De acuerdo a la doctrina tradicional, ser el de producir efectos jurdicos; para la moderna, persigue solo un fin prctico, pudiendo ocurrir que se ignoren los efectos jurdicos que la ley reconoce. 3. Manifestacin produce efectos queridos porque el derecho lo sanciona: Tanto la voluntad como el ordenamiento deben concurrir para que le hecho produzca sus efectos, la ley concurre en forma mediata para la produccin de estos efectos. ESTRUCTURA DEL ACTO JURDICO ELEMENTOS I. ELEMENTOS DE LA ESENCIA

Son los necesarios y suficientes para la constitucin del acto jurdico.

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1. Elementos esenciales comunes o generales: No pueden faltar en ningn acto jurdico, sea cual sea su especie. De acuerdo a la doctrina tradicional, son: OBJETO, CAUSA Y VOLUNTAD (1445). Sin perjuicio de ello, hay quienes consideran que basta la voluntad y la causa; otros, que basta la voluntad. 2. Elementos de la esencia especiales los requeridos para cada acto jurdico en especial. II. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA O NATURALES

Consecuencias del acto que tienen lugar por disposicin legal, ante el silencio de los interesados. Ms que elementos, son efectos que produce el acto jurdico sin que las partes lo expresen. Si quiere modificarse el efecto o que este no se produzca se requiere una declaracin de voluntad de las partes. El CC, en todo caso, habla de cosas y no de elementos ni efectos. Son solo elementos del AJ los esenciales, pues stos nunca pueden faltar. III. ELEMENTOS ACCIDENTALES

Cosas que las partes pueden, en virtud de la autonoma privada, incorporar a ste sin alterar su naturaleza. Se incorporan a travs de clusulas especiales. Ejemplo tpico es el plazo. REQUISITOS DEL ACTO JURDICO 1. Existencia: Indispensables para que el acto nazca a la vida del derecho, exista como tal y produzca efectos. a. VOLUNTAD b. OBJETO c. CAUSA d. SOLEMNIDADES REQUERIDAS PARA LA EXISTENCIA DEL ACTO 2. Validez: Necesarios para que el acto tenga una vida sana y produzca sus efectos en forma estable: a. VOLUNTAD NO VICIADA b. CAUSA LCITA c. OBJETO LCITO d. CAPACIDAD CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS 1. UNILATERAL O BILATERAL: Segn si para la formacin del acto se requiere una voluntad (unilateral) o de dos (bilateral). El acto jurdico bilateral es conocido como convencin, que es un acuerdo de voluntades de dos partes, con un propsito definido y caracterstico que produce como efectos la adquisicin, modificacin o extincin de derechos subjetivos. Los actos jurdicos unilaterales pueden clasificarse en simples (una persona es necesaria para formar voluntad) o complejos (proceden varias personas, no obstante representan una sola voluntad, como la venta en comunidades).

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Los artculos 1437 y 1438 hacen sinnimo contrato y convencin. Para la doctrina convencin es gnero y contrato especie (slo crea derechos). Existen tambin los actos jurdicos plurilaterales, como ocurre en la novacin por cambio de acreedor en que se requiere la voluntad del acreedor primitivo, del nuevo y del deudor (es decir, al menos 3). 2. ENTRE VIVOS O POR CAUSA DE MUERTE: Segn si requieren o no para la produccin de los efectos del acto la muerte de alguna de las partes. 3. A TTULO GRATUITO Y ONEROSO: Segn si se celebran en beneficio exclusivo de una parte (gratuito) o ambas (oneroso). 4. DE FAMILIA Y ACTO JURDICO PATRIMONIAL: Segn si ataen al estado de las personas o relaciones dentro de la familia o tienen por fin adquirir, modificar o extinguir derechos pecuniarios. 5. PUROS Y SIMPLES O ACTOS JURDICOS SUJETOS A MODALIDAD: Segn si producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones o sus efectos se subordinan a una modalidad que altera sus efectos normales. 6. PRINCIPAL Y ACTO JURDICO ACCESORIO: Segn si puede subsistir por si mismo o requiere de un acto principal que le sirva de sustento al cual accede. Los actos accesorios pueden ser de garanta (aseguran el cumplimiento de una obligacin principal) o dependientes (no aseguran nada, slo dependen del acto principal). 7. SOLEMNES Y NO SOLEMNES: Segn si para su celebracin la ley exige ciertas solemnidades. Las solemnidades pueden ser de existencia o validez. 8. NOMINADOS O INNOMINADOS: Segn si se encuentran o no regulados en la legislacin. LA VOLUNTAD JURIDICA VOLUNTAD: Libre querer interno de lograr un fin determinado, por medio de la accin u omisin Es el primer requisito de existencia del acto jurdico. Para producir efectos jurdicos la voluntad debe manifestarse y ser seria. Es seria cuando existe el propsito de producir un efecto prctico sancionado por el derecho. LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD 1. EXPRESA: A travs de una declaracin, contenida en palabras o incluso gestos o indicaciones. Debe tener un destinatario conocido. 1566, sobre el declarante pesa la obligacin de hablar claro, y por lo tanto debe soportar las consecuencias de su falta de claridad. Se interpretan en su contra las clusulas ambiguas si se le imputa falta de explicacin.

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2. TCITA: A travs de un comportamiento que, a diferencia de la expresa, no va dirigida a un destinatario. Existe una conducta a travs de la cual se extrae inequvocamente una manifestacin de voluntad implcita o indirecta, en doctrina se le llama conducta concluyente. MANIFESTACIN DE VOLUNTAD EN EL CC La regla general es que la manifestacin expresa y tcita tienen el mismo valor: 1241 (aceptacin de la herencia); 2124 (aceptacin del mandato); 103 CdC. Excepcionalmente, el legislador seala que la voluntad tcita no basta, as ocurre, por ejemplo: 1. 1060 y 1023 requieren voluntad expresa al testar; 2. 1511 seala que la solidaridad debe declararse expresamente cuando la ley no la establece. 3. En el matrimonio 4. El dolo no puede condonarse tcitamente EL SILENCIO La regla general es que el silencio por si no constituye declaracin de voluntad en ningn sentido. Existen excepciones: I. LA LEY ATRIBUYE VALOR AL SILENCIO

1. El asignatario en mora de declarar si acepta o repudia la herencia se entiende que la repudia, 1233. 2. La persona que por su profesin se encarga de negocios ajenos debe declarar lo ms pronto posible si acepta o no el encargo de una persona ausente. Si no se pronuncia en tiempo razonable se entiende que acepta, 2125. II. III. LAS PARTES ATRIBUYEN AL SILENCIO EL VALOR DE MANIFESTACIN DE VOLUNTAD EL JUEZ ATRIBUYE AL SILENCIO EL VALOR DE MANIFESTACIN DE VOLUNTAD.

Silencio circunstanciado, que segn Len es aquel que necesariamente debe ir acompaado de antecedentes externos que permitan, inequvocamente, atribuirle al silencio el valor de manifestacin de voluntad. En definitiva, habr esta clase de silencio en los casos no contemplados expresamente por la ley o las partes, cuando las circunstancias de hecho del caso sometido al conocimiento del juez le permiten formular una atribucin en ese sentido. Reglamentacin aplicable al silencio? Est sujeto a las mismas reglas que toda manifestacin de voluntad (error, fuerza y dolo). FASES EN QUE PUEDE OBSERVARSE EL ELEMENTOS SUBJETIVO

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1. Primera etapa: El sujeto se representa una necesidad. El elemento volitivo es el querer relacionarse con otro para satisfacer la necesidad que se mantiene en el fuero interno. Como consecuencia del querer el sujeto toma la iniciativa y manifiesta su voluntad por medio de una declaracin o comportamiento. Esta es la voluntad de declaracin. El sujeto debe tener conciencia de la trascendencia de su declaracin. 2. El sujeto quiere lograr un fin prctico sancionado por el derecho. Esta es la voluntad de contenido o negocial. 3. Exteriorizada la voluntad, se objetiviza y toma vida independiente. Se conoce como voluntad objetiva. Hay intencin de vincularse por el acto jurdico. PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD El derecho civil descansa sobre dos pilares fundamentales: libertad y voluntad. Son todos libres para manifestar su voluntad y celebrar los actos jurdicos que quieran, y a no celebrarlos, si as les parece mejor. Suponiendo que todos los hombres son iguales y libres, debera llegarse a la conclusin de que todo contrato libremente convenido por las partes es necesariamente equitativo; de tal modo que cualquiera traba o control del legislador comprometera ese equilibrio e implicara una injusticia. CONSECUENCIAS DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD 1. El hombre es libre de obligarse o no; y si lo hacer es por su propia voluntad 2. El hombre es libre de renunciar por su sola voluntad a un derecho establecido en su beneficio, con tal que mire solo su inters y la ley no lo prohba, 12. 3. Es libre el hombre para determinar el contenido de los actos jurdicos que celebre. 4. Cada vez que surjan dudas sobre el significado o consecuencia de una manifestacin debe primar la voluntad real por sobre la declarada, 1560. LA AUTONOMA PRIVADA: Facultad o poder que la ley reconoce a los particulares para regular sus intereses. El instrumento para ello es el acto jurdico. Se relaciona el concepto de iniciativa con el de autoresponsabilidad. LIMITACIONES A LA AUTONOMA PRIVADA : 1. La autonoma privada faculta para disponer de intereses propios, no ajenos. 2. Para que el acto celebrado produzca efectos debe ajustarse a requisitos o condiciones que exija la ley para tener valor. 3. Existen lmites a la facultad para crear actos jurdicos que no correspondan exactamente a la figura tpica descrita por el legislador. 4. La autonoma privada tiene como lmite el orden pblico3 y las buenas costumbres.
La organizacin considerada como necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad. Definicin de la CS, aunque de todas formas se trata de un concepto complejo, dada su variabilidad.
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5. Los actos jurdicos innominados deben efectivamente perseguir un fin prctico de conveniencia social, de lo contrario no merecen tutela jurdica. Autonoma privada en el CC: La reconoce, pero con limitaciones. Reconoce el valor de ley solo a los contratos legalmente celebrados (1545) y subordina la eficacia de la voluntad al respeto a las leyes, las buenas costumbres y el orden pblico (1445, 1461 y 1467). LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURDICOS BILATERALES CONSENTIMIENTO Es el acuerdo de voluntades de las partes, necesario para dar nacimiento al acto jurdico bilateral. El 1445 CC establece como requisito para obligarse por un acto o declaracin de voluntad que sta se encuentre exenta de vicios. Es decir, tratndose de actos jurdicos bilaterales, el consentimiento debe estar exento de vicios. FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO: Artculos 97 a 108 CdC (no se regula en el CC, de hecho el mensaje CdC indica que viene a llenar un sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil). Se requiere la concurrencia de dos actos jurdicos sucesivos: la oferta y la aceptacin. I. LA OFERTA

Es un acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar una determinada convencin. Supone una manifestacin de voluntad seria y exenta de vicios. Debe ser completa para formar el consentimiento, y lo ser cuando se formula en trminos tales que baste la sola aquiescencia de la persona a quien se dirige para que la convencin se perfeccione. La respuesta del destinatario de la propuesta primitiva formulando a su vez una oferta se conoce como contraoferta. CLASIFICACIN DE LA OFERTA 1. Oferta expresa: Contenida en una declaracin en la que el proponente, en trminos explcitos y directos, revela su intencin de celebrar una determinada convencin. Puede ser verbal o escrita. 2. Oferta tcita: Se desprende de un comportamiento que revela inequvocamente la proposicin de celebrar una convencin. 3. Oferta a persona determinada: Destinatario individualizado.

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4. Oferta a persona indeterminada: Va destinada al pblico en general. 105 CdC. Los hechos en anuncios impresos no son obligatorios para el que las hace4 Es indiferente que la oferta emane del futuro acreedor o deudor. II. LA ACEPTACIN

Acto jurdico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella. 1. Aceptacin expresa: Contiene una declaracin en la cual el destinatario de la propuesta manifiesta en trminos explcitos y directos su conformidad con ella. Puede ser verbal o escrita. 2. Aceptacin tcita: Es el comportamiento que revela inequvocamente la aquiescencia o asentimiento a la oferta. 3. Aceptacin pura y simple: El destinatario manifiesta su conformidad o consentimiento a sta en los mismos trminos en que se le formula. 4. Aceptacin condicionada: 102 CdC, importa una contraoferta para que se forma primitivo oferente debe adherir a las condiciones o modificaciones. 5. Parcial: Cuando la oferta comprende varias cosas. Para efectos de revisar si se forma el consentimiento, habr que distinguir: a. La oferta fue hecha en trminos divisibles: Se entiende haber efectuado varias ofertas, de manera que se produce la aceptacin sobre alguna (s) de ellas. b. La oferta era indivisible: No hay consentimiento, sino contraoferta. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA ACEPTACIN PARA QUE SE FORME EL CONSENTIMIENTO: 1. Debe ser pura y simple: 101 CdC. 2. Debe aceptarse en tiempo oportuno. Debe aceptarse la oferta dentro del plazo que seale el oferente o la ley a falta de este. CdC distingue: a. Oferta verbal: Inmediatamente de acuerdo al 97 b. Oferta por escrito: 98, 24 horas si es en la misma localidad o a vuelta de correo si no lo es. Cuestin de hecho. c. Aceptacin extempornea: 98 CdC, la que se da vencido el plazo, el oferente debe comunicar al aceptante el hecho de ser extempornea su aceptacin, bajo responsabilidad de daos y perjuicios. 3. Aceptacin mientras la oferta se encuentra vigente: Puede no encontrarse vigente la oferta por retractacin del oferente (99), su muerte, o incapacidad legal sobreviviente. RETRACTACIN DEL OFERENTE Arrepentimiento y retiro que el oferente hace respecto de su propuesta. Decide desistirse, dejarla sin efecto.
Debiera entenderse tcitamente derogado el precepto; a lo menos tratndose de sujetos a los que la ley de proteccin al consumidor (19.496) califica de proveedores.
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Puede hacerlo en el tiempo que media entre el envo de la propuesta, y la aceptacin. Excepcionalmente, le est prohibido en los siguientes supuestos: 1. Si en la oferta se comprometi a esperar contestacin 2. Si se hubiera comprometido a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechado o transcurrido cierto plazo. EFECTOS DE LA RETRACTACIN Depende de si es tempestiva o no. La retractacin tempestiva es la que se produce antes de que el destinatario acepte la oferta. La intempestiva se produce con posterioridad a la aceptacin. 1. Tempestiva: La aceptacin del destinatario pasa a ser irrelevante, se tiene por no hecha la oferta. No obstante, ser responsable de los daos y perjuicios que su retractacin pudiera haber causado al aceptante. An ms, puede librarse de esta obligacin si se allana a cumplir el contrato que se ofert, 101 CdC. 2. Intempestiva: Su retractacin es irrelevante. El consentimiento est formado, se celebra el contrato y el oferente deja de serlo, pasando a ser parte. . MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO Primero, tiene importancia por lo siguiente: 1. En cuanto a la capacidad de las partes: Deben serlo al contratar. 2. En cuanto al objeto: Debe ser lcito al contratar 3. En cuanto a las leyes aplicables al contrato: Sern las vigentes al contratar. 4. En cuanto a los efectos del contrato: Los produce desde que se celebra. 5. En cuanto a la retractacin: Una vez formado, el oferente no puede retractarse. Teoras 1. Declaracin de voluntad: El consentimiento se forma en el momento en que el destinatario acepta la oferta, da la aceptacin aunque sea ignorada por el oferente. Pareciera ser la regla general en Chile, segn se desprende de los artculos 99 y 101 CdC (que permiten la retractacin hasta que se produzca la aceptacin). Tiene una calificada excepcin en el 1412, en la donacin entre vivos, el donante puede revocarla mientras no se ponga en su conocimiento la aceptacin del donatario (se aplica, en este caso, la teora de la informacin). 2. Teora de la expedicin: Momento en que el destinatario de la oferta enva la correspondencia que contiene su aceptacin. 3. Teora de la recepcin: Momento en que la aceptacin, contenida en carta o telegrama, llega al domicilio del oferente. 4. Teora del conocimiento o informacin: Consentimiento se forma en el momento en que el oferente toma conocimiento de la aceptacin, es el caso del 1412 CC, de las donaciones.

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Lugar en que se forma el consentimiento: Importante pues el contrato se rige por la ley del lugar. Si los interesados viven en distintos lugares, se forma en el de la residencia del aceptante de la propuesta primitiva o la modificada. VICIOS DE LA VOLUNTAD No es lo mismo falta de voluntad, que una voluntad viciada. En el segundo caso, sta existe, pero no es vlida, aunque produzca efectos, y el acto a que se refiera podr invalidarse. 1445. Exige que para obligarse a otros es necesario que la voluntad se encuentre exenta de vicios. 1451. Los vicios de la voluntad son el error, la fuerza y el dolo. EL ERROR Falsa representacin de la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto concertado, o por la equivocacin, es decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias. El error puede producirse por ignorancia o equivocacin, pues ambas conducen a una falsa representacin de la realidad, se ha dicho que en derecho la ignorancia absoluta sobre una cosa es lo mismo que tener un concepto errado de ella. Sin embargo, una cuestin distinta es la duda. La duda excluye el error, el dudoso ha conocido concientemente un riesgo de que su representacin de los hechos pueda ser falsa, y ha actuado de todas formas, de modo que debe soportar las consecuencias. Por otra parte, el error debe producirse sobre elementos que existan a la poca de contratar (no puede alegarse error si se compra un predio creyendo que producir x y luego no resulta ser cierto), el error sobre cuestiones futuras se llama error de previsin y no vicia el consentimiento. El error es ms un vicio del conocimiento que del consentimiento, pues la manifestacin de voluntad que supone todo acto jurdico debe fundarse en un conocimiento de la realidad. Si dicho conocimiento es errado, la voluntad est viciada. CLASES DE ERROR I. EL ERROR DE DERECHO

Es la falsa representacin de la realidad jurdica por la ignorancia de una norma, por la equivocada interpretacin, o bien por la inexacta aplicacin de la misma a un caso concreto.

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No constituye un vicio del consentimiento, 14525. Incluso ms, alegar error en materia de derecho en materia posesoria incluso constituye una presuncin de mala fe, 706, no admite prueba en contrario. Excepciones a la regla general: Primero, debe tenerse en cuenta que no es que se trata de excepciones per s, no es que en estos casos el error de derecho deje de viciar el consentimiento, lo que ocurre es que la vctima del error de derecho puede sustraerse de las consecuencias jurdicas que se siguen de la emanacin de voluntad. 1. 2297: Permite repetir lo pagado indebidamente aun por error de derecho. 2. 2299: El que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos que se pruebe tener perfecto conocimiento del hecho y del derecho. En definitiva, la donacin que es tal como consecuencia de un error de derecho, no producir los efectos normales de ese contrato. II. EL ERROR DE HECHO

Artculos 1453, 1454 y 14556 CC describen hiptesis relevantes del error de hecho. Adems de cumplir los supuestos de la norma, el error debe ser determinante a la hora de contratar para que vicie el consentimiento. 1. ERROR ESENCIAL U OBSTCULO
Ya desde los romanos se efectuaba la separacin entre error iuris y facti, y solo el segundo viciaba el consentimiento. El motivo es uno de seguridad jurdica, ficcin de conocimiento de la ley. 6 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
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1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

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1453, reglamenta dos situaciones: a. EL ERROR RECAE SOBRE LA ESPECIE DEL ACTO O CONTRATO QUE SE EJECUTA O CELEBRA. Configura una falsa representacin de las partes del contrato que se encuentran celebrando. Uno cree vender, y el otro permutar. b. ERROR QUE RECAE SOBRE LA IDENTIDAD DE LA COSA ESPECFICA DE QUE SE TRATA. Es la falsa representacin de la identidad de la cosa objeto del contrato. Vendedor cree vender x, comprador cree comprar y. El CC considera error obstculo como vicio del consentimiento, de acuerdo a los artculos 1453 y 1454. En todo caso, doctrinariamente, no es vicio del consentimiento, pues ste ni siquiera llega a formarse. El acto no existe, no podra haber vicio. Sancin del error obstculo, hay diversas opiniones: a. INEXISTENCIA: Para quienes opinan que el error obstculo impide el acuerdo de voluntades b. NULIDAD ABSOLUTA: Para quienes no creen en la inexistencia, pero reconocen que no es que el consentimiento se vicie, sino que ni siquiera llega a formarse, la sancin es la nulidad absoluta por faltar ste. c. NULIDAD RELATIVA: Para quienes consideran al error de derecho como un vicio del consentimiento. Argumentos: i. 1453 seala expresamente que vicia el consentimiento, y la sancin para el consentimiento viciado es la NR. ii. 1682, cualquiera otra especie de vicio no configurado como causal de NA, produce NR. iii. La NR mira al inters particular, que sera del caso, mientras que la NA mira al inters general. 2. ERROR SUSTANCIAL Artculo 1454 inc. 1. El error vicia el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato es distinto de lo que se cree. Sustancia es la materia especfica de que se compone una cosa, lo que importa una apreciacin material (compro un diamante, resulta ser vidrio). Calidad esencial, en cambio, es un criterio subjetivo y dice relacin con la intencin de las partes, lo que ampla bastante el mbito de aplicacin de este error. De hecho, Bello se apart del modelo francs en este punto, que solo consideraba el error-materia como vicio del consentimiento. En todo caso, del tenor literal del precepto no puede sino seguirse que si cualquier error en la sustancia se presenta, incluso cuando ste no es relevante para las partes al contratar (pues no se distingue, como lo hace, en cierto sentido, la palabra esencial respecto a la calidad), podra llevar a la nulidad del contrato. Por ello, la doctrina moderna habla de error sobre cualidades relevantes, y las cualidades relevantes, esenciales, son fijadas por las partes al momento de contratar. El criterio no debiera ser la materia, sino la valoracin que cada parte hace a la cualidad sobre la que recae el error.

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Efectos del error sustancial: Se sancionan con la nulidad relativa. 3. EL ERROR SOBRE CALIDADES ACCIDENTALES Artculo 1454 inc. 2. No vicia el consentimiento sino cuando esa calidad ha sido el principal motivo de una de ellas para contratar y el motivo ha sido conocido por la otra. La sancin es la nulidad relativa. El criterio es, en este caso, correcto. 4. ERROR EN LA PERSONA Artculo 1455. No vicia el consentimiento salvo que la consideracin de la persona sea la causa principal del contrato. La sancin es la nulidad relativa, por viciar el consentimiento. Se yerra en la identidad de la persona, o bien en una cualidad esencial de la misma. La doctrina tradicional asociaba el error en la persona con los contratos intuito personae, pero la moderna lo extiende a todos los casos en que por razn de la persona, no se satisfaga el negocio. Ser necesario demostrar en cada caso que el error en la persona ha sido esencial, que el sujeto ha sido el mvil principal que indujo a celebrar un acto jurdico. ERROR EN LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES: Se sigue la regla general, el error es causa de anulacin en todos los actos jurdicos. El mismo CC da ejemplos de actos unilaterales viciados por error, como ocurre con el 1058, a propsito de las asignaciones motivadas por error; el 1057, que indica que no se vicia la disposicin en que haya error en el nombre del asignatario, mientras no haya duda sobre su persona. En el 1234, la rescisin de la aceptacin por lesin supone siempre una falsa representacin de la realidad. LA FUERZA Apremios fsicos o morales que se ejercen sobre una persona destinados a que presente su consentimiento para la celebracin de acto jurdico. Es un vicio de la voluntad porque se opone a la libertad. Puede ser fsica o absoluta, y moral o psquica. 1. La fuerza fsica o absoluta: Se obtiene una apariencia de consentimiento de la vctima a travs de procedimientos violentos. No existe manifestacin de voluntad alguna, slo una apariencia de ella. El acto es inexistente. 2. Fuerza moral: La manifestacin de voluntad del sujeto no es libre, pues le ha sido impuesta por una amenaza actual de un mal futuro. El sujeto manifiesta voluntad por ser el mal menor. Hay un vicio de la voluntad, no falta de ella. No hay fuerza cuando la vctima, por error, se autosugestiona con la impresin de una amenaza inexistente. El temor reverencial tampoco vicia el consentimiento (estado de sujecin en el que nos encontramos por razones de obediencia, gratitud, respeto, admiracin o devocin frente a otros).

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Se trata en los artculos 1456 y 14577. El artculo 1456 establece requisitos de la fuerza como vicio del consentimiento: 1. Fuerza grave: Aquella capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. 2. Fuerza injusta o ilcita: El apremio debe ser contrario a una ley o el derecho. 3. Fuerza determinante: El consentimiento obtenido con la amenaza debe ser consecuencia inmediata y directa de sta, de modo que sin la fuerza la vctima no haba celebrado el acto. Este requisito fluye del artculo 1457. De quin debe provenir? Necesariamente de una persona, es irrelevante si se trata de una parte, un beneficiario o un tercero. Tampoco importa si la persona iba o no a concretar la amenaza, lo relevante es que la coaccin haya incitado la contratacin. Efectos de la fuerza moral: El acto existe, pero con un vicio de nulidad relativa. Estado de necesidad: El contrato celebrado bajo esta causal no es rescindible. Es ms, a propsito del comodato se rechaza expresamente esta causal como eximente de responsabilidad (el comodatario escoge salvar cosa propia, en vez de la cosa prestada). EL DOLO Maquinacin fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento para la celebracin de un acto o contrato. El dolo vicia la voluntad negocial actuando en la inteligencia mediante el engao y, por tanto, induciendo a error al autor del negocio. CLASIFICACIN 1. Dolo bueno y dolo malo: a. Bueno: Comportamiento lcito realizado con artilugios considerados permitidos en la vida de los negocios o en general en las relaciones o sociales o jurdicas. b. Malo: Comportamiento ilcito constituido por el engao que una persona hace a otra para inducir a esta ltima a una manifestacin de voluntad que sin el dolo no habra efectuado, o habra efectuado en condiciones menos onerosas.
1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
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2. Dolo positivo y dolo negativo: Segn si se realizan maniobras que crean circunstancias falsas o alteran los verdaderos o se ocultan hechos verdaderos. 3. Dolo determinante y dolo incidental: a. Determinante: Induce en forma directa a realizar una declaracin o manifestacin de voluntad que de no mediar el dolo, se habra abstenido de realizar. b. Incidental: No es determinante para manifestar la voluntad, pero de no existir el dolo se habra formulado en consideraciones menos onerosas. EFECTOS DEL DOLO Vicia el consentimiento, pero para ello, la doctrina sostiene que debe cumplir los siguientes requisitos: 1. Existencia de un engao o artificio. 2. A dicho engao se recurre para inducir a la persona a celebrar un acto jurdico. 3. Las maquinaciones engaosas deben tener xito. 4. Si el acto jurdico es bilateral, el dolo debe provenir de la otra parte, o a lo menos ser conocida por esta, y poner en conocimiento de la vctima de l. Si no lo hace es dolo negativo. Si no concurren c) y d) no hay vicio de la voluntad, sino slo derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios. DE QUIN DEBE PROVENIR 1. Unilaterales: Necesariamente, de un sujeto que no es parte del acto, es decir, de cualquiera que no sea el autor. 2. Bilaterales: Puede provenir de una parte, o de un tercero: a. Proviene de una parte: En tanto sea determinante, vicia el consentimiento. b. Proviene de un tercero: No vicia el consentimiento, salvo que la contraparte haya tenido conocimiento de l y no lo haya informado, en cuyo caso puede hablarse de dolo negativo. 3. Plurilaterales: dem, pero la NR slo la puede solicitar la persona directamente engaada, en cuyo caso el acto slo se anula para ella. DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO Artculos 1458 y 14598. El dolo debe ser determinante y provenir de una de las partes. Se sanciona en dichos casos con la NR. El dolo que no rene condiciones para viciar la voluntad da derecho a indemnizacin de perjuicios.
1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado. En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse.
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Se puede demandar a quien fragu el dolo por el total de los perjuicios o la persona que sin fraguarlo se beneficia de l, pero slo hasta concurrencia de de dicho provecho. Procede tambin en actos unilaterales, como en el testamento (968 N 4), la renuncia de la mujer a los gananciales (1782), aceptacin o repudiacin de asignaciones, etc. PRUEBA DEL DOLO 1459, el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley, por ejemplo: 1. Asignatario que dolosamente detenta u oculta un testamento, presumindose dolo por el mero hecho de la detentacin. 2. Albacea que ejecuta disposiciones contrarias a la ley, adems de la nulidad (1301) 3. Apuesta, cuando se sepa por cierto que se ha de verificar el hecho (2261) 4. Medidas prejudiciales: 280 CPC, se presume doloso el procedimiento cuando no se entabla demanda dentro de plazo legal (10 das, ampliables a 30). Condonacin del dolo futuro: 1465, el dolo no puede perdonarse anticipadamente (objeto ilcito). Puede condonarse a posteriori. EL DOLO EN EL CC CHILENO El dolo se trata con a lo menos tres significados distintos: 1. Como vicio del consentimiento 2. Agravante de la responsabilidad contractual: 1558, el deudor doloso deber indemnizar los perjuicios imprevistos directos, adems de los previstos. 3. Elemento integrante del supuesto de delito civil: 2284, consistente en la intencin de daar. 4. Algunos agregan el fraude pauliano, como una cuarta clase de dolo. El 44 CC lo define como la intencin positiva de inferir dao o injuria en la persona o propiedad de otro. Vale la pena destacar la teora unitaria del dolo9. Conforme a esta tendencia, an cuando el dolo se presente en situaciones diversas, en realidad siempre se transforma en una misma cosa: la voluntad conciente de causar dao a otro. Se llega a que el dolo es uno solo. Los fundamentos son los siguientes: 1. La definicin del 44 abarca todas las situaciones de dolo: Adems, est contenida en el T. preliminar, por lo que se entiende aplicable a todo el CC, la intencin es siempre la de daar a otro, tome la forma que tome. 2. El dolo siempre obliga a restablecer una situacin anterior: En todos los casos, la vctima del dolo ser ntegramente reparada. 3. Las reglas del dolo son siempre las mismas: Las soluciones legislativas son anlogas, as:
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Las obligaciones Ren Abeliuk, T. II, cuarta edicin

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a. Cuando el dolo vicio del consentimiento emana de un tercero, slo da accin de perjuicios, por el total contra el que lo fragu y hasta concurrencia del beneficio, respecto del beneficiado que no fragua. La misma solucin da el 2316, para la REC. b. El dolo no se presume. LA LESIN Es el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos actos jurdicos, y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla. Supuestamente, se restringe a contratos onerosos conmutativos, no cabe en gratuitos ni aleatorios. Una parte recibe ms de lo que da. Naturaleza jurdica Hay tres posiciones: 1. Criterio subjetivo: Tendra el carcter de vicio del consentimiento. Algunos dicen que es un vicio independiente de los dems, otros dicen que es un vicio que resulta del error, fuerza o dolo, accesorio. Es un vicio del consentimiento porque proviene de una necesidad imperiosa de dinero, de modo que deja de ser libre y espontneo dicen los primeros. Para los otros, se da ms de lo que se recibe como consecuencia de haber dolo, fuerza o error. Hay muchas crticas. Si la lesin es consecuencia de los dems vicios, bastara anular el acto invocando uno de ellos y no la lesin. Por otro lado, se estima antijurdico que una persona pueda pedir la nulidad de un acto por el solo hecho de ser desfavorecido. Debe desecharse este criterio por la seguridad jurdica. 2. Criterio objetivo: La lesin debe apreciarse objetivamente porque no guarda relacin con el consentimiento de la vctima. La lesin opera solo cuando la desigualdad del contrato supera los mrgenes que la ley permite. Ello, sin perjuicio de anular el contrato por vicios de verdad. 3. Criterio mixto: La lesin, para ser tal, debe superar los lmites permitidos por la ley (objetivo). Se agrega que la desigualdad debe ser consecuencia de la necesidad, ligereza de la vctima (subjetivo). En el CC chileno El 1451 no lo enumera como un vicio. El proyecto de 1853 s lo haca. No es una causal genrica d rescisin, es excepcional y se aplica a ciertos y determinados actos (no necesariamente contratos onerosos conmutativos y ni siquiera tiene como sancin la NR en todos los casos). El criterio del legislador es objetivo. Los casos de lesin en Chile son los siguientes: 1. En la compraventa de bienes races: 1888 seala que tiene lugar. 1891 excepta los muebles de la lesin y a las ventas hechas por la justicia. El vendedor sufre lesin cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo

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precio que tena el inmueble a la poca de celebracin; el comprador la sufre cuando paga por el bien raz ms del doble del justo precio. Bastar acreditar cul era el justo precio de la cosa y lo que se pag o recibi por ella para que el contrato pueda rescindirse, no debe acreditarse que hubo error, fuerza, dolo o necesidad de dinero. Declarada judicialmente la lesin, la parte en cuya contra se pronunci la sentencia tiene dos alternativas: consentir en ella, caso en el que la venta se anula, debiendo restituirse lo recibido o; puede persistir, completando lo que falte del justo precio con deduccin de una dcima parte (si es comprador) o bien restituir el excedente del justo precio, aumentado ste en una dcima parte (si fuera vendedor). En la permuta de bienes races: 1900 hace aplicables las reglas de la CV a la permuta: cada permutante es vendedor de la cosa que da y el justo precio de sta a la fecha de celebracin se mirar como el precio que paga. Los efectos son los mismos y las posibilidades ante la sentencia son idnticas. Lesin en la clusula penal enorme: Clusula penal es la avaluacin anticipada de los perjuicios que se siguen del incumplimiento de una obligacin o del retardo (1535 y ss). La clusula penal ser enorme si excede los lmites del 1544: Si el monto de la indemnizacin excede de ms del doble de la obligacin principal incluyndose sta en l. No se rescinde el contrato, sino que se rebaja la multa al mximo permitido. Lesin en la aceptacin de una herencia: 1234. Es el caso del heredero que al aceptar una asignacin, crea que sta tena un determinado valor, pero resulta que por disposiciones testamentarias que l no conoca al momento de aceptar, el valor de la herencia disminuye a ms de la mitad. Puede pedirle al juez que rescinda su aceptacin. Declarada judicialmente, queda sin efecto. Lesin en el mutuo con intereses excesivos: La ley determina el mximo de intereses que es posible pactar en el mutuo: el inters corriente aumentado en un 50%. Todo inters pactado en exceso de este rango es nulo, y se rebaja al corriente (2206 CC, 8 ley 18010). Tampoco se rescinde el contrato de mutuo. Lesin en la anticresis: La anticresis es un contrato por el que un deudor le entrega a un acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos. Puede estipularse que los frutos se compensen con los intereses (totalidad, o hasta concurrencia de valores). Los intereses que se pacten quedan sujetos a las mismas reglas anteriores.

Efectos de la lesin La sancin no es uniforme. A veces se produce la nulidad relativa del acto en que hay lesin y en otras se producen rebajas para volver a ubicarse dentro de los lmites legalmente permitidos. DESACUERDO ENTRE VOLUNTAD REAL Y DECLARACIN Voluntad real y declaracin: Los sujetos que realizan actos jurdicos se representan el nimo de llevarlos a cabo. Lo normal es que ese nimo sea manifestado, declarado, precisamente para obtener los efectos jurdicos que persigue. A veces pasa que la voluntad real no coincide con la declarada: 1. Cuando el sujeto ha sido vctima de algn vicio del consentimiento.

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2. Cuando la divergencia entre voluntad real y declarada ha sido buscada deliberadamente. En el segundo caso, la doctrina se pregunta qu voluntad prima. Hay diversas teoras. 1. Teora de la voluntad: Savigny. Para esta teora, lo fundamental es la voluntad real, el querer interno y la declaracin es un instrumento de ella. El intrprete debe averiguar cul es la voluntad real, aunque sta est oculta y luego verificar si la declaracin se conforma a ella. Se critica que debe indagarse en la psiquis del sujeto y que se deja al destinatario de la declaracin en un estado de indefensin. 2. Culpa in contrahendo: Ihering. Sigue bsicamente la volitiva, pero reconoce que con ella se puede llegar a graves abusos, en este sentido el declarante doloso podra pedir la ineficacia de su declaracin por no coincidir sta con sus intenciones reales, en perjuicio de la persona con quien contrat (quien de buena fe estim que la declaracin era real). Para hacer frente a ello, se dice que los actos previos a la formacin del acto generan una responsabilidad en quienes lo contraen. As, el que dolosamente declara algo que no es real, ser responsable frente al destinatario de tal declaracin y le deber perjuicios. 3. Teora de la declaracin: Los peligros de la volitiva hacen surgir esta. La declaracin de una persona capaz producir plenos efectos jurdicos, aunque no corresponda a su voluntad real. Se critica que se atribuye a las meras palabras los efectos jurdicos, prescindindose de la voluntad y en ese mismo sentido no existiran los vicios ni la simulacin. 4. Posicin de Hartmann: No puede ajustarse a un ppo nico, sino que el juez debe analizar las circunstancias, ponderando buena o mala fe y sentenciar conforme a la equidad. En el CC chileno El CC se dict cuando estaba en auge la teora volitiva. Hay ejemplos claros de ello: 1445, 1437, 1560. El ltimo sobre todo, que seala que conocida claramente la intencin de los contratantes se estar ms a ella que a lo literal de las palabras. Algunos creen, por eso, que nos regimos por esa teora. No es tan as, porque al decir conocida, implica que sta debe ser manifestada, de manera que la voluntad no manifestada es irrelevante para el D. En realidad no queda claro qu teora sigue. El CC no resuelve el punto de la mala fe en la declaracin, ocultando la voluntad real. En tal caso, el declarante no podra estar tutelado por el D, prevaleciendo la declaracin. El ordenamiento jams estara por proteger arbitrariedades. SIMULACIN Se simula algo que no es, se disimula lo que verdaderamente es. Se define como la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engao la apariencia de un

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negocio que no existe o es distinto al que se llev a cabo. De la definicin se extraen los requisitos: 1. Una declaracin que deliberadamente se aleja de la intencin real de las partes. 2. Dicha declaracin se concierta de comn acuerdo. 3. El fin es engaar a terceros. Clasificacin 1. Lcita e ilcita: Es lcita si no se persigue el perjuicio a terceros (independiente del nimo de engaar). Es ilcita la que s. Ejemplo de la primera es el caso en que un sujeto enajena falsamente sus bienes para evitar insistencias de eventuales herederos. 2. Absoluta y relativa: Ser absoluta si se celebra un acto que nada tiene de real, totalmente ficticio (CV cuando no quieren celebrar contrato alguno). Ser relativa cuando lo que se quiere hacer es un acto diferente al que se manifiesta, total o parcialmente (CV en vez de donacin, CV al contado en vez de CV a plazo, respectivamente). Formas Se distinguen 3: 1. Referida a la existencia del acto: Se da apariencia de realidad a un acto que no existe. 2. Referida a la naturaleza del acto: Se celebra un acto para disimular la existencia de otro. 3. Referida a los contratantes: El acto es real en cuanto a su existencia y contenido, pero se atribuye la calidad de partes a quienes no lo son. Respecto al momento desde que existe, algunos dicen que ser desde que se pretende hacer oponible a terceros, y otros sealan que sera al momento mismo de la celebracin del contrato simulado. No debe confundirse la simulacin con la reserva mental. Aunque ambas tienen el propsito de engaar, la reserva es obra de una sola de las partes y la simulacin de ambas. Por otro lado, en la reserva se pretende engaar a la contraparte, no a terceros. La simulacin es tambin distinta al fraude a la ley pq no es un medio para eludirla, sino que una herramienta para ocultar la violacin. Simulacin relativa Hay dos actos jurdicos: el fingido y el disimulado. Se simula uno, y se disimula otro (el real). En la absoluta, en cambio, nada se disimula. Si el acto disimulado no perjudica a terceros ni infringe la ley, entonces la simulacin es lcita. Lo ms comn es que s lo haga. Si se revela la simulacin absoluta, queda inexistente el acto simulado. Si ocurre lo propio con la relativa, el acto simulado no produce efectos porque carece de causa o sta es falsa. Respecto del acto disimulado, ste queda a la vista, pudiendo ser la causa lcita o no, sancionndose de acuerdo a los vicios que se adviertan (no es nulo por haberse simulado, sino puede serlo por los vicios). Liberalidad disfrazada de contrato oneroso

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Es uno de los casos ms comunes, donacin disfrazada de CV. La donacin es solemne (insinuacin) y la CV consensual. Comprobada la simulacin, habr que ver si el acto disimulado cumple con los requisitos de existencia y validez. En este caso, no cumple con un requisito de validez: el haber realizado la insinuacin. Para la mayora, el acto es inexistente o nulo, por haberse omitido una solemnidad (nulo en este caso). Efectos de la simulacin 1. Entre las partes: El objetivo es engaar a terceros, las partes no pretenden engaarse a s mismas, ellos se rigen por la voluntad real. Lo normal es que las partes, paralelamente al documento en que consta el contrato aparente, suscriban un documento en que conste su voluntad real, contraescritura. El 1707 seala que las escrituras privadas en que las partes alteren el contenido de sus contratos no valen respecto de terceros. El mismo artculo seala que las escrituras pblicas tampoco alterarn el contenido, salvo que se tome razn del contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. El artculo reconoce que entre las partes primar la voluntad real. Esto es aplicable an cuando no se haya firmado otro documento, el problema ser probatorio. 2. Respecto de terceros: Para los terceros slo existe el acto simulado, por regla general la voluntad real no les afecta. Puede ocurrir que los terceros quieran valerse de la voluntad real de las partes, para ello deben acreditar cul es esa voluntad real y demostrar la simulacin. a. Terceros que quieren valer de la real: Pueden solicitar al juez que declare que el acto no coincide con lo que las partes realmente queran. b. Terceros que se quieren valer de la declarada: Accin de simulacin La doctrina le da ese nombre a la que ejercen los terceros que les perjudica la simulacin para que el juez declare la voluntad real de las partes. Requisitos: 1. Slo la puede intentar el tercero que es titular de un derecho subjetivo o posicin jurdica amenazada por el contrato aparente. Debe tener un inters jurdico. 2. Debe probar el dao sufrido por la incertidumbre que ocasiona el acto simulado. Medio prueba tpico: presunciones judiciales. Sobre la prescripcin de esta accin, la ley nada dice. Algunos dicen que no prescribe, otros aplican las reglas generales de prescriptibiliad y al ser una accin personal, prescribira en 5 aos, salvo que emanara de un delito civil en que el plazo sera 4 aos; otros sealan que lo que prescribe es la accin de nulidad del acto disimulado (4 10 aos, segn), pero eso resultara aplicable slo a la simulacin relativa (no hay nada que anular en la absoluta). OBJETO

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Se discute el concepto en doctrina. Para algunos, el objeto del acto jurdico es la creacin, modificacin o extincin de derechos subjetivos: lo querido por el autor o partes. Para otros, el objeto sera la prestacin, esto es, la cosa que debe entregarse o el hecho que debe hacerse o no hacerse, el objeto del contrato y de la obligacin son la misma cosa. El CC requiere que para que una persona se obligue con otra por un acto, ste debe tener un objeto lcito (1445). Al mismo tiempo, el 1460 seala que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El objeto, segn el 1460, es lo que se da, se hace o no se hace: una necesidad que lleva a celebrar un acto. Sin embargo, otras disposiciones del CC (1463) le dan a la palabra objeto el sentido de la doctrina moderna: la materia sobre la cual versa el acto. Requisitos doctrinarios del objeto 1. Determinacin: Debe determinarse o ser determinable al momento de celebracin del acto 2. Posibilidad: Debe ser posible, tanto en el hecho como en el derecho. La imposibilidad puede ser jurdica o material, segn si las trabas las pone el ordenamiento jurdico o la naturaleza, respectivamente. 3. Licitud: No debe ser contrario a la ley, al orden pblico o las buenas costumbres. El objeto en el CC chileno El objeto de todo acto o declaracin de voluntad es una cosa que debe darse, o un hecho que debe o no ejecutarse. Para los requisitos del objeto, el CC distingue si se trata de una cosa o de un hecho. Requisitos de la cosa-objeto 1. Cosa real: Debe existir al momento de la declaracin de voluntad o esperarse que exista (1461). El 1813 indica que la venta de una cosa que no existe, pero se espera que exista se entiende hecha bajo la condicin de que llegue a existir, salvo que se indique lo contrario o que aparezca que se compr la suerte. Entonces, la regla general es que la venta de cosas futuras sea condicional, con esas dos excepciones (estipulacin en contrario, o que se compre la suerte). Si la cosa, por su parte, se supone existente y no existe, entonces la CV es inexistente por carecer de objeto. 2. Cosa comerciable: 1461. Una cosa es comerciable cuando es susceptible de dominio o posesin por particulares, o bien al encontrarse dentro del comercio humano. Avelino Len seala las siguientes como no comerciables: a. Aquellas que se encuentran excluidas del comercio humano por su naturaleza. El alta mar, el aire, las comunes a todos los hombres (585). No son susceptibles de dominio o posesin, ni por particulares ni naciones. b. Aquellas que por su destinacin no son susceptibles de dominio o posesin por particulares. Bienes nacionales de uso pblico. Len no excluye del comercio humano las cosas cuya enajenacin est regulada (armas, sustancias) puesto que son susceptibles de posesin por particulares. 3. Cosa determinada: La cosa debe estar determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero, 1461. Una cosa puede estar determinada en cuanto a su gnero o

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en especie. Ser en especie si se individualiza particularmente la cosa de que se trata y en cuanto al gnero si se indica un individuo dentro de un gnero determinado. De ser este ltimo el caso, debe tambin determinarse el nmero o contenerse reglas que permitan su determinacin. Requisitos del hecho-objeto 1. Hecho determinado: Debe especificarse cul es evitando toda ambigedad. 2. Fsica y moralmente posible: Ser fsicamente imposible el contrario a la naturaleza y moralmente imposible el prohibido por las leyes, orden pblico o buenas costumbres. Sancin a la falta de objeto Falta cuando no existe o cuando no rene los requisitos legales. Doctrinariamente, debiera ser la inexistencia, pues falta un requisito de la esencia. 1814 seala que la venta de cosa inexistente (creyndose existir) no produce efecto alguno. Otros dicen que la sancin debiera ser la nulidad absoluta, por haberse omitido un requisito exigido por ley para el valor del acto, considerando su naturaleza o especie. OBJETO ILCITO Si falta el objeto, el acto es jurdicamente inexistente. Para la validez del acto, el objeto debe ser lcito (1445). El 1445 no explica el concepto, da una casustica. Para Claro Solar, es ilcito el que se opone a la ley, orden pblico y buenas costumbres (a travs del 1461, aplicando por analoga el 1467, que se refiere a la causa ilcita). Vial seala que la exigencia de licitud del 1445 se limita al objeto y no al acto en s. De esa manera, cree que un juicio de licitud slo podra ser vlido en cuanto se refiere al objeto-hecho y no al objeto-cosa, por cuanto las cosas no son lcitas ni ilcitas, y solo los actos que en relacin con ellas se celebren pueden llegar a serlo. As, hay objeto ilcito cuando el objeto del acto consiste en realizar o no realizar un hecho ilcito. Hay ms causales aparte de las del 1445 que se fundan en actos o contratos que se consideran reprobables. stas son: la causal genrica del 1466 (todo contrato que la ley prohba) y la del 1464 (enajenacin de ciertas cosas). El CC seala algunos casos en que se presenta la ilicitud de objeto: 1. Actos que contravienen el D pblico chileno 2. Pactos sobre sucesiones futuras 3. Enajenacin de las cosas enumeradas en el 1464 4. Actos contrarios a la ley, moral y buenas costumbres I. ACTOS QUE CONTRAVIENEN EL DERECHO PBLICO CHILENO

Se seala como ejemplo la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas. Este ejemplo es discutible. Algunos dicen que pactar sujecin a diversas jurisdicciones vulnerara las normas de competencia del COT (lo ha fallado la CS). Otros dicen que se limita a jurisdicciones no

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reconocidas, y el CPC las reconoce al darle valor a sus sentencias, y la sujecin es perfectamente posible en aplicacin de las normas del DIP y el 318 del CB. II. PACTOS SOBRE SUCESIONES FUTURAS

1463, Derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto de donacin o contrato Comentarios: 1. No se puede contratar en relacin con el derecho a suceder mientras la persona viva, aunque sta consienta, da lo mismo si es gratuito u oneroso. 2. El inciso segundo (las convenciones entre quien debe legtima y legitimario, respecto de esas legtimas o mejoras, sern reguladas por) hace pensar que hay excepciones a esta regla general. No es as, de hecho no deben legtimas las personas vivas, puesto que la calidad de legitimario slo se adquiere una vez muerto el causante. La nica convencin autorizada por este inciso es la del 1204, que seala que se puede acordar no disponer de la cuarta de mejoras. 3. La convencin slo se refiere a no disponer de la cuarta de mejoras y debe constar en escritura pblica. Lo que en definitiva hace esta convencin es asegurarle al acreedor de la legtima que an cuando por un acto posterior el causante haya contravenido su promesa -asignando la cuarta de mejoras- los favorecidos con dicha asignacin deban restituirle lo que le hubiere correspondido en caso de haberse respetado el pacto. No se extiende a quienes no suscribieron el pacto. Vial considera otro ejemplo de casos en que el CC autoriza las convenciones sobre legtimas o mejoras: 1185 CC. 4. Se pueden celebrar convenciones sobre los derechos a suceder si es que el causante ya est muerto (1909 y ss. Regulan la cesin del DRH). III. ENAJENACIN DE COSAS ENUMERADAS EN EL 1464

Debemos entender la enajenacin como sinnimo de tradicin. Se refiere tambin a gravar? Algunos dicen que no porque el CC en diversas disposiciones distingue entre ambos. Otros dicen que la ley no necesariamente distingue. Vial seala que el 1464 considera como objeto ilcito la tradicin de los bienes que enumera, sin importar si la tradicin es para transferir el dominio o cualquier otro derecho real. Enajenar es distinto a vender y el 1464 prohbe enajenar. Se puede vender? No se puede, pero no es en virtud de ese precepto sino que del 1810 (prohbe la venta de las cosas cuya enajenacin est prohibida) en relacin con el 1464 y el 1466 que indica el objeto ilcito de los contratos prohibidos por las leyes. Casos del 1464 1. Enajenacin de cosas que no estn en el comercio: Las que no son susceptibles de dominio o posesin. El 1461 seala que un acto no puede tener por objeto una cosa que es comerciable, faltara un requisito esencial del objeto. El 1464, por su parte, seala que hay objeto, pero ste es ilcito y eso acarrea que la sancin sea la nulidad absoluta, y no la inexistencia. Claro Solar dice que hay una confusin de ideas del legislador, que no distingue entre requisitos de validez y de la esencia, debiendo hacerlo. Si el acto

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tiene por objeto una cosa que esta fuera del comercio, falta el objeto, no es que ste exista y sea ilcito. Otros argumentan que la declaracin de voluntad tiene un objeto, cuestin que no ocurrira en las cosas que no existen o que no estn determinadas, pero que dicho objeto es ilcito. Sin embargo, si la cosa incomerciable pudiera ser objeto de venta, sta producira sus efectos, salvo que se anule por SD, e incluso podra sanearse por prescripcin, consolidando el contrato. Por otra parte, los nicos actos prohibidos por la ley son los que enajenen y la CV, permitindose el celebrar otros sobre cosas no comerciables. No podra sancionarse con nulidad, pero es posible llegar a la inexistencia jurdica (1461 y 1444). Por qu las sanciones diferentes para los distintos contratos? Todo esto es consecuencia de un error del legislador en el 1464, N 1. De no existir, a todos los contratos que tengan por objeto una cosa no comerciable, se aplicara la inexistencia, por carecer el acto de objeto. 2. Enajenacin de derechos y privilegios que nos pueden transferirse a otras personas: Uso y habitacin, alimentos. Algunos dicen que estaran fuera del comercio, siendo la disposicin redundante, pero es incorrecto porque s pueden ser objeto de dominio y posesin, slo que son inalienables. 3. Enajenacin de cosas embargadas por decreto judicial: La ley no define embargo. Tiene la calidad de embargada, adems de la embargada en juicio ejecutivo, la cosa que est afecta a prohibicin de celebrar actos y contratos y de gravar y enajenar. a. Desde qu momento est embargada la cosa? Hay que distinguir entre los litigantes y los terceros. Respecto de los litigantes, desde que se notifica la resolucin que ordena requerir de pago al deudor y embargarle bienes suficientes si no paga en dicho requerimiento y el m. de fe practica la diligencia sobre los bienes del deudor. Respecto de terceros hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. i. El embargo sobre muebles se existir desde que los terceros toman conocimiento del mismo. ii. Sobre bienes races, desde que se inscriba en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del CBR (297, 453 CPC). b. Cundo debe existir el embargo o prohibicin para que la enajenacin tenga objeto ilcito? Al momento de la enajenacin. c. Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de cosa embargada? Suponiendo que dos jueces traban embargo sobre una misma cosa y uno la enajena forzosamente primero. Algunos dicen que no, porque el 1464 N 3 sancionan la conducta del deudor que enajena sin consentimiento voluntariamente, y no las ordenadas por el juez en sus facultades. Otros dicen que habra objeto ilcito porque la ley no distingue y porque ira en contra del inters de los acreedores. d. Cmo se enajena vlidamente una cosa embargada? Con autorizacin judicial o consentimiento del acreedor (concuerda con el artculo 12). El consentimiento o autorizacin debe ser anterior. 4. Enajenacin de especies cuya propiedad se litiga sin autorizacin del juez: No debe confundirse con la enajenacin de derechos litigiosos, que son permitidos (se transa la suerte), sino que hay una cosa cuyo dominio es objeto de la litis. El 297 CPC establece que para que la cosa se entienda incorporada en

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este numeral, el juez debe decretar prohibicin, aplicndose las No tendr objeto ilcito si el juez la autoriza. Vial cree que tambin podra renunciar a la prohibicin la contraparte. IV. OTROS CASOS DE OBJETO ILCITO

1465, 1466 CC: actos contrarios a la ley, al orden pblico y a las buenas costumbres. 1. Condonacin del dolo futuro: 1465. A propsito del pacto de no pedir ms en razn de cuenta aprobada. Sera una aceptacin anticipada a ser vctima de engaos. 2. Deudas contradas en juegos de azar: La ley en general prohbe los juegos de azar (predomina la suerte para determinar quin gana), salvo los casos en que los autoriza y regula. Los contratos de juego en que predomina la destreza fsica generan obligaciones perfectas y en los que predomina el intelecto se generan obligaciones naturales. 3. Venta de libros u objetos prohibidos por ser contrarios a la moral. Solo la venta, y debe estar prohibida por la autoridad competente. 4. Contratos prohibidos por ley. Referencia de clausura. Se incluye la CV entre cnyuges, CV de cosas cuya enajenacin est prohibida. TESIS PEA SOBRE EL 1464 El artculo declara que "hay objeto ilcito en la enajenacin" de las cosas que, enseguida enumera. Pea sostiene que el artculo se caracteriza por: 1. Declarar que hay objeto ilcito slo en actos jurdicos que equivalgan a enajenacin. No basta que el acto jurdico tenga por objeto las cosas que se sealan, sino que debe equivaler a enajenacin. Pueden celebrarse otros actos, en la medida de que no impliquen enajenacin. 2. En la enumeracin es posible distinguir dos situaciones: a. En ningn caso y bajo ningn respecto es posible la enajenacin (1 y 2): Preceptos prohibitivos b. En principio no es posible la enajenacin, pero puede ocurrir si se satisfacen ciertos requisitos (3 y 4): Preceptos imperativos. Qu ha de entenderse por "enajenacin"? Puede entenderse en dos sentidos: 1. Restringido: Actos jurdicos que imparten un traspaso o transferencia en la titularidad del dominio. 2. Amplio: Los mismos actos, pero tambin los que importen una desmembracin o limitacin del dominio, como la constitucin de una servidumbre, de un derecho de uso, etc. Pea sostiene que debe preferirse la amplia por dos razones: (a) porque es el sentido "natural y obvio", enajenacin significa tanto "pasar o transferir a otro el dominio", como "desposeerse o privarse de algo" y; (b) porque as entendi la expresin Bello cuando, refirindose al actual 23 del CC expresa que "si, por ejemplo, la ley ordenase que no pueden enajenarse los bienes races del pupilo sin

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autorizacin de la justicia, debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenacin condicional". Qu actos equivalen a enajenacin? Desde luego, los contratos no equivalen a enajenacin, de modo que la mera contratacin sobre alguna de las cosas del 1464 no importara objeto ilcito. Slo es posible enajenar a travs de un MA, precedido de un ttulo del que surja la obligacin de traspasar. Se enajena a travs de un MA precedido de un titulo traslaticio de dominio, y no por el contrato mismo. Adolece de objeto ilcito la venta de las cosas enumeradas en el 1464? S, pero no aplicacin del 1464, sino que del 1810. "Pueden venderse toda las cosas (...) cuya enajenacin est prohibida por la ley". Toda cosa prohibida de ser enajenada, est prohibida de ser vendida, por el 1810. Se tratara de objeto ilcito por haberse infringido el texto de ese artculo. Conviene revisar nuevamente el 1810. Establece que lo que no se puede vender es aquello cuya enajenacin est prohibida. Sin embargo, como se vio, no todas las hiptesis del 1464 son normas prohibitivas; las de los nmeros 3 y 4 son imperativas, pues fijan requisitos de procedencia. Siendo as, solo la venta de las cosas sealadas en los dos primeros nmeros del 1464 importara objeto ilcito por infraccin de una norma prohibitiva. Se ha pretendido sostener que la venta de las cosas sealadas en los nmeros 3 y 4 tambin adolecera de objeto ilcito, pues, mientras los requisitos que esos nmeros preceptan no se satisfagan la norma es transitoriamente prohibitiva. Pea considera ridculo el argumento, pues el carcter dentico de las normas jams podra calificarse de transitorio. Anlisis de los nmeros 1 a 4 del 1464. I. COSAS QUE NO ESTN EN EL COMERCIO

Establece como uno de los requisitos del objeto, la comerciabilidad. Se cita a Claro Solar en tanto que siendo el carcter comerciable un requisito de existencia del objeto, el 1464 incurre en un imposible pues declarara objeto ilcito a un objeto que, por no satisfacer los requisitos previstos por el art. 1.461 sera inexistente. En todo caso, el argumento est a favor de quienes no creen en la inexistencia dentro del CC. II. DERECHOS O PRIVILEGIOS QUE NO PUEDEN TRANSFERIRSE A OTRA PERSONA

El precepto es redundante: Estos derechos estn fuera del comercio, de la intermediacin econmica y ya haban quedado comprendidos en la hiptesis del N 1. III. COSAS EMBARGADAS POR DECRETO JUDICIAL A MENOS QUE EL JUEZ LO AUTORICE O EL ACREEDOR CONSIENTA EN ELLO

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"Cosa embargada" es aquella cosa a cuyo respecto se ha trabado embargo. Embargo carece de definicin legal y puede ser entendido en un sentido restringido o amplio. En un sentido restringido, es una actuacin judicial del proceso ejecutivo. Se trata de la aprehensin real o ficta de los bienes del deudor que practica un ministro de fe y que tiene por objeto realizarlos con posterioridad para, as, satisfacer un derecho que consta de un ttulo ejecutivo. Entonces, para que haya embargo, es necesario un JE en fase de apremio, y que se haya decretado la aprehensin de los bienes. En un sentido amplio, no slo comprende la aprehensin de bienes del deudor en JE, sino que comprende cualquier medida que adoptada por el juez, que tenga por objeto retener bienes del deudor, aprehenderlos o impedir su disposicin a fin de asegurar el resultado de un juicio o el cumplimiento de una obligacin. As, las precautorias mencionadas por el 290 CPC Para que se configure la ilicitud de objeto, el embargo debe ser conocido. Se entender conocido de las partes del juicio en que se decreta, desde que la resolucin que lo ordena les sea notificada. Con respecto a terceros, requerir que los terceros tengan conocimiento efectivo del embargo, cuestin que se presume de derecho con la inscripcin en el CBR, para el caso de los inmuebles. Tratndose de bienes muebles habr que probar ese conocimiento de los terceros por parte de quien alega nulidad fundado, en el objeto ilcito. Con todo, la ilicitud no se va a configurar si la enajenacin ha sido 1. Autorizada por el mismo juez que decret el embargo: Debe ser el mismo juez que lo decret, mediante una resolucin con conocimiento de causa. Esta resolucin debe ser previa a la enajenacin y, si hay varios embargos sobre la misma cosa, todos los jueces que decretaron embargos deben autorizar. 2. Con consentimiento del acreedor que solicit y obtuvo el embargo. Si son varios, todos deben consentir expresa o tcitamente. Este numeral no obsta a la enajenacin forzada de la cosa embargada. Se entiende por tal la decreta el juez a fin de liquidar el bien y pagar al demandante. Si hay reembargo, tambin puede enajenarse forzadamente la cosa embargada por uno de los jueces que decret uno de los embargos. Los acreedores de los diversos juicios podrn concurrir al juicio en que la cosa se enajena para pagarse proporcionalmente con lo que de ella se obtenga (528 CPC). IV. DE ESPECIES CUYA PROPIEDAD SE LITIGA, SIN PERMISO DEL JUEZ QUE CONOCE DEL LITIGIO

Hay objeto ilcito toda vez que poseyndose una cosa respecto de la que existe un litigio, ella se enajena. Cosa distinta ocurre cuando lo que se enajena es la calidad de parte de un juicio, a la que va anexa la posibilidad incierta de obtener la declaracin de un derecho, lo que constituye una cesin de derechos litigiosos, la que es plenamente lcita. Se entiende litigiosa la cosa desde que se contesta la demanda en la que se controvierte la propiedad de esa misma cosa, operando contestacin ficta. La enajenacin sera vlida si el juez la permite, debindose hacer a este respecto

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iguales consideraciones a las que se hicieron respecto a la autorizacin del juez para el caso de cosas embargadas. El 296, inc. 2 CPC agrega un requisito no previsto por el art. 1464, N 4 para la configuracin del objeto ilcito. Para que los objetos que son materia del juicio, resulten comprendidos en la hiptesis de objeto ilcito del art. 1464, N 4, es necesario que "el juez decrete prohibicin respecto de ellos". De esa manera, la hiptesis del N 4 ha quedado subsumida en su nmero 3. Una vez que el juez decrete la prohibicin, estaremos en presencia de un embargo en sentido amplio. Con la exigencia del 296 la cosa litigiosa ha pasado a ser embargada. Solo una diferencia subsiste. En el caso del N 4 solo el juez podra consentir la enajenacin. LA CAUSA La doctrina clsica considera que todo acto requiere como elemento esencial una causa, que debe ser lcita para su validez. Los anticausalistas niegan la importancia. El trmino admite diversas acepciones: 1. Causa eficiente: El elemento generador del efecto, el elemento que da vida a lo que no exista. As, la causa eficiente de una obligacin es el contrato por el que sta se engendr. 2. Causa final: Es el fin inmediato de un acto. As, la causa del comprador es la obtencin de una cosa, y la del vendedor, la obtencin del precio. 3. Causa ocasional: Son los mviles o motivos que inducen a contratar que se encuentran en el fuero interno de cada parte. Se dice que la causa tuvo su origen en los canonistas medievales, para quienes no bastaba el objeto y la voluntad, sino que los motivos para contratar deban ser lcitos y morales. Domat elabor la primera teora sobre la causa que fue seguida por Pothier. La mayora cree que debe fundarse en un criterio objetivo, dejando de lado lo subjetivo, cuestin que comparta Domat. TEORAS SOBRE LA CAUSA 1. DOCTRINA TRADICIONAL Es la de Domat, agregada por Pothier. La obligacin que nace de un contrato debe tener una causa, la teora se centra en la causa de las obligaciones que vienen de contratos. No se consideran otras obligaciones ni la causa del contrato mismo. Se trata de determinar cul es la causa de la obligacin contrada por las partes. Para responder, se distingue de acuerdo a distintas clases de contratos. As: a. En contratos bilaterales: La causa de la obligacin de cada una de las partes es la obligacin correlativa de su contraparte (recibir el precio para el vendedor, recibir la cosa para el comprador). De esta forma se prescinde de cualquiera connotacin subjetiva.

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b. En los contratos reales: La causa de la obligacin de restitucin de una cosa es la entrega de que fuere hecha anteriormente. La causa de la obligacin de restituir del comodatario es precisamente la entrega que le hizo el comodante. Restituye porque se le entreg. c. En los contratos gratuitos: Se encuentra en el motivo racional y justo que la parte tuvo para obligarse. As, la causa de la obligacin de dar del donante puede fundarse en la liberalidad, en un premio por servicios prestados, etc. Pothier seala que la causa no son los motivos, sino que la intencin liberal, formndose as un criterio objetivo comn. 2. DOCTRINA ITALIANA Coinciden en que debe haber una causa, pero no la asocian a la obligacin. Estiman que es un requisito esencial de acto jurdico y no de la obligacin. La causa del negocio es la funcin econmico-social que caracteriza el negocio y determina su contenido. As, en todos los negocios onerosos, la causa ser la obtencin de una contraprestacin, en la donacin ser la de enriquecer al donatario, del testamento la de asignar los bienes, etc. 3. DOCTRINA DEL MVIL O MOTIVO DETERMINANTE Difiere sustancialmente de las anteriores porque se estructura en un elemento subjetivo. La causa del acto o contrato es el mvil o motivo que inspir a su autor a celebrarlo. No se puede formar un concepto abstracto de causa para grupos de actos, va a cambiar dependiendo de los motivos de cada sujeto. Ese motivo debe ser uno lcito, de lo contrario puede anularse, pero en actos y contratos bilaterales, el motivo debe ser compartido o al menos conocido por la contraparte si se pretende anular. 4. DOCTRINA ANTICAUSALISTA Planiol seala que la doctrina clsica es falsa e intil. Se hace cargo de cada uno de sus postulados. Seala que a propsito de los contratos bilaterales, las obligaciones recprocas nacen al mismo tiempo, de modo que no pueden ser una causa de la otra (la causa debe ser siempre anterior al efecto). En los contratos reales, seala que la entrega de la cosa no es causa de la misma sino que requisito esencial para que el contrato se perfeccione y decir que la causa es la entrega es decir que la causa es lo mismo que el contrato. En los contratos gratuitos, indica que la teora clsica confunde causa con los motivos que impulsan al que dispone y en la prctica es imposible separar los motivos que tuvo para contratar con la intencin de realizar una liberalidad. La teora de la causa es intil porque la causa de una parte es el objeto de la obligacin de la otra, o sea, si falta la causa de una parte, falta el objeto de la otra: es tautolgico. Es intil tambin la teora en los contratos reales porque si la causa es la entrega, y falta la causa, el contrato ni siquiera llega a perfeccionarse, de modo que no sirve considerar la entrega como causa. Por ltimo, es intil la teora en los contratos gratuitos porque la falta de intencin del que dispone vendra a ser falta de voluntad, y ya con eso el contrato deja de producir efectos.

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Por ltimo, seala que la ilicitud de la causa sera lo mismo que la ilicitud de objeto. TEORA DE LA CAUSA EN EL CC CHILENO Artculos 1445, 1467 y 1468 se refieren a ella. El 1467, inciso segundo la define: Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; por causa lcita, aquella que no sea contraria a la ley, orden pblico y buenas costumbres. Qu debe tener causa, el acto o la obligacin? Hay dos posiciones: 1. La obligacin: El 1445 seala para que una persona se obligue con otra, debe haber una causa lcita. El 1467 dice que no puede haber obligacin sin una causa. El CC se dict en pleno auge de la doctrina tradicional. 2. El acto: El 1445 en realidad exige una causa lcita para el acto que genera la obligacin, por cuanto dice para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad. (b) El 1467, que define la causa, no deja espacio a las dudas y; (c) 2057 habla de las sociedades nulas por ilicitud de causa: el contrato de sociedad es el que debe tener causa lcita. El CC adopta un criterio subjetivo u objetivo? Dos posiciones. 1. Argumentos por seguir el criterio objetivo de la doctrina tradicional a. Argumento histrico. A la dictacin del CC, imperaba la doctrina tradicional. b. Si el 1467 requiere una causa real y lcita, se entiende que puede haber obligaciones sin causa. Un motivo psicolgico para contratar jams puede faltar. c. Los ejemplos del inc. Final del 1467; adems, seala que la mera liberalidad es causa suficiente, lo cual es reflejo del pensamiento de Pothier. d. Al definirse la causa como el motivo que induce a contratar, hay una omisin en orden a que no seala que es abstracto. 2. Argumentos que sostienen que el CC innov y se aparta de la doctrina tradicional. a. Aunque estaban en boga los conceptos de la teora clsica, los postulados de causa-motivo existan desde la edad media y Bello claramente los conoca. b. Al definir la causa, el CC se refiere a los motivos, apartndose del modelo francs. En su sentido natural y obvio, se refiere a los mviles. c. Efectivamente la liberalidad es causa suficiente, pero no se refiere a la liberalidad como la sealan los de la teora tradicional, sino que la liberalidad es motivo suficiente. d. Al exigirse una causa real y lcita, se faculta al juez para indagar el motivo que llev a la celebracin del acto o contrato., pudiendo as determinar la licitud. Opinin de Vial La causa del acto o contrato es el motivo que induce a contratar. La causa de la obligacin se analiza con un criterio objetivo. Relacin entre causa y error

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Se relaciona con la nocin del error-vicio. La causa de que la vcitma del error haya contratado es, precisamente, la creencia de que el objeto tena cierta o determinada cualidad, o que era determinada persona. Es lo que la doctrina llama error-motivo. No hay error en las motivaciones, sino que hay un conocimiento equivocado del objeto, lo que lleva a la celebracin. No es lo mismo que el error sobre los motivos, como cuando uno compra algo creyendo que le hace falta y luego se da cuenta que no, o creer que se le debe a alguien y pagarle, cuando en realidad nada se adeuda. Este error es generalmente irrelevante, salvo en ciertos actos gratuitos en que una persona dispone de sus bienes bajo una creencia equivocada (dono a Pedro porque me salv la vida, siendo que Juan me la salv realmente). Vial cree que lo que realmente hay all es un error en la persona, y no sobre los motivos. Hay un motivo que induce a contratar, pero se tratara de un error motivo, no sobre ellos. Relacin entre causa dolo y fuerza El dolo y la fuerza vician el consentimiento cuando son determinantes, es decir, constituyen el principal motivo para contratar. Esto significa que el dolo o la fuerza son la causa misma del contrato. Siguiendo esta lgica, uno podra impugnar el acto por NA o NR (por causa ilcita o consentimiento viciado, respectivamente). Vial cree que debe impugnarse por NR, ya que se trata de reglas especiales. Causa real y lcita A juicio de Vial, la ley presume que todo acto tiene una causa y que sta es lcita. Por eso, no se exige a los contratantes acreditar estas circunstancias. Es difcil pensar en un acto que carezca de causa, pero no imposible. Vial da dos ejemplos: 1. Falta la causa en actos simulados: Se distinguen dos fases en toda simulacin: el acuerdo de ocultar la verdadera voluntad y la celebracin del acto simulado. El acuerdo de voluntades tiene un motivo o causa que es el de engaar a terceros. El acto simulado, en cambio, carece de causa. Si la simulacin es absoluta, no hay motivo para celebrar el contrato y si es relativa, puede haber motivos para el disimulado, pero no as para el simulado, de modo que carece de causa. El acto simulado sera inexistente por falta de causa. 2. Falta de causa en los actos que tienen como motivo la existencia de una obligacin que no existe: El inc. Final del 1467 seala un ejemplo parecido. El declarante tiene como motivo principal de la declaracin una obligacin inexistente. La causa no es real, es falsa, de manera que el acto debe considerarse inexistente. Sancin para falta de causa o causa ilcita Para la falta de causa, parte de la doctrina seala que se debe seguir la inexistencia. Los que no creen en ella sealan que debe sancionarse como nulidad absoluta (por ser sta la mxima sancin). La causa ilcita se sanciona expresamente con nulidad absoluta, de acuerdo al 1682. ACTO EN FRAUDE A LA LEY

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Son procedimientos en s ilcitos, o maniobras jurdicas que tienen la apariencia de legalidad y que sin embargo permiten hacer algo prohibido o no hacer lo que la ley ordena. Por ejemplo, el que est a punto de ser interdicto por dilapidacin que vende todos sus bienes. La ley no quiere que administre sus bienes, pero logra evitarse si el disipador se anticipa al decreto de interdiccin. No se infringe abiertamente la ley, pero se evita su aplicacin de acuerdo al espritu de la norma. El fraude a la ley tiene dos elementos: 1. Elemento material: El resultado que la ley busca evitar que se logra a travs del acto. 2. Elemento subjetivo: La intencin de burlar la ley, se le llama nimo fraudatorio. Algunos creen que deben concurrir ambos elementos, pero otros sealan que basta el segundo porque ese nimo es el motivo del acto, constituyndose entonces una causa ilcita. Sanciones? Hay acuerdo en que se trata de la NA, por equipararse a los actos contra legem. LAS FORMALIDADES Son ciertos requisitos que la ley exige para la forma o aspecto externo de ciertos actos jurdicos. Se clasifican en cuatro grupos: 1. Propiamente tales o solemnidades 2. Habilitantes 3. Por va de prueba 4. Formas o medidas de publicidad Propiamente tales o solemnidades Se pueden exigir solemnidades para la existencia del acto o para su validez. 1. Exigidas para la existencia: Requisitos externos que exige la ley para la celebracin de ciertos actos, sin los cuales no se perfecciona o produce efecto alguno. Algunos sealan que no es un requisito de la existencia diferente a la voluntad, que seran lo mismo porque la solemnidad sera la forma de manifestar la voluntad en los actos que las exigen. Histricamente, la gran mayora de los actos estaban sujetos a ritualidades. La tendencia actual es lo contrario, perfeccionndose en general los actos por el consentimiento. Hay algunos actos solemnes por excepcin y las solemnidades son requisitos de la esencia de los mismos. Las solemnidades no se presumen, requieren de texto expreso (sin perjuicio de que las partes puedan acordar sujetar a solemnidades un acto que naturalmente no est sujeto 1802, 1921). Ejemplos de actos solemnes: CV bienes races, permuta bienes races, usufructo entre vivos obre inmuebles, promesa, matrimonio. 2. Exigidas para la validez: La omisin de estas solemnidades no impide que el acto produzca efectos, stos solo cesan si se declara la NA. Por ejemplo, el testamento solemne debe ser otorgado ante un nmero de testigos hbiles; la presencia de esos testigos es una solemnidad requerida para la validez del acto. El testamento nacera si no concurren, pero viciado. Otro ejemplo es la

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insinuacin de donaciones (trmite judicial para toda donacin mayor a dos centavos), segn la jurisprudencia. Habilitantes Requisitos exigidos por ley para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo. Ejemplos de ellas son la autorizacin del padre, madre o curador para la celebracin de ciertos actos (253) para el menor. Revisar el 255, 393. Por va de prueba La ley, para probar un acto no solemne, requiere la existencia de un documento que de faltar no impide el nacimiento vlido del acto, pero impide que ste sea probado por testigos. 1709 CC seala que deben constar por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias (). No se admite la prueba de testigos en estos casos. Formas o medidas de publicidad Tienen por objeto proteger a terceros que puedan verse afectados por los efectos del acto jurdico. Pueden consistir en inscripciones, publicaciones, notificaciones, etc. Pueden ser sustanciales o de simple noticia. Son sustanciales las que buscan precaver a terceros interesados, como la notificacin judicial al deudor en la cesin de crditos (1902), y las de simple noticia sirven para notificar al pblico general de ciertos hechos, como la publicacin de avisos (e.g. 447, 461 CC). Sanciones a la omisin de formalidades Va a depender del tipo de formalidad de que se trate. 1. Solemnidades: Depende del tipo. a. Para la existencia: Inexistencia del acto, no hay voluntad. b. Para la validez: Nulidad, no se seala el tipo. 2. Habilitantes: Por regla general, ser la NR del acto, porque se omite una formalidad exigida en atencin al estado o calidad de las personas que lo celebran (1682). Qu pasa con el tutor que enajena bienes races sin autorizacin judicial o el caso del 393 y 394? Algunos dicen que ese acto debe sancionarse con NA porque la formalidad se exige en consideracin al acto y no a las personas. La mayora cree es NR por aplicacin de la regla general ya que una de las partes del acto se encuentra sujeta a guarda. 3. De prueba: El acto no puede probarse por testigos, pero puede ser probado por otros medios. 4. Medidas de publicidad: En las de simple noticia se da derecho al perjudicado para demandar perjuicios por cuanto la omisin es un delito o cuasidelito civil (hecho ilcito, doloso o culpable, que causa un dao). En las sustanciales, en cambio, la sancin es la inoponibilidad (ineficacia respecto de terceros del derecho que ha nacido del acto jurdico).

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EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS Se refieren a la funcin econmico-social que cumple el acto en cuestin (segn la doctrina italiana). Por lo mismo, hay una estrecha relacin con el fin perseguido por el autor o partes y los efectos que la ley les asigna. Los efectos son la visin que tiene el legislador de este fin prctico. Clasificaciones de los efectos 1. Esenciales: Los determinados por ley y que se producen necesariamente desde que el acto se celebra y que las partes no pueden modificar ni impedir. 2. Naturales: Los que estando establecidos por ley, pueden ser eliminados sin que dicha omisin afecte la existencia del acto. 3. Accidentales: Los que las partes pueden, por la autonoma privada, incorporar a los actos jurdicos y se sujetan a su cumplimiento. 1. Directos: Surgen como consecuencia inmediata y directa de la celebracin del acto (obligacin de pagar en la CV). 2. Indirectos: No surgen inmediatamente sino de situaciones jurdicas que son consecuencias del acto jurdico, como la obligacin de dar alimentos que surge del matrimonio. Personas respecto de las cuales se producen los efectos La regla general es que los efectos se circunscriban a las partes que celebran el acto. Por ello, las partes tienen todo el D de determinar el contenido, sustituirlo o dejarlo sin efecto. En los actos unilaterales tambin es posible mediante la revocacin, pero sta debe emanar del autor y sujetarse a las formalidades establecidas para ello por ley. Respecto de terceros? Se distingue entre actos bilaterales y unilaterales. 1. Actos unilaterales: Dado que los actos unilaterales crean, modifican o extinguen relaciones jurdicas, es raro que sus efectos se radican exclusivamente en el autor. Es comn que se cree una relacin jurdica entre autor y destinatario. 2. Bilaterales: Hay dos casos citados por doctrina: a. Estipulacin a favor de otro: 1449 CC. El tercero beneficiario no tiene calidad de parte. Si este tercero acepta su calidad de beneficiario, pasa a ser acreedor, pero para detener esa calidad debe aceptar, convirtindose en parte. b. Promesa de hecho ajeno: Son partes quien promete el hecho ajeno y el beneficiario. Para el tercero pase a ser deudor de ese hecho, debe tambin aceptarlo, se convierte en parte. Hay en realidad una excepcin aparente a la regla general. c. Novacin entre acreedor y un deudor solidario: Los dems deudores solidarios son ajenos a la novacin, pero les afectan sus efectos. Terceros posiblemente afectados por los actos jurdicos

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El acto puede o no afectar los intereses de terceros, sea beneficindolos o perjudicando. De ello surge una clasificacin entre terceros absolutos y relativos. Son absolutos aquellos para quienes la celebracin del acto es indiferente y son relativos los terceros que pueden verse afectados. La doctrina clasifica a estos ltimos. 1. Herederos, sucesores o causahabientes a ttulo universal: Suceden al difunto en la totalidad de sus bienes o en una cuota de ellos. Les afectan, entonces, los actos jurdicos que haya podido celebrar el causante (beneficio o perjuicio), sin perjuicio de que esos derechos slo se hacen efectivos a la muerte del causante, teniendo una mera expectativa con anterioridad. 2. Sucesores o causahabientes a ttulo singular: Personas que adquieren de otra una cosa o relacin jurdica determinada, como el legatario, donatario, comprador, arrendatario, en relacin con la cosa legada, donada, comprada stos se ven afectados por los actos que en relacin con esa cosa o relacin se celebren. 3. Acreedores de las partes: Pueden verse afectados por los actos que las partes realicen (e.g., deudor tiene pocos bienes y muchos acreedores y dona sus bienes: la donacin tiene efecto entre las partes, pero los acreedores se ven afectados). INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS Se trata de determinar las reacciones que tiene el ordenamiento en contra de los actos que no cumplen con las formas que ste establece, pudiendo stas consistir en sanciones al acto mismo o a las partes que lo celebran. Si se reacciona contra el acto, estamos frente a la ineficacia, la reaccin incide contra los efectos del mismo. Clases de ineficacia 1. Por omisin de un requisito esencial para la existencia: La ineficacia se llama inexistencia e impide que el acto nazca a la vida del derecho y produzca sus efectos. 2. Por omisin de un requisito esencial para la validez del acto: La ineficacia se llama nulidad. El acto produce todos sus efectos, hasta que se declare judicialmente la nulidad, eliminndose desde entonces la produccin de efectos. 3. Ineficacia de un acto vlidamente formado: Hay muchas circunstancias que pueden quitarle la validez a un acto vlido (concurren todos los requisitos de existencia y validez). Por ejemplo, que falle una condicin suspensiva, cumplimiento de una condicin resolutoria, omisin de un trmite para que produzca efectos respecto de terceros (ineficacia por inoponibilidad), o por ciertas causas de impugnacin (accin pauliana). INEFICACIA POR INEXISTENCIA EN EL CC CHILENO Es una discusin tradicional de la doctrina chilena para determinar qu ocurre con un acto en el que se han omitido los requisitos de existencia. El debate fue entre Claro Solar y Alessandri: tiene aplicacin en Chile y no tiene, respectivamente. No hay respuesta hasta el da de hoy.

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Posicin de Claro Solar El CC recoge la teora de la inexistencia. Seala que la nada y la nulidad son conceptos diferentes; el acto nulo produce efectos, el inexistente no. La distincin aparece formulada en diversas disposiciones: 1. 1444: La falta de las cosas esenciales de un acto har que ste no produzca efecto alguno (los actos nulos producen efectos). 2. 1701: La falta de instrumentos pblicos en los actos que la ley los exija como solemnidad har que se miren como no ejecutados. 3. 1809: De no convenirse precio, no hay venta. Hay una serie de otras disposiciones que van a lo mismo (1814, 2025, 2055). La omisin de ciertos requisitos hace que el acto NO TENGA efectos, que es una consecuencia diferente a la nulidad. Posicin de Alessandri Rodrguez No tiene aplicacin en Chile esta teora. El CC establece como mxima sancin, la NA y si a un acto le falta alguno de los requisitos esenciales, tendr esta sancin. Argumentos: 1. El CC no reglamenta la inexistencia como sancin. La nulidad si se reglamenta en el Ttulo XX, Libro IV y determina los efectos de la omisin de un requisito exigido por ley (sea para validez o existencia el art. dice valor, en todo caso-). 2. El 1681 sanciona las omisiones a los requisitos legales para el valor de los actos, comprendindose tanto los de existencia como los de validez. 3. El 1682 sanciona con nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces. Si el CC reconociera la inexistencia, tal acto sera inexistente porque estos sujetos no tienen voluntad (buen argumento). Rplica de Claro Solar Se hace cargo de los tres argumentos anteriores. 1. El CC reglamenta la nulidad como uno de los modos de extinguir obligaciones y ello explica que no se haya referido a la inexistencia, puesto que el acto inexistente no crea obligaciones. 2. El 1681 sanciona las omisiones a los requisitos legales para el valor de los actos. Ello solo se aplica a los requisitos de validez, lo cual es sinnimo de valor. 3. Los incapaces no pueden consentir y faltara en el acto un elemento esencial. Estos sujetos, sin embargo pueden, en el hecho, declarar una voluntad aparente, razn por la que la ley los declara nulos. Opinin de Vial El legislador distingue implcitamente entre requisitos de la esencia y de validez y ello se sigue del conjunto de artculos que cita Claro Solar (sobre todo el 1444). Si considera elementos necesarios para la existencia de un acto, entonces su omisin no puede sino acarrear la inexistencia de los mismos. Si no hubiese querido que fueren inexistentes, los habra sancionado con nulidad, de ah la lgica de la omisin. Otro antecedente se encuentra en la ley 18.046 sobre SA. Sealaba que las SA en las que se hubiere omitido alguna solemnidad (requisito existencia) no existan (No existe la sociedad en cuya constitucin se haya omitido). Esta ley se

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modific en 1997, eliminndose esta referencia y sealando que dichas sociedades seran sancionadas con nulidad de pleno derecho. La nulidad de pleno derecho es un invento, no existe, y sus efectos son exactamente iguales a los que se seguiran de la inexistencia, por lo que la modificacin ms bien confirma la tesis de la inexistencia. Diferencias entre el acto inexistente y el nulo 1. El acto nulo produce efectos, el inexistente no. 2. Para que el acto sea inexistente, no se requiere sentencia 3. El acto inexistente no puede sanearse, el nulo si. La NA se sanea por el paso de 10 aos, la NR por el paso de 4 o bien por la voluntad de la persona que pudo reclamarla. INEFICACIA POR NULIDAD EN EL CC CHILENO LA NULIDAD ES LA SANCIN PARA TODO ACTO O CONTRATO A QUE FALTA ALGUNO DE LOS REQUISITOS QUE LA LEY PRESCRIBE PARA EL VALOR DEL MISMO SEGN SU ESPECIE Y LA CALIDAD O ESTADO DE LAS PARTES (1681, inc. 1). Se reglamenta como m. de extinguir las obligaciones, aunque lo que verdaderamente hace es destruir el acto que la engendr. Puede ser absoluta o relativa. Principios comunes a ambas clases 1. Es una sancin de derecho estricto, no puede ser aplicada por analoga. 1681 tiene la regla: si se omite un requisito legal para el valor del acto segn su especie, ser absoluta y; si se omite un requisito legal para el valor segn el e o calidad de las partes, ser relativa. 2. No puede renunciarse anticipadamente, de acuerdo al 1469. Ello porque est en el inters superior de la colectividad. 3. 1690, cuando dos o ms personas contratan con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovecha a las otras. 4. Puede hacerse valer como accin o excepcin. NULIDAD ABSOLUTA Sancin a todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley establece para el valor del acto o contrato en atencin a su especie. Causales taxativas del 1682 1. Objeto ilcito 2. Causa ilcita 3. Omisin de alguna formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos segn su naturaleza 4. Incapacidad absoluta de alguna de las partes Los que no creen en la inexistencia consideran tambin como causales la falta de voluntad, objeto y causa y la omisin de formalidades exigidas para la existencia de los actos jurdicos.

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Declaracin de NA Para que la nulidad tenga efecto, debe haber una sentencia judicial que la declare. El acto anulable nace a la vida del derecho y produce efectos. El 1683 establece las maneras de llegar a esta declaracin judicial. Seala que puede y debe ser declarada por el juez de oficio, cuando sea manifiesto el vicio, a peticin de parte, por el ministerio pblico y por todo el que tenga inters en ello. Partes, juez, MP (sin que est manifiesto el vicio), interesados. El inters de los interesados debe ser uno pecuniario y actual (existir al solicitarse la declaracin), no basta una mera expectativa ni inters afectivo; e.g., acreedor que embarg puede anular la venta que su deudor hizo a un tercero. La regla general de que cualquier interesado puede pedir la nulidad tiene una excepcin en el 1683: carece de tal facultad el que ejecut el acto sabiendo o debiendo saber del vicio que invalidaba. Se debe interpretar restrictivamente, por lo que slo recae sobre los autores o partes. Sabiendo: conocimiento directo, personal y efectivo del vicio. Debiendo saber: No se refiere a la ficcin de conocimiento de la ley, sino que no puede alegarse la ignorancia al vicio cuando las circunstancias hagan presumir lo contrario. Qu pasa con los herederos del causante que s tuvo conocimiento del vicio? Por una parte, al suceder al causante lo representa y en tal caso sera l mismo la propia parte y; por la otra, como un tercero ajeno al acto con un evidente inters en l. Con cul de estos dos intereses acta el heredero? Algunos creen que el 1683 no incluy a los herederos (la NR s los incluye especficamente). dentro de quienes pueden pedir la NA por el hecho de que el D a pedirla se transmite desde su causante, que era parte. Si ste no poda pedirla (por conocer o deber conocer el vicio), el heredero tampoco podra hacerlo. Otros creen que puede actuar con cualquiera de los dos intereses, indiferentemente; adems, la imposibilidad de pedir la nulidad por haber tenido conocimiento (o deberlo haber tenido) es una sancin y stas son estrictamente personales. Saneamiento 1683, no puede sanearse sino por el transcurso de 10 aos, no por la ratificacin de las partes. NULIDAD RELATIVA Sancin a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn la calidad o estado de las partes. Para saber qu tipo de nulidad tiene un determinado acto, debe verse si el vicio est contenido dentro de los de la NA, de lo contrario, se sanciona con NR, que es la regla general. Causales: 1. Actos de relativamente incapaces 2. Error sustancial

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3. Error en la calidad accidental cuando era principal motivo para contratar y ello era sabido por la otra parte. 4. Error en la persona, siendo relevante 5. Fuerza 6. Dolo 7. Omisin de algn requisito o formalidad puesto en atencin al estado o calidad de las partes 8. La lesin, en ciertos casos. Quines pueden pedirla 1684, pueden alegarla solamente aquellos en cuyo beneficio la estableci la ley, o sus herederos o cesionarios. No puede ser declarada de oficio, ni solicitada por el MP ni tampoco por interesados. Son beneficiadas las vctimas del error, fuerza o dolo; el incapaz relativo que ejecut el acto; la vctima de lesin; la persona que tiene el e o calidad determinado si se omitiere una formalidad puesta en atencin a ella. Pueden alegarla tambin los herederos o cesionarios si quien tena d a ejercerla falleci antes o no la ejerci antes de la cesin, respectivamente. Caso en que el incapaz no puede pedirla 1685, norma excepcional. Si de parte del incapaz hubo dolo para inducir al acto o contrato, no podr pedir la rescisin. La asercin de mayora de edad o el ocultamiento de la interdiccin no lo inhabilitan (e.g., incapaz miente sobre su edad, igual puede pedir la NR; si el incapaz se valiera de otros medios ms fraudulentos un carnet falso, por ejemplo- s se considera doloso y lo inhabilitara). . Saneamiento de la NR por transcurso del tiempo 1691: El plazo durar cuatro aos. Este plazo se cuenta desde diferentes momentos, hay que distinguir: 1. En caso de violencia o fuerza: Desde que cesa la violencia o fuerza 2. En caso de error o dolo: Desde la celebracin del contrato 3. En caso de incapacidad: Desde el da en que haya cesado la incapacidad. No hay claridad respecto de incapacidades especiales, algunos dicen que desde que stas cesen y otros dicen que desde la celebracin del acto. Si la persona beneficiada muere, habr que volver a distinguir segn si los herederos son mayores o no de edad y si el cuadrienio hubiere empezado a correr. Herederos mayores de edad: Si son mayores de edad y el cuadrienio no hubiere empezado a correr, gozarn de los cuatro aos. Si ya hubiere empezado a correr, podrn pedirla en el tiempo que reste de los cuatro aos. Herederos menores de edad; Si el cuadrienio no hubiere empezado a correr, o si ya hubiere empezado, gozarn de los cuatro aos o del residuo respectivamentedesde que cumplan la mayora de edad. Esta suspensin de plazo beneficia slo a los menores de edad y no a los disipadores, por ejemplo.

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Esta suspensin tiene un lmite (inc. Final del 1691): pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados 10 aos desde la celebracin del acto o contrato. Esto se refiere slo a los herederos menores o se extiende tambin a los mayores? Vial cree que se limita a los menores; de lo contrario, podra ocurrir que la nulidad nunca pueda reclamarse (ej., disipador muere 15 aos despus de haber celebrado un contrato, la incapacidad nunca ces y, por tanto, nunca empez a correr el plazo siquiera). Otros creen que debiera extenderse a los herederos mayores por cuanto el mayor plazo de prescripcin que el CC contiene es de 10 aos, despus de los cuales se consolida toda relacin jurdica. El problema en todo caso, es ms bien aparente, porque la persona demandada de nulidad (que a la postre podra verse obligada a restituir) podra siempre defenderse indicando haber adquirido el dominio por prescripcin adquisitiva. Saneamiento por la ratificacin o confirmacin del acto rescindible El CC habla solo de ratificacin. En doctrina, la ratificacin se reserva al mandato, para aprobar lo obrado por el mandatario que se extralimit. La confirmacin, en cambio, es un acto jurdico unilateral por el que una persona que tena derecho a reclamar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, sanendose el acto. Tiene su fundamento en el artculo 12. Puede ser expresa o tcita. El CC seala que la confirmacin tcita consiste en la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada. Problemas que presenta la tcita Qu significa ejecucin voluntaria? Para algunos, ser la que se hace de forma libre y espontnea, exenta de vicios. Para otros, supone adems el conocimiento del vicio por parte del confirmante. La mayora se inclina por la segunda. Otro hecho podra importar una confirmacin tcita? Se cita como ejemplo el caso del que sabiendo del vicio que adolece, solicita un plazo para el cumplimiento de la obligacin. La mayora cree que la nica causal de confirmacin tcita viene dada por el cumplimiento voluntario. Debe ejecutarse el acto en su totalidad o basta que sea parcial? El CC no distingue, bastando el cumplimiento, sin importar si hay obligaciones pendientes. Caractersticas de la confirmacin 1. Acto jurdico unilateral 2. Acto jurdico accesorio, no subsiste sin el acto que se convalida 3. Irrevocable 4. Opera con efecto retroactivo, se supone que el acto ha sido siempre vlido Requisitos de la confirmacin 1. Slo opera con vicios de nulidad relativa 2. Debe provenir de la persona que tiene derecho a alegar la NR, sus herederos o cesionarios. 3. El confirmante debe ser capaz de contratar 4. Debe hacerse en tiempo oportuno (desde la celebracin hasta a declaracin de nulidad).

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5. Debe hacerse despus de que cese la causa de invalidez, como despus de la fuerza, por ejemplo, 6. Cuando es expresa, deben cumplirse las mismas solemnidades que el acto o contrato. DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA RELATIVA 1. En relacin con las personas que pueden pedirla: La NA puede ser declarada de oficio, solicitada por el MP o cualquiera que tenga inters en ello (salvo el que saba o deba saber del vicio). La NR slo por la persona en cuyo beneficio est puesta, sus herederos o cesionarios. 2. En relacin con la declaracin de oficio: La NA puede ser declarada de oficio, la NR no. 3. En relacin con los plazos de saneamiento: La NA en 10 aos, la NR en cuatro. 4. En relacin con la confirmacin: La NA no se puede sanear por confirmacin, la NR s. NULIDAD PARCIAL Y TOTAL El vicio puede afectar la totalidad del acto o solo una parte, de ah la clasificacin. Si el parcial, debe anularse todo el acto o solo las partes nulas?10 El CC no contiene una norma que solucione el problema, pero hay varios casos en que se aplica el principio de no extensin: 770, 966, 1058, 1401, 1409, 2344. Podra decirse que generalmente no se anula el acto entero. EFECTOS DE LA NULIDAD Para que produzca sus efectos, sta debe ser judicialmente declarada. Los efectos de la NR y NA, judicialmente declaradas, son los mismos. Se distingue entre las partes y respecto de terceros. 1. ENTRE LAS PARTES: La regla general est en el 1687 CC, que indica que da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto, sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita. Hay entonces un efecto retroactivo que hace a las partes volver al estado anterior: se extinguen las obligaciones y derechos correlativos. As, si el acto engendraba obligaciones no cumplidas, stas se extinguen; si se cumplieron, debe restituirse lo recibido en lo que se llaman restituciones mutuas. Lo importante es volver al estado anterior a la celebracin. Respecto de las restituciones mutuas, debe tenerse en cuenta el inc. Segundo del 1687, que establece las reglas. Primero, debe restituirse la cosa. Junto con la cosa, deben restituirse sus frutos, siguiendo las reglas de buena o mala fe establecidas por el 907. Tendr mala fe el contratante que recibi la cosa sabiendo del vicio que lo anulaba, y tendr buena fe el contratante que crea haber adquirido por medios legtimos.
Los italianos separan las clusulas nulas del acto o contrato, quedando ste vlido en lo que queda. La parte extrada se tiene por no existente. No puede hacerse cuando la clusula es esencial ni cuando se acredite que era un motivo esencial para contratar.
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La regla del 1687 de volver al estado anterior- tiene algunas excepciones: a. Nulidad por objeto o causa ilcita: La referencia a ellos por el 1687 se hace en atencin al 1468: no podr repetirse lo pagado por objeto o causa ilcita a sabiendas b. Poseedor de buena fe respecto de los frutos: La regla general es que los frutos se devuelvan. No es as respecto del poseedor de buena fe, quien no restituye los percibidos antes de la contestacin de la demanda. c. Situacin de las partes cuando se anula por incapacidad de una de ellas: Esta excepcin la establece el 1688. En definitiva, el que contrat con el incapaz no puede pedir restitucin de lo que desembols en virtud del contrato, salvo que se pruebe que el incapaz se hizo ms rico. Se entender haberse hecho ms rico en tanto las cosas que adquiri por medio de ellas le hayan sido necesarias o bien si no le fueren necesarias, stas subsistan y quisiere retenerlas. d. Persona que adquiere el dominio por prescripcin: No est obligado a restituir el que hubiere adquirido por prescripcin con anterioridad a la declaracin de nulidad. La posesin debe haber sido por a lo menos 10 aos puesto que el ttulo que tiene un vicio de nulidad no sirve, precisamente, de justo ttulo. 2. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS: Da accin reivindicatoria respecto de terceros poseedores, de acuerdo al 1689 del CC, ello por la ficcin de que el acto nulo jams existi y es, tambin, consecuencia del principio que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. No se distingue si los terceros deben estar de buena o mala fe, de modo que se extiende a todo tercero. Esta regla tiene excepciones: a. Poseedor que adquiri por prescripcin: Si as ocurre, el anterior dueo ha perdido su derecho de dominio sobre la cosa. b. Heredero indigno que enajena bienes de la herencia: Segn el 974, el heredero declarado indigno es obligado a la restitucin de la herencia con accesiones y frutos. La indignidad no pasa a terceros de buena fe, de modo que no podra reivindicarse si lo estn. c. Comprador que es obligado a restituir por lesin enorme: No quedan sin efecto las enajenaciones o gravmenes hechas por el comprador. El 1895 obliga al comprador obligado a restituir de purificar la cosa de las hipotecas u otros derechos que hubiere constituido sobre ella. CONVERSIN DEL ACTO NULO Es el medio de salvar un acto nulo mediante el cual ste se convierte en uno distinto, que sustituye al primero. El CC chileno no contiene normas especficas (el italiano s). Sin embargo, el 1444 seala que la omisin de requisitos esenciales hace que el acto no exista o degenere en uno diferente, reconocindose implcitamente esta posibilidad. Vial cree que lo que en realidad hay ah es una hiptesis de error (de d, en la nomenclatura del acto). Los arts. 1701 y 1138 dan ms cabida a la figura. El 1701 seala que los instrumentos pblicos defectuosos por incompetencia del funcionario u otra falta de forma valdrn como instrumento privado si estuvieran las firmas de las partes. El

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1138, por su parte, seala que las donaciones entre cnyuges valen como donaciones revocables. Cabe concluir que la conversin slo se permite en los casos especficamente establecidos por ley. Error comn acerca de la causa de invalidez Ambas partes contratan bajo la conviccin de estar celebrando un contrato plenamente vlido, ignorando ambas la causa de invalidez. Los franceses consideran que dicho contrato es inatacable, apoyndose en el principio del error communis facit ius. Fundamentan su posicin en que este principio es del derecho romano, y que por otra parte, el legislador tiene inters en proteger la buena fe. Los que no estn de acuerdo sealan que ese principio es una errnea interpretacin de pasajes del Digesto y que adems, no es una sancin que guarde relacin con elementos subjetivos de las partes, sino que es precisamente una sancin objetiva a la falta de ciertos requisitos. El CC no contiene normas generales, pero s hay ciertos casos en que recoge la teora. 1013, 704 N4 y 1576. La jurisprudencia y doctrina estn de acuerdo a que es un principio extensivo a otros casos no especficamente regulados. LA INOPONIBILIDAD La inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros, de los derechos que nacen a consecuencia de la celebracin de un contrato, o de la declaracin de nulidad del mismo. La inoponibilidad dice relacin con los terceros relativos, y ni siquiera con todos, porque algunos, que hasta cierto punto podran considerase como parte (los sucesores a titulo universal o los herederos). Entonces, dice relacin con los causahabientes, fundamentalmente con los acreedores. Del concepto se desprende que la inoponibilidad es una sancin de ineficacia respecto de terceros, los protege de los efectos de un acto vlido, o de la declaracin de nulidad del acto. CLASIFICACIN La inoponibilidad nacida de un acto jurdico vlido puede ser de forma y de fondo. 1. Inoponibilidades de forma: Omisin de formalidades para que los efectos de un acto o contrato no puedan hacerse valer: a. Por omisin de formalidades de publicidad b. Por falta de fecha cierta 2. Inoponibilidades de fondo: Se basan en los efectos de un acto que afectan injustamente los derechos de terceros: a. Por falta de concurrencia b. Por clandestinidad c. Por fraude d. Por lesin de los derechos adquiridos

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e. Por lesin de las asignaciones forzosas Tambin tenemos la inoponibilidad de un derecho nacido de la nulidad, revocacin o resolucin de un acto jurdico. Hay casos en que la nulidad no puede hacerse valer en contra de terceros porque tienen el derecho a que el acto o contrato de mire como vlido. Ejemplos: 1. Las sociedades de hecho (2058 CC) 2. Las sociedades mercantiles (357 y 361 CDC) 3. En el matrimonio putativo. 122 CC (la nulidad del matrimonio no priva a los hijos de su estado civil de hijo) 4. Artculos 1490 y 1491 CC: por regla general la resolucin de los actos jurdicos opera con efecto retroactivo, pero la resolucin judicialmente declarada es inoponible a los terceros de buena fe. 5. En la donacin. 1432 CC: el cdigo dice que salvo que concurran ciertos supuestos expresamente sealados, la resolucin, rescisin y la revocacin son inoponibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados. INOPONIBILIDAD DE FORMA 1. Falta de publicidad del acto. 2. Falta de fecha cierta del mismo I. INOPONIBILIDAD POR FALTA DE PUBLICIDAD

1. En las contraescrituras. 1707 CC, las partes pueden modificar el contenido de una EP, por otra EP o una privada. Si modifican el contenido de una EP por una privada, esta contraescritura privada va a producir plenos efectos entre las partes, pero ser inoponible para terceros. Para que afecte a terceros, deben cumplirse dos formalidades por va de publicidad: a. Que se tome razn del contenido de la contraescritura al margen de la escritura matriz, (la original) b. Que se tome razn del contenido de la contraescritura al margen del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. 2. En la cesin de crditos nominativos. 1901 y 1902 CC, se perfecciona entre cedente y cesionario por la entrega del ttulo, pero para que esta cesin produzca efectos respecto del deudor del crdito que se cede y de terceros, se requiere que la cesin haya sido notificada al deudor, o que haya sido aceptada pro ste 3. En la prescripcin adquisitiva. 2513 CC, la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del inmueble, debe inscribirse en el registro de propiedad del conservador de bienes races. 4. En la disolucin de una sociedad. 2114 CC, produce efecto entre los socios desde el momento en que se disuelve. Para que afecte a terceros, a menos que la sociedad tenga plazo fijo de duracin o se pruebe que el tercero tuvo conocimiento de la disolucin de la sociedad por cualquier medio de prueba, es necesario que se notifique de la disolucin a terceros, por medio de tres avisos publicados en un peridico de la comuna o en la capital de la provincia si en aquella no hubiere.

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5. En la sentencia de interdiccin. 447 CC, debe inscribirse en el libro de interdicciones y prohibiciones de enajenar. II. INOPONIBILIDAD POR FALTA DE FECHA CIERTA

El instrumento privado slo va adquirir fecha cierta respecto de terceros, cuando concurra alguna de las circunstancias que seala el art. 1703 CC: 1. El fallecimiento de una de las partes contratantes 2. Cuando ha sido copiado en un registro pblico 3. Cuando se ha presentado en juicio 4. Desde que se ha inventariado por un funcionario pblico 5. Desde la fecha de su protocolizacin 6. De acuerdo con el art. 419 del COT, desde que haya protocolizado. INOPONIBILIDAD DE FONDO Protege a los terceros de los derechos que emanan de un acto valido, no por razones de forma, sino por razones materiales o de fondo. 1. Inoponibilidad por falta de concurrencia. El acto es inoponible al tercero porque no concurri con su voluntad a su celebracin. Los casos mas tpicos son la venta cosa ajena y el 2160, mandatario que celebra actos con terceros excediendo los trminos del mandato. 2. Por clandestinidad. Los actos son inoponibles por la imposibilidad de los terceros de tomar conocimiento de ellos, por celebrarse ocultamente. Por ejemplo, el art. 1701-1 CC. 3. inoponibilidad por fraude. El acto es inoponible a los terceros porque importa un fraude que les perjudica. El caso ms tpico de esta inoponibilidad est dada en la accin pauliana. Otros casos los encontramos en el art. 1578 N 3 CC, y en los artculos 72, 74 y 75 de la ley de quiebras. El fraude difiere del dolo por cuanto el primero es una maniobra de mala fe ejecutada por una o ambas partes, dirigida a perjudicar a terceros (el dolo tiene lugar entre las partes cuando una de ellas se vale del engao para perjudicar a otra). 4. Por lesin de derechos adquiridos. El acto es inoponible a los terceros porque lesiona derechos que los terceros han adquirido. En virtud del art. 94 CC cuando el desaparecido reaparece, se revoca el decreto que concede la PD de los bienes del desaparecido y con ello recobra la administracin de sus bienes. Sin embargo, en virtud del numeral 4, subsisten las enajenaciones, hipotecas, y dems derechos reales constituidos legalmente en favor de un tercero, por lo que a este tercero la aparicin del desaparecido le es inoponible. 5. Puede ser inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas. 1216 CC. En Chile no existe libertad absoluta para testar, el testador debe respetar en su testamento ciertas asignaciones forzosas en determinadas proporciones, y estas asignaciones forzosas son en otras, las legitimas y las mejoras. Si el testador estas asignaciones forzosas los legitimarios tienen la accin de reforma del testamento, pues ste le es inoponible.

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INOPONIBILIDAD POR DECLARACIN DE NULIDAD 1. En las sociedades de hecho. 2058, la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. 2. En las sociedades mercantiles. 357 y 361 CdC. La omisin de la escritura social o de su inscripcin en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios. stos, sin embargo, respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho. Tampoco podrn alegar la falta de una o ms de las solemnidades mencionadas contra los terceros interesados en la existencia de la sociedad, y stos podrn acreditarla por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Cdigo de Comercio. Ni podrn los socios alegar contra los terceros el conocimiento privado que stos hayan tenido de las condiciones de la sociedad de hecho. QUIENES PUEDEN HACER VALER LA INOPONIBILIDAD Todo tercero a quien le perjudica un acto vlido o su declaracin de nulidad. CONTRA QUIN SE PUEDE HACER VALER LA INOPONIBILIDAD No slo respecto de las partes, sino respecto de todos los que pretendan hacer valer los efectos del acto vlido o de la declaracin de nulidad del mismo, respecto de terceros a cuyo favor existe la inoponibilidad. CMO SE PUEDE HACER VALER LA INOPONIBILIDAD La regla general es que se haga valer por va de la excepcin. As, cuando un tercero demanda al mandante en cumplimiento de una obligacin contrada por el mandatario excediendo los trminos del mandato, el mandante opondr la excepcin de inoponibilidad, indicando que el contrato celebrado del mandatario excedi los trminos del mandato, y que por tanto le es inoponible. Sin embargo, hay casos de excepcin en que se configuran verdaderas acciones de inoponibilidad, como la accin pauliana, caso tpico de de inoponibilidad por fraude; la accin de reforma del testamento, es tambin una accin de inoponibilidad, al igual que la reivindicatoria que entabla en dueo en la venta de cosa ajena. EXTINCIN DE LA INOPONIBILIDAD 1. Renuncia: 12 CC 2. Prescripcin: Cuando pueda hacerse valer por va de accin, se extinguir por la prescripcin extintiva de la misma. Por ejemplo, la accin de reforma del testamento prescribe en 4 aos. Esta accin presenta una particularidad, su prescripcin es especial de corto tiempo, y por consiguiente se interrumpe de acuerdo a las reglas generales, pero se suspende a favor de los legitimarios

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incapaces, que son los herederos menores de edad que tienen derecho a solicitar la declaracin de nulidad. 3. Cumplimiento de formalidades. Si se trata de una inoponibilidad de forma por falta de publicidad, cesar la inoponibilidad desde que se cumple con dichas formalidades, pero hacia el futuro y no con efecto retroactivo. 4. Ratificacin: El tercero favorecido puede aceptar los trminos del acto inoponible, en cuyo caso estamos frente a la ratificacin, que no es sino la aceptacin de los efectos de un acto inoponibilidad. REPRESENTACIN EN LOS ACTOS JURDICOS Institucin en virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que acta a nombre o en lugar de otra se radican en forma inmediata y directa en sta ltima, como si ella misma la hubiere celebrado. El artculo 1448 se refiere a ella. Lo normal es que las partes intervengan personalmente en la celebracin de un acto. Es posible que el autor se encuentre impedido de concurrir, y en esos casos lo usual es que se s poder a otro para que comparezca en su lugar. Los efectos de los actos en que acta una persona en nombre de otra se radican en sta ltima. Las personas pueden intervenir, entonces, a nombre propio o a nombre ajeno. Intervienen dos personas: representante y representado. PODER DE REPRESENTACIN El representante debe contar con este poder. Se trata de la autorizacin que tiene una persona para concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al representado. Poder es distinto a facultad. Facultad es toda accin que puede ejecutarse para cubrir los intereses de una persona. Poder es la potestad que tiene una persona para ejecutar con xito actos jurdicos que dicen relacin con intereses de terceros. La regla general es que todos tienen facultades para regular sus propios intereses, y no as los de terceros. CLASES DE REPRESENTACIN 1. Legal: Supone una persona imposibilitada para ejercer la autonoma privada. La persona representada legalmente carece de libertad para decidir sobre la persona de su representante y ste es determinado por ley. Son investidas sobre la base de patria potestad y a falta de esta por parte de un juez. El representante legal debe ser plenamente capaz y lo son, por ejemplo, el padre o la madre del hijo, el tutor o curador del pupilo. El juez tambin puede serlo (CV forzada) y los sndicos. 2. Voluntaria: Es consecuencia de un acto voluntario del interesado. ste tiene libertad para actuar por s y tambin para elegir a la persona que lo representar. Mandato y representacin voluntaria

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Hay una estrecha relacin con el contrato y la representacin voluntaria, no se concibe sta sin mandato. En realidad son cosas muy diferentes y no es necesaria la existencia de mandato para que haya representacin. La principal diferencia que hay entre el apoderamiento y mandato es que el primero es un acto jurdico unilateral (se puede perfeccionar con la sola voluntad del poderdante) y el segundo un acto bilateral, que es adems un contrato. La representacin no es de la esencia del mandato, y el mandatario puede o no representar al mandante. Sera el caso del mandato a nombre propio en que los actos y contratos que el mandatario celebre no se radican en el mandante quedando aqul como parte de las relaciones jurdicas (2151 CC). El apoderado, por su parte, tiene siempre la representacin de su poderdante. NATURALEZA JURDICA DE LA REPRESENTACIN Hay varias teoras que la explican: 1. Ficcin de la ley: La ley entiende que la voluntad es manifestada por el representado, y no por el representante, como si ste hubiera concurrido. 2. Nuncio o mensajero: El representante es un simple portador de una declaracin ajena de voluntad. El verdadero sujeto es el representado y por eso se radican en l los efectos. Se critica que se desligue la voluntad y el conocimiento del representante. Adems, la declaracin casi siempre deja espacio de actuacin a los representantes, quienes ejercen su criterio. 3. Doble contrato de Thol: El representante hace concreta la voluntad del representado mediante su propia voluntad. Lo que justifica la radicacin es la existencia de dos contratos diferentes: el que celebra el representante con el tercero y el que se entiende que celebra el representado con el tercero, que es consecuencia del anterior. Se refuta porque parte de la base de que el representante tiene autonoma para concretar una voluntad general y ese no es siempre el caso. Tambin parte del supuesto de que el poder est hecho para la conclusin inmediata de un acto jurdico concreto. 4. Cooperacin de voluntades: Hay un solo acto jurdico que representante y representado celebran conjuntamente. La voluntad declarada en el acto es repartida entre ambos, siendo el apoderamiento parte integrante del acto jurdico. Tampoco explica los casos en que el poder se da en trminos acabados y precisos. 5. Relevancia del representante: La manifestacin de voluntad proviene necesariamente del representante, y es la voluntad necesaria para la existencia del acto jurdico. 6. Modalidad: La representacin es una modalidad de los actos jurdicos, por ello los efectos del acto se radican en una persona diferente de quien lo celebra. En ejercicio de la autonoma privada, las partes pueden modificar los efectos que los actos naturalmente producen Influencia de las circunstancias personales del representado o representante La teora que se siga tiene gran importancia prctica. Por ejemplo, el vicio del consentimiento debe recaer sobre representante o representado? Quien debe ser capaz? Buena o mala fe de quien? Algunos casos:

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1. En relacin con la capacidad: Si seguimos la teora de Savigny, slo el representado debe ser capaz, pues el representado es un mero mensajero. Otras teoras nos hacen creer que el representado debe ser capaz. a. Representado: En cuanto a la legal, el representado es normalmente un incapaz absoluto o relativo, razn por la requiere un representante. En la voluntaria el representado es siempre capaz, puesto que de lo contrario no podra manifestar su voluntad y otorgar poder. b. Representante: En la legal, debe necesariamente ser capaz. El representante que tiene la calidad de mandatario puede ser un incapaz si tiene juicio y discernimiento y el 2128 as lo autoriza. 2. En relacin con las formalidades: Los representantes de los representantes deben cumplir con las formalidades establecidas para stos? Si, es para proteger a los incapaces. 3. En relacin con los vicios del consentimiento: La aceptacin de la teora de la ficcin o nuncio nos obliga a sostener que el vicio debe ejercerse sobre el representado, las dems, sobre el representante. A juicio de Vial, hay que distinguir: a. El error del representante vicia el consentimiento siempre que ese error haya sido relevante para el representado. b. El dolo determinante fraguado sobre el representante permite al representado demandar la rescisin. c. Si el error o el dolo recaen sobre el representado, la doctrina considera que se hace anulable el poder. d. Si el representante o representado son los que fraguan el dolo y es determinante, el consentimiento se vicia. 4. En relacin con la buena o mala fe: La opinin ms generalizada es que la mala fe del representante alcanza al representado. 5. En relacin con el saber o deber saber para demandar la NA: Si el representado saba o deba saber el vicio que anulaba, no podr reclamar la NA. Si el representante saba o deba saber del vicio surge un problema no resuelto en Chile. Hay una sentencia de la CS que se inclina porque el representado pueda alegar la NA. 6. En relacin con las impugnaciones de las enajenaciones del deudor: Si hay fraude pauliano en el deudor representado, el acto puede revocarse. Si hay fraude pauliano en el representante, se sostiene que tambin puede ser revocado por cuanto es ms justo otorgar mayor proteccin a los acreedores. REQUISITOS DE LA REPRESENTACIN 1. Que el representante declare su propia voluntad: Es especialmente claro en la representacin legal y en la voluntaria tambin, porque es quien da vida al acto. 2. Que dicha declaracin la haga a nombre de otro: Debe dar a conocer la contemplatio domini, esto es, exteriorizar que acta a nombre de otro. No hay formalidades especiales para ello ni tampoco obstculos para que sea tcita. 3. Que el representante tenga el poder de representacin: Debe ser anterior al acto que se celebra, aunque es posible que los efectos de un acto se radiquen e otra persona sin haber un poder. Esto se da cuando:

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a. El acto es realizado por un agente oficioso. Si la gestin es til para el interesado, el poder se entiende dado desde que se realiz, b. El acto es ratificado con posterioridad EXCESO O DEFECTO DE PODER DE REPRESENTACIN El apoderado se extralimita de los mrgenes impuestos en el poder o faltando el mismo. Casos que contempla el CC: 1. 2160. Lo realizado por el mandatario en exceso o defecto de su mandato es inoponible al mandante; no lo obliga. 2. 2173. Si el mandato expira por una causa desconocida para el mandatario, lo hecho en ejecucin del mandato obliga al mandante respecto de terceros de buena fe. Si el mandatario saba, tambin se obliga al mandante, pero aqul le debe perjuicios. Es una excepcin a la regla anterior. 3. 2154. Mandatario que excede su mandato es slo responsable al mandante y no ante terceros, salvo cuando no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes o cuando acta a nombre propio. RATIFICACIN El acto en que el representante se excede de sus poderes no es nulo. Ahora bien, el acto ser ineficaz si el representado no lo ratifica y ser eficaz si as lo hace. La ratificacin es un acto jurdico unilateral que debe emanar del representado o de sus herederos. Es adems irrevocable. La ley tampoco sujeta la ratificacin a formalidades especiales. En doctrina, puede ratificarse expresa o tcitamente (cumplimiento de las obligaciones, por ejemplo). Sin embargo, algunos creen que la ratificacin del poder para un acto solemne debe sujetarse a las mismas solemnidades que el acto mismo. La jurisprudencia est de acuerdo en ello. Opera con efecto retroactivo. CASOS EN QUE NO PROCEDE LA REPRESENTACIN 1. 2. 3. 4. Testamento: 1004 Sealamiento de especies para pago legtimas: 1197 Albaceazgo: 1280 Inscripcin del matrimonio celebrado ante m. religioso: 20 LMC LOS BIENES11 COSA: Todo aquello que ocupa un lugar en el mundo, o que el espritu puede concebir BIEN: Las cosas que, siendo susceptibles de apropiacin, prestan utilidad al hombre CLASIFICACIONES
Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, Daniel Peailillo Arvalo, primera edicin.
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I.

Bienes corporales e incorporales

El CC fija esta clasificacin en su artculo 565. Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Corporales son los que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, e incorporales los que consisten en meros derechos. El 576 agrega que las cosas incorporales son derechos reales o personales y el 583 que indica que se puede tener una especie de dominio sobre las cosas incorporales (propiedad sobre el d de usufructo). Esta clasificacin es reconocida en la CPR (19, N 24). La doctrina en general acepta la clasificacin, pero ha sido rebatida por cuanto las cosas corporales son el objeto de un derecho y resulta extrao afirmar que stos son, a su vez, cosas. Sin embargo, la gran tradicin y la utilidad en el trfico jurdico no pueden desconocerse. El CC chileno es de los que ms importancia le da a esta clasificacin. Suponiendo ahora que los derechos son cosas incorporales, pueden serlo los no patrimoniales? Algunos lo limitan a los patrimoniales porque el CC seala que son bienes las cosas corporales e incorporales y en general se entiende haber patrimonialidad en el bien. El 576 adems seala que las cosas incorporales son derechos reales y personales. Aplicacin Se le dio aplicacin en los aos 60 como consecuencia de una ley que estableca 10 aos como un mnimo de duracin del arrendamiento de predios rsticos. Se aleg la inconstitucionalidad de la ley por privar del derecho a pedir la reivindicacin, que al ser cosa constitua una expropiacin. La ley no cumpla con los requisitos para ser expropiatoria. A lo menos en dos campos se ha aplicado: 1. Para atacar normas legales que aplican retroactividad en tanto se afecten derechos de particulares, 2. Para proteger ante agresiones de la autoridad o particulares. Decamos que el CC distingue entre los derechos personales y los reales como los que integran las cosas incorporales. Derechos reales Define el CC con un concepto clsico (577): derechos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Se entiende como un poder o seora que se tiene respecto de una cosa en una relacin inmediata. Cuando este derecho es completo, se trata de dominio; los parciales, los dems DR. Pueden ser varios los titulares de un DR (comunidad), pero la cosa debe ser determinada. Se discute esta nocin porque las relaciones no se tienen con cosas, sino que con personas. Algunos sealan que se trata de una obligacin pasivamente universal. Comparte con los derechos personales la circunstancia de que la relacin jurdica existe respecto de personas, pero no de un acreedor, sino que todas las personas deben respetar el ejercicio del derecho de dominio, de ah que sea una obligacin pasivamente universal. No hay relacin con la cosa.

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Clasificacin: 1. Derechos reales de goce: Permiten la utilizacin directa de la cosa (uso, percepcin de frutos). El ms completo es el de dominio, se cita tambin al usufructo, uso y servidumbre como los limitados. 2. Derechos reales de garanta: Permiten utilizacin indirecta, como valor de garanta. Permiten lograr su enajenacin forzosa para pagar una prestacin debida. Prenda, hipoteca. Reserva legal de los derechos reales Los derechos personales son infinitos; tantos como acuerden las partes. Hay una discusin a propsito de los reales en este sentido. Su creacin queda al arbitrio de los particulares (numerus apertus) o son establecidos slo por ley (numerus clausus)? Los que creen lo primero citan la a. de la voluntad y la mejor posibilidad de adecuarse a negocios. Los de la segunda sealan motivos poltico-econmicos: orden pblico de las normas sobre propiedad, dado que los DR se ejercen erga omnes, su contenido debe estar claramente delimitado. Se prefiere la segunda. En Chile no es claro. El 57712 da una enunciacin aparentemente taxativa, pero no es tan as porque el 579 agrega an otro (censo). Deben considerarse los derechos reales administrativos (aprovechamiento aguas, concesionarios). Respecto de su origen (solo por ley o tambin por particulares), la ley nada dice, pero la mayora entiende que slo pueden crearse por ley. Otros dicen que como no hay norma que indique reserva legal, no debe considerarse como reservado. Derechos personales El 578 los define. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por n hecho suyo o por la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones relativas. Es el derecho del acreedor. Los elementos de la relacin son el deudor, el acreedor y la prestacin. El CC luego indica de cada uno de estos derechos nace una accin, que puede ser real o personal, segn. II. MUEBLES E INMUEBLES

Es aplicable a cosas corporales e incorporales (566, 580 los derechos se reputan muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, que se debe-). Los hechos se reputan muebles. Aplicacin Muchas disposiciones establecen esta distincin, en general para proteger inmuebles. As, se exige escritura pblica para la CV y permuta de inmuebles; los plazos para adquirir por prescripcin son mayores en los inmuebles; la tradicin de inmuebles se efecta por inscripcin en el CBR, los muebles por entrega material o simblica; en SCM se exigen ciertas formalidades de los herederos que no se exigen en los muebles (688 inscripciones de PE, acto adjudicacin, etc.); la lesin slo tiene lugar tratndose de inmuebles; etc.
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Son derechos reales ()

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Bienes muebles Definidos en el 567: aquellos que pueden moverse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas (animales), sea que slo se muevan por una fuerza externa (cosas inanimadas). El 574 ahonda en el concepto. Se clasifican en: 1. Muebles por naturaleza: Se ajustan al concepto dado. 2. Muebles por anticipacin: Establecidos en el 571, son inmuebles por naturaleza, adherencia o destinacin, pero que se reputan muebles para constituir derechos sobre ellos, antes de su separacin. 1801, inc. 3. Por ello pueden venderse frutas, arenas, tierras sin las solemnidades exigidas para los inmuebles. Las energas son generalmente clasificadas como bienes muebles. Bienes inmuebles Definidos en el 568: aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro; como tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ella. 1. Inmuebles por naturaleza: Corresponden a la definicin. 2. Inmuebles por adherencia: Son bienes muebles que se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente al inmueble. Adhesin, permanente. 3. Inmuebles por destinacin: Art. 570. Ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Celebrado un acto jurdico sobre el inmueble, se entienden incorporados al mismo, salvo que se pacte lo contrario. Adems de estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, se exige que estn en el inmueble, aunque transitoriamente pueden apartarse. Algunos creen que la destinacin debe ser hecha por el dueo del predio, pero la ley slo lo exige en ciertos casos, de modo que es discutible. La calificacin de los bienes en alguna de estas circunstancias depende de las circunstancias de cada caso concreto. Hay cuestiones de hecho (e.g., determinar si un bien est o no destinado al uso de un inmueble) y de Derecho (determinar si es o no inmueble por destinacin) que deben determinarse. Se clasifican los inmuebles en rsticos o no rsticos; urbanos y rurales. Hay en Chile diversos estatutos para unos y otros. En general, se entiende que son rsticos los bienes que son susceptibles de uso agrcola, ganadero o forestal, est situado en sectores rurales o urbanos. No son rsticos los que no puedan ser usados de esa forma. Son urbanos los inmuebles situados dentro del lmite urbano de las ciudades y por predio rural, el que est afuera de dichos lmites. Un inmueble rstico puede ser urbano y un inmueble rural puede no ser rstico. La misma ley ha confundido las clases. III. BIENES DE PRODUCCIN Y BIENES DE CONSUMO En trminos generales, los bienes de produccin son usados para engendrar otros bienes y los de consumo para satisfacer necesidades personales directamente.

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Los de produccin son en general de estructura compleja y de valor apreciable. As, una fbrica est compuesta por muchos otros bienes de produccin. Cada uno de sus bienes puede ser clasificado segn el derecho patrimonial, pero al mismo tiempo caben en la categora de inmuebles por adherencia o destinacin, segn. Pueden tambin ser universalidades. Los bienes de consumo se suelen clasificar en esenciales o no esenciales, segn si son o no prescindibles para la subsistencia de las personas (canasta familiar, por ejemplo). IV. CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Aplicable slo a bienes muebles, se encuentra en el 575, pero es confuso. Por lo mismo, la doctrina ha clasificado estos bienes en objetivamente consumibles o no consumibles, y subjetivamente consumibles o no consumibles. 1. Objetivamente a. Consumibles: Los bienes que, atendida su natural funcin, se destruyen con su primer uso. Dicha destruccin puede ser material (si desaparecen o sufren una alteracin sustancial), o civil (su uso implica enajenacin). b. No consumibles: Bienes que, considerando su funcin natural, no se destruyen con su primer uso. 2. Subjetivamente a. Consumibles: Atendido el destino que les da su actual titular, su primer uso importa enajenar o destruir (el libro del librero, que pretende vender) b. No consumibles: Atendido el destino que les da su titular, su primer uso no implica enajenacin ni destruccin (botellas de licor de muestra en un museo) Se agrega tambin la categora de corruptibles, esto es, los susceptibles de actual deterioro y que deben consumirse prontamente. 488. V. FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

Son fungibles entre s las cosas que presentan una igualdad de hecho y que, por tanto, tienen igual poder liberatorio. Son fungibles, por ejemplo, las cosas que pertenecen a un mismo gnero y estn en un mismo estado. Esta nocin es la objetiva. Este concepto puede aplicarse no slo a cosas, sino tambin a hechos (hechos en que es irrelevante la persona que los ejecuta). Es aplicable principalmente a muebles, pero tambin se entiende que pueden ser inmuebles (loteos). Consumibilidad y fungibilidad: Aunque generalmente las cosas consumibles son tambin fungibles, los conceptos no van siempre de la mano. Cosa no fungible y consumible: bebida cuidadosamente preparada; cosa fungible y no consumible: un libro. El 575 explica esta clasificacin, pero es muy confuso porque indica que las cosas consumibles son una especie de cosas fungibles. Otros casos: 764, 1656, 2196, 2198.

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Fungibilidad subjetiva: Dos o ms cosas pueden ser fungibles si el interesado le atribuye el mismo valor econmico y de uso. Hay cosas que pueden ser fungibles objetivamente, pero no subjetivamente, dada la afeccin personal que se tenga. VI. PRINCIPALES Y ACCESORIOS

Son bienes principales los que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros. Son bienes accesorios los subordinados a otros, sin los cuales no pueden subsistir. CC no formula la distincin, pero ver 587, 1122, 1127, 1830. Se aplica a cosas corporales e incorporales (servidumbres son accesorias). Para determinar la accesoriedad, generalmente se usa el criterio de la subsistencia, aunque a veces se usa el valor o la finalidad. Esta clasificacin es importante porque determina la aplicacin del ppo en que lo accesorio sigue la suerte de lo ppal. VII. DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Hay dos conceptos jurdicos de divisibilidad: material e intelectual: 1. Material: los bienes que al fraccionarse cada parte mantiene la estructura, finalidad y valor proporcional al todo. 2. Intelectual: Las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no pueda hacerse materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes son divisibles. Hay ciertos d que por ley no pueden dividirse (servidumbres, prenda, hipoteca). VIII. SINGULARES Y UNIVERSALES

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial. Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares sin relacin fsica, pero que forman una unidad funcional. A los ltimos se les llama universalidades. Universalidades de hecho Conjunto de bienes que conservando su individualidad, forman un todo por estar unidos por un vnculo de destino generalmente econmico. Se limitaba a bienes muebles, pero est superado gracias a la doctrina comercial (establecimientos de comercio). Los bienes que la componen pueden o no ser de una misma naturaleza (libros de una coleccin, elementos del establecimiento de comercio, respectivamente). Los bienes que la componen mantienen su individualidad, funcin y valor. Por eso, las partes a fracciones de un bien singular no hacen que dicho bien singular sea una universalidad, como el par de zapatos, que es un bien singular. La doctrina adems entiende que slo puede tener bienes, es decir, slo activo y nada de pasivo. El vnculo que las une es un destino comn, generalmente econmico. Hay quienes creen que este destino debe ser dado por el dueo de los bienes, y que el carcter de universalidad dependera de la voluntad de ste.

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Universalidades de derecho Conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas, considerndose que jurdicamente forman parte de un todo indivisible. 1. La doctrina sostiene que incluyen tanto activo como pasivo. 2. Dentro de los bienes generalmente opera la subrogacin real, el ingreso de bienes es a costa de otros que salen, pasando a ocupar los primeros la posicin de los segundos. Universalidad jurdica tpica es la herencia. La doctrina seala tambin la sociedad conyugal, patrimonio del fallido, patrimonio reservado de la mujer y el patrimonio atributo de la personalidad. Diferencias 1. La de hecho es creada por el hombre, la de derecho por la ley. 2. Los bienes de las de hecho tienen en general una naturaleza comn, los bienes de las de derecho son heterogneos. 3. Las de hecho generalmente se rigen por el estatuto legal que corresponda a cada bien singular, pero las de derecho tienen tratamiento especial por la ley para considerarlas como un todo. 4. Pueden celebrarse actos y contratos que dispongan de una universalidad de hecho (en la medida que sobre los bienes singulares que la componen tambin se puedan celebrar); mientras que en las universalidad de derecho no siempre se admite (1811 es un ejemplo). 5. Como consecuencia de lo anterior, tenemos que las de hecho son jurdicamente bienes, mientras que las de derecho son abstracciones jurdicas. IX. BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS

Bien simple es el que tiene una estructura uniforme y no admite divisiones en partes que adquieran propia individualidad. Es compuesto el bien que es formado por dos o ms simples, unidas, fusionadas o mezcladas que pierden su individualidad. Cada componente es parte del todo, aunque se encuentren temporalmente separados (neumtico de un auto). Puede depender de la voluntad del interesado la circunstancia de que un componente vuelva a ser bien simple (e.g., decido vender mis neumticos) X. BIENES PRESENTES Y FUTUROS

Se atiende a la existencia real de un bien al momento de crearse una relacin jurdica. Sern presentes si al momento de crearse una relacin jurdica, dichos bienes tienen una existencia real; son futuros los que no existen, pero se espera que existan. La existencia puede tambin apreciarse subjetivamente, esto es, cuando existe una cosa, pero no pertenece al sujeto, quien espera adquirirla en el futuro. Otros sealan que hay gradaciones de las probabilidades de existencia: de existencia esperada, y aleatorios. XI. BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

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Segn puedan o no ser objeto de relaciones jurdicas por paticulares. 4. Cosa comerciable: 1461. Una cosa es comerciable cuando es susceptible de dominio o posesin por particulares, o bien al encontrarse dentro del comercio humano. 5. No comerciables: a. Aquellas que se encuentran excluidas del comercio humano por su naturaleza. El alta mar, el aire, las comunes a todos los hombres (585). No son susceptibles de dominio o posesin, ni por particulares ni naciones. b. Aquellas que por su destinacin no son susceptibles de dominio o posesin por particulares. Bienes nacionales de uso pblico. Len no excluye del comercio humano las cosas cuya enajenacin est regulada (armas, sustancias) puesto que son susceptibles de posesin por particulares. Hay derechos que no pueden enajenarse ni traspasarse, stos son los personalsimos (las cosas corporales que tienen esta caracterstica se llaman inalienables). Su contenido puede ser patrimonial (uso, habitacin), en cuyo caso la calificacin de incomerciable es discutible. XII. BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

Se relaciona con la anterior, pero se limita exclusivamente al dominio. Son inapropiables las cosas comunes a todos los hombres. Los apropiables admiten una subclasificacin: 1. Apropiados e inapropiados: Inapropiados son susceptibles de dominio, pero carecen actualmente de dueo. Pueden nunca haber tenido propietario (res nullius), o pueden haber sido abandonadas por ste (res derelictae). En Chile se limita a muebles (590). 2. Apropiables por particulares, no apropiables por particulares: Los bienes nacionales de uso pblico tienen esta ltima caracterstica. Algunas legislaciones permiten a los particulares adquirir porciones de dichos bienes mediante acciones que comparten con el Estado XIII. BIENES PRIVADOS Y PBLICOS (O NACIONALES)

Los privados pertenecen a los particulares, el dominio de los pblicos pertenece a la nacin toda (589). Algunas clasificaciones se han hecho de stos: 1. Nacionales de uso pblico: Dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes (589). La tuicin de los bienes queda a cargo de ciertas autoridades (municipalidades, gobiernos regionales). Tienen las siguientes caractersticas: a. Uso pertenece a todos los habitantes b. Son incomerciables por su destinacin, aunque el CC no lo disponga expresamente. Los particulares, por tanto, no pueden ganarlos por prescripcin (2498 CC) y son adems inalienables. c. La autoridad puede otorgar permisos o concesiones sobre ellos (598, 599, 602). Si la autoridad quisiera desprenderse del dominio, tambin puede

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hacerlo, pero debe desafectarlos de la calidad de nacionales de uso pblico. Para su anlisis y reglamentacin, se distingue entre dominios pblicos, pudiendo ser martimo, terrestre, fluvial y lacustre terrestre, fluvial y lacustre y, areo. i. Dominio martimo: 593, 596. Tambin los 585, 594, 604, 612-614. La materia es tambin objeto de diversas leyes especiales y tratados. ii. Dominio terrestre: Todos los bienes nacionales de uso pblico de la superficie terrestre (calles, plazas, puentes). iii. Dominio lacustre y fluvial: Comprende todas las aguas interiores del territorio del Estado. Lo regula el CA. Antes de la ley sobre Reforma agraria, haba aguas terrestres de dominio particular, desde esa ley todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico, pero los particulares pueden gozar de ellas mediante el derecho de aprovechamiento. iv. Dominio areo: La doctrina en general entiende que el espacio no es un bien ni una cosa. El aire lo es, pero es comn a todos los hombres. Los particulares tienen el dominio del espacio sobre su predio en el sentido de que pueden usarlo, con determinadas restricciones legales. Con el desarrollo de la aeronavegacin, los Estados han debido regular sus facultades sobre el espacio. Hay diversos tratados internacionales y un texto fundamental: el cdigo aeronutico. 2. Fiscales: Son los bienes sobre los cuales el Estado tiene derechos privados, le pertenecen en tanto sujeto de relaciones privadas. Su uso no pertenece a la nacin toda. Pertenecen a diversos patrimonios (bienes municipales, bienes del banco central, etc.) ms o menos independientes. En rigor, debieran regirse por el derecho privado, pero hay leyes especiales dictadas al efecto (DL 1939, 19 N 21 y 60 CPR). El CC tiene valor supletorio. Los bienes fiscales son ordinariamente administrados por el Ministerio de Bienes Nacionales (divisin de bs. Nacionales). Algunos ejemplos: 995 (herencia vacante), 597 (nuevas islas, en ciertas circunstancias), 640 (captura blica), 590 (inmuebles vacantes). LA PROPIEDAD, CONCEPTO EVOLUCIN Y CARACTERES Las bases estructurales del dominio se consagran en la CPR (19 N 21-25), dada su gran importancia social. El CC la trata en el Libro II, en los artculos 582 y ss., sin perjuicio de las dems menciones que se hacen a lo largo del cdigo (que son muchas). El dominio es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley ni derecho ajeno (582). Esta definicin es analtica por cuanto se concibe el dominio como una serie de facultades conferidas al propietario. Una concepcin sinttica lo definira como un podero absoluto que se puede ejercer sobre el objeto. La nocin de arbitrariedad da a entender que es una definicin clsica, sin preocupacin social, pero se templa con no siendo contrario a la ley o d ajeno. La definicin tiene 4 componentes: 1. Es un derecho 2. Hay tres facultades: uso, goce, disposicin arbitraria 3. Restriccin a la ley y derecho ajeno

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4. Limitacin a cosas corporales, que se ampla en el 583 diciendo que sobre los derechos hay una especie de propiedad Evolucin En un comienzo, la propiedad era colectiva, luego comunitaria y familiar, y por ltimo individual. El suelo era la propiedad ms trascendental hasta la revolucin industrial (de ah la enorme importancia que le asigna el CC). Luego aparecen bienes muebles e inmateriales de enorme valor (derechos de llaves, acciones, por ejemplo), por lo que la legislacin se adeca. Hoy la propiedad es de estructura simple, escuetamente regulada, con amplias prerrogativas. Hay una evolucin interesante a la funcin social de la propiedad. La propiedad nunca puede ser totalmente privada (necesidad de calles, puentes, etc) ni enteramente colectiva (necesidad de artculos personales, por ejemplo). La labor del legislador es determinar dnde trazar el lmite. BASE CONSTITUCIONAL CHILENA La CPR no la define (deliberadamente), ocupndose la del CC, que se enmarca dentro de los preceptos de la primera. Estas reglas estn referidas a la funcin social, su proteccin y a los atributos o facultades esenciales y a ciertos objetos especiales. Campo de aplicacin: 19, N 23, principio general: libertad para adquirir toda clase de bienes., que se relaciona con la del N 21, la libertad para desarrollar cualquiera actividad econmica. Conjuntamente, sientan las bases del rgimen econmico. Los N 24 y 25 le dan la proteccin a este derecho, respaldada por el 26. La amplitud se determina en dos sentidos: la generalidad de las cosas pueden apropiarse por privados y se incluyen las cosas incorporales La proteccin: Se proclama su aseguramiento; hay reserva legal para los MAD, para imponer restricciones y privaciones (expropiacin, fuertemente regulada); 19 N 26; puede protegerse por recurso de proteccin. Funcin social, reserva legal, restricciones y privaciones y afectacin de la esencia El dominio debe ser ejercido con consideracin de los intereses de la sociedad y no slo de los particulares del propietario, la funcin social pretende encontrar un equilibrio entre el inters individual y el colectivo. Ello se materializa mediante las limitaciones a la propiedad y obligaciones, el extremo viene dado por la privacin mediante la expropiacin13 (implica indemnizacin). La CPR dispone la reserva legal de la propiedad. Slo la ley puede establecer el modo de adquirir de la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que se deriven de la funcin social.

Puede ser total o parcial, y en el ltimo caso no se trata de una privacin parcial de la cosa, sino del derecho, expropindose en consecuencia no la cosa, sino parte del derecho de dominio. De ah que en toda expropiacin deban verificarse todas las formalidades exigidas por ley.
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Las restricciones y limitaciones pueden estar dirigidas genricamente al contenido (respetando lo esencial), a determinado atributo o en alguno de los caracteres del dominio. Se vinculan a otros ppos como el de abuso del derecho. Se concretan en normas de diversa naturaleza, algunas en el CC y otras en leyes especiales. Los atributos o facultades esenciales que la CPR consagra se ajustan al contenido que la doctrina civil le atribuye. Ello debe entenderse en armona con el 19 N 26 en tanto nadie puede ser afectado en la esencia de un derecho. En definitiva, la CPR autoriza slo a la ley para imponer restricciones y limitaciones (sin indemnizacin, en base a la funcin social) y para privar del dominio (indemnizando, con ley expropiatoria) y la ley no podr afectar el derecho en su esencia (entendido en su sentido sinttico y no analtico). Puede haber problemas para determinar cundo se est restringiendo y cundo se priva de un atributo esencial, y si acaso se afecta el derecho de dominio en su esencia. Muchas veces la ley interviene en la propiedad privada sin utilizar los conceptos que la CPR consagra. En Chile se da fundamentalmente a propsito de los mbitos urbanstico, ecolgico e histrico y artstico. Por ejemplo, la prohibicin de latala de ciertas especies forestales, suponiendo que un predio tiene como nico valor la explotacin de dicha especie es limitacin al dominio o privacin del mismo? La CPR ofrece dos alternativas de solucin al conflicto, y en ambos hay un problema de caificacin: 1. En los incisos 2 y 3 se distingue entre restriccin y privacin de atributos del d de dominio, el problema es de calificacin. 2. El N 26 protege la esencia del derecho, por lo que habr que determinar si la ley afecta o no la esencia del dominio. Privacin sin indemnizacin: consecuencias Si la calificacin de la ley determina que se priv de un atributo esencial sin verificarse los requisitos de la ley expropiatoria, o bien ha afectado la esencia del derecho de dominio, debe seguirse la inconstitucionalidad del precepto en ambos casos. La prctica es pedir indemnizacin en lugar de enervar la norma. La demanda de indemnizacin no debiera proceder en el primer caso, puesto que si una ley priva de los atributos del dominio sin los requisitos, sta es simplemente inconstitucional (salvo que lo que falte sea slo indemnizar, en cuyo caso corresponde). En el segundo es ms discutible porque no se niega lugar a la indemnizacin como remedio y, adems, no se afecta la esencia del dominio por cuanto el patrimonio del afectado queda resarcido. [resp. Por hecho ajeno] La preservacin natural y cultural La funcin social ha recibido la tarea de preservacin, y hay gran conflicto con el progreso material. Se refiere a dos mbitos: 1. Preservacin de la naturaleza: Ello, para mantener el ambiente con caracteres benficos para la vida humana, amenazado por la contaminacin industrial y por elementos del congestionamiento urbano. Se refleja en varias materias, en general referidas a restricciones y cargas al derecho de propiedad. 14 El CC
En bienes muebles: restriccin de uso de vehculos, instalaciones industriales, productos y residuos qumicos, etc. En inmuebles: las relaciones de vecindad, servidumbres,
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contiene algunas y las leyes especiales muchas ms (sobre todo la ley de bases del medio ambiente). 2. Patrimonio cultural: El que la comunidad va acumulando con el tiempo, para el disfrute y enriquecimiento del espritu15. Puede citarse la ley de monumentos nacionales. La planificacin territorial, el uso del suelo, la divisin predial y la edificacin La gran importancia que tiene el suelo para el desarrollo de la economa han llevado al legislador a regular su uso y divisiones, imponiendo, con ello, importantes restricciones a la propiedad. En el mbito urbano, comienza con la planificacin. Planificacin territorial: Es el conjunto de decisiones, instrumentos y normas con las que el Estado regula el uso del suelo ubicado en el territorio nacional. Esta actividad se desarrolla principalmente en el suelo urbano y su texto ppal es la ley general de urbanismo y construcciones (LGUC) y su ordenanza. La planificacin hace lo siguiente: a. Fija polticas, definiendo objetivos sociales y econmicos. b. Zonifica, divide una gran superficie administrativamente- en varias zonas o sectores c. Asigna uso a cada sector (residencial, comercial, reas verdes, etc.). Dentro de cada zona, el propietario puede definir la actividad a la que destinar su inmueble, dentro del gnero que se le impone. La planificacin se desenvuelve con dos referentes: geogrfico y sustantivo. El primero se divide en 5 mbitos: nacional, regional, intercomunal, comunal y seccional. El segundo, mediante los instrumentos de planificacin (es decir, las normas reguladoras como, plan seccional, lmite urbano, etc.). En el mbito nacional se utiliza la poltica urbana nacional que define los objetivos sociales y econmicos del territorio. En el mbito regional, la poltica nacional de desarrollo urbano que es aplicable a los centros urbanos de la regin, consiste en un plano y una memoria. En el mbito intercomunal se usa el Plan Regulador Intercomunal, aplicable a las reas rurales y urbanas; hecho por el seremi del Min. De Vivienda. En el mbito comunal se usa el Plan regulador comunal (). Destaca tambin el lmite urbano, lnea imaginaria que define el lmite de los centros poblados. El uso del suelo: La mayora del territorio tiene uso del suelo regulado. Hay que distinguir entresuelo urbano y rural: a. Suelo urbano. Se establece en base a la zonificacin, ms una lista legal taxativa de usos establecidos16. El uso residencial se entiende siempre admitido, salvo que se prohba. A una zona puede asignrsele uno o ms usos. Al
explotaciones mineras. 15 sic. 16 stos son: residencial, equipamiento (que incluye uso cientfico, comercio, culto o cultura, deporte, educacin, esparcimiento, salud, seguridad, servicios, social), actividades productivas, infraestructura, espacio pblico, rea verde.

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zonificarse, las instalaciones existentes que no cumplan con el uso se congelan, no pueden aumentarse, ni se destruyen. Sus actividades continan por el tiempo que dure su permiso, patente, etc. b. Suelo rural: La regla general es que el uso del suelo rural es el rstico, esto es, agrcola, ganadero o forestal. Dentro de ese gnero, el propietario puede elegir libremente. Si nada se construye, el propietario puede cambiar de uso sin autorizacin, pero si se pretende construir17, debe solicitarse la autorizacin del SEREMI de agricultura quien, cumplidos los requisitos, dictar resolucin favorable. El cambio de uso puede ser parcial y no se necesita dividir el terreno (puede pedirse). En esta situacin se combina cambio de uso, edificacin y divisin. La divisin puede tener un cambio de uso parcial (e.g. mis primeros 5 lotes para uso agrcola, los diez restantes, ganaderos) y se tramita todo ante la misma autoridad que emite una nica resolucin, que debe subinscribirse al margen del dominio en el CBR, en conjunto con el plano respectivo. Las copias se llevan a la DOM (obras municipales) para empezar a construir. Desde la primera autorizacin, las dems sern tramitadas ante la Municipalidad respectiva, procedindose como si fuera urbano. CARACTERSTICAS DE LA PROPIEDAD 1. DERECHO REAL: Es el d real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona. 2. ABSOLUTO: Confiere la posibilidad de ejercer las ms amplias facultades sobre l. Se ve morigerado por la funcin social de la propiedad y las limitaciones en general. Se usa ahora la expresin general e independiente. 3. EXCLUSIVO: Se radica en un solo titular. No puede haber dos o ms propietarios independientes el uno del otro sobre una misma cosa. La demarcacin y cerramiento son manifestaciones de esta exclusividad. Otra forma de aplicar esta cualidad es la facultad de excluir, es decir, el impedir el uso, goce y disposicin de terceros sobre una cosa. Hay importantes excepciones a esto: a. Derecho de uso inocuo: Es el que se tiene en la cosa de otro para obtener un provecho sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida insignificante (620). Debe ser prudente y especfico. b. Derecho de acceso forzoso: Derecho reconocido al dueo o administrador de una cosa para entrar transitoriamente a propiedad ajena, para ejecutar actos relativos a la utilizacin del bien (620, 943 CC) c. Principio del mal menor: Cualquiera puede aprovecharse de cosa ajena con el objeto de salvar un bien jurdico de mayor valor que el dao que vaya a producirse (e.g. 36 ley copropiedad inmobiliaria). 4. PERPETUO: El dominio sobre una cosa subsiste mientras sta subsista. No se extingue por el transcurso del tiempo o por su no ejercicio. Para ello se cuenta con la accin reivindicatoria, sin perjuicio de la prescripcin adquisitiva de un tercero poseedor. Algunas legislaciones contemplan un dominio revocable, lo ms similar ac sera la propiedad fiduciaria.
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Hay excepciones: las necesarias para la produccin agrcola, viviendas de trabajadores

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5. Abstraccin y elasticidad: No es reconocido por todos, pero s por la doctrina moderna. Es abstracto en tanto el dominio est por sobre las facultades que lo integran, por lo que si una de ellas se extrae, el dominio se mantiene indeleble. Relacionado con lo anterior, es elstica en cuanto puede contraerse y ampliarse en la medida que se extraigan o regresen facultades, respectivamente. ATRIBUTOS DE LA PROPIEDAD Tradicionalmente, se ha considerado por tales las facultades de uso, goce y disposicin. Peailillo agrega las facultades de reivindicar, administrar y la exclusividad. 1. Uso: El propietario puede utilizar o servirse de la cosa. El CC no lo menciona expresamente en la definicin de dominio18, pero no puede sino estar incluido dentro del goce. Si la cosa se extingue en su primer uso, ste ser lo mismo que consumo. 2. Goce: La facultad del dueo para beneficiarse con los frutos y productos de la cosa. Los frutos y productos son diferentes (no obstante el 643). Los frutos son los beneficios que da una cosa peridicamente, ayudada o no por la industria humana, y que no importan detrimento a la cosa; los productos no son peridicos y s importan detrimento (537). El CC recurre a la accesin para explicar cmo el propietario se hace dueo de los frutos y productos (643 y ss.), pero no debiera puesto que constituyen el ejercicio de esta facultad. 3. Disposicin: Deriva de su carcter absoluto: el dueo puede disponer de la cosa segn su voluntad y arbitrariamente (limitado por la ley y el derecho ajeno). La disposicin puede hacerse de dos formas: a. Disposicin material: Modificacin o destruccin fsica de la cosa. Hay que tener en cuenta las normas sobre monumentos nacionales, de obras de arte, y algunas leyes econmicas que impiden la destruccin caprichosa de alimentos esenciales. b. Disposicin jurdica: Celebrando negociaciones con respecto a ella, dndola en arriendo, comodato, gravndola con prendas hipotecas, etc y, por ltimo, transfirindola. Hay ciertas limitaciones a la disposicin en zonas fronterizas (57), por razones de seguridad nacional. ESTIPULACIN DE NO DISPONER Es vlida? No disponer materialmente lo es. Jurdicamente, hay discusiones. Por un lado, la facultad de disponer asegura la libre circulacin de los bienes; hay un inters pblico comprometido. Por el otro, se seala que debiera primar la voluntad de las partes. El CC la prohbe en algunas materias especficas (1126, 1964, 2031, 2415) y en otras se permite (751, 793, 1432). Argumentos a favor
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S aparece especficamente en los arts. 575, 1946, 1916, 2174, 2220.

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1. En Derecho privado constituye un principio general el que todo lo que no est prohibido por ley, est permitido. 2. Si hay casos especficos en que se prohbe, la regla general es la contraria. 3. Si el propietario puede desprenderse del uso y el goce, tambin debiera poder hacerlo respecto de la disposicin. (quien puede lo mas, puede lo menos) 4. El reglamento del registro conservatorio permite inscribir toda prohibicin, sea legal, convencional o judicial (53 N 3). Argumentos en contra (nulas absolutas las clusulas por falta o ilicitud de objeto) 1. Atentan contra la libre disposicin de los bienes, dando paso a la posibilidad de un sistema feudal (el principio de libre circulacin es de orden pblico y por tanto no derogable por la sola voluntad de las partes). 2. Si hay casos especficos en que se permite, la regla general es la contraria. 3. El 1810 dara a entender que solo la ley puede prohibir la enajenacin 4. Respecto del 53 del reglamento, se dice que al ser solo un reglamento, no puede ir contra la ley, por lo que no debiera tener valor. Esto se contradice sealando que el reglamento tiene fuerza de ley por el artculo 695. 5. La misma definicin de dominio excluye la posibilidad de estas clusulas, de origen contractual (para gozar y disponer arbitrariamenteno siendo contrario a la ley o derecho ajeno) Tercera posicin: Solo se admiten las estipulaciones relativas. stas cumplen con dos requisitos copulativos: (a) temporalidad (para no derogar el principio de libre circulacin de bienes) y (b) que se establezcan para la proteccin de un inters legtimo (excluyendo la posibilidad de mero capricho, o solamente de convertir en inajenable el bien). Clasificaciones 1. Segn su titular: individual (persona natural), asociativa (persona jurdica o gremio) o colectiva (del Estado). 2. Segn la naturaleza del objeto: civil, agraria, intelectual, minera, etc. 3. En cuanto a la integridad de sus facultades: Plena o nuda propiedad. En la primera el titular cuenta con todas las facultades descritas y en la segunda, las facultades de uso y goce pertenecen a un tercero, conservando el titular slo la disposicin y constituyndose un usufructo. 4. Segn su duracin: Absoluta y fiduciaria. La primera no est sometida a trmino y la segunda est sometida al evento de traspasarse a otro si se verifica una condicin. El subsuelo No se aplica a bienes muebles, sus lmites estn dados por sus propios contornos materiales (se complica tratndose de energa, gases, casos en los que debe procederse a su individualizacin con elementos externos un baln, por ejemplo-). Respecto de inmuebles, tenemos que los lmites, en el plano horizontal, estn constituidos por los deslindes de la propiedad los que, de no estar claros,

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deben ser sometidos al proceso de demarcacin y cerramiento (842 y ss). El plano veritical plantea dificultades. Tradicionalmente se entenda haber un dominio absoluto sobre los cielos y subsuelos del inmueble; otros sealan que no hay dominio alguno sobre stos, pero eso hace intil un bien inmueble. Hay una posicin intermedia que se funda en la utilidad. El propietario lo es tambin del cielo que cubre su inmueble en la medida de que el inters y provecho del ejercicio de su derecho as lo justifiquen, quedando a salvo el inters comn. Lo mismo ocurre con el subsuelo. El CC no lo regula, salvo en los arts 931 y 942, y puede interpretarse que sigue esta tendencia. Hay grandes limitaciones en materia minera y de aguas. Las relaciones de vecindad El conjunto de reglas que se refieren a los derechos y deberes de las personas debido a que viven en estado de vecindad, proximidad o cercana. Los problemas de vecindad se presentan tanto en terrenos urbanos como rurales, pero son ms frecuentes en los primeros. Las normas que regulan estas relaciones estn diseminadas, pero las ppales estn en la CPR y CC. En la CPR debe sealarse la inviolabilidad del dominio y el derecho a vivir en un medio libre de contaminacin. En el CC hay muchas disposiciones que se tratan a propsito de las servidumbres, accesin, ocupacin, y sobre todo respecto de acciones posesorias. Propiedad familiar Es la propiedad que se encuentra afecta a determinadas cargas o beneficios con el objeto de fomentar el progreso y mantenimiento de una familia. En Chile se ha implantado, de alguna manera, respecto de la actividad agraria. En inmuebles urbanos, se introdujo en el llamado hogar obrero; se desarrollaron planes de construccin para inmuebles con fondos pblicos (para ayudar a los obreros) en los que se dispona que stos fueran inalienables, inembargables e indivisibles. En el medio agrario, diversas leyes se han dictado en orden a implantar esta poltica (leyes 4.496, 5.604, 15.020, 16.640). Especial relevancia tienen las normas de reforma agraria. La ley 19335 incorpor los bienes familiares. EXTINCIN DEL DOMINIO Puede terminar por varias causas. Se distinguen modos absolutos y relativos. En los primeros, desaparece completamente el derecho (destruccin de la cosa, por ejemplo) y en los segundos, cambia el titular. Los modos absolutos pueden ser con o sin la voluntad del dueo, y se mencionan los siguientes: 1. Destruccin material de la cosa: Si la cosa se destruye materialmente, pueden quedar residuos. Algunos creen que nace un nuevo derecho sobre ellos, pero parece mejor concluir que es el mismo derecho sobre un objeto reducido. 2. Recuperacin de libertad de ciertos animales: Hay reglas especiales relativas a la ocupacin (619-621)-

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3. Especies al parecer perdidas: No es una transferencia, quien las pierde, pierde al mismo tiempo su dominio sobre ellas y el subastador (de producirse una subasta) adquiere el dominio originariamente. 4. Incomerciabilidad: El caso ms plausible es la declaracin de de una cosa en bien nacional de uso pblico, que tendra lugar por expropiacin. 5. Abandono: Ha adquirido relevancia por la abundancia de residuos, chatarras, etc., que para algunas personas son despreciables y para otras, valiosos. Siendo el abandono un acto de disposicin unilateral y no recepticio, el dominio queda extinguido en el acto de abandono. Tratndose de inmuebles, el Fisco adquiere el dominio originariamente sobre ellos de pleno derecho (590), por ocupacin. No hay inconveniente en aceptar que un comunero pueda abandonar su cuota. Qu ocurre con el registro conservatorio? Dado que el CBR slo inscribe ante presentacin de instrumentos pblicos, el acto de abandono tendra que constar en escritura pblica, requiriendo la cancelacin de su inscripcin. Tratndose de los modos relativos, se distingue tambin si tuvieron lugar con o sin la voluntad del dueo. Son voluntarios generalmente todos los ttulos traslaticios con tradicin, e involuntarios las formas de accesin, prescripcin, expropiacin (aunque es muy discutible en estos ltimos dos casos por cuanto el adquiriente lo hace originariamente). COPROPIEDAD Hay varios conceptos que se relacionan a esta materia: indivisin, comunidad, condominio y copropiedad. Comunidad es el gnero y se refiere a la indivisin de un derecho que pertenece a dos o ms sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto. En cambio, copropiedad y condominio (sinnimos) se refiere a la indivisin, en particular, del derecho de dominio. Las comunidades pueden ser proindiviso y prodiviso: 1. Proindiviso: En este caso, el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del bien comn. 2. Prodiviso: El derecho de cada comunero es exclusivo sobre determinadas porciones del bien y comn respecto de otros sectores (caso de los departamentos, el suelo es comn y los departamentos exclusivos). El CC trata especficamente la materia en los arts 2304 y ss (a propsito de los cuasicontratos), adems de otras normas dispersas. Las normas sobre particin son tambin importantes por diversas remisiones (1776, 2115, 2313). Naturaleza jurdica 1. Teora romana: La comunidad es una modalidad del dominio en cada comunero tiene una parte-cuota y adems derechos sobre la cosa comn en su totalidad. En cuanto dueo de una porcin intelectual, cuota, sobre la cosa, puede celebrar actos y contratos sobre dicha cuota. Sobre la totalidad se tienen derechos, pero debe actuarse en concurso con los dems para actuar sobre ella. Se entiende la comunidad como una situacin transitoria.

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2. Teora germana: Abandona la nocin de propiedad exclusiva. Predomina el derecho del grupo sobre el del individuo. La comunidad es una situacin permanente y se trata de una propiedad colectiva. Pertenece la cosa a todos los comuneros colectivamente, como si fueran un solo titular. No hay cuotas sobre el bien comn, sino que todos tienen un derecho de goce sobre el mismo, limitado por el derecho de los dems. La toma de decisiones sobre el bien se hace por la mayora. El CC adopta fundamentalmente la teora romana, bsicamente por los textos que le sirvieran de fuente, y porque reconoce la nocin de cuota, permitiendo al comunero celebrar actos y contratos sobre ella. Los derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros son tratados en los arts. 2304 y ss del CC, pero nada se dice respecto de la administracin de la cosa comn. Sin embargo, cabe destacar que puede surgir el llamado derecho a veto de parte de uno de los comuneros, para oponerse a los actos de administracin de la cosa comn (ms an sobre los dispositivos), y ello es consecuencia de que se siga la teora romana. Para hacer frente a los inconvenientes que surgen, se ha dicho que el comunero que administra es un agente oficioso de los dems. Otros creen que hay un mandato tcito y recproco, con el que cualquiera de los comuneros puede efectuar actos de administracin de la cosa comn. Para sostener esta tesis, deben concordarse los arts 2081, 2078 y 2305. En contra, se seala que los arts citados regulan la sociedad, y que en la comunidad no hay una vinculacin voluntaria en el origen que justifique la aplicacin de sus reglas: no existe una affectio societatis en la comunidad. Se sostiene que cualquier comunero puede ejecutar actos para proteger la cosa comn (conservativas) sin necesidad de acudir a la teora del mandato, por estar protegiendo su propia cuota. Se dice tambin que la doctrina mira con malos ojos la comunidad porque es una situacin de incertidumbre, impide las mejoras e inversiones en la cosa, entraba la libre circulacin de los bienes. Por ello, la divisin podr siempre pedirse (1317). Clases de indivisin 1. En atencin al objeto: Sobre cosa singular, sobre universalidades. nica reconocida por el CC (1317, 2304). A propsito de las universalidades hay discusin: puede haber comunidad sobre todo tipo de universalidades o solo sobre las de hecho? Algunos creen que sobre las de derecho tambin, y sealan como ejemplo la herencia, la que queda al liquidarse la SC, al liquidarse sociedades. Otros piensan que como las u. jurdicas tienen un pasivo, no puede haber comunidad sobre ellas: ello, porque de conformidad a los arts. 1354 y 2306, dicho pasivo est dividido entre los copartcipes de pleno derecho. Entonces, si carecen realmente de un pasivo comn, las universalidades en realidad seran de hecho y no jurdicas. Existe comunicacin entre los bienes que integran la comunidad y cada cuota? En Chile se sigue la concepcin romana, que presenta dos caractersticas relevantes:

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La adjudicacin tiene un efecto atributivo: La particin es una forma de terminar una comunidad19. La particin es un proceso de divisin de los bienes comunes y la adjudicacin es un acto por el que un comunero recibe un bien de la comunidad, en pago de su cuota. Si tiene un efecto atributivo, el comunero queda como dueo del bien desde que se le adjudica (atribuye el dominio, ttulo traslaticio). Esto se opone al efecto declarativo de la adjudicacin (se supone que el adjudicatario es dueo desde que se cre la comunidad). El CC se apart de la teora romana en este sentido y le dio efecto declarativo a la adjudicacin: 1344, 718. b. La doctrina romana considera comunicados a la cuota y los bienes comunes: Primero, porque la cuota se aplica a cada uno de los bienes y, segundo, porque la naturaleza de los bienes determina la naturaleza de la cuota (mueble, inmueble, o mixta). El CC nada dice, acoge o no la comunicacin?20 La mayora sostiene que no, que el derecho del comunero recae sobre el todo, abstractamente considerado. Se cita al efecto el 1909 (cedente del D de herencia no responde de los bienes, sino de su calidad de heredero); al 686 (al nombrar los derechos que deben inscribirse, no menciona el de herencia, porque recae sobre una abstraccin ni mueble, ni inmueble, no hay comunicacin-) y; los arts 1344 y 718 que asignan el efecto declarativo a la adjudicacin, se apartan de la concepcin romana. Otros creen que se sigue la doctrina romana, citando el 951 inc. 2, el 580. El argumento de la adjudicacin seria invlido por cuanto no es el nico medio de poner fin a la comunidad. sta puede terminar por la reunin en una sola mano de la totalidad de las cuotas, caso en que no se aplica los arts 1344 y 718, porque no hay divisin. El 1268 fortalece este punto al darle accin para reivindicar ante terceros poseedores a cualquiera de los herederos (no todos necesariamente). 2. Segn su origen: Puede derivar: a. De un hecho: Caso de la comunidad hereditaria, nace con el fallecimiento del causante. b. De la voluntad del titular: Dos o ms personas adquieren un bien en comn, o un dueo enajena una cuota. c. De la ley: Como ocurre en la medianera, las servidumbres, la copropiedad inmobiliaria. 3. Segn su duracin: Pueden ser temporales o perpetuas. Las temporales son por regla general indeterminadas en el tiempo, pero pueden estar determinadas por el pacto de indivisin, que est muy limitado (1317), por lo que se confirma la regla de que pueda pedirse particin en cualquier momento. Las perpetuas son establecidas por ley y dicen relacin con los bienes que las integran (medianera, servidumbres). 4. Segn su funcionamiento: Activas o pasivas. Son activas son una masa de bienes que funcionan realizando una actividad econmica (e.g. comunidad sobre
Sea por acuerdo de los comuneros, por juez partidor, o por decisin del causante (si es de origen hereditario). 20 Se siguen importantes consecuencias. Si no hay comunicacin, la cuota no tiene el carcter de los bienes que la componen (muebles, inmuebles), de manera que podra enajenarse una cuota sobre un inmueble sin practicarse inscripciones o, siendo incapaz, la enajenacin de esa cuota no requiere formalidades habilitantes.
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naves). Son pasivas las masas de bienes que no producen y esperan la divisin.21 La cuota Es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Pueden ser iguales o no, y, a falta de prueba, se presumen iguales (1098, 2037). El comunero puede celebrar actos sobre su cuota libremente, puede ser reivindicada y embargada. El comunero puede tambin ejecutar actos materiales sobre la cosa comn (2305, 2081) y puede pedir cualquiera el cese del goce gratuito (655 CPC). Coposesin La coposesin es a la posesin, como la copropiedad es a la propiedad. El CC admite que dos o ms personas puedan poseer un bien determinado (718, 687). El nimo de seor o dueo debe estar en todos los coposeedores, an cuando no todos la detenten materialmente. Pueden adquirir por prescripcin. Copropiedad inmobiliaria22 Consecuencia del desarrollo urbano y la escasez de suelos. Es un rgimen de propiedad en que se es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector de suelo, y codueo de modo permanente y generalmente irrenunciable de elementos comunes que son necesarios para el aprovechamiento de aqulla. Reglas aplicables: 1. El Director de OM es quien extiende el certificado acogiendo el condominio al rgimen de copropiedad, fijndose las unidades que lo componen. 2. Debe dictarse un reglamento de copropiedad (su contenido mnimo se establece en la ley), que debe inscribirse en el registro de HG del CBR, slo ah se obtiene el certificado. Se deben tambin archivar los planos del condominio, aprobados por el DOM, adems del certificado que acoge al rgimen. 3. Hay bienes exclusivos y bienes comunes. 4. Pueden ser bienes de dominio exclusivo ciertos sectores de un edificio implantado en suelo comn (plantas, deptos, bodegas, etc.); viviendas de una planta en sueo comn o bien; viviendas con una superficie de suelo (mayor al construido). Los bienes comunes son los necesarios para sirvan a la existencia o conservacin del edificio en su conjunto, para el uso y goce de la propiedad exclusiva o, aquellos a los que se les dio tal carcter por acuerdo de los copropietarios. 5. Controversias entre copropietarios, y entre stos y los administradores, son de competencia de JPL. 6. El derecho de cada comunero sobre los bienes comunes se determina a prorrata del avalo fiscal de su unidad, lo mismo pasa con las contribuciones a los gastos comunes y el derecho a voto, salvo estipulacin en contra. 7. La unidad se puede enajenar (amplio) y transmitir sin consentimiento de los dems copropietarios. 8. El derecho sobre bienes comunes es inseparable respecto del dominio de la unidad
La aversin del CC a las comunidades hace pensar que consider esta clase de comunidades y no la primera. 22 Ley 19537 y su reglamento.
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9. Hay normas sobre administracin y relaciones de vecindad. La administracin la ejerce un administrador, la asamblea o comit de administracin. 10. Copropietarios deben contribuir a los gastos comunes a prorrata. Si hay comunidad sobre una unidad, responden solidariamente. Hay ttulo ejecutivo especial para el cobro de gastos comunes atrasados (copia del acta de asamblea en que se acuerdan). 11. Puede conferirse uso y/o goce exclusivo a ciertos comuneros en el reglamento o por acuerdo. 12. En cuanto al trmino, la ley poco dice. Si se ordena la demolicin, la asamblea acordar el proceder futuro. Puede tambin, cumplidos ciertos requisitos, solicitarse a la DOM que declare sin efecto el acogimiento al rgimen, y pasa a ser una comunidad regida por el derecho comn, es decir pasa de ser prodiviso a proindiviso Situaciones semejantes (tiempos compartidos y cementerios) Tiempos compartidos: Consiste en el disfrute de un bien alternadamente entre varios titulares, convinindose el periodo en que corresponder a cada uno. Incluye sectores de uso exclusivo, y otros de uso comn. Las legislaciones extranjeras han puesto control en cuanto a sus exigencias formales, pero no hay una verdadera claridad sobre la naturaleza jurdica del derecho que emana, es real o personal? Definitivamente sera un D real creado por los particulares (vimos que no tendra aplicacin en Chile), porque no podemos asimilarlo a otros derechos reales (no podra ser dominio comn, porque podra pedirse la particin, ni usufructo porque ste es intransmisible, el de uso es personalsimo, etc.) En Francia le dan una forma societaria, y en Grecia lo caracterizan como un arrendamiento especial. En Chile no est regulado, pero los inversionistas muchas veces le han dado el carcter de usufructo (con varios usufructuarios, generalmente parientes, con derecho de acrecer, para evitar la extincin). En realidad parece ser un contrato de prestacin de servicios ms que la adquisicin de una cuota en propiedad. Cementerios: 587 del CC, adems; 135 y ss del cdigo sanitario; ley 18096; DS 357, reglamento de cementerios; DFL 1. Un cementerio es un establecimiento destinado a la inhumacin o a la incineracin de cadveres o restos humanos, y la conservacin de las cenizas provenientes de sus incineraciones. Los hay generales (los del SNS, los municipales) y particulares y para funcionar requieren de autorizacin sanitaria. Slo pueden inhumarse cadveres en cementerios y stos no pueden tener otro objeto. No hay claridad sobre la naturaleza jurdica de la sepultura. LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Ha habido diversos sistemas para regular la transferencia de bienes por actos entre vivos. En Chile (influencia romana) se requiere la concurrencia de dos actos jurdicos: ttulo y modo de adquirir. TTULO: Hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio.

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MODO DE ADQUIRIR: Hecho o acto jurdico al que la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o transferir efectivamente el dominio. El solo ttulo no sirve para adquirir el dominio, sino que se adquiere un derecho personal que consiste en exigir la realizacin del respectivo modo de adquirir. A veces son simultneos (por ejemplo, en la CV de muebles) y otras veces estn claramente separados (CV de bienes races y su respectiva inscripcin). Los ttulos que sirven para la transferencia de dominio son los ttulos traslaticios, y son innumerables por cuanto no tienen un nmero cerrado. Generalmente adoptan la forma de contratos (CV, permuta, donacin, aportes a sociedades, etc.). En otros pases existe el modo consensual, no se requiere modo (Francia, Portugal, Italia, Quebec). En Alemania basta la concurrencia del modo23. En nuestro CC, el sistema es configurado por los artculos 588, 670 y 675. Los modos de adquirir son instituidos por ley y son solo los que el 588 enumera y debe agregarse la propia ley. El modo ms amplio es la SCM, pues permite tambin adquirir pasivo. Ejemplos de la ley como MAD: expropiacin, 626. Clasificaciones 1. Originarios y derivativos: Ser originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de su antecesor (accesin, ocupacin, prescripcin). Ser derivativo si por l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular (tradicin, SCM). La distincin es relevante porque permite determinar la extensin de los derechos del adquiriente. As, el que adquiri por un ttulo derivativo tendr iguales derechos que su antecesor, que pueden estar limitados o ni siquiera existir. 2. A ttulo singular o universal: De acuerdo a si se pueden adquirir por ellos universalidades jurdicas o bienes determinados. La ocupacin y la accesin son a ttulo singular; la SCM es a ttulo universal o singular y; la tradicin y prescripcin son generalmente a ttulo singular, aunque pueden serlo a ttulo universal. 3. Por acto entre vivos o por causa de muerte: Segn si presuponen la muerte del titular del derecho para operar o no. Slo la SCM es por causa de muerte. 4. Gratuitos u onerosos: Ello, segn si significan una contraprestacin pecuniaria para el adquiriente. La ocupacin, accesin, SCM y la prescripcin son gratuitos. La tradicin puede o no serlo, dependiendo del ttulo. No slo sirven para adquirir el dominio, sino que tambin otros derechos reales distintos al dominio e incluso personales (crditos). Se puede adquirir por un solo modo. La concurrencia de uno hace innecesaria la concurrencia de otro (e.g. por SCM y prescripcin). Es necesaria la concurrencia de ttulo en todos los modos de adquirir? Tema no resuelto, hay sectores a favor y en contra. Es claro que respecto de la tradicin s se exige (675). Posiciones:
Esto lleva a que el convenio traslaticio, modo, es independiente del negocio que le dio origen, abstracto. En consecuencia, si el modo es perfecto y el contrato que fue su causa se anula, por ejemplo, queda a salvo la transferencia.
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1. A favor: Se sealan los arts. 703 y 951 y ss. Se seala que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos constitutivos de dominio y que, en la SCM la ley o el testamento sern el ttulo. Se concluye que en los primeros ttulo y modo se confunden. 2. En contra: a. Cuando el 703 los seala como ttulos, se refiere a ttulos para poseer. b. Cada vez que la ley o la doctrina exige un determinado requisito para que valga un acto, es porque se ponen en el caso de que el requisito pueda faltar. En la accesin, prescripcin, ocupacin y SPCM jams podra faltar el ttulo, ya que segn la doctrina contraria, en los 3 primeros casos se confunde con el modo y en la SPCM es la ley o el mismo testamento. Es decir, la ley no exige como requisito algo que de todos modos es imposible que falte. c. Tratndose de la SCM, se puede suceder en parte testada, y en parte abintestato. Tendramos el absurdo de que una persona entonces adquirira a dos ttulos, y ya dijimos que el dominio se adquiere por un solo ttulo d. La doctrina contraria es incompleta: Nada dice sobre el MAD ley y cul sera el ttulo respecto de ste. LA OCUPACIN Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad. Elementos 1. Aprehensin material: Elemento fsico, se entiende tambin haberlo cuando la aprehensin es inminente (el cazador que va a buscar la presa recin cazada). 2. Intencin de adquirir el dominio: Quienes no tienen voluntad, no pueden adquirir por ocupacin. Deben concurrir copulativamente. Requisitos para que opere 1. La cosa aprehendida debe carecer de dueo. Son las res nullius (nunca tuvieron dueo o dejaron de tenerlo animales que recobran su libertad-) o las res derelictae (abandonadas por su dueo al primer ocupante). 2. La cosa debe ser mueble. Lo dispuesto en el artculo 590 as lo determina. 3. La adquisicin no debe estar prohibida. Como ocurre con ciertas limitaciones a la caza, el pillaje en guerra, etc. Reglas particulares Se agrupan de la forma siguiente 1. Reglas para ocupacin de cosas animadas: 607 a 623 2. Reglas para ocupacin de cosas inanimadas (invencin o hallazgo, cosas abandonadas al primer ocupante, descubrimiento de tesoro y la captura blica): 624-628, 640-642, 768.

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3. Reglas para ocupacin de especies al parecer perdidas, y especies naufragas: 629-639. LA ACCESIN Modo de adquirir el dominio por el cual el dueo de una cosa pasa serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. No es en realidad un modo de adquirir el dominio. Primero, porque no se atiende a la voluntad del que aparece adquiriendo. Adems, se entiende que las accesiones son realmente consecuencias del derecho de dominio (facultad de goce, claro en accesin de frutos). El CC igual la trata como un modo de adquirir (643 al 669), hay dos clases: 1. Accesin de frutos24: Accesin discreta o por produccin. Es innecesario porque lo que una cosa produce es parte del todo y basta la facultad de goce para explicarla. Vale destacar que el 643 confunde frutos con productos (son diferentes, segn se vio): los productos de las cosas son frutos, y otras disposiciones los distinguen claramente. Los frutos son civiles y naturales. a. Frutos naturales: Los que da la naturaleza, con o sin ayuda de la industria humana (644). Debe tenerse en cuenta que deben ser peridicos y deben conservar la cosa de la que emanan (de lo contrario, son productos). Se incluyen los frutos naturales propiamente tales y los frutos industriales, como el vino, algunos aceites. Los frutos pueden estar pendientes, percibidos, y consumidos. En algunos casos la distincin es relevante (e.g. en la expropiacin se pueden indemnizar los frutos pendientes) b. Frutos civiles: Es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conferir a un tercero el uso y goce de ella. No definido en el CC, el 647 da ejemplos. Estn pendientes si se deben, y percibidos si se cobraron (pagados). 2. Accesin continua: Accesin propiamente tal. Es la unin permanente de dos o ms cosas que, originariamente separadas, pasan a formar un todo indivisible. Puede ser natural o por obra del hombre. Adquiere relevancia jurdica solo en el caso de que las cosas sean de dueos diferentes, para determinar quin es dueo de la nueva cosa. En trminos generales, es
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Los frutos de una cosa son de su dueo. Excepcionalmente, por ley o convencin, no lo son (usufructos legales, arrendamiento, respectivamente). Hay una serie de disposiciones que regulan el destino de los frutos aparte de la accesin, como el usufructo, la reivindicacin, anticresis, sociedad conyugal, etc. En la comunidad, se entiende que los frutos son de los comuneros a prorrata. As lo dispone el 1338 N 3. Se desprende tambin del 2310, 2308. El 655 CPC, sin embargo, permite la reclamacin de un comunero para poner fin al goce gratuito que algn comunero haga en la cosa comn. Este artculo permite el goce gratuito hasta que se produzca una reclamacin. La alternativa, segn Peailillo mejor, es estimar que el 655, al decir goce, se refiere a uso ok.

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aplicacin del principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Formas que adopta: a. Accesin inmueble a inmueble: 649-656. Accesin de suelos, hay varias modalidades: i. Aluvin: 649-651. Aumento que recibe la ribera de la mar, ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. En general accede al terreno riberano. ii. Avulsin: 652. iii. Mutacin de lveo o cambio de cauce: 654, 655. iv. Formacin nueva isla: 656 b. Accesin mueble a mueble: Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distinto dueo. 657-667. El CC lo que hace es fijar los criterios para determinar cul de las dos especies es la principal: el valor (venal o de afeccin), la funcin y el volumen. Se distinguen las siguientes formas: i. Adjuncin: 657-661 ii. Especificacin: 662. Aunque en realidad no es una accesin, porque hay solamente una agregacin de trabajo a una materia prima. iii. Mezcla: 663. c. Accesin de mueble a inmueble: Se llama tambin accesin industrial (668, 669). Las normas del CC se refieren a la plantacin y edificacin. El CC soluciona los problemas que se presentan cuando se edifica, planta o siembra con materiales de una persona diferente al dueo del predio. El dueo del predio adquiere por accesin lo edificado, plantado o sembrado. Hay normas que regulan la indemnizacin (para enriquecimientos sin causa) y se relacionan con las normas sobre prestaciones mutuas (669). LA TRADICIN Modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo (670) Se regula en el CC del 670-699. Debe tambin considerarse el reglamento del CBR y los arts. 1901 y ss., en la cesin de crditos. Caractersticas 1. Modo de adquirir derivativo: Adquiriente deriva su dominio de otro, de modo que adquiere los mismos derechos que el tradente (si era dueo, porque puede ser que el tradente ni lo sea). 682, 683. 2. Es una convencin: Un acuerdo de voluntades que tiene por objeto extinguir las obligaciones contradas en el ttulo. 3. Es consecuencia del ttulo: Queda claro con lo anterior. Algunos dicen que puede ser gratuita u onerosa, pero en realidad la tradicin per se no lo ser, sino que lo ser el ttulo que la antecede. Aplicacin

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De gran aplicacin en el trfico jurdico, igual que la CV. Se puede adquirir el dominio, y otros derechos reales, e incluso personales. Lo ltimo se matiza con lo expuesto en el 670, inc, 2. Funciona tambin como ttulo de posesin, segn se ver. Muchos dicen que es a ttulo singular, salvo en el DRH. De nuevo, eso depende del ttulo, pero ocurre que en nuestro D, muchas veces estn prohibidos los actos sobre universalidades (1811, 2056), pero no es que la tradicin sea a ttulo singular, sino que lo es el ttulo. Entrega no es lo mismo que tradicin. Para que haya tradicin, debe haber una entrega, material o simblica, y una intencin de transferir el dominio, la que generalmente consta en el ttulo traslaticio. La simple entrega no es tradicin, falta la intencin. Hay disposiciones que las hacen sinnimas (1824) y otras que la ocupan mal (2196, 2174, 1443) Requisitos 1. CONCURRENCIA DE ADQUIRENTE Y TRADENTE: Esto, porque es una convencin. a. Tradente: Debe ser plenamente capaz pues se trata de un acto de disposicin. Si es por representacin, deben haberse cumplido los requisitos respectivos. Debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere, sino no transfiere ms derechos que los que tena al efectuarse la tradicin. b. Adquiriente: Debe ser tambin plenamente capaz, porque est celebrando un acto jurdico. 2. CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES: Este consentimiento implica la intencin de adquirir el dominio y de transferirlo. Puede darse por representacin. En enajenaciones forzosas, el juez asume la representacin del deudor, dando su consentimiento (671, inc. 3), pero debe referirse slo a ventas forzadas, en los dems casos se sujetan a las reglas generales (894 CPC). Este consentimiento, adems, debe estar exento de vicios. En general son los mismos, pero hay algunas precisiones de error especiales a la tradicin (676, cosa tradida, persona, o en el ttulo): a. En la identidad o especie: Se trata del error en la identidad de la cosa y el error es padecido en la tradicin, no en el ttulo (se recibi algo creyendo recibir otra cosa). Para la prueba, el punto de referencia es el ttulo. b. En la persona: Puede pasar que se entrega a quien se cree corresponde, pero es otro. La tradicin es un acto intuito personae, de modo que se invalida. c. En el ttulo: La consecuencia se encuentra en las disposiciones respectivas. 3. TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO: 675. El ttulo es la causa de la tradicin. La palabra ttulo se usa en dos sentidos: uno jurdico (acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio) o material (documento en que consta el acto). En este caso se hace referencia a la primera. El ttulo debe ser vlido, de conformidad al 675. Qu pasa si falta el ttulo o es nulo? Depende de si consideramos la tradicin como abstracta o causada. Si creemos que es causada, quiere decir que est vinculada con su antecedente y, por ello, influyen los defectos que el

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ttulo pueda tener. Si se considra abstracta, no se ver afectada por la falta o nulidad del ttulo y tiene eficacia traslativa. El 675 contiene la norma bsica. Se concibe como un acto causado, precedida de un ttulo que debe ser vlido. Sin embargo, este punto no queda claro dado el efecto posesorio que se sigue de la tradicin hecha con ttulo nulo (da posesin irregular, segn se ver). El 675 parece referirse a que la tradicin no se ver vlida en tanto traslativa de dominio, pero igualmente da ttulo para poseer (injusto).Un ttulo nulo no transfiere el dominio, pero s es titulo para poseer. En fin, en cuanto mecanismo traslativo de dominio, la tradicin es causada. Por ltimo, en los contratos reales (se perfeccionan por la entrega) hay un problema terico que se da porque en esos contratos se exige entrega o tradicin (algunos efectivamente transfieren dominio mutuo-). Cul es el ttulo? Unos dicen que no hay, siendo una excepcin al sistema, y otros dicen que se confunden ttulo y modo. 4. ENTREGA: Puede adoptar diversas formas, que se vern. Efectos 1. El efecto normal es transferir el dominio: 670, 671, 1575. Se produce siempre que el tradente haya sido dueo de la cosa. Si la cosa estaba sujeta a gravmenes, se adquiere con los mismos gravmenes. Tambin produce el efecto de dejar en posesin de la cosa al adquiriente, reunindose los elementos del 700. Generalmente, adems, quedar el adquirente con la cosa a su disposicin (no siempre, caso de las tradiciones simblicas), esto siempre que la tradicin la haga el dueo, un poseedor o un mero tenedor (730) 2. Tradente no era dueo, pero tena otros derechos: Transferir esos otros derechos (como el usufructo) segn el 682 (que debi decir transferibles, y no transmisibles). 3. Tradente no era dueo, efectos posesorios: El adquiriente no adquiere el dominio si el tradente no era dueo. El 683 seala que deja al adquiriente en la posibilidad para adquirir por prescripcin. Particularidades Hay un efecto retroactivo que se produce cuando el tradente no era dueo de lo entregado y posteriormente adquiere el dominio: se entiende producida la tradicin desde que se efectu (682). Cundo puede exigirse? Depende del ttulo. As, si se somete a plazo, cuando dicho plazo se cumpla, y si nada se dice, desde que se perfeccione el ttulo (seria una obligacin pura y simple, regla general). Si se traba embargo sobre la cosa antes de entregarse, el obligado debe abstenerse de hacerlo, sino se aplican los arts 1578 y 1464. Los efectos de la tradicin pueden sujetarse a modalidades. As lo permite el 680. Las modalidades se determinan en el ttulo. Puede hacerse la tradicin, pero sujetarse la transferencia de dominio hasta verificada una condicin? Es la llamada clusula de reserva de dominio. El 680, inc. 2 la permite expresamente, cuando se pacta la condicin de que se pague el precio. Por

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decir precio, se refiere nicamente a la CV. El 1874 dispone que la clusula en cuestin no produce otro efecto que el establecido para la condicin resolutoria tcita. Se ha sostenido que prevalece el 1874 por ser especial a la CV (pero el 680 tambin lo es). En todo caso, generalmente se entiende que no procede. Formas de efectuar la tradicin Depender del tipo de bien de que se trate. Tradicin en muebles 1. Tradicin real: Es la que se efecta por una entrega real, la cosa es materialmente entregada del tradente al adquiriente (cumplidos los dems requisitos, si proceden). Es slo aplicable a las cosas que por su volumen o naturaleza as lo permiten. Muchos consideran que la del 684, N 1 (e incluso 2 y 3) es de esta categora. 2. Tradicin ficta o simblica: Aquella que sin que el tradente entregue materialmente, es ejecutada por actos jurdicos, hechos o gestos que permiten inferir una manifestacin de voluntad de transferir. El 684 contempla ciertas formas: a. Permitiendo aprehensin material de una cosa presente: Se exige la presencia de ambas partes, que la cosa est a la vista, que se aprehenda por el adquiriente y que el tradente consienta en ello. b. Mostrndosela: Supone tambin la presencia de ambos, se llama tambin de larga mano. c. Entregando las llaves del almacn, granero, cofre o lugar en que est la cosa: Esta sera la tradicin simblica por excelencia, el smbolo siendo las llaves. La entrega de las llaves debe ser real. d. Encargndose uno de poner la cosa a disposicin del otro en lugar convenido: La entrega se efecta por convenir el encargo. No se exige que el encargo se cumpla (el proyecto s) y hay un verdadero mandato, puede convenirse en el ttulo. e. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin al que tiene la cosa con ttulo de tenencia: Es para evitar un movimiento material (de mano breve) y, tambin, para evitar reconocer que en esos casos el mismo ttulo sera el modo de adquirir. f. A la inversa, cuando por un contrato el dueo se convierte en mero tenedor: Lo mismo que antes, pero al revs. Ahora es el dueo quien, teniendo materialmente la cosa, enajena su dominio y al mismo tiempo tiene ttulo de tenencia Podemos llegar a un principio general, dado porque el adquiriente siempre queda con la posibilidad de disponer inmediatamente del bien. En los casos en que el tradente queda con la tenencia, siempre lo har en calidad de mero tenedor. Existe una presuncin de haberse efectuado la tradicin en el 702, inciso final. Tratndose de muebles por anticipacin, la tradicin se efecta mediante la separacin de los objetos, la que debe hacerse con permiso del dueo para valer. Se discute si se puede hacer por alguna de las tradiciones fictas, y no hay norma en contra.

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Se discute si puede haber ms formas de tradicin ficta o si es reserva legal. Unos creen que podran inventarse otras formas y otros creen que en razn de que la posesin exige aprehensin material o legal, no tendra cabida (723). TRADICIN EN INMUEBLES Segn el 686, se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el CBR. Lo mismo ocurre con los derechos de uso, usufructo, habitacin, censo e hipoteca. Se exceptan las servidumbres, cuya tradicin se hace segn el 698 (salvo la de alcantarillado en muebles urbanos, se vuelve a la regla del 686). La forma de efectuarla en el DRH es discutida. La inscripcin cumple las siguientes funciones: 1. Constituye tradicin de dominio y otros derechos reales sobre inmuebles 2. Mantiene la historia de los inmuebles. 3. Da publicidad a lo que se encuentre inscrito. 4. Constituye requisito, prueba y garanta de la posesin 5. Constituye solemnidad de ciertos actos y contratos sobre inmuebles (767, 812, 735, 2027, 2409, 2410, 1400) El sistema registral chileno: registro conservatorio de bienes races 686 y ss, su reglamento. Hay leyes especiales que modifican el reglamento y normas sobre inscripcin de otros bienes en otros registros. Su funcionamiento se regula en el reglamento y en el COT. Funciona como una oficina en cada comuna o agrupacin que constituye el territorio jurisdiccional del juzgado de letras, a cargo de un funcionario (Conservador auxiliar de la adm de justicia, ministro de fe-). En muchas comunas tambin es Notario. Los libros fundamentales que se llevan son los Registros, Repertorio e ndice general. El Registro es el principal y es anual. Creado para inmuebles, hoy hay diversos registros (comercio, ciertas prendas). El repertorio es un libro de ingreso, en el que se anotan todos los ttulos que sean presentados al Conservador, por orden de llegada. Es tambin anual y cada anotacin debe tener ciertos datos (24 rgto). El Registro en realidad integra tres parciales: propiedad, interdicciones y prohibiciones de enajenar, hipotecas y gravmenes: En el de propiedad se inscriben las traslaciones de dominio (transferencias, adquisiciones por prescripcin, transmisiones); en el de hipotecas y gravmenes se inscriben hipotecas, censos, usufructo, uso o habitacin, fideicomisos, servidumbres y otros; en el de interdicciones y prohibiciones de enajenar se inscriben los del 52 N 4 y los del 53, n 3. En cada uno de stos se inscriben las respectivas cancelaciones, subinscripciones. Cada registro contiene un ndice alfabtico con los nombres de los otorgantes Hay tambin un ndice General, mediante el cual se ubican las inscripciones a travs de sus titulares. Es en orden alfabtico y tambin anual.

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El registro es pblico. Conservador est obligado a dar todo certificado y copia que se le solicite (ejemplo, certificado de haberse realizado la inscripcin, de dominio vigente, hipotecas y gravmenes, etc.) La responsabilidad del Conservador est determinada por las atribuciones de control que le confiere el reglamento; de las causales por las que debe negarse a inscribir (13 y 14). Su responsabilidad en el control de validez de los ttulos es limitada (no puede determinar si la descripcin del predio que se inscribe es real, ni tampoco puede asegurar que el inscrito es el verdadero dueo). Su remuneracin se paga en virtud de los aranceles que cobra, no hay un sueldo fiscal. Ttulos que deben y pueden inscribirse Deben inscribirse (52 del reglamento, revisar): 1. Traslacin del dominio y otros derechos reales y la constitucin de los mismos. Se incluye al uso o habitacin en los traslaticios, pero es errneo porque se trata de un derecho personalsimo. Asimismo, la sentencia que declara prescripcin adquisitiva. Debe considerarse lo establecido en los arts 689 y 2513. 2. Constitucin de fideicomiso sobre inmuebles. La transferencia se incluye dentro del primero (sigue siendo propiedad) 3. Renuncia a derechos reales: Debe inscribirse, no basta una subinscripcin 4. Decretos de interdiccin: Provisoria y definitiva, tambin los de rehabilitacin. Asimismo, el decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el 1385 CC. Hay que agregar el dispuesto en la ley 6977 (servidumbre de alcantarillado en predios urbanos), ley de quiebras (52 N 8, en relacin con el 72), los relativos a la SCM, el decreto que declara una poblacin en situacin irregular (16741) Pueden inscribirse (53): 1. Condiciones a los derechos reales sobre inmuebles: Debe estar contenida en el ttulo. 2. Gravmenes distintos a los establecidos en los nmeros 1 y 2 del art. anterior: Como las servidumbres. El alcance de gravamen se entiende amplio, por lo que puede ser, por ejemplo, un derecho de caza. En general, una obligacin que importa una restriccin o menoscabo al dominio sobre un inmueble. La anticresis es otro ejemplo. 3. Impedimentos o prohibiciones relativas a inmuebles: Convencionales, legales o judiciales. El CPC dispone que ciertas medidas, prohibiciones o embargo no producen efectos respecto de terceros si no se inscriben (296, 297, 453). Debe negarse el CBR a inscribir un ttulo que importe una restriccin a la facultad de enajenar? Algunos creen que s, porque sera legalmente inadmisible (13 rgto). Otros creen que debe inscribirse (los que le dan validez a la clusula), porque la limitacin es una obligacin de no hacer, que en definitiva controla el poder judicial, y no el CBR. Adems, este debe siempre inscribir lo que se le pida. La jurisprudencia se inclina por la segunda. Los arts. 54 y ss regulan la forma en que se practican las inscripciones. Debe practicarse en el CBR de la comuna o agrupacin que corresponda segn la

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ubicacin del bien. Si no, es nula absolutamente. La peticin de inscripciones es necesaria, el CBR jams la har de oficio (es el sistema de rogacin) La inscripcin debe ser pedida exhibiendo copia autntica del ttulo o decreto judicial. Slo instrumentos pblicos. Tambin deben exhibirse los dems documentos necesarios, sean pblicos o privados. De ah se ha desarrollado el concepto de minutas que son instrumentos privados, suscritos por los interesados, referidos a inscripciones del Registro. Las inscripciones por minutas llevaron a excesos, por lo que se aceptan cada vez menos. Un instrumento privado necesario es el plano. Anotacin en repertorio Se deja constancia de cada ttulo que ingresa para ser inscrito, por estricto orden de presentacin. Puede rehusarse a inscribir, pero nunca a anotar en el repertorio. Convertida en inscripcin, sta surte efecto desde la fecha de la anotacin, pero dicha anotacin caduca a los dos meses (si no se ha inscrito). Pueden tambin hacerse otras anotaciones referentes al mismo inmueble (prevalece la primera, por orden de llegada). Se presentan problemas en determinar qu pasa con una anotacin no preferente que se inscribe (suponiendo que la preferente an no se inscribe). No hay una solucin, pero la mayora dice que adquiere valor desde que caduca la primera anotacin. Obligacin de inscribir y causales de negativa El CBR est obligado a inscribir y debe hacerlo sin retardo. Puede negarse slo por las causales del 13 y 14. Si es negativa, estampa el motivo en el ttulo, deja constancia en el repertorio y el interesado puede reclamar (18 y ss). En el 13 hay una sola causal genrica. Puede rehusar si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible (y da algunos ejemplos). No queda bien establecido el fondo de la causal. En general, los ejemplos se refieren a problemas de forma de los ttulos. El ejemplo penltimo se refiere a algn otro vicio ostensible que haga el ttulo nulo absolutamente. Comprende los vicios substantivos? Hay fallos que entienden que s, pero se prefieren los motivos formales para rechazar. En todo caso, son dos las limitaciones: (a) defectos que conduzcan a la nulidad absoluta y (b) defectos que estn visibles en el ttulo (lo mismo que para el juez pueda declarar NA de oficio, 1683). En el 14 hay dos causales especficas. La segunda es ms relevante y se refiere a objeciones formales. Plazo para inscribir El reglamento nada dice, pero en general, ser lo que se determine en el ttulo. As por ejemplo, si una CV nada dice en este sentido, el inmueble puede inscribirse desde que se hace exigible la obligacin de hacer la tradicin y mientras sta est vigente. Inscripcin por avisos Se establece para los inmuebles que no han sido inscritos con anterioridad (58 reglamento tres avisos en peridicos, uno en la oficina del CBR por a lo menos 15 das). Qu pasa si no se cumplen las formalidades? Unos dicen NA, otros inoponibilidad.

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Contenido de la inscripcin La inscripcin es un extracto o resumen del ttulo que se trata. Su contenido lo determina el CC y el rgto (690 y ss, 78 y ss). Dos menciones merecen referencia especial. 1. Cuando es un ttulo traslaticio, la inscripcin debe firmarse por ambas partes. Se justifica porque la inscripcin es la tradicin, un acto jurdico bilateral. Se salva por representantes generalmente (se faculta al portador de copia autorizada para). En el caso de la subasta, el 497 CPC autoriza al subastador para firmarla por s solo. 2. Debe hacerse una referencia a la inscripcin anterior, de haberla. Las inscripciones no canceladas deben tener una referencia a las posteriores que las modifican Si son varios los inmuebles que se transfieren en una misma escritura, cuntas inscripciones se hacen? El 71, 72 parecen decir que una por cada inmueble, pero no es necesariamente la prctica Ausencia de menciones en el ttulo Si hay una falta absoluta de las menciones en el ttulo, debe salvarse por escritura. Si son defectos o insuficiencias, por minutas. En ambos casos, suscritas por las partes, 82. Dos merecen comentario especial: 1. Linderos: Son una forma de determinacin del objeto del acto: determina qu es lo vendido en una CV, por ejemplo. No es algo que pueda suplirse por el CBR (puede ser que las partes hayan querido limitar los predios que se venden), de modo que debe rehusar la inscripcin. Si el lindero falta, debe hacerse EP, si est incompleto, con minuta. 2. Datos de inscripcin precedente: Mantienen el encadenamiento de inscripciones. Si faltan, el CBR debe rehusar o completar los datos con lo que aparece en su registro? El CBR debe negarse, y debe procederse de la forma establecida en el 82. Estos datos individualizan el predio dentro del registro. Subinscripciones Errores, modificaciones u omisiones se salvan al margen derecho de la inscripcin (88-91). No desempean la funcin de inscripcin. Si la rectificacin se funda en el mismo ttulo inscrito, se har mediante subinscripcin (salvo las sentencias, que siempre son subinscripciones). Si la rectificacin es por un nuevo ttulo debe practicarse nueva inscripcin, hay dos inscripciones complementarias y vigentes o debe haber una sola (la segunda) que contenga la anterior? A Peailillo le gusta ms la primera. Inscripciones paralelas Son dos o ms inscripciones que aparecen estar vigentes (sin nota de cancelacin al margen) o respecto de un mismo inmueble. Puede darse por las causas siguientes: 1. Debido al 728, puede pasar que se omita hacer una cancelacin al margen pues la cancelacin opera de pleno derecho en los ttulos traslaticios. Si se omite, hay dos inscripciones aparentemente vigentes. 2. Para sanear ttulos se dejan sin efecto las inscripciones anteriores relativas al predio saneado, sin necesidad de anotar al margen. El problema es el mismo anterior.

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3. Si se inscribe por avisos un predio que ya est inscrito, dara lugar a dos inscripciones aparentemente vigentes. 4. En las inscripciones por minuta Para dirimir las controversias, suele recurrirse a la posesin material. Reinscripciones Se vuelve a inscribir un inmueble ya inscrito, sin cambiar de titular. Puede darse en los siguientes casos: 1. Heredero enajena inmueble sin cumplir los requisitos del 688 y 55 rgto. y se inscribe a nombre del adquiriente. Cuando el heredero verifica los trmites, el adquiriente puede pedir que se vuelva a inscribir a su nombre (como saneandola). 2. En la formacin de fundos. El dueo de dos o ms inmuebles contiguos peda, por minuta, que se le fusionaran en un solo inmueble. En materia urbanstica ha adquirido mayor relevancia hoy en da. Defectos en la inscripcin Algunos sostienen que las inscripciones son exigencias puestas en atencin a la naturaleza del acto, de modo que procede la NA. Otros sostienen que se trata de una forma, compuesta por varios actos jurdicos, de modo que hay que determinar cul inscripcin constituye tradicin y cules no. Si la inscripcin constituye tradicin es la forma y si sta tiene un defecto de envergadura tal que permita declarar la nulidad, entonces la tradicin ser nula por defecto en la forma. Sera tambin NA. Ahora, si la inscripcin no es tradicin, no habra acto sustantivo y no resulta aplicable la nulidad del CC, y podra seguirse la pura nulidad o la inexistencia, si fuera de envergadura suficiente el defecto. La consecuencia depende de la funcin que en cada caso cumple la inscripcin Saneamiento de ttulos Se ha constatado que hay muchos inmuebles cuyos antecedentes jurdicos no son claros, sea por defectos en el ttulo o en la inscripcin. Para salvar estos errores, se han dictado varias leyes de saneamiento (e.g. DL 2695, pequea propiedad raz, rural o urbana; 16741, poblacin en estado irregular). El DL 2695 ha sido ampliamente utilizado y ha generado conflictos. El que se considera dueo (con un tope de avalo) y que haya posedo tranquila e ininterrumpidamente por a lo menos 5 aos (careciendo de ttulo inscrito), puede solicitar el saneamiento al Min de Bien Nacionales. Se entregan una serie de antecedentes, y el servicio estudia la situacin del predio. Se publica la solicitud. De haber oposiciones, se resuelven en juicio sumario. Si no hay, o si se rechazan, se inscribe y en un ao se tiene por dueo. Durante ese ao, hay prohibicin de enajenar y gravar y pueden ejercerse en su contra acciones de dominio. Tras el ao, prescriben estas acciones, pero pueden ejercerse indemnizatorias hasta por 5 aos. Las inscripciones anteriores se cancelan por el solo m de la ley. Caracteres del registro 1. Es personal, no real: No hay un folio o carpeta por inmueble, sino que se hacen a medida que van llegando los ttulos al Registro.

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2. Es de inscripciones y no transcripciones: Se inscribe un extracto, no copia ntegra. 3. Las inscripciones son declarativas y constitutivas: Para los modos diversos a la tradicin, es declarativa (la inscripcin se limita a publicar, no provoca la mutacin real). Para la tradicin es constitutiva. Sin embargo, la inscripcin no acredita dominio (la prueba de ste se hace en base a la prescripcin, queda la interrogante de si el antecesor era o no dueo). 4. Escasa legalidad: Las atribuciones del CBR para revisar antecedentes son escasas, muchas veces los datos de la inscripcin no se corresponden a las verdaderas caractersticas del predio. 5. Vulnerabilidad de la inscripcin: Puede ser alterada o dejada sin efecto. La suerte de la tradicin depende en gran parte de la del ttulo (es causada, como veamos). As, si el ttulo es ineficaz, lo ser tambin la tradicin. Tradicin de derechos reales sobre inmuebles Como se dijo, se efecta por inscripcin (686), con las excepciones mencionadas. Dado que la inscripcin es una tradicin simblica, a ella debe seguir la entrega material del bien en cuestin. La obligacin del ttulo no queda extinguida hasta que esto se haga. Tradicin de cuotas La ley no dispone el modo en que debe hacerse. Se distingue: Si es cuota de cosa singular, la cuota participa del carcter que tenga su cosaobjeto. Entonces, si la cuota es mueble se sujeta la tradicin a las reglas de los muebles, y si la cuota es inmueble, debe inscribirse (no por subinscripcin). Si es cuota de una universalidad, referida a un bien determinado, es el caso del comunero que enajena su cuota, pero referida a un bien determinado inmueble-. Depender si est adjudicada la cosa especfica en el comunero que enajena, si no lo est se trata de venta de cosa ajena (asumiendo que hay CV), que, como se sabe, es vlida. En definitiva, la tradicin de esta cuota se har de la misma forma que la exigida segn la naturaleza de la cosa que se enajena. Si es cuota de cosa universal, no hay respuesta definitiva. Los que creen que puede haber comunidad en las universalidades jurdicas y niegan la comunicacin cuota-bienes, sealan que la tradicin debe hacerse mediante alguna de las formas de tradicin simblica del 684. y no requiere inscripcin (aunque haya inmuebles): la universalidad es una abstraccin que se sujeta a las reglas de los muebles. Los que creen que no hay comunidad en las universalidades jurdicas, afirmando comunicacin bienes-cuota, sealan que la tradicin ha de efectuarse de acuerdo a la naturaleza de los bienes que la integren en concreto. Tradicin de muebles registrables: vehculos motorizados Hay normas especiales para el trfico de ciertos muebles (naves, aeronaves, vehculos motorizados). Se exige la inscripcin en un registro especial. En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial se remite al derecho comn en constitucin de dominio, transferencia, transmisin y gravmenes.

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De este modo, la tradicin se har de acuerdo a las reglas de los muebles. La inscripcin en el Registro de Vehculos Motorizados (del SRCI) da presuncin de dominio para el titular, salvo prueba en contrario y es tambin requisito para obtener permiso de circulacin, entre otros. Inscripcin de la sentencia de prescripcin No es modo de adquirir, sino que se exige para mantener la historia de la propiedad raz. Tradicin del DRH Fallecido el causante puede el heredero disponer de su cuota o de la herencia, segn. Los pactos de sucesin futura adolecen de objeto ilcito. Se trata dentro de la cesin de derechos (cesin, en este caso, es tradicin). Se remite al ttulo, y el ttulo ms comn es la CV. De acuerdo al 1801, la venta del DRH exige EP. Subsiste el problema: Cmo se hace la tradicin? Segn el 580, la herencia es clasificable en mueble o inmueble, de acuerdo a los bienes que la integran. Si contiene slo muebles, la tradicin se efecta como si fuera mueble el DRH. Si contiene muebles e inmuebles, se procede la inscripcin slo de los inmuebles que se contengan, en lo dems ser tradicin de muebles. Otros creen que dado que la herencia es una universalidad jurdica, no puede calificarse en mueble o inmueble y considerando que la inscripcin es una forma especial de efectuar la tradicin, correspondera aplicar las reglas generales. Es conveniente practicar las inscripciones respecto de los inmuebles de todas maneras. En legados de especie, el legatario ya adquiri el dominio de la cosa por SCM, de modo que transfiere el dominio de la cosa singular, y la tradicin se har segn la naturaleza de sta. En legados de gnero, el legatario adquiere un crdito contra la masa hereditaria, y para su tradicin, se remite a las reglas de cesin de crditos o derechos personales. Tradicin de derechos personales Los derechos personales son cosas incorporales. Al ser bienes, pueden transferirse y transmitirse. La transferencia requiere ttulo y tradicin. El art. 699 dispone que esta tradicin se hace mediante la entrega del ttulo, esto es, el documento en que consta la existencia del crdito. Los artculos 1901 y siguientes dan reglas especiales. Para que produzca efectos respecto del deudor y de terceros, debe notificarse a aqul, o que el mismo acepte. Antes de eso, le es inoponible. La tradicin puede quedar efectuada con la mera entrega del titulo, pero no produce efectos hasta la notificacin. En cuanto a los crditos que no constan por escrito, podra concluirse que no pueden ser transferidos. Sin embargo, la doctrina ha opinado que la imposibilidad de hacer la tradicin los hara intransferibles, y dicha circunstancia requiere de norma expresa. La jurisprudencia est de acuerdo. Cmo se hace la tradicin? Podra ser, por ejemplo, mediante una declaracin describiendo el crdito y el nimo de transferir. En ttulos de crdito a la orden o al portador, su tradicin se hace por endoso o entrega, respectivamente.

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Tradicin de derechos litigiosos 1911 y siguientes. Cmo se hace la tradicin? Hay dos posiciones: 1. El ser litigioso el derecho no impide que se califique como real o personal y la respuesta vendra dada por la naturaleza del derecho en cuestin 2. No es tan sencillo. Tratndose de muebles, no puede hacerse la tradicin si el cedente no tiene la cosa en su poder, y en inmuebles tampoco puede inscribir a nombre de otro si no est inscrita a nombre suyo. Adems, lo cedido es siempre el evento incierto de la litis, de modo que la forma de hacer la tradicin debiera ser siempre la misma. Se dice que tendra que ser mediante una declaracin realizada en el litigio por el cesionario, autorizada expresa o tcitamente por el cedente, substituyendo aqul a ste. LA POSESIN25 La posesin es la tenencia material de una cosa con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa para s, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. (700 CC). El CC destaca no slo la relacin del sujeto con la cosa, sino que tambin el factor psicolgico que hay detrs. Esta es la visin de Savigny de la posesin, subjetiva. Naturaleza jurdica Es un derecho o un hecho? Savigny sostiene que es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (tenencia), pero, al mismo tiempo es un derecho, porque acarrea consecuencias jurdicas. Ihering sostiene que es un derecho, porque es un inters jurdicamente protegido. El CC, siempre que define un derecho, lo establece como facultad o algo similar y en este caso se refiere a la tenencia, y la tenencia es un hecho, de modo que el CC debe seguir esa lnea. Tampoco se incluye en los derechos reales, la ley no lo consider como tal. La doctrina entiende que es un estado de hecho protegido por el derecho. Elementos de la posesin El CC sigue la teora clsica y hay dos elementos a la posesin: el corpus y el animus. Corpus Savigny sostiene que no necesariamente supone el contacto inmediato del hombre con la cosa poseda, sino que ms bien se trata de una manifestacin del poder de dominacin, de libre disposicin. Ihering comenta que se trata de una exteriorizacin del derecho de propiedad, de conducirse como lo hara el dueo, sera una serie de actos. Para el CC, el corpus se relaciona con la tenencia, ocupacin material y actual de la cosa. Implica apoderamiento de la misma. Dicho apoderamiento no se tiene slo a travs de la aprehensin fsica (cuestin que tiene un mero tenedor), sino que debe haber una posibilidad de disponer materialmente, sin influencia de terceros. Se sigue a Savigny.
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Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de los Derechos reales. Sexta edicin.

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Animus La posesin no solo implica la potestad de hecho, sino que debe haber tambin una voluntad especial de poseer. Esta voluntad es el animus. Consiste en la intencin de obrar como propietario, seor o dueo (animus domini) y la de tener la cosa para s (rem sibi habiendi). Posesin y tenencia, relaciones La relacin posesoria es la que tiene una persona y la cosa sometida a su poder y puede presentarse en forma de posesin o mera tenencia. De qu depende el que haya una u otra? Hay dos corrientes: subjetiva y objetiva. 1. Subjetiva. De Savigny. Segn esta teora, lo que permite distinguir una de otra es el elemento animus; la detentacin slo exige el corpus, y la posesin exige el animo de seor o dueo y de tener la cosa para s. El que haya posesin o tenencia, pues, depende de la voluntad: si se posee para otro, habr tenencia; si se posee para s, habr posesin. Dicha voluntad debe aparecer en el ttulo mediante el cual detenta, as, los arrendatarios, por ejemplo, no tienen un animus domini, pues el ttulo demuestra lo contrario. 2. Objetiva: Ihering. No suprime el elemento intencional, pero niega que haya un nimo especial. En toda relacin posesoria hay un nimo (incluso en la tenencia, que tambin supone voluntad). Para Ihering, el corpus y el animus forman un todo indivisible. La intencin es servirse de la cosa para s y el corpus viene a ser la cara visible del mismo, pero constituyen una unidad. En esta lnea, toda detentacin es posesin, salvo que haya texto expreso manifestando lo contrario. Es el legislador quien debe distinguir entre una y otra, pues con el corpus, ya se tiene el animus. Bastara, pues, acreditar el corpus. 3. Salielles: De acuerdo con Ihering en cuanto a que el animus se integra en el corpus, pero da un valor distinto al concepto de animus. Seala que la intencin es la realizar una apropiacin econmica de la cosa, y no otra. Habr posesin en tanto se acredite independencia econmica del poseedor, respecto de la relacin posesoria. El detentador, segn se sabe, es dependiente de otro poseedor. Cree que no corresponde al legislador determinar cundo hay posesin, ello debe ser realizado por la doctrina en funcin del criterio de apropiacin. El CC sigue la teora clsica, es ms relevante el animus. Para adquirir la posesin debe concurrir corpus y animus, bastando este ltimo para que la posesin subsista. Asimismo, el CC distingue entre posesin y tenencia en base al nimo de seor o dueo. La posesin es la tenencia material de una cosa con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa para s, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. La mera tenencia es la que se ejerce sobre una cosa no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo (714). Las acciones posesorias son concedidas al poseedor y no al detentador. La doctrina moderna ofrece algunas ventajas. Primero, porque para hacer frente a las privaciones de la tenencia, se conceden acciones al detentador (eso evita, por ejemplo, que el arrendatario deba recurrir al arrendador para demandar).

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Por otro lado, siempre es complejo acreditar un nimo (el de seor o dueo, en este caso), cuestin que se evita con esta teora. Fundamento de la proteccin posesoria Al ser un hecho, es raro que la ley proteja la posesin. Hay teoras absolutas y relativas para explicarlo. 1. Absolutas: Inviolabilidad de la voluntad. Si la voluntad de un particular est conforme con la voluntad universal (la ley), entonces hay dominio, si slo se basa en la individual, hay posesin. La voluntad tiene un contenido substancial y debe protegerse. 2. Relativas: Son varias: a. Savigny: Se funda en la necesidad de impedir la violencia. Perturbar la posesin importara un ataque al estado de hecho de la persona que posee, y ello debe necesariamente impedirse. Los interdictos son acciones para hacer frente al delito o perturbacin contra la persona. b. Aubry y Rau: Hay una presuncin de propiedad en la posesin, y eso es lo que se protege: el probable derecho de dominio sobre la cosa que la posesin hace suponer. c. Ihering: Lo que se protege realmente es la propiedad, y esta proteccin es extendida a los no propietarios. A propsito de la teora de Aubry y Rau, se seala que la posesin en Chile es una verdadera propiedad aparente. Al poseedor se le presume dueo hasta que otro justifique serlo, 700 inc. 2. Admite excepcin, segn se ver. Semejanzas entre propiedad y posesin 1. Ambas recaen sobre una cosa determinada 2. Ambas son exclusivas, slo puede haber un poseedor o propietario (en cuanto titular, puede estar compuesto por varios coposeedores o copropietarios) 3. Producen varias ventajas, ms o menos idnticas. Diferencias entre propiedad y posesin 1. El dominio supone una relacin jurdica entre el sujeto y la cosa, la posesin una relacin de hecho. 2. El dominio se adquiere por un solo modo, la posesin puede adquirirse por varios ttulos. 3. El dominio se protege por la reivindicacin (accin real), la posesin por las acciones posesorias. Ventajas de la posesin 1. Se reputa dueo hasta que otro acredite serlo, gran ventaja probatoria. 2. Cuando la posesin es regular, el poseedor se hace dueo de los frutos. 3. La posesin sirve de base para adquirir el dominio por prescripcin. Qu se puede poseer? Supone cosas sobre las que se pueda tener nimo de seor o dueo, de modo que pueden poseerse las cosas que son susceptibles de apropiacin o propiedad privada. Escapan de esa calidad las cosas incomerciables.

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Cosas incorporales? El mismo CC lo admite en el 715 y el mensaje reitera esta circunstancia respecto de los derechos reales. Queda claro para este tipo de derechos, pero qu ocurre con los derechos personales? Algunos creen que pueden poseerse y otros que no. Alessandri cree que el mensaje restringe el alcance del 715. Incluso, hay ciertos derechos reales que no pueden poseerse (servidumbres discontinuas de todas las clases y las continuas inaparentes). Al respecto, Pablo Rodrguez Grez26 plantea los principales argumentos que se han dado en apoyo de la tesis a favor de la posesin sobre derechos personales: 1. El 715 no distingue, as que el intrprete tampoco debe distinguir. 2. El 1576 expresamente se refiere a la posesin del crdito, por lo cual el CC contempla la posiblidad de posesin de derechos personales. 3. Rozas Vial plantea un ejemplo en apoyo de la tesis: si alguien llega y cede mi crdito a un 3ro sin mi permiso, este 3ro podr ganar el crdito por prescripcin adquisitiva.27 4. Los romanos contemplaban la cuasiposesin, la cual recaa sobre derechos. El CC francs, influencia directa nuestra, fusion los conceptos de posesin y cuasiposesin en un solo concepto, posesin, que recae sobre todo tipo de cosas. Gran parte de la doctrina cree que la posesin alcanza solamente a los derechos reales, y no personales. Los argumentos que dan son: 1. La cuasi-posesin romana solo recaa sobre derechos reales, no personales. 2. El mensaje del CC restringira el alcance de la posesin ( se posee un usufructo, pero nada se posee en el arriendo) 3. El art. 1576 habla de posesin de un crdito, refirindose a la detentacin material del ttulo. 4. Cabe agregar que el ejemplo de Rozas Vial es poco feliz. Primero, es una falacia petitio principii, por cuanto la prescripcin, cosa que l plantea en el caso, presupone la posesin y justamente lo que estamos discutiendo es la posibilidad de que haya posesin o no. Ms importante, el caso que plantea es errneo, por cuanto en realidad el acto me ser inoponible. Rodrguez Grez estima que hay argumentos adicionales, ms slidos que los anteriores, que llevan a rechazar la posibilidad de posesin sobre derechos personales: 1. Todo derecho personal es una obligacin. Apariencia de haber una obligacin, ms transcurso del tiempo no podra configurar prescripcin. Adems, las fuentes de las obligaciones no contemplan a la prescripcin. (el argumento es: si no pueden prescribirse, es porque no pueden poseerse) 2. Si se pudieran poseer, una mera liberalidad podra prescribirse y convertirse en una obligacin exigible, cuestin que no resulta aceptable 3. Si pudieran poseerse, dicha posesin podra conducir a la PA, pero el 2498 excluye a los derechos personales. El 2512 slo se refiere a los reales.
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RODRIGUEZ Grez, Pablo. La posesin respecto de las cosas incorporales. (material de estudio de Jorge Rojas). 27 Esto no es cierto. Al analizar la rplica a este argumento, veremos por qu.

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4. El fundamento que justifica la institucin de la prescripcin (consolidar situaciones fcticas) no aplica, al tratarse de derechos personales, no tendra fundamento la PA (y, por ende, la posesin). Conclusin de Rodrguez: La posesin solo procede respecto de derechos reales, no los personales. Clases de posesin 1. Regular e irregular: Es regular la que emana de justo ttulo y se adquiri de buena fe, aunque no subsista despus de la adquisicin, y si es por ttulo traslaticio, debe haber tradicin. Es irregular la que carece de uno o ms de los anteriores. Ambas llevan a la prescripcin: la primera a la ordinaria (2 y 5 aos), y la segunda a la extraordinaria (10 aos). 2. til e intil: Segn si conducen o no a la prescripcin. Son tiles la regular e irregular. Son intiles las viciosas: la violenta y la clandestina. POSESIN REGULAR Es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque sta no subsista despus de adquirida la posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin. Son sus elementos el (I) justo ttulo, (II) la buena fe y, (III) la tradicin si es traslaticio de dominio. El CC no define el justo ttulo, pero el 704 enumera los que no lo son. Cabe destacar que el hecho de que quien transfiere no sea dueo, no hace injusto el ttulo. Se desprende del 1815 (vlida la CV de cosa ajena), del 704 (enumeracin de ttulos injustos, no aparece como tal) y del 683 (inscrita una venta de cosa ajena, principia posesin para el comprador). Caracteres del justo ttulo 1. Debe tener la aptitud suficiente para atribuir el dominio. 2. Debe ser verdadero, real. Por eso son injustos el falsificado (704, N1), el meramente putativo heredero aparente- (704, N4), el simulado absoluta o relativamente. 3. Debe ser vlido. Se desprende del numeral 3 del 704; as, un ttulo nulo no atribuye el dominio. Clasificacin de los ttulos 1. Constitutivos de dominio: Dan origen al dominio, sirven para adquirirlo originariamente. Ocupacin, accesin, prescripcin (segn el 703). Producen dominio y posesin, pero puede que por faltar algn requisito no se configure el dominio, en cuyo caso sirven de justo ttulo. La prescripcin est mal incluida porque ella supone la posesin y no se puede ser causa y efecto a la vez. 2. Traslaticios: Son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, como la CV, permuta, etc. Sirven de causa para la tradicin. 3. Declarativos de dominio: Son los que reconocen el dominio o posesin preexistentes; no crean ni transfieren, confirman. Son ttulos declarativos las

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sentencias judiciales sobre derechos litigiosos. Lo mismo ocurre con la transaccin cuando se limita a reconocer derechos preexistentes. La SCM? No es traslaticio, porque los muertos transmiten, no transfieren sus bienes. Es un ttulo derivativo que transmite al heredero el dominio sobre los bienes de los que era dueo y la posesin regular de los bienes de que el difunto era poseedor con justo ttulo. No puede transmitir ms derechos de los que tiene. La adjudicacin? El 703 la incorpora a los ttulos traslaticios, pero de otras disposiciones queda absolutamente claro que se trata de un ttulo declarativo (718, 1344), y as lo sostiene la doctrina y jurisprudencia. Por eso, la mayora cree que no es un justo ttulo, pues solo declara un dominio ya existente. Igual hay que justificar el sentido del 703, y se ha dicho que al decir que era traslaticio, se quiso decir que era derivativo (se funda en dominio preexistente), en oposicin al constitutivo. La CS ha dicho que tiene aplicacin respecto de terceros que adquieren la posesin. Tesis de la adjudicacin como ttulo de posesin Hay quienes creen que es ttulo de posesin. Para determinar su efecto declarativo, distinguen entre dominio y posesin, y entre copartcipes y terceros. As, en el dominio, queda claro que e efecto es declarativo; en la posesin entre copartcipes, sealan que pone trmino a la posesin proindiviso y comienza una nueva, individual, de modo que podra estimarse como un ttulo de posesin, oponible a los dems comuneros por el adjudicatario. Citan, en primer lugar, el 730. La posesin individual, adems, comienza con la adjudicacin, sin perjuicio de los efectos retroactivos del artculo 718. Los efectos de ese artculo son aplicables a terceros, pero no respecto de los dems comuneros. Adems, el 718 autoriza al adjudicatario para agregar el tiempo de indivisin a su posesin, pero es un derecho optativo, que si no se ejerce, hace que la posesin comience con el acto de particin28. La jurisprudencia es, ahora, uniforme en que es un ttulo declarativo. I. El justo ttulo

En materia posesoria, el ttulo es todo hecho o acto jurdico por el que una persona adquiere la posesin. Es justo ttulo el hecho o acto jurdico que por su naturaleza, por su carcter de verdadero y vlido, es apto para atribuir en abstracto el dominio. En abstracto porque se considera slo el ttulo y su aptitud para transferir, no otras circunstancias (como que el vendedor no sea dueo) Ttulos injustos Enumeracin taxativa hecha en trminos genricos (e.g., todos los actos nulos son ttulos injustos). La da el 704:

Si se sigue esta lnea, el heredero putativo podra adquirir por prescripcin ordinaria contada desde el acto de particin, que le servira de justo ttulo.
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1. El falsificado, no otorgado por la persona que se pretende .29La jurisprudencia ha calificado como falsos aquellos no otorgados por las partes que aparecen; los no autorizados por funcionarios competentes y; los adulterados que cambian la naturaleza jurdica. 2. El conferido por un mandatario o representante legal, sin serlo. Incluye el caso de que la representacin haya existido, pero sta haya cesado antes del otorgamiento del ttulo. 3. El ttulo que adolece de vicio de nulidad: No es justo porque no tiene la aptitud de transferir el dominio. Se aplica a la NA y NR (en Francia, slo a la NA). Si un ttulo nulo se valida, dicha validacin se retrotrae a la fecha de celebracin (705), aplicable slo a la NR, obviamente. Los terceros pueden alegar esta nulidad si quisieran acreditar que un ttulo es injusto (lo que da lugar a posesin irregular, lo cual podra serle til al tercero), pero no para demandar la nulidad del acto (1684) en s. Es decir, se reconoce el carcter de injusto al ttulo, pero el contrato no se anula. 4. El ttulo putativo: Es putativo el ttulo en cuya existencia cree quien lo invoca, pero que no existe en la realidad. Es un ttulo inexistente, no vicioso (e.g., el heredero aparente que no es realmente heredero). No puede ser justo ttulo uno inexistente. Se establecen algunas excepciones: 704, inc. final, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin adm se le conceda la PE, servir de justo ttulo el decreto o resolucin y, al legatario putativo el correspondiente acto que haya sido legalmente ejecutado. El simulado? 2415 II. La buena fe

Hay dos clasificaciones de buena fe30: 1. Probidad, lealtad, ausencia de intencin malvola. Es a esta clasificacin a la que alude el 1546 (..deben ejecutarse de b. fe) 2. La creencia o conviccin sobre la legitimidad de una situacin o hecho jurdico. A sta se alude en materia posesoria (702). Buena fe-creencia: Es relevante cuando proviene de un error. Para algunos basta la ignorancia de la falta al derecho, siendo indiferente que la ignorancia sea excusable o no. Para la mayora, en todo caso, consiste en una conducta positiva: la firme creencia de obrar conforme a d. Mala fe, dolo y fraude La mala fe es la anttesis de la b. fe, por eso, va a depender de lo que entendamos por b. fe (y en ese sentido, puede ser el conocimiento de la falta del derecho, o bien, la creencia errnea, no excusable, de actuar legtimamente).
La doctrina distingue entre falsificacin propiamente tal (creacin completa de un instrumento inexistente), falsedad material (existe el documento, se altera contenido), y falsedad intelectual o falta de autenticidad (falsos los hechos declarados o certificados). 30 Surgen las teoras dualistas, que distinguen ambos tipos de b. fe, y los monistas que consideran es una sola. Similar al dolo.
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La diferencia entre los tres conceptos es difcil de determinar. Se dice que el dolo (refirindose al dolo-vicio) es una especie de m. fe, concebida para obtener una declaracin de voluntad con maquinaciones fraudulentas que de otro modo no obtendra. El fraude es tambin una especie de m. fe y consiste en un comportamiento ilcito que se sabe causar dao a otro, aunque la intencin directa pueda ser otra. En materia posesoria El justo titulo no est definido en la ley, s lo est la b. fe posesoria (706): conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude y todo otro vicio. La creencia debe ser firme, el que duda, posee de mala fe. La buena fe debe estar presente al momento en que se adquiere la posesin, es irrelevante que el sujeto despus se entere del vicio, sigue poseyendo regularmente. La buena fe es, adems, personal. La m. fe no se traspasa entre poseedores. Error y buena fe 1. De hecho: Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (706). Es importante destacar que el error debe ser justo, es decir excusable. No es lo mismo comprarle a quien tiene la apariencia de mayor de edad (y as lo asevera) que comprarle a un infante. 2. De derecho: El error en una materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario (706) Esta presuncin de mala fe es exclusiva a materia posesoria y no se extiende en ningn caso a otras hiptesis de error de D. Por el contrario, hay una regla posesoria (707) que indica que la buena fe se presume, salvas las excepciones legales31. Es de aplicacin general esta presuncin? La jurisprudencia chilena extiende a todo el derecho la presuncin de b. fe, sea la de creencia (subjetiva) o la de lealtad de conducta (objetiva). Se fundan en que el 707 es muy amplio y comprensivo, independiente de que se encuentre el ttulo de la posesin pues hay muchas normas generales contenidas en ttulos especiales (probatorias, por ejemplo, se tratan en las obligaciones y se aplican a los actos jurdicos en general). Por otra parte, si la b. fe no se presumiera, se presumira el dolo, porque habra que acreditarla, y el 1459 establece que el dolo no se presume. Por ltimo, la b. fe no se presume en casos excepcionales, siendo la regla general la contraria. Los que creen lo contrario sealan que la presunciones son materia de derecho estricto, de modo que no pueden aplicarse generalmente. Argumento criticado por los argumentos anteriores. III. La tradicin

En materia posesoria, son: (1) Error de derecho; (2) la aplicable sobre los poseedores de bienes del desaparecido que ocultaren la muerte o existencia de ste (94) y; (3) la existencia de ttulo de mera tenencia hace presumir la m. fe y no da lugar a la prescripcin extraordinaria, salvo que concurran ciertas circunstancias (2510)
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Este requisito es exigido cuando la posesin se adquiere por un ttulo traslaticio (702). En los ttulos constitutivos no se requiere porque ellos mismos constituyen un modo de adquirir el dominio. La posesin de la cosa a vista del que se oblig a entregarla hace presumir la tradicin, salvo que sta haya debido practicarse por inscripcin en registros (702). La presuncin, entonces, se limita a los muebles y a las servidumbres. POSESIN IRREGULAR Es la que carece de uno o ms de los requisitos establecidos para la posesin regular (justo ttulo, buena fe, tradicin). Paralelo con la regular 1. Tambin permite adquirir el dominio por prescripcin, pero lo har por prescripcin extraordinaria de diez aos. 2. El poseedor regular tiene derecho a impetrar la accin publiciana (889) en tanto pierda la posesin. El poseedor irregular carece de esta accin. 3. La presuncin de dominio es aplicable a ambos. 4. Los interdictos posesorios pueden entablarse por ambos (916, 918). Slo deben verificarse los requisitos de posesin tranquila y no interrumpida por un ao, contado hacia atrs desde el embarazo o despojo (los requisitos son aplicables a ambas clases de posesin, al igual que los interdictos en s). POSESIONES VICIOSAS Son la violenta y la clandestina Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. Esta fuerza puede ser actual o inminente (amenazas). La violencia debe ser inicial, al adquirir, es irrelevante si despus deja de ser pacfica, pero es tambin violento el poseedor que se apoder de la cosa en ausencia del dueo y le repele, bastando para ello la simple no devolucin de la cosa (711). Existe el vicio aunque la fuerza se aplique sobre el dueo, poseedor, o mero tenedor. A la inversa, es irrelevante que la violencia sea obra personal del que adquiere la posesin (712). Caracteres del vicio de violencia 1. Es un vicio relativo que slo puede invocarse por la persona que sufri los hechos o amenazas. 2. En nuestro CC, es un vicio temporal, y carcter vicioso desaparece al cesar la violencia. El violentado tendr un ao desde dicho cese para entablar la accin posesoria correspondiente. Otros creen que la violencia es perpetua respecto de la prescripcin, aunque haya cesado, y el hecho de que se concedan acciones es slo para evitar la justicia privada. Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella. Puede darse en cualquier momento de la vida de la posesin (porque se ejerce, no se adquiere).

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Es tambin un vicio relativo (slo puede reclamarse por el afectado) y es temporal, desde que cesa la clandestinidad, cesa el vicio. Es aplicable solo a bienes muebles. Inutilidad de las posesiones viciosas Tradicionalmente, se seala que una posesin viciosa es intil, refirindose al ejercicio de acciones posesorias y para la adquisicin del dominio. Otros creen lo contrario, argumentos: 1. Los vicios pueden acompaar posesiones regulares e irregulares (alguien adquiri por justo ttulo, b.fe y con tradicin, pero ejerce clandestinamente). 2. Al mismo tiempo, si bien el poseedor regular no podra haber adquirido por fuerza (m. fe inicial, impide la regular), nada impide que la irregular sea violenta. 3. El poseedor violento puede adquirir, entonces, por prescripcin extraordinaria, porque aunque no tiene ttulo, ste no se exige para la irregular. 4. El poseedor clandestino puede adquirir con o sin ttulo (regular e irregular, respectivamente). 5. Ni el violento ni el clandestino pueden adquirir cuando tienen el corpus por un ttulo de mera tenencia. LA MERA TENENCIA La que se ejerce sobre una cosa no como dueo, sino en lugar o a nombre de ste. Slo tiene el corpus. Generalmente hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. El mero tenedor puede tener la cosa en virtud de un derecho real (usufructo), o por un derecho personal (depsito). En ambos casos es un mero tenedor, pero en el primero es tambin poseedor (de su derecho real respectivo). Caractersticas 1. Es absoluta, se es mero tenedor respecto del dueo y de terceros, de todos. De ah que no pueda interponer acciones de arrebatrsele la tenencia: no es poseedor respecto de nadie. 2. Es perpetua: Si el causante lo era, lo sern tambin los herederos. 3. Es inmutable e indeleble: No puede transformarse en poseedor (716, 719). Tradicionalmente se mencionan dos excepciones, pero que en realidad son excepciones aparentes: a. 2510, regla tercera, es una excepcin ms aparente que real, ya que supone la imposibilidad de probar que se haya reconocido el dominio del reclamante en los ltimos 10 aos por parte de quien prescribe, y que el detentador (con titulo de mera tenencia) acredite posesin pacfica, pblica e ininterrumpida por al menos 10 aos. Es una sancin al dueo negligente. b. 730, el mero tenedor que se da por dueo y enajena, realizndose la competente inscripcin: el tercerro adquiriente ser poseedor, pero el tenedor nunca mut ni mutar su tenencia en posesin. LA POSESIN NO SE TRANSMITE NI TRANSFIERE No se transmite

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La posesin es un hecho, y en los hechos no hay transmisin. As lo confirman: 1. 688: al momento de deferirse la herencia, su posesin se confiere por el solo ministerio de la ley al heredero y, como no la recibe del causante, comienza en l. 2. El 722 establece algo similar: la posesin de la herencia se adquiere (el proyecto deca transmite) desde que es deferida, aunque el heredero lo ignore. 3. El 717 es el ms decidor: () la posesin principia en l (). Se puede agregar la anterior, pero con sus calidades y vicios. No se transfiere Tampoco se traspasa entre vivos. 1. El 717 resulta aplicable porque no distingue si es por acto entre vivos o por causa de muerte 2. 2500. Si una cosa es poseda sin interrupcin por dos o ms personas, puede o no agregarse el tiempo del antecesor, de conformidad al 717. Si pueden agregarse, es obvio que son posesiones distintas. 3. 683 autoriza al que adquiri por tradicin para ganar por prescripcin el dominio que el tradente no tena, podra ganar por prescripcin ordinaria, an cuando el tradente no tena esa posibilidad. Las posesiones son independientes. Normas en pugna con el sistema 1. 696: Habla de transferir la posesin. Algunos lo consideran un desliz, y otros ven que no se dice que se transfiere la posesin del tradente, sino que la posesin en s. 2. 2500 inciso 2: La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente (). Tiene muchas crticas esta norma. Primero, porque se la carcter de persona jurdica a la herencia yacente (capaz de poseer). Segundo, si se entiende que posee a nombre del heredero, quiere decir que detenta a nombre ajeno siendo, por eso, un mero tenedor. Por ltimo, produce problemas con el principio de intransmisiblidad de la posesin. Se ha tratado de interpretar diciendo que en realidad es una forma de decir que la herencia yacente no queda sin posesin, y an as se producen los efectos retroactivos del 1296 y 722. 3. 725, inc. 2: En este caso, la palabra transfiera se usa en su sentido vulgar, como pasar, llevar, entregar la tenencia. 4. 919: La aplicacin de este artculo se limita al caso en que el heredero haga uso de su derecho de agregar posesiones. Agregacin de posesiones: Aunque la posesin principia en el sucesor, el 717 autoriza para agregar las posesiones anteriores, con calidades y vicios. ADQUSICIN, CONSERVACIN, PRDIDA DE LA POSESIN Puede adquirirse no slo personalmente sino tambin representado (720). Capacidad? Las personas absolutamente incapaces no pueden adquirir posesin (falta voluntad, animus) por s, pero s representados. Tampoco pueden adquirir la posesin para otros (723). Respecto de los que tienen discernimiento suficiente para darse cuenta de lo que ejecutan (incluidos impberes mayores de 7) 1. Para bienes muebles: pueden adquirir la posesin por s, sin autorizacin (723), pero para ejercer los derechos de los poseedores necesitan representacin.

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2. Para inmuebles: Se requiere plena capacidad de ejercicio. Cuando la adquisicin es hecha por un tercero, distinguimos dos situaciones: 1. Hecha por mandatario o representante: La posesin del mandante o representado principia en el acto, aunque lo ignore (721) 2. Hecha por agente oficioso: Se adquiere al momento de ratificarse, pero se retrotrae al momento en que fue tomada a su nombre Principio general: la posesin se adquiere al reunirse el corpus y el animus. No hay norma general, pero as lo dispone el 723 para quienes no pueden administrar libremente lo suyo. Una excepcin a este principio est dada por la herencia, cuya posesin se adquiere desde que es deferida aunque el heredero lo ignore (no estn los elementos). Esta posesin se llama legal. POSESIN EN BIENES MUEBLES Adquisicin Se adquiere desde que concurre la voluntad de poseer y la aprehensin material o ficta. Conservacin Se conserva mientras subsista el animus, aunque momentneamente no tenga el corpus (727). La persistencia del nimo ha de ser continua, sin que sea necesaria una voluntad positiva, formal, momento a momento, la cual es supuesta por la ley, mientras no aparezca una voluntad contraria. Esta voluntad puede provenir del poseedor (abandono) o de un tercero (aparece con el nimo de hacer la cosa suya -726- ). Aunque se transfiera la tenencia de la cosa, el poseedor contina en posesin de la misma (725) pues tiene el animus, elemento esencial. Prdida 1. Simultnea de los dos elementos de la posesin: Pasa en dos casos: a. Al enajenar: El poseedor entregar la cosa al adquirente, quien pasa a poseer. b. Al abandonar: La cosa se convierte en res derelictae. 2. Prdida del elemento corporal: Se conserva el animus: a. Otro se apodera con nimo de hacerla suya (726) b. Cuando sin pasar a otras manos, se hace imposible ejercer actos posesorios (e.g. animal que recupera la libertad, heredad permanentemente inundada ms de 5 aos-, la prdida de cosas que no estn en poder del poseedor) 3. Prdida del elemento intelectual: Difcil de imaginar, pero podra darse en el caso del vendedor que conserve la cosa para el comprador despus de la venta. POSESIN EN INMUEBLES Hay que distinguir entre los inscritos y los no inscritos.

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Adquisicin en no inscritos Se pueden invocar varios antecedentes, y las reglas de adquisicin dependen de eso: 1. Simple apoderamiento con nimo de seor o dueo. Se adquiere la posesin por ese hecho (726 y 729), no es necesaria la inscripcin. Parece estar en pugna con el 724, se ver despus. 2. Ttulo no traslaticio de dominio: La SCM y los constitutivos, tampoco se requiere inscripcin conservatoria para ellos. En la SCM se entiende haber posedo desde que la herencia fue deferida (los requisitos de inscripcin del 688 son para disponer de los inmuebles, no para poseer). La ocupacin se descarta porque no es para inmuebles. La accesin no tendra cabida porque lo accesorio se entendera incorporado a lo principal. 3. Ttulo traslaticio de dominio: Algunos sealan que la inscripcin ser necesaria siempre, otros creen que slo lo ser tratndose de posesin regular. Para que tenga lugar la posesin regular debe haber justo ttulo, b. fe y, en este caso tradicin. La inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin de inmuebles, 724, 686, 689. Qu pasa con la irregular? Algunos creen que s requiere, otros que no requiere. a. Dicen los primeros que el 724 no distingue respecto de las posesiones, de modo que a inscripcin es necesaria para adquirir tambin la irregular; por otro lado, se dice que la adquisicin de toda posesin por ttulo traslaticio debe ser hecha por inscripcin. Por ltimo, el espritu de la norma es que se inscriban todas las propiedades. b. No requiere inscripcin la irregular por t. traslaticio. El 724 se refiere slo a inmuebles que ya entraron al rgimen de propiedad inscrita, y eso lo confirman los arts 728 y 729. El 730 confirma la tesis en tanto se exige que el poseedor sea uno inscrito. Adquisicin en inscritos Teora de la posesin inscrita Est formada por una serie de artculos que son armnicos entre s: 1. 686: La tradicin de inmuebles y derechos reales sobre ellos se hace por inscripcin en el CBR 2. 696: Los ttulos cuya inscripcin se seala en los arts que le anteceden no transfieren posesin sin que se haga la inscripcin de la forma en que se establece en esos artculos. 3. 702: El que tiene la cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla hace presumir la tradicin, salvo que sta haya debido efectuarse por inscripcin. 4. 724: Si para hacer la tradicin de una cosa se requiere inscripcin, nadie podr adquirir la posesin salvo de esa forma. 5. 728: Para que cese la posesin inscrita, debe cancelarse, sea por voluntad de las partes, nueva inscripcin o decreto judicial. 6. 730: Si hay un poseedor inscrito y un tenedor enajena la cosa de ste, dndose por dueo, no se pierde ni adquiere posesin, salvo por la competente inscripcin.

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7. 2505: No hay prescripcin contra ttulo inscrito, salvo por otro inscrito, y sta empieza a correr desde entonces.. 8. 924: La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y si sta tiene ms de un ao, no puede impugnarse fundndose en posesin. Lo anterior no es aplicable a los inmuebles por destinacin. 724, 728 y 924 la hacen aplicable slo a los inmuebles por naturaleza. El contexto de los 568, 570 y686 tambin lo desprenden. FINES DE INSCRIPCIONES: Es requisito y prueba de la posesin de los bienes races inscritos. Cmo se adquiere la posesin de inmuebles inscritos? Hay que distinguir segn el antecedente que se haga valer. 1. Por ttulo no traslaticio: Es aplicable lo visto para los no inscritos. El 724 (llave de la posesin inscrita) lo da a entender. En SCM la inscripcin es innecesaria, puesto que la posesin se adquiere desde que la herencia es deferida, aunque el heredero lo ignore (688). La prescripcin no es ttulo de posesin, sino modo de adquirir el dominio. Si por sentencia judicial se declara prescrito el dominio a favor de una persona, debe inscribirse, pero slo para que produzca efectos respecto de terceros, no por ser la inscripcin el modo de adquirir ni ttulo de posesin (ya se adquiri por prescripcin). 2. Por ttulo traslaticio: 724. Estn todos de acuerdo en que para adquirir la posesin regular, es necesario inscribir (pues de esa forma se hace la tradicin, que es requisito de la posesin regular en este caso) el ttulo. Respecto de la irregular, hay controversia., sealando que a la posesin irregular pueden faltarle requisitos para producirse. Hoy se abandona esta postura, por las siguientes razones: a. El poseedor inscrito no pierde su posesin sino por nueva inscripcin. Aunque el otro sujeto est poseyendo, subsiste la posesin del primero. Podra darse el absurdo de que haya dos posesiones sobre una misma cosa (regular del inscrito, irregular del otro). b. 2505 impide que el poseedor no inscrito adquiera por prescripcin. Suponiendo que pueda poseer, tampoco podra adquirir, por lo que su posesin sera intil. c. El mensaje indica que quien no ha inscrito si ttulo no posee, es tenedor. d. Todo el sistema del CC tiende a que se inscriban los bienes races. Conservacin y prdida en no inscritos Su posesin se pierde si falta alguno de los elementos de la posesin. Se les aplican los arts. 726 y 729. Nadie ha discutido este punto. El mero tenedor puede enajenar la cosa, dndose de dueo y a su nombre, cuestin que hara comenzar una nueva posesin en el adquiriente. Qu pasa si un tercero celebra un acto respecto de un inmueble no inscrito de un sujeto y realiza las inscripciones? Los que sostienen que la inscripcin es una ficcin legal (conlleva ambos elementos), entienden que la inscripcin hace nacer una nueva posesin. Hay negligencia del poseedor antiguo (por no inscribir y por no

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oponerse), de modo que se justifica. Los que ven que la inscripcin es una garanta de la posesin, sealan que sta no se pierde, pues la inscripcin est hecha para solemnizar la existencia de los elementos posesorios, y en este caso, la inscripcin sera de papel. Citan el 683 y el 730, hara falta que el adquiriente tomara la aprehensin material del inmueble. Respecto de la negligencia, los de la tesis de la garanta explican que dado que la inscripcin no era obligatoria al dictarse la ley, no puede ser exigida. Respecto de la no oposicin, sealan que el medio que tiene el verdadero poseedor de notificarse es por avisos, lo cual es claramente imperfecto. Este argumento es invlido porque es la solemnidad exigida por ley, y no hay ms que eso. La jurisprudencia se inclina por la segunda. Conservacin y prdida en inscritos Se aplica el 728: para que cese la posesin inscrita, debe cancelarse la inscripcin, sea por voluntad de las partes, por nueva inscripcin o por decreto judicial. Algunos creen que el apoderamiento material podra conducir a la posesin irregular, pero ira en contra del 728 y, asimismo, contra el 2505. Indican que habra dos posesiones: una del inscrito, y otra del que se apodera. Hemos dicho que la posesin es excluyente, de modo que esto es un absurdo. Se hacen cargo de esta objecin sealando que la posesin del usurpador interrumpe la del inscrito (2502, N 2). Sin embargo, el 728 impide que se cancele la inscripcin por actos de apoderamiento, de modo que no tiene sentido. Clases de cancelacin 1. Acuerdo de las partes: Una convencin por la que dos o ms personas acuerdan dejar sin efecto una inscripcin, como ocurrira con una resciliacin de CV. El acuerdo debe constar en escritura pblica y debe inscribirse materialmente en el CBR. 2. Decreto judicial: Se produce cuando se ha seguido un juicio y una de las partes obtiene el reconocimiento de su posesin, o la orden de devolverla a otro. Tanto esta cancelacin, como la por acuerdo se hacen por subinscripcin al margen de la inscripcin. 3. Por nueva inscripcin en que se transfieren d a otros: Es la ms comn, en toda CV, por ejemplo. En este caso la cancelacin es virtual, por la nueva inscripcin a favor del adquiriente, se cancela la inscripcin (y posesin) anterior. Los ttulos injustos cancelan la anterior? En la actualidad, la jurisprudencia ha dicho que s. Primero, porque puede prescribirse por ttulo injusto, dando lugar a posesin irregular. Segundo, el 728 y 2505 no distinguen entre la naturaleza de los ttulos. Por ltimo, el 730 considera ya un caso de ttulo injusto. Revisando el 730, aparece que si una persona con ttulo de mera tenencia 32 enajena el bien del poseedor, la posesin del adquiriente nace, cancelndose la anterior, con la competente inscripcin Qu significa?
Es esencial que sea un mero tenedor, la norma del 730, inciso segundo, es de aplicacin restrictiva.
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1. Unos creen que es la inscripcin que emana del verdadero poseedor. Reconocen que resulta extrao que un usurpador cuente con la voluntad del verdadero poseedor, pero puede producirse en caso de ratificacin, en caso de que el usurpador se haga dueo posteriormente, validndose retroactivamente la venta, y el caso de que el usurpador enajene un bien hacindose pasar por el poseedor, o actuando a su nombre sin poder. 2. Otros creen que basta con la realizacin de las solemnidades legales, por el funcionario competente, para que sea competente inscripcin. No es injusto porque la ley permite al verdadero poseedor cancelar esta inscripcin judicialmente. Adems, tendran exactamente el mismo sentido el 730 con el 728, cuando ciertamente se refieren a cosas diferentes. La jurisprudencia es oscilante, pero se ha inclinado por la segunda. FICCIN Y PRESUNCIONES RESPECTO DE LA PRUEBA El que pierde la posesin y la recupera, se entiende haberla posedo durante el tiempo intermedio (731). Es muy relevante esta ficcin para efectos de la prescripcin adquisitiva. No es una simple aplicacin del 719, pues la acreditacin del despojo o usurpacin hara caer la presuncin de esta norma (que es simplemente legal). Presunciones respecto de la prueba 1. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que sta ha continuado hasta el momento en que se alega (719). Basta, entonces, acreditar que se empez a poseer para que la ley presuma continuidad. 2. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la continuidad en ese mismo orden de cosas (719, se puede relacionar con el 716). 3. Si se prueba haber posedo anteriormente y dicha posesin contina, se entiende haber posedo en el trmino intermedio. PRUEBA DE LA POSESIN DE BIENES INMUEBLES nicos artculos que se refieren a ella son 924 y 925. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA33 2492: Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los dems requisitos legales De esta definicin se sabe que puede tratarse de prescripcin adquisitiva y extintiva. En una se adquiere propiedad y otros derechos reales y en la otra se extinguen. La adquisitiva es un MAD de una cosa por su posesin continuada en las condiciones de tiempo determinadas por ley
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Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Tratado de los Derechos reales. Sexta edicin.

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Se reglamentan conjuntamente en el ttulo XLII del libro IV. Hay controversia respecto de eso, se dice que la extintiva debi haberse tratado en los modos de extinguir obligaciones (1567, N 10), y la adquisitiva dentro de los MAD. Sin embargo, se justifica porque tienen reglas comunes y tienen el elemento comn del transcurso del tiempo. Algunos dicen que se trata de dos instituciones distintas y otros dicen que son lo mismo, que ambas responden a una misma necesidad (regular relaciones jurdicas). Sostienen, adems, que toda prescripcin extintiva importa una adquisitiva y al revs tambin. Adems del transcurso del tiempo, el otro elemento comn que tienen es la inaccin del titular. Dice Alessandri que los partidarios de la unidad confunden motivos econmicos con jurdicos. Si bien la prescripcin adquisitiva importa un enriquecimiento y un emprobecimiento correlativo, lo que en realidad hay en la extintiva es un solo efecto: la prdida de la accin para reclamar un derecho. No es que se adquiera un derecho, es solo que uno ya no puede ejercerse. Fundamentos La mayora la justifica por una razn de orden social y prctico, asegura la paz social. Es una forma de evitar que las relaciones jurdicas queden inciertas. Tiene tambin fundamento en evitar la inaccin de los propietarios. Es una especie de presuncin de abandono de un derecho. Sirve mucho en nuestro ordenamiento para acreditar el dominio de bienes races, toda vez que el Registro del CBR slo acredita posesin; de esta manera se pueden subsanar las enajenaciones hechas por personas que no tenan calidad de dueo. Reglas comunes a ambas prescripciones 1. Necesidad de alegarla El que quiera aprovecharse de la prescripcin deber alegarla, no puede el juez declararla de oficio (2493). Consecuencia del ppo de que el juez obra a peticin de parte y para evitar que mediante ella se encubra un acto ilcito. Hay casos excepcionales en que puede declararse de oficio: a. Prescripcin de la accin penal b. Prescripcin de la pena c. La prescripcin del carcter de ejecutivo de un ttulo d. Los derechos salitreros (ley de 1906). En realidad caso de caducidad y no prescripcin. 2. Renuncia, cundo puede hacerse De acuerdo al 12, pueden renunciarse los derechos cuando miren el inters individual del renunciante y no est prohibida la renuncia. Hay que distinguir: se cumpli el plazo de prescripcin o no? Si no se cumpli, no hay un derecho individual, la prescripcin est puesta a favor de la colectividad. No puede renunciarse anticipadamente. Basta con mirar el 2494. Ahora, si el plazo ya se cumpli, puede renunciarse expresa o tcitamente. Ser expresa, si se hace en una declaracin explcita, y ser tcita, cuando el que puede alegarla realice un hecho o acto que implique reconocer el derecho del

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dueo o acreedor. Por ejemplo, el que pudo alegar la prescripcin toma en arriendo la cosa, o le pide plazo a su acreedor, o el demandado que no la alega. La naturaleza jurdica de la renuncia no es de un acto de enajenacin, porque solo alegada la prescripcin se incorporan los derechos al patrimonio del prescribiente, de modo que la renuncia no hara salir nada de su patrimonio, evitara que algo entrara. Se trata de un acto abdicativo, en que el beneficiado se abstiene de aprovecharse de ella. Por eso, (1) no est sujeta a inscripcin en el CBR; (2) su renuncia no tiene efecto tributario alguno y; (3) no constituye liberalidad o donacin. Quin est legitimado para renunciar? Legitimacin es la idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la relacin que se desarrolla en el acto. Es legitimado quien tiene poder de disposicin respecto de un determinado derecho. En ese sentido, solo el legitimado para enajenar puede renunciar a la prescripcin: se sabe que no es una enajenacin, pero s es un acto de disposicin. As, el 2495 indica que slo puede renunciar quien puede enajenar. Esta posibilidad de enajenar tiene estrecha relacin con la cosa sobre la que se ejerce (as, el menor adulto puede enajenar por s los bienes muebles contenidos en su peculio, de modo que podra renunciar a la prescripcin relativa a esa clase de bienes). Puede un representante legal renunciar a la prescripcin por su representado? Somarriva seala que tratndose de inmuebles, no, pues necesita autorizacin judicial para ello, faltndole, en consecuencia, la facultad de enajenar respecto de ese bien. Respecto de muebles, no hay problema. El fiador puede oponer la prescripcin renunciada por el deudor principal: la renuncia de derechos es relativa. 3. Personas que pueden prescribir y contra quin ltima regla comn. Se aplican a favor y en contra del E y las Iglesias, municipalidades, corporaciones, y de individuos particulares que tienen administracin de lo suyo. Antes no era as respecto del E e Iglesias. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA MAD de las cosas comerciables ajenas, por haberlas posedo durante cierto tiempo con los requisitos legales. Caractersticas 1. Es un MAD originario. La adquisicin es independiente de cualquier relacin de hecho o derecho con el titular anterior. 2. Opera slo para adquirir el dominio y derechos reales (salvo servidumbres discontinuas e inaparentes). No sirve para adquirir derechos personales. 3. Es generalmente un MAD a ttulo singular. Excepcionalmente es a ttulo universal (DRH). 4. Es un MAD a ttulo gratuito. No hay contraprestacin. 5. MAD entre vivos. No supone la muerte del sujeto para operar, el supuesto implica la vida del sujeto. Requisitos

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1. Cosa susceptible de prescripcin 2. Existencia de posesin 3. Transcurso de un plazo 1. Cosas susceptibles de prescripcin La regla general es que lo sean. Hay que determinar qu cosas no lo son: a. Los derechos personales: As se desprende del 2498, no menciona los derechos personales. b. Los atributos de la personalidad: Derechos inherentes a toda persona. c. Derechos reales especialmente exceptuados: Servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (882, 917) d. Cosas incomerciables e. Cosas indeterminadas: La posesin debe recaer necesariamente sobre cosas determinadas. f. Cosas propias: Es consecuencia de que las cosas se adquieren por un solo modo. g. Aguas de territorio nacional: Son bienes nacionales de uso pblico, no se puede adquirir el dominio ni el derecho a usarlas. h. Derecho a servirse de aguas lluvias: Artculo 11 CA. Prescripcin entre comuneros? Pasara, por ejemplo, si uno de los comuneros posee la cosa exclusivamente con los requisitos necesarios para prescripcin ordinaria o extraordinaria. Hay que considerar, primero, que cualquier extrao puede adquirir el dominio de una cosa comn y, segundo, que la accin de particin no est sujeta a prescripcin extintiva. 1. Tesis positiva: Se dara en el caso de que un comunero se desvinculara de la comunidad y empezara a poseer con nimo de seor o dueo exclusivo de un bien. Se preguntan por qu, si se permite a un extrao prescribir la totalidad del bien, a un comunero no se le permita hacerse de las dems cuotas. 2. Tesis negativa: No cabe prescripcin alguna entre comuneros. Hay un fundamento histrico. Haba una norma en el proyecto que admita la posibilidad, que fue posteriormente sacada del texto final (los positivistas consideran que fue eliminada por ser superflua). El 1317, que seala que la particin podr siempre pedirse, descarta la posibilidad de prescripcin alguna. 3. Tesis que la acepta parcialmente: En general no opera entre comuneros. Tendra cabida cuando hay un ttulo que justifique la posesin exclusiva, y no la mera voluntad. As opera cuando un tercero, hacindose pasar por mandatario de los dems comuneros, le vende las cuotas de los dems a un comunero. ste adquiere por prescripcin si se cumplen los requisitos. La jurisprudencia ha adherido a esta tesis. 2. Posesin Solo poseedores, con nimo de seor o dueo, pueden adquirir por prescripcin. Se evita as que los meros detentadores adquieran de esta forma. Actos de mera facultad y mera tolerancia

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La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulte gravamen, no confieren posesin ni dan fundamento para prescripcin alguna. Son actos de mera facultad los que cada uno puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro (2499). El no ejecutar un acto a que tiene derecho un titular no favorece a terceros (e.g., no edifico en mi predio, no da derecho al vecino para impedir que lo haga). Son actos de mera tolerancia aquellos que para el titular entraan el ejercicio de un derecho (permitirlos o no), y a cuya ejecucin no se opone en consideracin a que no atentan el contenido de su derecho. Desde el punto de vista de los terceros, son actos que se basan en la condescendencia del dueo, sin ejercitar un derecho propio. Se justifican estos actos porque facilitan la convivencia. No se obliga a tolerar, pero hacerlo no es ttulo de posesin ni da lugar a derecho alguno para los terceros. As, por ejemplo, el que permite a su vecino transitar sus animales por una franja de terreno suyo. Para calificar un acto como de mera tolerancia, debe atenderse al nimo de las partes. Por lo general, un acto ser de mera tolerancia para el titular cuando ste sea insignificante. Generalmente son tambin actos transitorios o intermitentes. La frecuencia es tambin un elemento a considerar en la calificacin. Pero determinarlo es una cuestin de hecho que debe resolver el juez del fondo. 3. Transcurso de un plazo Permite al verdadero propietario reclamar su derecho, y la misma inaccin justifica la adquisicin de otro (negligencia). Accesin de posesiones No toda posesin ha de ser continuada personalmente, se permite agregar posesiones de los antecesores. Esto le da ms aplicacin prctica a la prescripcin. El derecho a agregar es reconocido a todo sucesor, a titulo universal o singular. 2500, 921. Deben verificarse tres requisitos: vnculo jurdico entre el poseedor actual y el anterior; posesiones contiguas y no interrumpidas; posesiones juntadas son tiles para prescribir. 1. Vnculo jurdico entre poseedor y su antecesor: Es sucesor quien por causa legal deriva su posesin de otro. As, el ladrn no puede agregar la posesin de la persona robada, carece de vnculo. Opera slo respecto de los antecesores, nunca puede agregarse la posesin del sucesor (e.g. en la expropiacin podra darse). En la coposesin, se permite (no es obligacin) al comunero agregar la posesin que hubiese tenido mientras la cosa permaneca proindiviso, a su posesin exclusiva. En este sentido, se puede observar que la adjudicacin no tiene un carcter retroactivo absoluto (1344, en relacin con el 718). De esta forma, si el adjudicatario aade posesiones, el justo ttulo corresponde a la SCM o al hecho o acto que hubiere dado lugar a la comunidad; en cambio, si no aade posesiones, el justo ttulo ser la adjudicacin en s (ah tiene aplicacin el 703), no habra efecto retroactivo. Es importante considerar que si se aaden las posesiones en este caso, no hay accesin de posesiones

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propiamente tal, porque no se agrega una posesin del antecesor, sino que slo propias. 2. Posesiones sumadas deben ser contiguas e ininterrumpidas: No debe haber interrupcin, sea natural o civil. La herencia yacente no supone una solucin de continuidad, el sucesor puede incorporar la posesin de su causante (2500 inc. 2). La posesin de la herencia mientras est yacente, como se desprende del artculo 2500, 722, corresponde al heredero (no hay tampoco accesin de posesiones), y puede tambin agregar la del causante (ah s habra). 3. Utilidad de las posesiones que se juntan: Segn Belmar, las posesiones que se juntan deben ser todas tiles para prescribir (no cabe la clandestina, ni la violenta, por ejemplo). Reglas relativas a la accesin de posesiones 1. Es facultativa: Eso puede desprenderse de los arts 717, 718, 2500. La CAA de Santiago ha dicho que 2505 (prescripcin se empieza a contar desde la nueva inscripcin) es una excepcin al ppo general del 717. Adems, cualquier sucesor, a cualquier ttulo puede agregar (717 lo permite, 2500 no distingue). En Francia, (aplicacin teora romana) el sucesor universal debe sumar la posesin de su causante. 2. Se aplica respecto de sucesores mediatos e inmediatos: Eso s, para agregar la del mediato, debe haberse agregado la del inmediato, en una cadena continua: no puede uno saltarse una posesin hacia atrs. El 717 lo permite, siempre que sea ininterrumpida. 3. La posesin de antecesores accede con sus calidades y vicios: 717. Los aos tiles de una prescripcin extraordinaria no pueden servir para completar una ordinaria, pero los de la ordinaria sirven para la extraordinaria. 4. El sucesor puede escoger slo los antecesores que le convengan: Como se dijo, en la medida de que la cadena sea ininterrumpida, puede escogerse hasta qu antecesor acceder. INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN La interrupcin es todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripcin adquisitiva (posesin, inaccin), hace intil todo el tiempo transcurrido. Si desaparece el elemento de interrupcin, se pierde el tiempo de posesin anterior, debindose empezar una nueva. I. INTERRUPCIN NATURAL

Todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesin. El 2502 seala que ser natural cuando, sin pasar a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como ocurre en la heredad inundada. Tambin ser natural cuando se ha perdido la posesin por entrar en ella otra persona. Las interrupciones de la primera especie no producen el efecto de perder el tiempo anterior. Las del segundo caso s, salvo que se recupere la posesin, salvo que se recupere legalmente, de acuerdo al ttulo de las acciones posesorias.

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En el caso de la heredad inundada, si sta se inunda permanentemente por ms de 5 aos no slo se pierde la posesin, sino tambin el dominio, y el terreno accede a las heredades contiguas conforme a las reglas de la accesin por aluvin, segn Peailillo. Ahora, si despus de eso, se retiran las aguas, los nuevos terrenos cual acceden a los propietarios riberanos. Tiene cabida respecto de inmuebles inscritos? Unos dicen que no, pues la inscripcin representa el corpus y el animus, por lo que la posesin no se pierde. Somarriva dice que s, pues el 2502 no distingue y si est inundada, no pueden ejercerse actos posesorios, est inscrita o no. Se deja de poseer cuando otro se apodera de la cosa con nimo de seor o dueo (salvo los casos especialmente exceptuados -726-). El apoderamiento material de un inmueble inscrito no hace perder ni nace posesin (728). II. INTERRUPCIN CIVIL

Todo recurso judicial intentado por el que se pretende dueo de la cosa, contra el poseedor. Tiene los siguientes requisitos: 1. Debe acudirse a un recurso judicial: Qu debemos entender por recurso? Algunas sentencias sealan que se trata de la demanda (cuestin que est contenida en el artculo 2503). Otras sentencias le dan un sentido ms amplio, cualquier clase de peticin o solicitud judicial. Se prefiere la segunda, importa ms la manifestacin de voluntad a la justicia que el medio empleado. Y si el recurso se formula ante tribunal incompetente? La mayora piensa que igualmente se interrumpe, pues el CC no distingue ni se incorpora la incompetencia dentro de las causas de excepcin de la interrupcin civil. Incluso, la CS ha sostenido que an la demanda interpuesta por un relativamente incapaz interrumpe prescripcin aunque se anule el juicio. 2. La demanda debe ser legalmente notificada al poseedor 3. Demanda ha de entablarse y notificarse antes de transcurrido el plazo de prescripcin. Hay sentencias que indican que la interrupcin se produce desde la notificacin de la demanda, y otras desde la presentacin. Parece preferirse la primera. Si se presenta la demanda antes de que haya transcurrido el plazo, y se notifica despus, no hay interrupcin. Se funda en el 2503 N 1. EFECTOS DE LA INTERRUPCIN La regla general es que se pierda todo el tiempo anterior de posesin. Tiene una excepcin en la interrupcin natural del 2502 N 1 (sin haber pasado a otras manos, no pueden ejercerse actos posesorios). Se parece a la suspensin, pero se diferencia en que opera esta interrupcin tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria (suspensin slo opera en la ordinaria) y; la interrupcin puede ser alegada por quien tenga inters en ello, la suspensin, slo por aquel en cuyo favor se establece. En el segundo caso de interrupcin natural (otro entra en posesin, perdindose), s se pierde el tiempo anterior, salvo que se recupere la posesin por medio de acciones posesorias. Se relaciona con el 731. Hay que tener en cuenta

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que si no se recupera por medios legales (i.e. acciones posesorias), la posesin anterior es interrumpida, comienza una nueva. Quines pueden invocar la interrupcin? Hay que distinguir entre la natural y la civil. La natural, por cualquiera que tenga inters en ello. La civil, slo por quin entabla la accin, porque tanto los actos jurdicos como los judiciales son relativos. Hay una pequea excepcin respecto de los comuneros, si se interrumpe respecto de uno, se interrumpe respecto de todos (2504). Casos en que ni la accin judicial interrumpe 1. Notificacin ilegal de la demanda: Esta norma no se aviene con lo dicho respecto de la interrupcin ante tribunal incompetente. 2. Desistimiento expreso de la demanda, o declaracin de abandono de la instancia: Desistimiento es el retiro de la demanda despus de haberse notificado al demandado. Debe ser expreso y declarado en sentencia judicial. Esta sentencia extingue las acciones a que se refiere, respecto de las partes y a quienes se pudieren haber visto afectados por ella (150 CPC). Es decir, produce cosa juzgada. El abandono de la instancia es el abandono del procedimiento (hay abandono cuando han transcurrido seis meses desde la ltima resolucin til para dar curso progresivo a los autos). La sentencia que lo acoja no interrumpe la prescripcin. 3. Sentencia absolutoria a favor del demandado: Qu debe entenderse por sentencia absolutoria? Algunos creen que se trata de toda sentencia que no acoja la demanda, otros creen que slo lo ser la que declare que la legitimidad del demandado y la ilegitimidad de la accin. La interrupcin opera respecto de la prescripcin ordinaria, extraordinaria, o ambas? Opera respecto de ambas. Se trata del 2501 al 2504, y el 2506 recin distingue entre las clases de prescripciones En la suspensin, el CC se refiere especficamente a la ordinaria, cuestin que no ocurre en la interrupcin. Por ltimo, el 2510 exige que la extraordinaria sea ininterrumpida. CLASES DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA Segn el 2506, la prescripcin puede ser ordinaria o extraordinaria. La primera tiene como supuesto la posesin regular y la segunda la irregular. Prescripcin ordinaria Adems de los requisitos comunes a toda prescripcin (cosa prescriptible, posesin no interrumpida), la ordinaria tiene dos requisitos propios: 1. Posesin regular: Procede de justo ttulo, buena fe, y hubo tradicin si el ttulo fue traslaticio. 2. Transcurso del tiempo que la ley seala: dos aos para muebles, cinco aos para inmuebles (2508)

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Cmo se computan los plazos? No hay reglas especiales, por lo que son aplicables los arts. 48-50. Es un plazo continuo (corre en feriados y domingos) y de das completos (cada medianoche, el primer da no se cuenta). Suspensin de la prescripcin Puede ocurrir slo en la ordinaria. Es la detencin del curso del plazo de la prescripcin ordinaria durante el tiempo que dure la causa suspensiva; pero desaparecida, el plazo de la prescripcin contina, agregndose lo acumulado hasta antes de dicha causa. El fundamento est en proteger a quienes se encuentran en la imposibilidad de defender sus derechos. Es de carcter excepcional y solo puesta a favor de las personas que la ley determina. Tiene cabida en prescripciones adquisitivas y extintivas. Causas Se suspende a favor de las siguientes personas: 1. Menores, dementes, sordomudos que no puedan darse a entender claramente, los que estn bajo potestad paterna, tutela o curadura. Es irrelevante que el menor est emancipado, o que el demente o sordomudo est interdicto. 2. La mujer casada en SC, mientras sta dure. Por el hecho de que el marido administra los bienes. No se suspende respecto de los que ella administra. 3. Se suspende tambin a favor de la herencia yacente. Se ha dicho que por ello es persona jurdica la herencia yacente, pero no es as porque quien posee es un curador y se justifica la suspensin por el temor de que ste interrumpa. 4. Siempre entre cnyuges. Por qu? a. Si corriera, ira en contra de la armona necesaria entre marido y mujer. b. El marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y en cuanto tal es mero tenedor y tal ttulo no da derecho a prescribir. c. El marido es quien debe interrumpir posesiones tomadas contra los bienes de la mujer, y si deja correr una prescripcin en su favor, la mujer podra responsabilizarlo. d. Permitira formar donaciones irrevocables entre cnyuges, que estn prohibidas. La suspensin entre cnyuges, se aplica a la prescripcin extraordinaria? Unos creen que s, otros que no. Se suspende: 1. Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. Las mismas razones son aplicables a la extraordinaria. 2. 2509 dice que la suspensin se suspende siempre entre cnyuges. 3. El 2511 seala que el plazo para adquirir por prescripcin extraordinaria es de 10 aos, y no se suspende a favor de las personas enumeradas en el 2509. Los cnyuges no aparecen enumerados, sino en un inciso del 2509. No se suspende (Barros Errzuriz): 1. No cabe aplicar lo dispuesto en el 2509 a otros casos, pues los beneficios son excepcionales y no pueden aplicarse por analoga 2. La expresin siempre entre cnyuges se refiere al inciso anterior del 2509, se suspende la prescripcin entre cnyuges aunque la mujer est separada de

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bienes, pero la no suspensin del inciso anterior es aplicable respecto de terceros. 3. El 2511 quiere decir, enunciadas en el 2509, claramente hay una remisin a todos los casos previstos por ese artculo. 4. Por la ubicacin de la suspensin queda claro que se aplica slo a la ordinaria. Son taxativos los casos del 2509? S. Diferencias entre interrupcin y suspensin 1. La interrupcin emana de un hecho de la naturaleza o del hombre, la suspensin tiene como fuente a la ley. 2. La interrupcin puede ser alegada por quien tiene inters, la suspensin slo por las personas a quien se beneficia con ella. 3. Los efectos son diferentes. La interrupcin hace perder el tiempo intermedio, la suspensin no: slo se descuenta el tiempo que haya durado la causa suspensiva. 4. La interrupcin tiene aplicacin en la prescripcin ordinaria como la extraordinaria; la suspensin, por lo general (se discute entre cnyuges), slo en la ordinaria. Prescripcin extraordinaria Adems de los elementos comunes a toda prescripcin, tiene dos ms: posesin irregular, transcurso de 10 aos (2510, 2511). Posesin irregular El CC no dice expresamente que la irregular conduce a la prescripcin ordinaria, pero es lgico si se considera que la regular conduce a la ordinaria, y toda posesin que no es regular es irregular. La posesin viciosa puede conducir a la prescripcin extraordinaria? Belmar dice que s. No hay disposicin en contra en el CC, slo se prohbe cuando hay un ttulo de mera tenencia. Entonces, si el poseedor vicioso tiene la cosa a ttulo de posesin, o incluso si carece de ttulo, puede prescribir adquisitivamente. Debe ser ininterrumpida Lapso de 10 aos 2511. Antes era de 30, se cambi a 15 y finalmente a 10. Se aplica a cosas muebles e inmuebles. Corre contra toda persona y no se suspende (valga lo dicho entre cnyuges). El ttulo, buena fe y tradicin No se necesita buena fe, pueden faltar uno o ms de los requisitos del 702. Asimismo, si falta la tradicin (invocndose ttulo traslaticio), habr posesin irregular. Tenemos que el artculo 2510 seala que para la prescripcin extraordinaria no se requiere ttulo alguno y, adems, se presume de derecho la buena fe, an faltando el ttulo (esta referencia a la buena fe es innecesaria, porque no se requiere b. fe para la prescripcin extraordinaria).

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Mera tenencia no da lugar a la prescripcin 716, 719, 730, 2510. La mera tenencia no se traduce en posesin por el paso del tiempo. El 716 se refiere a un caso en que podra haber una excepcin (paso del tiempo no muda la tenencia a posesin, salvo el caso del 2510, N 3). Sin embargo, se trata de una excepcin aparente. No supone el solo paso del tiempo, sino que adems deben concurrir otras circunstancias que no dependen de la sola voluntad del tenedor (suponen actos del propietario tambin). Deben producirse las siguientes circunstancias: 1. Que el supuesto dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya reconocido su dominio expresa o tcitamente por el que alega la prescripcin. 2. Que el que alega la prescripcin acredite haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por ese lapso. Concurren la prueba negativa del desconocimiento de dominio ajeno y la prueba afirmativa de haber obrado como poseedor. Se convierten en posesin no solo por el transcurso del tiempo, sino tambin por negligencia de parte del dueo Semejanzas entre la prescripcin ordinaria y la extraordinaria 1. Ambas conducen a la adquisicin del dominio 2. Ambas requieren posesin (regular o irregular, segn) 3. En el cmputo del plazo, en ambas se aplican los arts. 48, 49 y 50 del CC. Diferencias entre ordinaria y extraordinaria 1. La ordinaria requiere posesin regular, la extraordinaria requiere irregular 2. En la ordinaria el plazo es de 2 y 5 aos, en la extraordinaria es de 10. 3. La ordinaria se suspende en favor de ciertas personas, no as la extraordinaria (salvo, supuestamente, entre cnyuges) PRESCRIPCIN DE OTROS DERECHOS REALES Segn el 2498, se ganan de esa misma manera los otros derechos reales, salvo los exceptuados. Qu reglas y plazos se aplican a estos derechos? El 2512 lo soluciona: las mismas que el dominio. Entonces, el usufructo, hipoteca, uso y habitacin se rigen por estas reglas. Hay excepciones: 1. Censo: Por prescripcin extraordinaria 2. DRH: Por extraordinaria de 10 aos, salvo el caso del 704, 1269: heredero putativo al que por decreto judicial o resolucin administrativa se le dio la posesin efectiva de la herencia, sirviendo el decreto o resolucin de justo ttulo. 3. Servidumbres: Se adquieren de acuerdo al 882. Las servidumbres discontinuas de todas las clases y las continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo. Esto es porque les faltan los requisitos de continuidad y publicidad. Las aparentes y continuas se adquieren siempre por prescripcin de 5 aos, haya posesin regular o irregular. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIN Hace adquirir el dominio, se es su efecto principal. La adquisicin de propiedad se hace retroactivamente, slo si el poseedor consiente en ella.

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Efecto retroactivo Se reputa dueo al poseedor desde el momento en que empez a poseer, regular o irregularmente. Este efecto no est expresamente consagrado, pero se deduce, por ejemplo, del 1736 (no ingresan a la SC los bienes adquiridos con anterioridad a sta, incluso si se ha cumplido la prescripcin durante su vigencia). Se justifica porque el tiempo de posesin hace presumir un acto de abdicacin del dueo. Otros creen que se ha establecido a favor de terceros, para poder consolidar los actos. Este efecto tiene consecuencias: 1. Los frutos producidos por una cosa desde el comienzo de la posesin pertenecen al prescribiente, y no est obligado a devolverlos an habiendo m. fe. 2. Gravmenes impuestos por el prescribiente quedan a firme 3. Gravmenes impuestos por el antiguo dueo durante el lapso son inoponibles. Slo se adquiere la propiedad si el poseedor consiente en la adquisicin. Puede renunciarse, y adems debe siempre alegarse. Es para dejar a conciencia del sujeto si quiere prescribir o no. La prescripcin se alega por accin o excepcin? Unos dicen que por una u otra, otros que slo por excepcin y, an otros, slo por accin. Posiciones: 1. Slo por excepcin: Segn a visin civilista de la accin, sta nace siempre de un derecho y la prescripcin es un MAD. No se sabe cul sera el derecho que se quiere hacer valer en juicio. Es por excepcin, y debe ser invocada. 2. Slo por accin: Niegan que la accin siempre nace de un derecho. As lo prueban las acciones de nulidad y posesorias que no nacen de derecho personal o real. Por otro lado, toda accin perentoria tiene por objeto enervar, aniquilar, extinguir la accin del demandante, y la prescripcin tambin tiene como fundamento exigir el reconocimiento del dominio. El prescribiente, al ser demandado, debe pedir se declare su dominio en una reconvencin. Al demandar, la prescripcin hace las veces de causa de pedir. Cundo puede oponerse? CPC seala que las excepciones perentorias deben oponerse en la contestacin de la demanda, y agrega que las excepciones de prescripcin, transaccin, cosa juzgada y pago efectivo de la deuda (que se funde en antecedente escrito) pueden oponerse en cualquier estado de la causa, pero no se admiten si no se presentan por escrito antes de la citacin para or sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda (310). La jurisprudencia ha dicho que la prescripcin adquisitiva (como MAD y por la declaracin de dominio que persigue) es de lato conocimiento, de modo que la referencia del 310 slo puede estar hecha a la extintiva y no podra interponerse como excepcin en segunda instancia, tratndose de la adquisitiva. Debe alegarse en trminos concretos, expresndose precisamente cundo comenz a correr el plazo, la posesin, la inaccin, no puede el juez de oficio declarar los elementos faltantes.

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Quines pueden alegarla? El prescribiente, sus sucesores (cesionarios incluidos); el dueo de la cosa no puede alegarla (ya oper un MAD). Puede un acreedor alegar la prescripcin en beneficio de su deudor? Se dice que no, porque no hay disposicin que consagre ese derecho. Hay una norma relativa al fiador (puede alegar la prescripcin renunciada por el deudor principal -2496-) Cundo entra al patrimonio? Se ha resuelto que entra al patrimonio desde que se verifican los requisitos legales, el fallo tendr un efecto declarativo de un derecho ya constituido, debe tambin tenerse en cuenta el efecto retroactivo. Inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin de un inmueble Debe inscribirse en el Registro del CBR respectivo (52 RCBR, 697, 698, 2513 CC). No es tradicin en este caso, el MAD es la prescripcin. Cumple la funcin de dar publicidad al bien raz, mantener su historia y proteger a terceros (sin esta inscripcin, la sentencia es inoponible 2513). PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO Se aplica el 2505. Contra titulo inscrito, no hay prescripcin adquisitiva en bienes races, sino por nuevo ttulo inscrito, ni empieza a correr desde la inscripcin del segundo. Es consecuencia lgica del 728 (para que cese la posesin inscrita, es necesario que se cancele). Este artculo trae consigo dos discusiones. El ttulo debe emanar del primitivo poseedor, o la nueva inscripcin puede estar desligada de la anterior? Por otra parte, El 2505 se refiere slo a la ordinaria, o tambin a la extraordinaria? Inscripcin desligada de la anterior Se relaciona con el alcance de los artculos 728 y 730. Si consideramos que la competente inscripcin del 730 es la que emana del verdadero poseedor, la inscripcin de un ttulo que no emana de ste no producira efectos. Si ese concepto implica una inscripcin que se ha sujetado a las formalidades legales, pues entonces se entiende que podra haber inscripciones desligadas. Teora que exigen que los ttulos estn ligados (Alessandri, Lira) Sealan que cuando el 2505 exige otro ttulo inscrito, ste debe estar ligado en alguna forma con (real o aparente), con el primer ttulo. De acuerdo al 728, para cesar la posesin inscrita, debe cancelarse la inscripcin anterior (por decreto, acuerdo o nueva inscripcin en que el poseedor transfiere sus derechos). Slo el poseedor puede transferir su derecho, de modo que usurpador no podra. Lo dicho no contraviene el 730 (el tenedor que se da por dueo y enajena, slo se pierde/adquiere posesin con la competente inscripcin). Competente inscripcin slo puede significar la del poseedor, pues las otras no tienen la virtud de cancelar la anterior. Puede haber casos en que se d, efectivamente, esta competente inscripcin (e.g. ratificacin de la venta de cosa ajena; cuando el usurpador, despus de enajenar, adquiere por acto entre vivos; cuando el usurpador vende suplantando)

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Teora que considera que las inscripciones estn ligadas (Dvila, Claro Solar, Somarriva, Urrutia) Para cancelar la inscripcin, no se requiere relacin entre posesin anterior y posterior. La prescripcin contra ttulo inscrito es posible con otro ttulo inscrito, pero no es necesario que ste emane del verdadero poseedor. 1. Se bien el 728 seala que para cesar la posesin inscrita, debe sta cancelarse por medio de, entre otros, la inscripcin del ttulo en que el poseedor transfiere sus derechos, hay que tener en cuenta que el inciso segundo del 730 permite al tenedor inscrito enajenar a su nombre, y en tal caso, mediando competente inscripcin, pierde su posesin el poseedor primitivo. Considerar que competente inscripcin es la misma a que se refiere el 728 es redundante, debe concluirse que se trata de la inscripcin hecha de acuerdo a las normas correspondientes. 2. Si el ttulo anterior debe emanar del antiguo poseedor, perdera la posibilidad de reivindicar, por haber transferido la cosa a ttulo oneroso, y tampoco tendra aplicacin la prescripcin del adquiriente, quien adquiere por tradicin. 3. El 2505 carecera de sentido si la ley no admitiera la posibilidad de una inscripcin que no emane del poseedor inscrito. No podra presentarse el caso de prescripcin contra ttulo inscrito. Slo se puede prescribir contra el dueo, y el antiguo dueo habra transferido. 4. El 2505 no contiene la exigencia de que el ttulo emane del antiguo poseedor. 5. Pretender que la segunda inscripcin deba emanar real o aparentemente del antiguo poseedor es darle carcter de MAD derivativo, y en realidad es originario (la prescripcin, se entiende). 6. Si exigimos que la inscripcin emane del poseedor no sera contra ttulo inscrito sino que simplemente se tratara de tradicin, no hay necesidad de recurrir a prescripcin. Reconocen que hay algunos casos, rebuscados, que permiten prescripcin, pero son tan excepcionales que claramente arruinan esa forma de interpretacin. 7. No es efectiva la afirmacin de que cabra la posibilidad de posesiones conjuntas sobre una misma cosa. La posesin del tercero, pondra fin a la del primitivo poseedor, segn lo dispuesto en el 730. 8. Es falso que se producira un vaco en la historia de la propiedad raz. Inscribir el nuevo ttulo, precisamente, dara la historia necesaria. 9. El requisito del 2505 que la posesin empiece con la inscripcin, impidiendo accesiones, no hace sino confirmar que el legislador previ esta situacin (no hay sucesin de posesiones en realidad). Aplicabilidad del 2505 a la prescripcin extraordinaria Algunos creen que la necesidad de ttulo inscrito establecida en el 2505 se aplica slo a la prescripcin ordinaria, otros creen que a todo tipo de prescripcin adquisitiva. Se aplica slo a la ordinaria (Bahamonde, Montero)

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Si se sigue esta teora, puede adquirirse por prescripcin extraordinaria un inmueble del que slo haya habido apoderamiento material por 10 aos sin violencia, clandestinidad, ni interrupcin. Razones: 1. Mensaje seala que en treinta aos se consolidan todos los derechos y se extinguen todas las obligaciones. 2. El artculo 2510, de la prescripcin extraordinaria, no exige ttulo alguno 3. Para la extraordinaria basta la posesin irregular, pudiendo darse por falta de ttulo 4. Un requisito es la tradicin (inscripcin) y si sta falta, la posesin es irregular. Se aplica a ambas (todos los dems) 1. El 2505 no distingue, y adems est ubicado entre las reglas comunes a toda prescripcin. 2. En el proyecto estaba dentro de las normas de la prescripcin ordinaria, pero se cambi. 3. El 2510 es general (aplicable a muebles e inmuebles) y el 2505 es especial (aplicable a inmuebles sometidos al rgimen de inscripcin), prevalece el ltimo por el artculo 13. 4. El contexto sistemtico del CC as lo da a entender (22 CC), si se armoniza al 728 al 2505. 5. 726 y 729 slo tienen aplicacin respecto de inmuebles no inscritos. 6. No es efectivo que nunca pueda adquirirse por prescripcin extraordinaria el dominio de inmuebles inscritos (ttulos injustos, por ejemplo) 7. Las fuentes de estas reglas (Cdigos prusiano y espaol) as lo consideran. 8. El argumento de que la ley protege al dueo y no al que trabaja en el inmueble no es interpretativo. DERECHOS REALES LIMITADOS34 Si concebimos el dominio como una serie de facultades separables (uso, goce, disposicin), nos encontramos que estos derechos reales son fracciones del dominio, desmembramientos. Si consideramos al dominio como poder o seoro nico, tenemos que estos derechos reales se constituyen fuera de l, separados. El CC considera la primera nocin. Se les considera limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena (con la salvedad de la propiedad fiduciaria, que es en realidad una modalidad del dominio). PROPIEDAD FIDUCIARIA Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin (733) Se utilizaba en diversas modalidades para conservar fortunas en familias (en fideicomisos por causa de muerte, perpetuos y sucesivos). Los postulados liberales
Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, Daniel Peailillo Arvalo, primera edicin.
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de la poca de codificacin llevaron a que se le restara esta caracterstica por embarazar la libre circulacin de los bienes. Constitucin Es solemne, la solemnidad depende del origen: por acto entre vivos (escritura pblica) o por causa de muerte (testamento). Todo fideicomiso relativo a inmuebles debe inscribirse. Constituido por causa de muerte, la inscripcin no es el MAD, lo es la SCM. Algunos creen que la inscripcin es requisito de constitucin del mismo y otros creen que es para mantener la publicidad y continuidad de la historia del bien raz. Constituido por acto entre vivos, la inscripcin hace las veces de tradicin de la propiedad fiduciaria. Otros creen que la inscripcin es, adems, la segunda solemnidad de constitucin. La propiedad debe inscribirse, y la condicin de la que depende puede inscribirse. Puede adquirirse por prescripcin? Discutido. Algunos creen que s, otros que no porque es difcil de concebir que alguien posea un bien con la intencin de restituirlo a un tercero y no se incluye en el 735 (formas taxativas de constituir fideicomisos). Otros creen que s podra adquirirse por prescripcin porque el 2498 ni el 2512 lo descartan. Elementos 1. Cosa susceptible de fideicomiso: De acuerdo al artculo 734. Puede constituirse sobre muebles o inmuebles, pero se excluyen los consumibles, aunque pueden incluirse cuando forman parte del todo o cuota de una herencia. 2. Concurrencia de tres personas: Constituyente, propietario fiduciario, fideicomisario. a. Constituyente: El propietario del bien, que por testamento o acto entre vivos, declara transferirlo a otro. b. Propietario fiduciario: Recibe el bien del fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condicin. Si es por acto entre vivos, puede recibirse a ttulo gratuito u oneroso. Pueden ser de llamado simultneo o en forma de substitutos. El CC no seala que pueden llamarse substitutos, pero no parece haber inconveniente (742, 743, 744, debe tenerse presente el 745 no valen los sucesivos-). Si el constituyente no designa, se suple por el 748 (el mismo constituyente es fiduciario, si vive, sino sus herederos). Si falta habindose designado, hay que distinguir: i. Falta antes de que se defiera el fideicomiso. Vuelve a distinguirse si se ha nombrado sustituto o no. 1. Si se nombr, la propiedad fiduciaria pasa a ellos 2. Si no se nombr, habr que determinar si tiene lugar el acrecimiento (hay varios propietarios fiduciarios designados). a. Teniendo lugar el acrecimiento, deben observarse las reglas del derecho de acrecer (1147 y ss).

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b. No teniendo lugar el acrecimiento (e.g. porque se design con expresin de cuota a cada propietario fiduciario), pasa a ser propietario fiduciario el constituyente, si vive, o sus herederos. ii. Falta ya deferido el fideicomiso. La propiedad fiduciaria se transmite a sus herederos, con el gravamen de restituir al fideicomisario si se cumple la condicin. c. Fideicomisario: La persona que tiene la expectativa de ser el dueo absoluto del bien, verificada la condicin. Acreedor condicional. La condicin para l es suspensiva. No debe, necesariamente, existir al momento de constituirse el fideicomiso (basta se espera que exista). Se requiere s, que exista al momento de producirse la restitucin (738, condicin siempre incorporada). Pueden ser de llamado simultneo o en forma de substitutos (742, 743, 744, debe tenerse presente el 745 no valen los sucesivos-). Qu pasa si no se designa? No hay solucin legal, se sostiene que es nulo el fideicomiso, otros creen que podra aplicarse por analoga el 748. Qu pasa cuando falta? Hay que distinguir: i. Falta antes de cumplida la condicin. Se distngue: Si hay sustituo, pasa a ste la expectativa Si no hay, la propiedad pasa al propietario fiduciario. ii. Falta una vez cumplida la condicin. No hay problema, como opera de pleno derecho, ya hay derecho a la cosa (a exigir la tradicin), de modo que no hay, tcnicamente, fideicomisario. Adquiere el dominio con la tradicin, siendo el ttulo el acto constitutivo. Entonces, si falta, este derecho pasa a sus herederos. 3. Una condicin: Es resolutoria para el fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. A la condicin que va siempre inherente al fideicomiso (que exista fideicomisario al verificarse la condicin), pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente (alternativas). El tiempo mximo de esta condicin (739) es de 5 aos (antes eran 15). Despus de eso, se entiende fallida, consolidndose la propiedad en manos del fiduciario. Esto tiene una excepcin, que la condicin de restitucin sea la muerte del fiduciario (en realidad la muerte es un plazo incierto y determinado-, pero se suma que debe existir fideicomisario, de modo que igualmente es una condicin). Efectos Derechos del fiduciario El fiduciario es un propietario, sujeto a la posibilidad de restituir el dominio. Se le conceden los derechos del usufructuario, con algunas modificaciones (754): 1. Puede enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, siempre indivisa y sujeta al gravamen. Esto, salvo que en la constitucin se prohba la enajenacin o que la condicin sea la muerte del fiduciario (ah no se puede transmitir). 2. Gravar la propiedad fiduciaria con hipotecas, servidumbres u otras cargas. Se sujeta a las reglas de tutela y curadura, de no verificarse las formalidades habilitantes, habr lugar a la inoponibilidad.

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3. Administrar el bien, siendo responsable de culpa leve. 4. Gozar de los frutos, como si fuera el dueo. Obligaciones del fiduciario 1. Debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (reglas del usufructo) y puede ser obligado a rendir caucin por resolucin judicial (medida conservativa). 2. Conservar la cosa respondiendo de culpa leve. 3. Restituir la cosa, si se verifica la condicin. Hay excepciones: 1. El tenedor fiduciario del 749 debe restituir los frutos. 2. 760 permite liberar de responsabilidad al fiduciario 3. El 760 tambin establece la posibilidad de establecer un fideicomiso de residuo en que se da libre disposicin al fiduciario y, de verificarse la condicin, al fideicomisario le corresponde lo que reste de la cosa. Derechos del fideicomisario 1. Solicitar medidas conservativas 2. Algunos creen que puede transferir su expectativa (1813) 3. Puede pedir indemnizacin al fiduciario por los perjuicios sufridos por hecho o culpa suya. 4. Puede exigir la entrega si se cumple la condicin. Extincin: 763 (restitucin, resolucin del derecho del autor, destruccin de la cosa, renuncia del fideicomisario antes de cumplirse la condicin, fallar la condicin o ser extempornea, por confundirse las calidades de fideicomisario y fiduciario nico). USUFRUCTO Derecho real que consiste en la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del gnero, o a pagar su valor, si la cosa es fungible (764). Caractersticas 1. Es un derecho real. Enumerado en el 577. Su contenido (uso y goce) lo da el 764. Al ser dueo de su derecho real, tiene accin reivindicatoria y posesorias (si el bien es raz). Se ve la diferencia con el arrendamiento (mismos derechos, pero ste es personal). 2. Confiere la mera tenencia. Se reconoce dominio ajeno. 3. Es temporal. Duracin generalmente fijada por un plazo, tambin una condicin, pero a lo ms, durante la vida del usufructuario. 4. Es generalmente divisible. De acuerdo a la naturaleza y utilidad de la cosa. 5. Intransmisible. Elementos (3) 1. Bien susceptible de usufructo: No hay normas en el CC, por lo que es bastante amplio: bienes muebles o inmuebles, universalidades, derechos

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personales, cosas fungibles o no. Se llama cuasiusufructo35 al segundo caso que contempla la definicin, pero el CC usa fungible donde debi decir consumible. Tiene varias diferencias con el usufructo propiamente tal: a. El usufructo es ttulo de mera tenencia. El cuasiusufructo transfiere el dominio, con cargo de restitucin. b. Llegada la poca de restitucin, el nudo propietario puede ejercer la accin reivindicatoria en el usufructo y una accin personal para recuperar su crdito, en el caso del cuasiusufructo. c. La prdida fortuita de la cosa libera al usufructuario, pero no al cuasiusufructario. 2. Concurrencia de 3 sujetos: a. Constituyente: Es quien crea el derecho de usufructo b. Nudo propietario: Quien tiene la propiedad de la cosa, privada de los atributos de uso y goce (puede ser el mismo constituyente o un tercero) c. Usufructuario: El titular del derecho real. Pueden ser varios y tambin llamados simultnea o sustitutivamente. Al igual que en el fideicomiso (y por los mismos motivos), se prohben los usufructos sucesivos (se traspasan usufructos sucesivamente) y alternativos (al cabo de un tiempo, el derecho se transfiere a otro, al cabo de otro tiempo se devuelve, luego se transfiere de nuevo, y as sucesivamente). 3. Plazo: 770. Podr constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario. Puede tambin constituirse por condicin. Se establecen las reglas siguientes: a. Dura, a lo ms, durante toda la vida del usufructuario. Si alguna condicin estaba pendiente a la muerte de ste, no producen efectos. Con la muerte se extingue el usufructo. b. Si se establece un plazo, se atiende a ste, pero no puede superar la muerte del usufructuario. Lo mismo pasa si establece condicin. Los usufructos hechos a corporaciones y fundaciones no pueden superar 30 aos. Constitucin (766) 1. 2. 3. 4. Ley Voluntad del propietario Prescripcin Sentencia judicial

Ley: 810, se llaman usufructo, tambin derechos legales de goce: del padre sobre los bienes del hijo, del marido sobre bs de la mujer. Otros incluyen en esta categora los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido (pero en realidad son propiedad condicional).

Se diferencia del mutuo en sus fuentes (cuasiusufructo puede ser legal, eso no ocurre en el mutuo); el mutuo es un contrato real y el cuasiusufructo es consensual, si es por acto entre vivos; al mutuario no se le exige caucin ni inventario; las causales de extincin son diferentes.
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Voluntad: Puede ser por testamento o por acto entre vivos. Si es por testamento, deben cumplirse las solemnidades de ste. Si es por acto entre vivos, depende de la naturaleza del bien. Se discute el rol que cumple la inscripcin en usufructos sobre inmuebles. Unos dicen que es una segunda solemnidad, y otros, que es en realidad solo la tradicin, estando perfecto el usufructo por la EP. De todas maneras, se inscribe en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. En muebles, no hay tradicin, pero s entrega. Es necesaria para ejercer el derecho. Si se transfiere un usufructo ya constituido, se discute si lo cedido es el derecho (emolumento del usufructo) o el usufructo en s. Si se considera el usufructo en s, obviamente hay tradicin, y en inmuebles se inscribe. Adems de tradicin, debe entregarse el inmueble. Si se constituye por testamento (en inmuebles), no es necesaria la inscripcin (del usufructo). sta se exige solo para el acto entre vivos, adems no se adquiere por tradicin, sino que por SCM. Sin embargo, el testamento se inscribe, y cuando se inscriba el dominio del nudo propietario, constar la limitacin. Prescripcin: No es frecuente, porque quien posee generalmente lo hace sobre la totalidad del bien (nimo de seor o dueo). Puede pasar cuando se ejerce el derecho de usufructo con un titulo de esa naturaleza, pero ineficaz para adquirir (usufructo de cosa ajena). Sentencia judicial: 1337, N 6. Puede constituirlo el partidor, pero con legtimo consentimiento de los interesados. En la ley de alimentos, se da la posibilidad al juez de fijar un usufructo como pensin de alimentos. LMC lo permite para compensacin econmica. Efectos Derechos del usufructuario 1. Usar la cosa 2. Gozar de la cosa, adquirindose los frutos que sta produzca. No siempre tiene derecho a los productos (salvas las excepciones de los artculos 783, 783, 788) 3. Administrar la cosa. 4. Derecho a hipotecar el usufructo. 5. Entregarlo en arriendo y ceder el usufructo. Se discute cul es el objeto preciso que se cede: el derecho real per s o el ejercicio del mismo (emolumento). Si es lo primero, habr nuevo usufructuario con iguales restricciones y atribuciones que el anterior. Si es lo segundo, se conserva el derecho real, pero en nuda propiedad. 6. En el cuasiusufructo, tiene la posibilidad de disponer de la cosa fructuaria. 7. Se dispone de accin reivindicatoria y de acciones posesorias. Obligaciones del usufructuario Se distinguen las previas a la constitucin y las posteriores, tambin las limitaciones. Previas a la constitucin: practicar el inventario y rendir caucin

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El inventario ha ser solemne. No se exige generalmente en los usufructos legales (alimentos s, pero simple). Muchos creen que el constituyente tiene derecho a liberar al usufructuario de esta obligacin, salvas las excepciones legales (1407, donaciones a ttulo universal). En cuanto a la caucin, no se especifica ni su monto ni una forma de clculo. Se conviene, entonces, entre el usufructuario y el nudo propietario. Puede liberarse de la obligacin y en algunos casos de usufructos legales, est eximido. Mientras no se cumplan estas obligaciones, queda en poder del nudo propietario la cosa, debindose los frutos lquidos. Cuestin similar ocurre si no se rinde la caucin a instancias judiciales. Limitaciones 1. Debe respetar los arriendos vigentes en la cosa (en todo caso, aunque no haya EP). Queda sujeto a las dems cargas personales y reales que la cosa tenga. 2. Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre a la delacin del usufructo Posteriores a la constitucin 1. Mantener la cosa, conservando forma y substancia: La doctrina ha interpretado esto como cuidar de su estructura fsica, aspecto, funcin y destino. La mayora cree que si la cosa tena un destino determinado, el usufructuario no puede modificarlo, salvo que se justifique en que se pueda aprovechar de mejor forma. Ver 764, 783, 784, 787. 2. Pagar expensas y mejoras 3. Si es testamentario, al pago de deudas hereditarias y testamentarias. 4. Restituir la cosa, una vez extinguido. 5. Puede corresponderle un derecho legal de retencin sobre la cosa. Derechos del nudo propietario 1. Tiene el dominio sobre la cosa fructuaria y en esa calidad puede disponer, pero la cosa est sujeta al gravamen de usufructo mientras est vigente. 2. Frutos pendientes a la poca de restitucin 3. Indemnizacin por deterioros. 4. Intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones, como de obras de refaccin mayores (797). 5. Al tesoro que se encuentre en el suelo dado 6. A pedir, en ciertos casos, la terminacin anticipada (incumplimiento grave, deterioros importantes). 7. A pedir la restitucin Obligaciones del nudo propietario Pago de expensas ordinarias mayores que se hayan ejecutado. Extincin 1. Por vencimiento del plazo o verificacin de la condicin. Nunca despus de la muerte del usufructuario. 2. Muerte del usufructuario. 3. Por resolucin del derecho del constituyente.

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4. Por consolidacin del usufructo y nuda propiedad. Se transforma en dominio pleno. 5. Por prescripcin adquisitiva (caso en que un tercero adquiere). Por extintiva, se discute. Si uno entiende que se tiene dominio sobre el DRU, no procedera prescripcin extintiva (dominio es potencialmente perpetuo), aunque si la adquisitiva. 6. Por renuncia del usufructuario. Debe inscribirse si es inmueble. 7. Por destruccin de la cosa fructuaria. 8. Por sentencia judicial. Caso del 809, por incumplimiento grave del usufructuario. Tambin cuando se constituye como pensin. USO O HABITACIN Es un derecho real que consiste, en general, en gozar de una parte limitada de los frutos y productos de una cosa. Es un derecho real, personalsimo, inembargable que se constituye y extingue de acuerdo a las reglas del usufructo (salvo algunas de origen legal). Por regla general, el titular no est obligado a practicar inventario ni a caucionar. El usuario o habitador debe comportarse como buen padre de familia. SERVIDUMBRES Es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro de distinto dueo (820). Elementos 1. Dos predios de distinto dueo: Se discute si slo se refiere al suelo o si pueden agregarse otros inmuebles por adherencia, o pertenencias destinadas. La mayora de la doctrina entiende que la nocin fundo alude slo a los suelos, aunque en Chile se ha resuelto lo contrario. Que sean de distinto dueo es claro, porque no se puede ser pasivo y activo de una relacin jurdica al mismo tiempo. 2. Un gravamen. Pesa sobre uno de los predios (sirviente), a favor del otro (dominante). Puede consistir en tolerar, en no hacer, o ambos. No puede consistir en un hacer porque se impone una carga al dueo, y las servidumbres recaen sobre predios. Caractersticas Hay que distinguir para qu predio: 1. Para el predio sirviente: Un gravamen de carcter real, las mutaciones de dueo no alteran esta carga (in rem). 2. Para el predio dominante: a. Derecho real: 577 b. Derecho inmueble c. Derecho accesorio: Deriva de la predialidad de la servidumbre. No es un derecho accesorio en el sentido que se le da en las obligaciones (1442), no tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin. Es accesoria en tanto no puede subsistir sin los predios sobre los que recae. De ah que el

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derecho que se tiene es indirecto, se tiene por ser dueo de un predio y no directamente, como es el caso del usufructo. d. Derecho perpetuo: Subsiste mientras subsistan los predios sobre los que recae. Puede extinguirse por su no uso (885 N5). Adems, subsiste mientras el gravamen sea til al otro predio. e. Indivisible. No puede adquirirse, ejercerse, no extinguirse parcialmente. Clasificaciones 1. Segn su origen: naturales, legales, voluntarias. 2. Segn sus seales de existencia: aparentes e inaparentes. Tiene importancia respecto de la prescripcin. 3. Segn su ejercicio: Continuas y discontinuas. 4. Segn el carcter del gravamen: Positivas y negativas. Servidumbres naturales: El CC contempla una sola: libre descenso o escurrimiento de las aguas. Proviene de la natural situacin de los predios. El dueo del predio no tiene derecho a indemnizacin en estos casos. Servidumbres legales: Impuestas por la ley, pueden ser de utilidad pblica o de uso por particulares. Las impuestas por ley de utilidad pblica generalmente carecen de predio dominante, de modo que en rigor no son servidumbres, sino que limitaciones de utilidad pblica. Dentro de las de utilidad particular, el CC regula las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto luz y vista. Que sean legales significa que, cumplidos los requisitos, pueden imponerse an contra la voluntad del dueo, pero no implica que nazcan de pleno derecho, deben ser declaradas judicialmente, indemnizndose. 1. Demarcacin: El acto de fijacin de la lnea de separacin entre dos predios colindantes. Tiene dos etapas: una intelectual (se fija lnea imaginaria, pudiendo trazarse por el juez) y otra material (fijndose hitos o seales que indiquen el curso). Esta servidumbre es relevante porque nuestro sistema registral no exige, generalmente, confeccin de planos. No es en realidad una servidumbre (no se cumplen los elementos) sino que ms bien una facultad del dominio, y un deber jurdico. Puede efectuarse de comn acuerdo, o judicialmente, habiendo para ello una accin de demarcacin. La sentencia que se siga ser de carcter declarativo. No se extingue por su no uso (2499). 2. Cerramiento: Es el derecho que tiene un dueo de cerrar su predio y obtener que contribuyan a ello sus vecinos. Tampoco es servidumbre, y la accin es una imprescriptible pues emana del dominio. La demarcacin es, obviamente, previa. 3. Trnsito: El dueo de un predio destituido de comunicacin con el camino pblico por predio interpuesto, tiene derecho a exigir paso a travs de ste, en el supuesto de que dicho paso sea imprescindible para el uso o beneficio de su predio y pagando una indemnizacin. Es en procedimiento sumario y debe haber un informe de peritos. Servidumbres voluntarias: Puede pactarse cualquier gravamen, dando margen a la a. de la voluntad, limitndose por el orden pblico y la ley.

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Constitucin de las voluntarias Por ttulo, sentencia judicial, prescripcin y destinacin del buen padre de familia. Por ttulo: Se refiere a un acto jurdico y no al documento mismo. Puede ser por acto entre vivos o en testamento. No se exige solemnidad para el ttulo, pero debe ajustarse a cada acto (as, la CV ser por EP, la donacin tambin). El ttulo puede suplirse por reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente. Tradicin? El 698 la regula, disponiendo que debe hacerse por EP, pudiendo ser en el mismo ttulo. No requiere inscripcin, pero la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos debe, necesariamente, inscribirse. Por sentencia judicial: Es poco frecuente que se constituyan por esta va pues las sentencias de servidumbres son declarativas. Adems, difcilmente sera voluntaria. S se establece un caso en la particin (1337). Por prescripcin: Slo pueden adquirirse por esta va las continuas y las aparentes. En las discontinuas es imposible prescribir porque se consideran hechos de mera tolerancia y las inaparentes no cumplen con la publicidad necesaria para poseer. En todo caso, el plazo de prescripcin es de 5 aos para toda servidumbre, independiente de la clase de posesin. Destinacin del buen padre de familia: El dueo de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio de otro, producindose de pleno derecho la servidumbre si se enajena uno o ambos predios a distintos dueos. La servidumbre debe ser continua y aparente. Derechos y obligaciones Estn determinados en el ttulo Extincin En general son perpetuas. Hay algunos factores que llevan a su extincin (885 y ss). ACCIN REIVINICATORIA Es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla (889) Requisitos I. COSA SUSCEPTIBLE DE REIVINDICACIN Todas las cosas corporales, muebles o inmuebles (hay algunas restricciones); hay casos que no puede reivindicarse (2303 pago de lo debido-, 1739 inc. 4) y; en otros casos se puede reivindicar slo solicitando indemnizacin (890, inc. 2). La ltima supuestamente estara en conflicto con el 115 CPP que exige devolucin de la especie. Se entiende que en tal caso las dos posibilidades estn presentes.

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a. Singularidad: Debe ser singular, se excluyen las universalidades. Para las de hecho debe, a lo menos, admitirse una accin de restitucin por stas pueden poseerse. Para la herencia existe la accin de peticin. b. Individualizacin: En los muebles es fcil porque se limitan por sus contornos fsicos. En los inmuebles puede ser un poco ms complejo, sea por errores o deficiencias en los ttulos, por la continuidad natural de los suelos. Es ms complejo an cuando lo reivindicado es una porcin del suelo. c. Otros derechos reales: Pueden reivindicarse. Nada se dispone respecto de los personales, y se vuelve al debate de si pueden o no poseerse los derechos personales. Si creemos que se puede, entonces pueden reivindicarse. Si creemos que no, no procede esta accin. En todo caso, el ttulo en que consta un crdito es reivindicable. d. Reivindicacin de cuotas: 892 lo permite. La cuota debe estar determinada, en fraccin o porcentaje y debe consignarse en la demanda al valor que asciende. La cosa sobre la cual recae debe ser singular. Se plantea la discusin de si un comunero, solo, puede reivindicar la cosa por todos los dems. Los que creen que hay un mandato tcito y recproco en la comunidad (aplicacin reglas societarias), sostienen que no habra inconveniente. Al ser todos administradores, les corresponde individualmente la conservacin de la cosa e interrumpir prescripciones. Los que no creen que tal mandato existe en la comunidad sostienen que el ejercicio de esta accin va ms all de conservacin. Creen que lo que puede hacerse es reivindicar la cuota simplemente. II. QUE EL REIVINDICANTE SEA DUEO DE LA COSA Puede ser pleno o nudo, absoluto o fiduciario. El problema est en que debe probar su dominio a la fecha de interposicin. Al interponer la accin, se reconoce la calidad de poseedor al demandado, de modo que corre a su favor la presuncin de dominio (cuestin distinta a la accin de precario, no se reconoce la calidad de poseedor). Cuando el Fisco es quien reivindica, fundndose en el 590, se altera la carga de la prueba por versar, para el Fisco sobre negaciones indeterminadas (que el inmueble no tenga otro dueo). Para acreditar el dominio, se distingue si se adquiri por MAD originario o derivativo. Si fue por originario, bastar acreditar los elementos del modo. Sin embargo, si fue por un modo derivativo, no basta con acreditar los elementos; queda la duda de si quien transfiri era verdaderamente dueo o no. El 894 concede la misma accin al poseedor que, sin ser dueo, est en vas de adquirir por prescripcin. Se discute si es necesario que haya transcurrido el plazo de prescripcin o no. En general se entiende que no es necesario, porque de lo contrario podra alegar la prescripcin. III.QUE EL REIVINDICANTE EST PRIVADO DE LA POSESIN Como dueo que es, tiene derecho a poseerla. Tratndose de inmuebles, se vuelve al debate del valor de la inscripcin. Si sta es la nica y completa prueba de la posesin, si se produce un apoderamiento material contra un inmueble inscrito, no

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procedera interponer esta accin. Los que no le dan este carcter a la inscripcin sealan que s procede la reivindicacin. Contra quin se dirige? Se dirige contra el actual poseedor. En caso de que fallezca, se establece un regla especial en el 899 (contra cada heredero por la parte que posea de la cosa, pero las prestaciones mutuas por frutos o deterioros- pasan a los herederos todos a prorrata de sus cuotas). La accin para reclamar la cosa es indivisible, pero la accin para indemnizar s lo es. Hay dos advertencias. 1. Se puede dirigir contra el que dej de poseer enajenando la cosa, para que restituya lo que recibi por ella y contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya dej de poseer, para que restituya su valor. 2. Se aplican estas reglas contra el que retenga la cosa indebidamente poseyendo a nombre ajeno. Es una especie de reivindicatoria que por excepcin se intenta contra un mero tenedor. Otros creen que es una accin restitutoria diferente, que se puede interponer nicamente contra un tenedor. Hay una serie de casos en que se hace imposible el ejercicio de una accin reivindicatoria u otra para recuperar la posesin, hacindose necesaria la interposicin de una accin restitutoria general. No hay una especialmente consagrada. Frecuentemente se le da aplicacin extensiva a la del 2195 (accin de precario). Esta accin tiene varios requisitos que no siempre se verifican (supone ausencia de contrato). Otra puede ser la del 915 que suele llamarse contra el injusto detentador, pero de acuerdo al 282 CPC, no procedera la reivindicacin contra tenedores. Incluso, hay otros que creen haber una accin innominada de dominio, fundada en el 19 N 24 CPR y 582 CC Qu actitudes podra adoptar el demandado de reivindicacin? 1. Sostener que el demandante no es dueo, sea negndolo o afirmando que es de un tercero. 2. Sostener que l (ddo) no es poseedor, cuestin que tendra que probar el demandante, pero podra ste ejercer en subsidio la accin del 915 (injusto detentador). 3. Que l es el dueo, inicindose un juicio de dominio. Ambas partes deben acreditar su propiedad. EXTINCIN POR PRESCRIPCIN El dominio, al ser perpetuo, no se extingue por su no uso. Lo que s podra prescribir es la accin protectora. Tambin, de perderse el dominio por prescripcin adquisitiva a favor de otro, se extingue tambin la proteccin que esta accin brinda. La mayora est por darle carcter de imprescriptible a la accin reivindicatoria, y as se desprende del 2517 (toda accin por la que se reclama un derecho se extingue por la prescripcin extintiva del mismo derecho). Algunas cuestiones procesales

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Debe ponerse atencin a los arts 901, 902, 902 CC en relacin con los 290 y ss CPC. Se tramita en juicio ordinario. Respecto de la reivindicacin por nulidad de actos y contratos, el 1689 confiere accin contra terceros poseedores. Algo parecido ocurre con un contrato resuelto, pero en ese caso no se extiende por regla general a terceros de buena fe (tenindose presente los arts. 1490 y 1491) PRESTACIONES MUTUAS Son las devoluciones que se deben recprocamente reivindicante y poseedor, cuando ste es vencido en juicio. Se aplican tambin a la peticin de herencia y a los juicios de nulidad. Se agrupan de la forma siguiente: Prestaciones que debe el poseedor 1. Restitucin (904, 905) 2. Indemnizacin de los deterioros (906). 3. Restitucin de frutos (907 y 913) 4. Indemnizacin de los gastos de custodia y preservacin durante el juicio (904) Prestaciones que debe el reivindicante 1. Indemnizacin de los gastos ordinarios de la produccin de frutos (907) 2. Indemnizacin de las mejoras: Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa, para aumentar su valor, o para fines de ornato. En ese concepto se distinguen las necesarias (908), tiles (909, 910, 912, 913) y voluptuarias (911). ACCIONES POSESORIAS Reguladas en el Ttulo XIII y XIV del Libro II. Las acciones posesorias tienen por objeto recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Caractersticas 1. Con acciones inmuebles 2. Son acciones reales. Discutido: se seala que siendo la posesin un hecho, difcilmente pudieran tener este carcter las acciones que la protegen. Pero, se les califica de reales porque pueden ejercerse contra cualquiera que turbe la posesin. 3. Su ejercicio deja a salvo la posibilidad de discutir sobre el dominio posteriormente. Requisitos 1. Es necesario ser poseedor. Basta ser poseedor irregular. La posesin debe reunir ciertos requisitos, como ser tranquila (no violenta) , no interrumpida y por un ao a lo menos (918, 920), pero pueden agregarse posesiones. Lo dispuesto en el 918 no se aplica a las acciones posesorias especiales. Si hay coposesin, se discute si deben interponerla todos o basta uno. El punto se relaciona con la administracin de la comunidad (hay mandato tcito y recproco?). En cuanto a la posibilidad de interponerla contra otro comunero, es

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tambin discutido. La jurisprudencia, su mayora, la ha rechazado (al igual que la prescripcin entre los mismos). Para los herederos del poseedor hay un precepto especial: 919. 2. El objeto debe ser susceptible de accin posesoria: Bienes races o derechos reales constituidos en ellos. Debe tenerse en cuenta la regla del 922 (el titular del derecho real puede ejercer la accin por s, sin necesidad de recurrir al dueo). Adems, las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes quedan excluidas de esta proteccin (no pueden poseerse), lo mismo ocurre con los bienes nacionales. Respecto del DRH, dado que no es mueble ni inmueble, se ha resuelto que no da accin posesoria, sin perjuicio de entablar una sobre un inmueble determinado del que un heredero estaba en posesin 3. Interposicin en tiempo oportuno: Se exige un ao de posesin para interponerla y debe ejercerse dentro de un ao desde la turbacin respectiva. El plazo, por ser de corta duracin, no se suspende. Prueba 1. Que es poseedor tranquilo e ininterrumpido por a lo menos un ao: Depender del valor que se le da a la inscripcin. El 924 dice que la inscripcin probar la posesin y el 925 dice que la posesin de los suelos se prueba por hechos posesorios positivos. Se sostiene que el 924 es aplicable a todos los derechos reales salvo el dominio, que debe probarse de acuerdo al 925. Fundndose en el 686, 687, 724, 728 y 729, se rebate esta posicin indicando que lo que se inscribe son los derechos y no los bienes en s. Se prefiere la posicin que la da valor categrico a la inscripcin. En los casos de los inmuebles inscritos que se adquieren por ttulo no traslaticio, la posesin se probara de acuerdo al 925. Deben tenerse presente los arts 719, 731, en relacin con el 2502. 2. Prueba de la turbacin de la posesin. Deben probarse los hechos en los que consiste la privacin y su fecha (551 CPC). Clases de acciones posesorias Querellas de amparo, de restitucin, de restablecimiento (estas 3 son tratadas como acciones posesorias) denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa e interdictos especiales (stas son acciones posesorias especiales). Querella de amparo: Tiene por objeto conservar la posesin de bienes races y derechos reales constituidos sobre ellas (916, 921 CC, 549 CPC). El querellante an no pierde la posesin, sino que se querella para impedir o poner fin a la turbacin que, de seguir, podra llevar a la prdida de la posesin. Puede pedirse conjuntamente la indemnizacin. Turbacin, embarazo o molestia es todo hecho o acto voluntario, ejecutado de buena o mala fe que, sin despojar de la posesin a otro, supone disputar el derecho de ejercer la posesin.

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Puede intentarse tanto cuando se hubiere turbado la posesin, como cuando se ha intentado. Querella de restitucin: Tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos. En este caso, el querellante ha sido despojado de su posesin. Puede pedirse tambin la indemnizacin y se permite perseguir a quien sea que tenga la posesin (previnindose los traspasos). Puede ser total o parcial. Querella de restablecimiento: Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido en el estado existente con anterioridad al acto de violencia. Algunos creen que es una accin personal de carcter delictual ms que una accin posesoria. No es necesario probar posesin, sino que basta la tenencia en este caso. Esta accin prescribe en 6 meses desde el acto de violencia, este plazo no se suspende. El 928 parece permitir que se ejerza sobre muebles, pero el 549 CPC impide esta posibilidad. Otras: 930 a 950 CC. OBLIGACIONES36 La obligacin es un vnculo jurdico entre personas determinadas en virtud del cual una de ellas se ve en la necesidad jurdica de efectuar una prestacin a favor de la otra, esto es, dar una cosa, hacer, o no hacer algo. CLASIFICACIONES Hay diversas normas que regulan las distintas clases de obligaciones, de ah la necesidad de clasificarlas. Se atiende a diversos factores: I. II. III. IV. V. VI. I. En cuanto a su origen En cuanto a su eficacia En cuanto a su objeto En cuanto a su sujeto En cuanto al momento y forma en que producen sus efectos En cuanto a su causa EN CUANTO A SU ORIGEN

1. Contractuales: Emanan de los contratos 2. Extracontractuales: Emanan del delito, cuasidelito, cuasicontrato y de la propia ley.
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Las Obligaciones, R. Abeliuk, cuarta edicin, 2001.

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II.

EN CUANTO A SU EFICACIA

1. Civiles: Dan accin para exigir su cumplimiento. 2. Naturales: No dan accin, pero dan derecho a retener lo pagado. III. EN CUANTO A SU OBJETO

1. Obligaciones de dar, hacer o no hacer 2. Obligaciones positivas o negativas: Segn impliquen realizar una conducta o abstenerse de su ejecucin. 3. Patrimoniales o extrapatrimoniales. 4. Principales, accesorias o dependientes. 5. Ordinarias y reales o propter rem: Las propter rem son gravmenes que se imponen sobre una cosa, con independencia de su titular. Otros entienden la distincin como una especie de limitacin de responsabilidad: mientras en las ordinarias el deudor responde con todo su patrimonio, en las reales slo responder con la cosa sujeta a gravamen de que es titular en dominio o posesin. 6. De objeto nico y de objeto mltiple 7. Obligaciones determinadas o de resultado, y de medios 8. Especficas y genricas. IV. 1. 2. 3. 4. V. EN CUANTO AL SUJETO Simples Conjuntas Solidarias Indivisibles EN CUANTO A LOS EFECTOS

1. De ejecucin nica, instantneas o postergadas, de tracto sucesivo. 2. Puras y simples, sujetas a modalidades VI. EN CUANTO A LA CAUSA 1. Causales 2. Abstractas: No es que carezcan de causa, todo acto debe tenerla, sino que son independientes del contrato de que emanan (i.e., letra de cambio endosada es independiente de la convencin que le dio origen). OBLIGACIONES NATURALES Son obligaciones naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas (1470).

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No otorgan accin, solo excepcin y es ste su principal efecto. Vienen desde el derecho romano: las obligaciones contradas por esclavos eran naturales, por ejemplo. Obligacin civil, natural y deber moral El motivo detrs de las obligaciones naturales es uno de moralidad, no se ampara al acreedor con una accin, pero deja a conciencia del deudor cumplir o no. No es lo mismo que una liberalidad, pues en sta no hay deber hacia el acreedor. La obligacin natural queda comprendida, para nuestro D, entre la obligacin civil y un deber moral. En Francia se acerca ms al deber moral, con abundantes avances jurisprudenciales orientados en ese sentido (ej, en Francia no se deben alimentos entre hermanos, pero pagados, da derecho a retenerlos). En todo caso, nuestro CC sigue la doctrina clsica y le da valor al vnculo jurdico previo que por alguna razn dej de ser plenamente eficaz. Naturaleza jurdica? Se discute acerca de si es jurdica o no. A Abeliuk le parece evidente su carcter jurdico porque es protegida por la ley, no tan perfecta como la civil, pero suficiente para otorgarle efectos civiles. Otros creen que es solo una causa de justificacin del pago. Casos de obligacin natural Luego de definirlas, el 1470 seala los casos en que se producen. La doctrina las divide en dos grupos: 1. Obligaciones nulas y rescindibles: Son obligaciones civiles afectas a ciertos vicios, corresponde a los nmeros 1 y 3 del precepto. 2. Obligaciones naturales que han sido civiles, pero degeneradas: (2 y 4) Obligaciones nulas y rescindibles 1. Las contradas por incapaces que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos (1470 N 1): A qu actos se aplica? Desde luego, slo se refiere a los incapaces relativos (los absolutos no tienen el discernimiento y as lo dispone el inc. 2 del 1447). Por otra parte, se aplica slo a actos de menores adultos (antes se inclua a la mujer casada en casos que necesita autorizacin), pues los disipadores interdictos carecen del discernimiento necesario. Que se mencione a los incapaces relativos como ejemplo en la norma ha sido fuente de discusin, pues si es solo ejemplar, debe haber ms casos. Lo cierto es que se debe a diversas modificaciones que ha tenido la norma, la que ha pasado a ser taxativa. Desde cundo hay obligacin natural? Se discute. Alessandri y Fueyo sealan que ser natural la obligacin desde que la nulidad ha sido judicialmente declarada, pues las obligaciones producen sus efectos desde entonces. Somarriva y Claro Solar sealan que hay obligacin natural desde que se celebra el acto por el incapaz relativo. Razones a. Porque el 1470 N 1 dice que son obligaciones naturales, las contradas por esas personas. b. Porque el 2375 N 1 niega la accin de reembolso al fiador para que el deudor le restituya lo pagado si la obligacin del deudor principal es

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puramente natural y no se ha validado por el paso del tiempo o ratificacin. Ello supone que el acto nulo sigue produciendo sus efectos. 2. Omisin de solemnidades legales. Segn el N 3 del 1470, las que proceden de actos a los que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado, impuesto por un testamento ineficaz. A qu actos se aplica? Puede referirse a actos unilaterales (restringida Alessandri-) o, stos en conjunto con bilaterales (amplia Claro Solar-). Parece ser aplicable la restringida, razones: a. Porque el CC da un ejemplo, el del legado, y el mensaje del CC seala que los ejemplos revelan el verdadero espritu de las disposiciones. b. Porque a pesar de que el CC usa el trmino acto, a veces, en sentido amplio; lo ms frecuente es que se refiera a actos unilaterales, y cuando se refiere a ambos lo hace con la frase actos o contratos. c. Argumento histrico: las partidas y el proyecto de CC espaol lo limitaban en este sentido. d. Podra resultar en absurdos: CV de bienes races en instrumento privado; si se cumple el contrato, sera imposible hacer la tradicin porque el CBR tiene prohibido inscribir instrumentos privados. Lo dicho no es aplicable a contratos unilaterales, donde s pueden tener cabida las obligaciones naturales. Desde cundo hay obligacin natural? La obligacin natural existe desde el otorgamiento del acto. El N 3 del 1470 se refiere a las obligaciones que preceden de acto nulo. Es aplicable tambin lo dicho respecto de la fianza. Obligaciones civiles desvirtuadas Se refieren a ellas los nmeros 2 y 4 del 1470. Teniendo inicialmente el carcter de civil, lo han perdido: por haberse extinguido la accin por prescripcin o por no haberse podido acreditar en juicio. 1. Prescripcin: El 1470 habla de obligaciones extinguidas por prescripcin, pero lo que se extingue es la accin. Naci civil la obligacin, pero prescribi la accin para reclamar el derecho. Debe declararse judicialmente la prescripcin para que nazca como natural? La opinin mayoritaria es que s, de lo contrario se confundira con la renuncia a la prescripcin. Adems, la prescripcin debe ser siempre alegada. 2. Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba: Se supone que el acreedor ha sido vencido en juicio para exigir el cumplimiento de una obligacin civil. Para que esta obligacin natural exista, es necesario que: a. Haya un juicio b. Que el deudor sea absuelto c. Que la absolucin se deba a falta de acreditacin de la obligacin civil Es taxativo el 1470, o hay otros casos de obligaciones naturales?

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Hay quienes creen que el 1470 es enunciativo, y citan hasta 5 casos ms de obligaciones naturales (otros creen que son menos). Para Abeliuk, no basta que concurra el elemento esencial (derecho a retener), sino que debe haber una razn de equidad detrs de la norma. Sin embargo, se dice que hay obligacin natural en todos los casos en que el CC prohbe repetir lo pagado. 1. La multa de los esponsales 2. Lo dado o pagado por objeto ilcito a sabiendas 3. En el beneficio de inventario, en tanto se pague ms all de lo recibido por la herencia (y otros casos). 4. Pago de intereses no estipulados 5. Lo pagado en juego y apuestas Multa en los esponsales Es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. El CC seala que se trata de un hecho privado que las leyes someten al honor del individuo, que no producen obligacin alguna ante la ley civil (98). Sin embargo, si se pacta una multa y sta se hubiere pagado, no podr pedirse su devolucin (99). Fueyo opina que es una obligacin natural. La mayora de los dems opina que no., porque a pesar de que hay una ran de equidad detrs y que da derecho a retener lo pagado, no tienen lugar algunos de los efectos secundarios de las naturales (pueden novarse, caucionarse): la ley le quita todo efecto civil. El 98 seala, adems, que no producen obligacin alguna. Pago por objeto ilcito a sabiendas 1468. El fundamento es contrario: no hay cumplimiento de un deber moral, sino que es una sancin a un comportamiento ilcito. Es una excepcin al efecto retroactivo de la nulidad. Beneficio de inventario Se ha sostenido que si el heredero paga mas all de lo que est obligado, habr una obligacin natural. Lo que hay en realidad es una renuncia al beneficio establecido en su favor, y lo que paga es una obligacin civil. Pago de intereses no estipulados 2208, del mutuo. Si se han pagado intereses, an no estipulados, no podrn repetirse ni imputarse al capital (ley 18010 repite la norma). Concurre el fundamento (deber moral de pagar por el favor de prstamo de dinero) y el efecto principal (derecho a retener lo pagado). Sin embargo, es discutible porque no hay una obligacin civil previa, ni puede caucionarse o novarse. Se ha resuelto que es una obligacin natural. Juego y apuesta 2259 y ss: pueden ser juegos de azar, de destreza corporal, y de inteligencia Tratndose de juegos de azar, hay objeto ilcito y resulta aplicable lo dicho al efecto. En los juegos de destreza, de acuerdo al 2263, generan obligaciones perfectas. Por ltimo, en los juegos de inteligencia, es aplicable el 2260 y constituye un caso tpico de obligacin natural segn la doctrina clsica. Ello confirmara que el 1470 no es taxativo.

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Efectos de las obligaciones naturales (6) El efecto fundamental es que es causa suficiente para el pago, y, consecuentemente, no puede repetirse lo pagado o dado. En todo caso, sus efectos son los siguientes: 1. Causa suficiente para el pago: Quien paga una de ellas, no puede repetir. El que paga lo hace voluntariamente y no hay pago de lo indebido en su cumplimiento (2296 y 2297). Para que el pago sea irrepetible deben concurrir dos circunstancias: a. Pago voluntario: Debe ser libre y espontneo y debe tenerse, adems, la conviccin de estarse pagando una obligacin natural (as lo da a entender el 2296). b. El que paga debe tener libre administracin de sus bienes: Se requiere capacidad, la cosa que se da no debe estar sujeta a prohibicin. 2. Puede ser novada: La novacin es un modo de extinguir una obligacin, reemplazndola por otra. As lo dispone el 1603: () es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente. 3. La obligacin natural y otros modos de extinguir obligaciones (en adelante tambin ME): No se aplican otros modos de extinguir (adems de la novacin, el pago y sus equivalentes). La compensacin legal no podra tener lugar tanto porque se requiere que ambas obligaciones sean actualmente exigibles, cuanto porque no habra un pago voluntario: operara de pleno derecho. 4. Puede ser caucionada: 1472: Las fianzas, hipotecas, prendas, y clusulas penales constituidas por terceros para garantizar estas obligaciones, valen. Debe distinguirse: a. Las cauciones constituidas por el mismo deudor no valen, deben hacerse por terceros (ello es porque si el acreedor no puede exigir el cumplimiento de lo ppal la obligacin natural-, menos podr hacerlo respecto de lo accesorio la garanta-). b. Las constituidas por terceros tienen plena eficacia. Asimismo, se le niega al fiador el beneficio de excusin 5. La sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin natural : As dispone el 1471. Si la obligacin es natural, carece de accin, de modo que difcilmente podra haber una sentencia favorable. En todo caso, la sentencia que rechace la accin no le quita el carcter de natural la obligacin. 6. Puede convertirse en civil? Se ha discutido este punto a travs de la promesa de cumplir una obligacin natural. La pregunta gravita en torno a que si bien la obligacin natural es causa suficiente de pago, ser tambin causa suficiente de compromiso de pago? La respuesta depender del concepto que se tenga de obligacin natural. De acuerdo a la doctrina moderna (francesa, obligacin natural equiparada a deber moral), no habra inconveniente alguno. Asimismo, una sentencia chilena de 1881 reconoci esta posibilidad (testamento en que se reconoce una obligacin natural y la sucesin tiene bienes, debe cumplirla).

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Sin embargo, en la doctrina de la obligacin civil desvirtuada que sigue el CC, debe hacerse una distincin previa. De partida, siempre podr convertirse en civil mediante la novacin, pero en tal caso la obligacin natural se extingue, dando paso a una nueva. En los dems casos, ser posible slo en tanto la ley permita sanear el efecto de la obligacin. As, en el caso del 1470 N 1, debe confirmarse la NR; en el N 2, debe renunciarse a la prescripcin; en el N 3 vendra a significar una ratificacin de la NA, lo cual est prohibido. OBLIGACIONES SEGN EL OBJETO Dar, hacer o no hacer La ley le da suma importancia, de hecho, la asimila al objeto (1460), y la nombra al definir contrato (1438). Obligacin de dar El CC confunde trminos en este caso, particularmente con la nocin de entregar. Por ello, se debe recurrir a distintos conceptos: 1. Concepto doctrinario de dar: En el lenguaje comn, dar es donar. En D, la obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio. Nace, entonces, de los ttulos traslaticios de dominio. 2. Obligacin de entregar: Es la obligacin que tiene por objeto el simple traspaso material de una cosa, de su tenencia. As, el arrendador no tiene obligacin de dar, sino que de entregar la cosa arrendada al arrendatario. Siempre en doctrina la obligacin de entregar es una de hacer. 3. En el CC, entregar est incluido en dar: Nuestro CC confundi los conceptos, por lo que la obligacin de entregar (includa en la de dar) no constituira siempre una obligacin de hacer (si la obligacin es de dar en sentido estricto, entonces la entrega va incluida en la obligacin misma de dar). En definitiva, en nuestro CC, la obligacin de dar no solo implica transferir el dominio, sino que adems traspasar la mera tenencia. Por qu? a. As lo dispone el 1548 (obligacin de dar contiene la de entregar la cosa). b. En la CV, para referirse a la obligacin de dar, la denomina indistintamente dar o entregar. Ver 1824 i siguientes. c. Derechos y acciones son muebles o inmuebles segn sobre qu se ejerzan y los hechos son siempre muebles. La accin del comprador para que se le entregue una finca ser inmueble. Si la obligacin es de entregar (es decir, un hecho), cmo puede ser inmueble la accin? El CC confunde conceptos. d. Segn la historia del CPC, el procedimiento para perseguir las obligaciones de dar incluye el de las de entregar. Obligacin de restituir Es una forma especial de la obligacin de restituir. Normalmente corresponde a quien ha recibido la cosa a ttulo de mera tenencia y se ha agotado el contrato en que se funda su detentacin. Consiste en devolverla a legtimo dueo o poseedor. Tiene lugar tpicamente en los contratos de mera tenencia.

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Se presenta tambin en los derechos reales (usufructo, uso o habitacin, ejerciendo accin reivindicatoria o de peticin de herencia). Asimismo, se presenta en otras situaciones como el pago de lo no debido, en la accin in rem verso (supuesto de enriquecimiento sin causa), como consecuencia de la resolucin. Puede corresponder a la misma cosa, si sta no es fungible, pero puede ser un equivalente si el restituyente se ha hecho dueo de la misma (como ocurre en el cuasiusufructo, en el mutuo). Por tanto, la obligacin de restituir puede ser tanto de dar como de entregar (pero para nuestro CC son lo mismo, de modo que es irrelevante). Obligacin de hacer La que tiene por objeto la ejecucin de un hecho. Sin embargo, para nuestra legislacin, este hecho no podr ser nunca el de entregar una cosa, porque la obligacin pasara a ser de dar. Las obligaciones de hacer pueden o no ser fungibles, segn la relevancia de la persona que ejecute el hecho. Si dependen de una cualidad del deudor, no son fungibles. Si quien ejecute el hecho es irrelevante, la obligacin es fungible. Obligacin de no hacer Es la abstencin de ejecutar un hecho que de no existir la obligacin, podra hacerse. Ciertas obligaciones de no hacer se asemejan a las servidumbres negativas, pero el carcter personal de aqullas las diferencia sustancialmente (servidumbre es un derecho real). Obligaciones especficas y genricas Todo objeto debe ser determinado o determinable, y todo acto debe contener un objeto para existir. La determinacin puede ser especfica (se especifica un individuo especfico como objeto), o meramente genrica: una vaca, 10 autos, cinco mesas, etc. Las primeras son obligaciones de especie o cuerpo cierto y, las segundas, obligaciones de gnero. Obligaciones de especie o cuerpo cierto No hay reglamentacin especfica, como ocurre en las de gnero. Pero s se refiere a ellas (especialmente en su cumplimiento). La cosa que se debe, en este caso, es nica y no tiene reemplazo, eso acarrea varios efectos (se reglamentan a propsito del pago): 1. Lleva envuelta la obligacin de conservar la especie para el deudor hasta la poca de cumplimiento. 2. Debe pagarse la cosa debida y no otra: Esto impone una indivisibilidad en el pago. La entrega debe efectuarla (en caso de ser varios deudores), quien est en posesin de la especie (1526). 3. Prdida total o parcial: Es posible que la especie se destruya antes del cumplimiento. Esa prdida puede ser fortuita o culpable. Si es culpable, pueden pedirse los perjuicios correspondientes y da derecho para resolver si el contrato es bilateral. Si fue fortuita, la obligacin se extingue por prdida de la cosa debida. En contratos bilaterales surge el problema del riesgo.

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Obligacin de conservacin: 1548. Son tres las obligaciones contenidas en la de dar si es un cuerpo cierto: (1) dar propiamente tal; (2) entregar la cosa debida y; (3) conservar la cosa hasta la entrega. El 1549 seala que esta obligacin exige que se emplee en su custodia el debido cuidado. Este debido cuidado depender de la naturaleza del contrato (1547). Se presume infraccin a esta obligacin cuando la cosa se destruye o deteriora, debiendo el deudor acreditar lo contrario. Los actos jurdicos que se ejecuten gravando la cosa se consideran tambin infraccin, como tambin los materiales. Obligaciones de gnero Aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado (1508). El gnero debe siempre estar determinado (no vale por ejemplo, un animal, un rbol). El precepto es equvoco al decir un individuo, pueden ser varios, pero la cantidad debe ser determinada o determinable. Efectos de la obligacin de gnero 1. No hay obligacin de conservacin: As lo dispone el 1510: el acreedor no puede oponerse a que el deudor enajene las cosas o las destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe. Puede el deudor realizar toda clase de actos jurdicos y materiales- sobre la cosa genrica debida. 2. Cumplimiento: En la de especie, slo se puede cumplir entregando la cosa especfica que se debe. En las de gnero, se procede a la especificacin, o sea, a la eleccin de los individuos del gnero de aquellos que se entregarn. Esta eleccin no es del acreedor, salvo que as se haya pactado (1509), es el deudor quien elige con qu va a cumplir. Hay una limitacin: el individuo que se entregue debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisado otra. 3. No hay prdida de la cosa debida: Ello, porque el gnero generalmente no perece. Por eso, la prdida de las cosas debidas genricamente no extinguen la obligacin. Asimismo, no tiene aplicacin, en principio, la teora del riesgo. Obligaciones monetarias Se trata de una obligacin genrica, fungible. Tienen particularidades propias: 1. En cuanto a su cumplimiento Tiene aplicacin el llamado principio nominalista, de aplicacin general por muchas legislaciones. En definitiva, significa que el deudor cumple entregando la misma suma debida, independiente de las variaciones que la moneda experimente. La inflacin que han experimentado muchos pases ha obligado a alterar este principio, permitiendo algn sistema de reajuste. Nuestra legislacin aceptaba el principio nominalista. As, el 2199 (derogado en 1974), deca: si se ha prestado dinero, slo se debe la suma numrica enunciada en el contrato. En todo caso, y de acuerdo a las normas del pago, la regla general sigue siendo el principio nominalista. Lo mismo puede desprenderse del DL 1123 de 1975. En definitiva: a. El ppo nominalista sigue siendo la regla general.

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b. Se aplica reajuste cuando la convencin, la ley o resolucin judicial as lo determinan. c. Hay una serie de cuestiones no resueltas que se vern. Reajustabilidad? Hay dos etapas de legislacin de la reajustabilidad: la de vigencia de la ley 13305 (1959) y sus modificaciones y; el DL 455 de 1974, hoy reemplazado por la ley 18.010. Para hacer frente a los perjuicios que la inflacin implica para los acreedores, se crearon y reglamentaron varias modalidades para modificar al principio nominalista (hay que destacar que los tribunales le reconocen valor a las convenciones que los particulares hagan sobre la materia): a. Clusula oro, moneda oro y valor oro: Se paga en moneda de curso legal, pero calculado sobre el valor de cierto peso de oro. Debo 100 pesos, equivalentes a X gramos de oro. b. Clusula en moneda extranjera o valor de ellas: Se acuerda que la deuda se pague en moneda extranjera (debo x dlares), o bien se acuerda que se pagar en moneda nacional, pero de acuerdo al tipo de cambio (debo x pesos, hoy equivalentes a y dlares). Las obligaciones en moneda extranjera se reglamentan en la ley 18.010 que dispone que para exigir el cumplimiento en esa moneda extranjera (y no en pesos chilenos), la operacin debi haber sido autorizada por el Banco Central (artculo 20). Se prohbe, adems, toda otra forma de reajuste en las obligaciones en moneda extranjera. c. Clusula de pago en mercaderas o valor de ellas: Se acuerda que la deuda se pague en mercaderas, o bien se acuerda que la deuda se pague en pesos, calculados sobre el valor de ciertas mercaderas a cierta poca. d. Clusulas de reajustes, segn ndices u otros valores: Es la dems aplicacin. El primer sistema fue el del sueldo vital. Hoy es ms comn seguir el sistema del IPC, elaborado por el INE. Es complicado porque se le tiene desconfianza, es adems mensual y no diario (lo que es un problema para las obligaciones que se hacen exigibles a mediados de mes). En materia tributaria se entiende que toda deuda es reajustable. Referido a los reajustes, hoy rige la ley 1801037, que distingue: 1. Operaciones de crdito de dinero: Una parte entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y otra a pagarla en un momento distinto. Se asimilan al dinero, para estos efectos, documentos a la vista, a un plazo desde la vista, a plazo determinado. Pueden ser reajustables o no, y de serlo, deben estipularse porque no son presumidos. La LOC del BC modific el contenido de esta ley y formul una nueva distincin: operaciones de dinero en moneda nacional en que interviene una empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, y aquellas en que no. Para las primeras, el sistema de reajuste debe ser autorizado por el BC, y si no, se tiene por no escrita. A propsito del mutuo, el CC determina que el pago no puede exigirse sino transcurridos 10 das desde la entrega (si no hay plazo), y pasa lo mismo en las operaciones de crdito, salvo que se trate de documentos pagaderos a la vista. Por otro lado, hay una
El texto primitivo contemplaba un sistema de reajustes basados en la UF. La UF fue creada por la ley 16253 que cre los bancos de fomento, y tiene la particularidad de fijarse diariamente, pero en pocas de agudizacin inflacionaria, los ingresos de los deudores no necesariamente tienen la misma indexacin.
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importante excepcin a las reglas generales: el deudor puede anticipar el pago, an en contra de la voluntad del acreedor. 2. Dems obligaciones monetarias: Deben hacerse otras distinciones. En primer lugar estn los saldos de precios de CV. Se les aplican normas sobre intereses, y la misma excepcin recin enunciada. En las dems obligaciones monetarias, se siguen las reglas generales. Intereses Toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, sobre el capital (reajustado o no, segn). Son un accesorio que generalmente se incorpora a las operaciones de dinero. Tratndose de las operaciones de dinero regidas por la ley 18010, no puede establecerse un inters que no sea en dinero. No los genera toda obligacin de dinero, es necesario que se pacten. En su evolucin se distinguen tres etapas: la sola vigencia del CC; vigencia de la ley 4694 (de represin a la usura) y sus modificaciones y; el actual, de vigencia de la ley 18010. El CC contemplaba tres tipos de inters: el legal (era generalmente un 6% anual), el corriente (el que habitualmente se cobra en los negocios de una plaza) y el convencional (establecido por las partes). Caractersticas Son un fruto civil. Pueden estar pendientes o percibidos, una vez que se cobran. Se devengan da a da (790). Son siempre una obligacin accesoria al capital que los produce. Generalmente nacen con la obligacin principal, pero pueden pactarse despus. El pago del capital hace suponer el de los intereses (17 y 18, 18010). Sin embargo, y salvas las excepciones, el acreedor no puede ser obligado a recibir el capital sin sus intereses. Los intereses se traspasan en conjunto con su crdito y les son aplicables las cauciones sobre dicho crdito. Clasificaciones 1. En cuanto a su fuente: Establecidos por las partes o por la ley 2. En cuanto a la forma en que se fija la tasa: Legales, corrientes, convencionales. 3. En cuanto a su causa: Por uso o penales Intereses legales: La regla general es que no se presuman. El art. 12 de la ley 18010 los presume para las operaciones de crdito de dinero. El 1559 las establece como indemnizacin para la mora de operaciones de dinero. Hay ms casos: 406, 410, 424, 797, 2156, 2287, 2300, 2370, etc. Intereses legales, corrientes y convencionales: En el inters legal, la tasa es fijada por ley. Se estableca un 6% anual, pero se derog porque era muy poco conforme a la inflacin. La ley 18010 estableci que se aplicar el inters corriente a todos los casos en que se refiera a intereses legales. El 2207 establece que toda vez que las partes fijen intereses sin determinar su cuanta, se entender referido a los legales (o sea, a los corrientes), y esta norma, se entiende, es de aplicacin general, an cuando se refiere al mutuo. La distincin entre legales y

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corrientes pierde un poco sentido (salvo en ciertas normas tributarias en que la ley fija tasas diferentes). El inters corriente es el que se cobra habitualmente en los negocios de una plaza determinada. Hoy en da, corresponde al promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile para las operaciones que realicen en el pas. La SBIF lo determina. El promedio se calcula en relacin con las operaciones efectuadas cada mes y las tasas se publican en la primera quincena del mes siguiente, y tienen vigencia hasta la siguiente publicacin. El inters convencional es el fijado por las partes y sujeto a determinadas limitaciones. Los intereses por uso y penales: Los primeros se devengan durante la vigencia del crdito y los segundos por la mora del deudor en pagar una obligacin de dinero. Pueden, ambos, tener fuente legal o convencional. Frecuentemente se pactan como clusula penal. Limitacin del inters convencional El CC establece una limitacin a los intereses (pretendiendo evitar la usura). 2206: el inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por ley especial; salvo que no limitndolo la ley, exceda una mitad al que se probare haber sido el corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez. El inc. 3 del 1544 establece que se rebajan tambin los intereses penales que excedan del mximo legal, o sea, ste. El inters corriente ser el vigente al contraer la obligacin, no a la poca del pago. La sancin es diferente en ambos casos: en el caso de intereses superiores al mximo convencional en el mutuo, se rebaja al inters corriente; en los intereses penales, se rebaja al mximo convencional (es decir, un 50% sobre el corriente). Las reglas del mutuo son tambin aplicables a los saldos de precios de CV (26 ley 18010) La mayora cree que las normas de intereses establecidas en el mutuo son de aplicacin general. Esto se debe a que el CC no trata en ninguna otra parte el tema de los intereses. Otros creen que debiera ser restringido (carcter excepcional y sancionatorio). Esta limitacin tiene ciertas excepciones, pero en general estn referidas a operaciones con el exterior o con el BC y a casos en que el deudor es un banco o institucin financiera. Otra excepcin es el prstamo a la gruesa del 1184 CdC. Anatocismo Los intereses devengados por el crdito y no pagados por al acreedor se capitalizan y devengan a su vez intereses. Son intereses sobre intereses. Situacin compleja, hay legislaciones que lo prohben, y otras que los autorizan con ms o menos limitaciones. En Chile, hay dos normas relativas a la materia. La primera, el 1559, dispone (a propsito de los intereses moratorios en obligaciones de dinero) que los intereses atrasados no producen inters. Es de aplicacin restringida. El 2210 (en el mutuo) prohiba estipular intereses de intereses. El CdC autoriza el anatocismo, aunque con limitaciones (617, 804). Era de aplicacin general la norma del 2210 en materia civil? Discutido. Algunos crean que lo era por la misma razn de que se extienden a otros casos las

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normas del mutuo sobre intereses. La opinin contraria (mayoritaria) se fundaba en el carcter prohibitivo de la norma que adems se sancionaba con nulidad absoluta. Hoy, este artculo es derogado por la ley 18010. Podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin, pero esta capitalizacin nunca podr hacerse por periodos inferiores a 30 das (art. 9). An ms, los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hayan sido pagados, se entendern incorporados a sta, salvo pacto en contrario. Este artculo, sin embargo, slo se aplica a las operaciones de crdito de dinero, sigue rigiendo el 1559 en su caso particular. Qu ocurre en los dems casos? Depende de la generalidad que quiera drsele al art. 9, pero derogado el 2210, no hay norma que prohba el anatocismo, de modo que debiera entenderse permitido. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE OBJETOS Lo normal es que la obligacin tenga un solo objeto y dos sujetos. Puede haber pluralidad de unos y otros. En las obligaciones de objeto simple, hay uno solo debido, y se cumple la obligacin con ste. En las obligaciones complejas, hay varios objetos adeudados, pero puede cumplirse de dos maneras: pagando todos (obligaciones acumulativas) o pagando algunos (obligaciones facultativas, o bien obligaciones alternativas, segn se ver). Obligaciones acumulativas Se presentan cuando se deben varios objetos, sea porque as se pact, sin que tengan relacin entre s (ej., vendo en un mismo contrato mi casa y un auto), en cuyo caso habra varias obligaciones o; en el caso de que la obligacin sea una sola, pero que deba cumplirse mediante varias prestaciones y slo se entender cumplida la obligacin si se verifican todas. El acreedor puede exigir el cumplimiento simultneo de las prestaciones. Es sta la obligacin acumulativa, no se reglamenta en la ley: se le aplican las reglas generales. Obligaciones alternativas Aquellas por las cuales se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las dems (1499). El deudor cumple realizando una cualquiera de las varias obligaciones contradas (e.g. me comprometo a entregar un auto, o una moto, o x pesos). Tienen las siguientes caractersticas: 1. La eleccin es generalmente del deudor. Ello, salvo que se pacte lo contrario 2. Los objetos se deben bajo la condicin de que se elijan para el pago. La obligacin en s no es condicional, sta existe, pero las cosas en particular se deben condicionalmente. Elegida una, es como si las dems no se hubieren debido. 3. La obligacin ser mueble o inmueble segn el objeto que se determine. 4. El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas. As lo dispone el 1500.

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5. No es necesario que las cosas debidas sean equivalentes, pues la ley no lo exige. Efectos de la obligacin alternativa 1. Obligacin de custodia: Basta conservar una sola de las especies debidas. La conservacin de la cosa debe hacerse en los trminos de la conservacin de las cosas en las obligaciones de especie. 2. El acreedor no puede elegir determinadamente una de las cosas debidas. No hay excepcin al 1569 porque se ofrece uno de los varios objetos que se deben. 3. Pluralidad de deudores: Siendo varios y la eleccin de ellos, deben hacerlo de consuno. Es un caso de indivisibilidad de pago. Efectos cuando la eleccin es del acreedor: 1. Obligacin de conservacin: Deben conservarse todas las especies debidas si la obligacin es de cuerpos ciertos. 2. El acreedor puede elegir cualquiera de las cosas debidas. 3. Pluralidad de acreedores: Debe tambin efectuarse de consuno la eleccin, 1526, N 6. Efectos de la prdida de todas o algunas de las cosas alternativamente debidas 1. Prdida total: Hay que distinguir: a. Fortuita: Se extingue la cosa si perecen todas las cosas disyuntivamente debidas, 1504. b. Culpable: Hay que volver a distinguir: i. Si la eleccin era del deudor: Deber el precio de la cosa que el elija y a la indemnizacin.. ii. Si la eleccin era del acreedor: Deber el precio de la cosa que ste elija y a la indemnizacin de perjuicios. 2. Prdida parcial: Hay que distinguir: a. Fortuita: Subsiste la obligacin con las cosas que resten, y si es una, con sta b. Culpable: Hay que volver a distinguir: i. Si la eleccin era del deudor: ste escoger alguna de las cosas que subsistan. ii. Si la eleccin era del acreedor: Puede pedir la entrega de alguna de las cosas que subsistan, con indemnizacin, o bien pedir el precio de la destruida, ms indemnizacin. Obligaciones facultativas La que tiene por objeto una cosa determinable, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Se altera nuevamente la regla del 1569. Lo que caracteriza esta obligacin es que hay un solo objeto debido, pero puede el deudor liberarse de realizar ste mediante la realizacin de otro objeto, previamente determinado. Es de objeto mltiple, pero solo para el deudor.

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Efectos 1. Acreedor slo puede demandar el objeto debido: 1506, no tiene derecho a pedir otra cosa que no sea a la que el deudor est primeramente obligado. La (s) secundaria puede considerarse sujeta a condicin meramente potestativa del deudor. 2. En caso de prdida del cuerpo cierto: Depende de si es o no culpable. Si no es culpable, se extingue la obligacin (el acreedor no tiene derecho a exigir la otra obligacin) y si es culpable, podr entregar la otra cosa y as liberarse de los perjuicios (la ley no lo dispone, pero as se entiende). Paralelo recproco y con otras instituciones 1. En las alternativas se deben varias cosas distintas, pero se cumple con una sola. En las facultativas se debe una sola cosa, pero puede cumplirse con otra. 2. En las facultativas, siempre elige el deudor. En las alternativas puede pactarse lo contrario. 3. Como consecuencia de lo anterior, el acreedor que elige entre las alternativas puede exigir cualquiera de las cosas; esto no ocurre jams en las alternativas. 4. Hay diferencias claras respecto de la destruccin de la cosa. 5. En las alternativas, la obligacin ser mueble o inmueble segn el objeto que se elija. En las facultativas siempre depender del objeto debido, aunque se pague con el otro. Diferencias con las obligaciones de gnero: En ambos casos habra una eleccin del deudor (ste escoge entre los varios individuos del gnero), pero el objeto debido es nico y no puede pagarse con otra cosa que no sea el gnero debido. Diferencias con la dacin en pago: Acreedor est nicamente obligado a recibir la cosa debida. Esta es la regla general. En la dacin en pago, se requiere la voluntad del acreedor a la poca del pago (en estas obligaciones, manifest su voluntad al contrer el vnculo). Diferencias con la clusula penal: En ppo pueden parecer muy diferentes, pero tienen un parecido. Ante un incumplimiento, el acreedor de una clusula penal puede exigir el cumplimiento de la obligacin, o de la pena, lo cual se parece al caso de la alternativa a eleccin del acreedor. Claramente son diferentes en todo caso, la clusula penal es una caucin, y las dems son obligaciones principales. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS Se pueden clasificar en activas, pasivas o mixtas, segn sean varios acreedores o deudores o varios de ambos, respectivamente o; en simplemente conjuntas, solidarias e indivisibles. Son combinables. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS Aquella que tiene un objeto divisible y hay una pluralidad de deudores, acreedores o ambos, pero cada deudor es obligado al pago de su parte en la deuda y cada acreedor puede demandar slo su cuota.

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Ejemplo: mutuo por $300 con tres personas, no hay solidaridad y el objeto es divisible, de modo que cada uno debe $100. En definitiva, existen tantas obligaciones como deudores y acreedores hayan. No est reglamentado especficamente en el CC, pero se refieren a ellas los arts. 1511 y 1526. Caractersticas 1. Pluralidad de partes y unidad de la prestacin: Para la existencia de una de estas obligaciones, deben concurrir, a lo menos, 3 personas, pero la prestacin debe ser una sola y de cosa divisible. La unidad de la prestacin no quita que puedan ser tambin varios los objetos debidos (como si en el ejemplo se debieran varias cosas). 2. Jurdicamente, son la regla general: As lo destacan los arts citados. De este modo, y aunque en la prctica no sea as, a toda obligacin con pluralidad de sujetos debe considerrsela como simplemente conjunta, salvo que se le haya negado tal calidad. 3. Puede ser originaria o derivativa: Ser originaria cuando desde su nacimiento intervienen varias personas, y ser derivativa cuando nace nica o solidaria y luego pasa a ser conjunta, como ocurre en el fallecimiento de un deudor. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus respectivas cuotas. 4. Por regla general, las obligaciones se dividen entre acreedores y deudores por partes iguales: As lo comprueba el 2307, pero puede perfectamente modificarse por la voluntad de las partes. El CC establece una excepcin a esta regla a propsito de los herederos y las deudas hereditarias (a prorrata). Efectos 1. Pago de la deuda: El deudor slo est obligado al pago de su cuota. Si paga dems, habr un pago de lo no debido. Si en tal caso lo hizo por error, tiene derecho a repetir, pero si lo hizo intencionalmente, se aplican las reglas del pago efectuado por un tercero extrao. Al revs, cada acreedor slo tiene derecho a percibir su cuota, y si recibe dems, debe restituir y no se libera al deudor respecto de lo dems. 2. Otros modos de extinguir: Lo dicho del pago rige para todos los modos de extinguir obligaciones. Si se produce confusin entre el deudor y un acreedor, no lo libera respecto de los dems. En cuanto a la nulidad, si sta es declarada a favor de uno de los varios deudores o acreedores, aprovecha a los dems. 3. Interrupcin de la prescripcin: La interrupcin a favor de uno de los acreedores no aprovecha a los dems y la interrupcin contra uno de los deudores no afecta al resto. 4. Mora: La constitucin en mora de un deudor por requerimiento del acreedor no afecta a los dems, y, al revs, no aprovecha a los dems acreedores. 5. Clusula penal: El 1540 establece que si la obligacin principal es de cosa divisible, la pena en ppo ser conjunta. Excepciones La mancomunidad es la regla general, el derecho comn, pero tiene las siguientes excepciones: 1. Solidaridad

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2. Indivisibilidad SOLIDARIDAD Aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestacin que, a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo as la ley o la voluntad de las partes, en trminos que el pago efectuado a alguno de aqullos o por uno de stos extingue toda la obligacin respecto de los dems. Alessandri. El objeto es divisible y cada acreedor puede exigir la totalidad de la deuda a cada uno de los deudores, los cuales estn obligados a la totalidad. As, en un mutuo de $300 a tres personas (A, B y C) puedo cobrarle $300 a A, B o C y no necesariamente 100 a cada uno, como si fuera mancomunada. Clasificacin: 1. Activa: Pluralidad de acreedores, cada uno puede exigir el total del crdito al deudor. 2. Pasiva: Pluralidad de deudores, a cada uno puede exigrsele el total de la deuda. 3. Mixta: Pluralidad de ambos Requisitos 1. Pluralidad de sujetos 2. Objeto divisible: As lo establece el 1551, si el objeto es indivisible, salimos de los mrgenes de la solidaridad y pasamos a la indivisibilidad. 3. Unidad en la prestacin, que no obsta a la pluralidad de vnculos. La cosa que se deba solidariamente debe ser la misma, no puede haber solidaridad si, por ejemplo, algunos deudores deben $100 y otros deben 50 sacos de trigo. La CS ha determinado que es posible establecer la solidaridad como una caucin indefinida (soy codeudor solidario de mi mujer para todas las obligaciones que contraiga con algn banco), y en este caso se trata de una clusula de garanta general. Que se pueda deber por diversos vnculos acarrea una serie de consecuencias: a. Alguno de los vnculos puede estar sujeto a modalidades, como lo seala el 1512. b. La causa de las obligaciones puede ser diversa. As por ejemplo, en un mutuo con dos codeudores solidarios, para uno la causa puede ser la de recibir el dinero prestado, y para otro la de ayudar al primero. c. Los plazos de prescripcin pueden ser variados, dependiendo de la naturaleza del vnculo. Se ha fallado as. d. La obligacin puede ser nula para algunos y vlida para otros. 4. Que tenga fuente en la ley, testamento, convencin o, en un caso, en sentencia judicial: El artculo 1511 seala que la solidaridad puede provenir de estas fuentes, pero no menciona la sentencia judicial, que es un caso muy excepcional. En los casos en que no es establecida por la ley, debe ser expresamente consagrada (la regla general, segn se sabe, es la mancomunidad). Determinar si hay o no solidaridad es una cuestin de derecho.

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a. La ley: En Chile es solo fuente de solidaridad pasiva. Algunos ejemplos son el 2317 para los coautores de un mismo ilcito civil; 546 para los miembros de una corporacin carente de personalidad jurdica; 419 y 1281 para los guardadores y albaceas, si fueran varios. b. El testamento: La voluntad del causante viene a establecer la solidaridad entre sus sucesores. c. La convencin: Puede pactarse despus del nacimiento de la obligacin incluso. d. Sentencia judicial: El 1511, como se dijo, no establece la sentencia como una fuente de solidaridad, de modo que los tribunales generalmente se limitan a declararla y no imponerla. Antes haba un caso en que se poda: 280, N 5, inc. 3. El hijo simplemente ilegtimo tena derecho a pedir alimentos a su presunto padre si a la fecha de concepcin hubo violacin, estupro o rapto de la madre. Si la violacin fue realizada por varios, y no era posible determinar quin era el padre, el juez poda imponer la solidaridad entre todos. FUNDAMENTOS DE LA SOLIDARIDAD Hay dos teoras que explican el fenmeno. Primero, la romana, que explica la solidaridad pasiva en la nocin de que cada deudor es obligado por el total de la deuda y puede actuar respecto de ella como lo hara un deudor nico. Los dems efectos se explican con el principio de unidad de prestacin y pluralidad de vnculos. En segundo lugar est la francesa. Explican la activa sealando que cada acreedor no es dueo del total, sino slo de su cuota, no puede actuar por s para el cobro del crdito, pero en la solidaridad se supone haber un mandato tcito y recproco entre acreedores. La doctrina del mandato tcito y recproco es tambin aplicable a la pasiva, salvo en los casos de la solidaridad legal, en que se habla de una representacin legal. Qu teora sigue nuestro CC? Claro Solar y Alessandri creen que se adopt la romana, dando los siguientes argumentos: 1. 1513 permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el crdito solidario. Esto prueba que se mira como dueo del crdito total. 2. El Proyecto Indito tena una nota al margen del precepto anlogo que sealaba el Proyecto se separa aqu del cdigo francs. Hay quienes creen que se sigue la romana en cuanto a la solidaridad activa, pero las soluciones que da el CC para la pasiva se asemejan a las que da la francesa. Adems, la nota al margen ya indicada se escribi a propsito de la activa (y si dice se separa aqu, dara a entender que la pasiva no estara separada). SOLIDARIDAD ACTIVA Consiste en que habiendo una pluralidad de acreedores de una cosa divisible, cada uno de ellos puede exigir el total de la obligacin, y cumplida sta por el deudor respecto de uno, se extingue para los dems. Hoy se encuentra en desuso por los peligros que implica. Puede pasar que el acreedor que cobre el total no quiera pagar, o que remita, nove o ceda el crdito.

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Adems, la solidaridad activa se transmite, de modo que las complicaciones se agudizan. Efectos Entre acreedores y deudor: 1. Cada acreedor puede exigir el pago del total y el pago que el deudor haga extingue la obligacin respecto de todos, pudiendo ste elegir a quien pagar, salvo que se le haya demandado por uno en particular y en ese caso debe pagarle a se. 2. Lo que se dice del pago vale para los dems modos de extinguir las obligaciones. 3. La interrupcin que beneficia a uno de los acreedores aprovecha al resto: 2519 4. Constituido en mora el deudor por uno de los acreedores, lo estar tambin para los dems Entre acreedores una vez extinguida la obligacin Nada dice el CC. Siguiendo la teora del mandato tcito y recproco (francesa), se produciran los efectos del mandato, y en este caso debe rendir cuenta a sus mandantes. En la teora romana, el dominio del acreedor sobre todo el crdito rige slo ante el deudor, en la realidad es dueo slo de su cuota. La solidaridad se termina y se da derecho a los dems acreedores para demandar el cobro de sus respectivas cuotas. As se desprende del 1668 (a propsito de la confusin). SOLIDARIDAD PASIVA Existiendo una pluralidad de deudores, el acreedor puede exigir el total de la deuda a uno cualquiera de ellos, y el pago que ste haga extingue la obligacin respecto de los dems. Como caucin, relacin con la fianza: El acreedor puede hacer efectivo su crdito en tantos patrimonios como deudores haya, de ah que sea una especie de caucin. Si tenemos un deudor insolvente, se puede demandar a los dems que no lo sean, lo cual es una garanta para el acreedor. Se hace ms claro este carcter cuando uno de los deudores nada tiene que ver con la deuda misma y accede a ella con el objeto de garantizar. Se asemeja a la fianza porque en ambos casos se supone un mnimo de dos deudores, pero en la fianza hay dos obligaciones: una subsidiaria a la otra. Por su parte, en la solidaridad, la obligacin es una sola. La solidaridad ofrece ms garantas que la fianza en dos sentidos: 1. El fiador goza, por lo general, del beneficio de excusin para exigir que el acreedor se dirija primeramente al deudor principal. Este beneficio no existe en la solidaridad. 2. El fiador goza tambin del beneficio de divisin. Si son varios los fiadores, slo puede perseguirse la cuota que corresponda a cada fiador. En la solidaridad opera todo lo contrario. La fianza tiene una ventaja en tanto no rige para ella la unidad de prestacin. No puede obligarse el fiador en trminos ms gravosos que el deudor principal, pero s

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puede hacerlo por menos y adems puede obligarse a pagar una suma de dinero igual o mayor al valor de la cosa que se debe. Solidaridad imperfecta Los franceses reconocen esta posibilidad, y en esta hiptesis, la solidaridad slo produce el efecto de dar derecho al acreedor para demandar la totalidad a cualquiera de los deudores. Se presentara en los casos en que la doctrina y la jurisprudencia han creado solidaridad sin texto legal. En Chile no tiene asidero, porque siendo excepcin a la regla general, no puede presentarse sino por texto expreso. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD Entre acreedor y deudores 1. Respecto de la demanda del acreedor: 1514, podr dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin poder oponerse el beneficio de divisin. Se ha resuelto que prorrogada la competencia por uno de ellos, se entiende prorrogada para todos los deudores. Adems, la solidaridad se comunica a las dems acciones que tenga contra los deudores, a propsito de la accin resolutoria. Es decir, puede tambin demandar la resolucin solidariamente si el contrato es bilateral. Si el deudor paga solo parcialmente, la solidaridad sigue respecto de todos por el remanente. A este respecto hay dos problemas: a. La cosa juzgada: Se demanda a uno de los codeudores, qu efectos produce esta sentencia? La CS ha resuelto que no existe accin de cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia en contra de los deudores que no figuran en la demanda. Muy criticado por la doctrina. b. Crdito privilegiado contra un deudor: Puede ocurrir que el crdito sea privilegiado respecto de todos los deudores, como tambin puede ocurrir que sea privilegiado slo respecto de algunos. Pasa a ser tambin privilegiado el crdito de los dems en este caso? Debiera ser que no, puesto que el privilegio es inherente al crdito al que accede y no debiera comunicarse. La CS ha resuelto lo contrario. 2. Extincin de la deuda: Extinguida la obligacin por uno, sta se extingue tambin para los dems deudores. Esto es vlido para el pago y los dems modos de extinguir, aunque algunos merecen comentario especial: a. Novacin y dacin en pago: 1519. Si la novacin se efecta entre el acreedor y uno de los codeudores, dicha novacin libera a los dems, salvo que ellos accedan a la obligacin nuevamente constituida. Slo si consienten en la nueva obligacin quedarn obligados a ella. Esto debe entenderse aplicado tambin a la dacin en pago. b. Imposibilidad en el cumplimiento: Si la cosa debida solidariamente perece, habr que distinguir si es culpable o fortuito. Si es fortuito, la obligacin se extingue respecto de todos. Pero, si la cosa perece por culpa o en la mora, quedan todos solidariamente obligados al precio. La accin de perjuicios por la culpa o mora slo puede ser intentada contra el deudor culpable o

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moroso (1521). El precio lo deben todos, la indemnizacin slo el culpable o moroso. c. Transaccin: Contrato que tiene por objeto precaver un litigio eventual o poner fin a uno existente, hacindose las partes concesiones recprocas. Es un contrato intuito personae, y no surte efecto sino entre los contratantes, salvo que hubiera una novacin en la solidaridad. Entonces, la regla general es que no afecte a los dems codeudores, pero los libera en caso de haber novacin. 2456, 2461. d. Remisin: Si el acreedor condona la deuda respecto de uno o algunos, no se extingue la deuda respecto de los que no se haya remitido, pero se rebaja la deuda en las cuotas correspondientes a los condonados. e. Compensacin: Si un deudor es, a su vez, acreedor del acreedor, podr oponer la excepcin de compensacin y se extingue la deuda, debindole los dems sus respectivas cuotas del crdito. Los dems no pueden oponer esta excepcin si el deudor-acreedor no le hubiera cedido su derecho. 3. Interrupcin y mora: Lo resuelve el 2519. La interrupcin de la prescripcin, sea natural o civil, que opere contra uno de los codeudores solidarios, afecta a los dems. La ley nada dice respecto de la mora, pero es aceptado por la doctrina que tambin perjudica al resto. 4. Otros efectos de menor trascendencia: Se pueden mencionar los siguientes: a. La clusula penal estipulada por todos los codeudores, puede demandarse respecto de cualquiera de ellos. b. En la cesin de crditos debe notificarse al deudor o ste aceptarla. Si es solidaria, basta con que se notifique a uno o que uno acepte. 5. Excepciones del deudor demandando: El demandado puede defenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias. El CC se ocupa de las perentorias y las califica en personales, reales o mixtas (1520 y 2354). a. Excepciones reales: Miran a la obligacin objetivamente considerada. De acuerdo al 1520, las puede oponer cualquier deudor solidario. Pueden citarse las siguientes: nulidad de la obligacin, los modos de extinguir obligaciones que afecten a stas en s mismas, cosa juzgada (de conformidad al 2354), modalidades que afecten a todos los vnculos jurdicos, la excepcin de contrato no cumplido si es bilateral. b. Excepciones personales: Ataen a una situacin particular del deudor que las invoca y slo pueden ser opuestas por quien es titular de ellas. Ah est la gran diferencia con las reales. Cules son? Causales de nulidad relativa, como los vicios del consentimiento o la incapacidad relativa; modalidades relativas al vnculo particular de un deudor con el acreedor, beneficio de competencia y la cesin de bienes; y, por ltimo, transaccin, siempre que no envuelva novacin. c. Excepciones mixtas: Remisin y compensacin. Producen efectos especiales, segn se vio. EFECTOS ENTRE DEUDORES UNA VEZ EXTINGUIDA LA DEUDA

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Contribucin a la deuda: Es lo que debe hacerse una vez extinguida la obligacin, pues de lo contrario podra habra un enriquecimiento sin causa de los dems deudores que no concurrieron a extinguir. La solidaridad ya no existe, sin embargo. Hay que distinguir: 1. Oper un modo de extinguir no satisfactorio: Se trata de los ME que no satisfacen el crdito (como lo hara el pago) y, en consecuencia, no imponen sacrificio econmico alguno para el deudor. Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la obligacin, los codeudores nada se deben. 2. Import un sacrificio econmico: Se vuelve a distinguir si la solidaridad beneficiaba a todos los deudores o a algunos de ellos (1522). Si la solidaridad interesaba a todos, entonces el deudor que pag o extingui por un medio equivalente al pago se subroga en la accin del acreedor con todos sus derechos y seguridades, pero respecto de sus cuotas respectivas (ya no hay solidaridad, la obligacin pasa a ser simplemente conjunta). Es un caso de subrogacin legal que presenta algunas particularidades. Primero, porque la subrogacin generalmente opera respecto de un tercero ajeno a la deuda que se ha pagado. Por otro lado, la subrogacin es una institucin del pago, y aqu se aplica a otros ME equivalentes. Por ltimo, en la subrogacin el nuevo acreedor tiene todos los derechos que tena el primitivo, inclusive la solidaridad. 3. Import un sacrificio y la solidaridad no beneficiaba a todos los codeudores: Si alguien se obliga solidariamente slo para garantizarla, como caucin, se obliga a la deuda, pero no a la contribucin de la misma. Habiendo esta clase de deudores, habr que distinguir si l extingui la deuda o si fue otro. Al respecto, el 1522 seala que esta clase de codeudores sern considerados como fiadores. As, si la deuda se extingui por uno de los deudores interesados, no puede cobrarle al que no tena inters en ella y, a la inversa, si quien extingui era el deudor-fiador, ste puede repetir por el total a los dems codeudores interesados. A ste le es tambin aplicable la excepcin de subrogacin que establece para el fiador el artculo 2355, segn Abeliuk. Insolvencia de uno de los deudores? Inciso final del 1522. La parte o cuota del insolvente se reparte entre los dems a prorrata de las suyas, comprendidos an los condonados por el acreedor. La situacin es la inversa en las obligaciones simplemente conjuntas, y como la solidaridad se convierte en una obligacin simplemente conjunta, se hace una excepcin a la regla general. El deudor que no tiene inters en la solidaridad no contribuye tampoco en este caso. EXTINCIN DE LA SOLIDARIDAD Puede extinguirse por va principal (deja de producir sus efectos, total o parcialmente, y la obligacin subsiste) o accesoria (como consecuencia de la extincin de la obligacin). La extincin por va principal opera en dos supuestos: 1. Por renuncia del acreedor: Dado que se establece en su beneficio, puede renunciar a ella de acuerdo al artculo 12. El 1516 la regula, pudiendo ser total o parcial, expresa o tcita. Se renuncia totalmente cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda, pasando sta a ser simplemente conjunta. Ser parcial cuando se refiere a uno o ms de los codeudores solidarios y en tal caso slo puede cobrarle a los favorecidos sus respectivas cuotas, conservando

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el derecho de reclamar el total a los no favorecidos. Ser expresa si se hace en trminos explcitos y formales, y ser tcita cuando se renen las siguientes condiciones: a. Acreedor demanda la cuota de uno solo o recibe su pago; b. Que de ello quede constancia en la demanda o carta de pago (recibo); c. Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus derechos. Si se renuncia a la solidaridad en obligaciones peridicas, se refiere slo a las devengadas y no a las futuras (1517) 2. Por muerte de un codeudor solidario: 1523. Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda, pero cada uno lo ser respecto de la cuota que le corresponda de acuerdo a su porcin hereditaria. Esta es una de las diferencias ms relevantes con la indivisibilidad, pues sta s se transmite. INDIVISIBILIDAD Supone tambin la existencia de pluralidad de sujetos activos o pasivos, y, asimismo, de una sola prestacin. El 1523 seala que la obligacin ser divisible o indivisible, segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, intelectual o de cuota. El concepto es poco claro. Nunca habra indivisibilidad jurdica pues todas las cosas son susceptibles de divisin fsica y, con mayor razn, de cuota. Habr, en todo caso, indivisibilidad cuando la cosa, al partirse, pierda su identidad (e.g. divisin fsica de un auto). Al referirse a la indivisibilidad de cuota, el CC pretende decir que una obligacin lo ser en la medida de que la prestacin no sea no es susceptible de efectuarse por parcialidades. Es obligacin indivisible aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestacin no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor est obligado a cumplirla en su totalidad. Clasificacin Puede clasificarse en los mismos trminos que la solidaridad (activa, pasiva o mixta), dependiendo en quin se presente. En cuanto a su pago, Dumoulin hace la siguiente clasificacin: 1. Absoluta: Es impuesta por la naturaleza misma de la prestacin y las partes no podran modificarla. El ejemplo que se da es la constitucin de una servidumbre, que aunque el predio se divida posteriormente, seguir gravado cada uno en la parte que corresponda. 2. Relativa: El objeto mismo de la obligacin puede ser dividido, y la prestacin cumplirse por parcialidades, pero para los fines previstos por las partes es indispensable que sea cumplida en forma total y no parcial. El contenido impone la indivisibilidad. 3. De pago o convencional: Se llama as a los casos del 1526, pero no todos ellos son convencionales. Algunos son de indivisibilidad lisa y llana, pero s hay otros que podran llamarse convencionales (porque las partes le han dado este sentido

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o porque el legislador as lo interpreta. Lo que hay en el 1526 son excepciones a la divisibilidad. 4. Originaria, o derivativa: Segn si comenz con pluralidad de sujetos y la obligacin en s o la convencin le conferan tal carcter, o bien si la obligacin tena un solo deudor y acreedor y alguno fallece, y la prestacin no puede ser dividida. En las obligaciones de dar, hacer y no hacer La obligacin de dar, es normalmente divisible, y la excepcin la constituye la constitucin de servidumbre. Las de hacer son generalmente indivisibles, porque su objeto tambin lo es. As, si se encarga la ejecucin de una obra a varias personas, cada una se obliga por el total. En las de no hacer, carece de importancia, porque si bien es cierto que todos los deudores deben abstenerse de ejecutar el hecho, la contravencin generalmente se traduce en una indemnizacin, que es generalmente divisible. Si puede deshacerse lo hecho, la obligacin pasa a ser de hacer, aplicndose lo dicho a su respecto. Indivisibilidad activa Tiene poco inters prctico porque los casos de mayor aplicacin prctica (1526) son pasivos. Queda reducida a los casos de la natural y relativa, que no son frecuentes. Efectos 1. Derecho de exigir cumplimiento: Cada uno de los acreedores puede exigir el total de la obligacin al deudor (1527). En esto no se diferencia de la solidaridad, pero tiene diferencias en los dems ME, porque en la indivisibilidad el acreedor no puede disponer del crdito. As lo dispone el 1532, y se prohbe a un acreedor remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si as lo hiciera, los dems acreedores pueden an perseguir la cosa, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que remiti o recibi el precio. Lo mismo se aplica con otros ME. 2. Pago a uno de los acreedores: El pago efectuado por el deudor a uno de los acreedores extingue la obligacin. Entre los acreedores se procede a la liquidacin. 3. Es transmisible. Se transmite la indivisibilidad a los herederos del acreedor, y cada uno de ellos puede exigir el cumplimiento. 4. Interrupcin: No se seala en la ley si la interrupcin hecha por uno beneficia a los dems. Parece evidente que as sea si cada acreedor puede cobrar el total. 5. Suspensin: En la suspensin parece operar lo contrario, ya que se trata de un beneficio excepcional que la ley otorga a ciertas personas, pudiendo slo aplicarse al provecho de ellas. Hace dudar el 886, que establece la regla contraria para las servidumbres. Indivisibilidad pasiva Tiene lugar cuando existiendo varios deudores, cuando por la naturaleza de la obligacin, el modo en que ha sido establecida, o por disposicin de la ley, la prestacin no puede efectuarse en forma parcial.

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Efectos 1. Cada deudor es obligado al total de la deuda: 1527, aunque no se haya estipulado solidaridad. Se diferencia de ella en que en la indivisibilidad el deudor puede, en ciertos casos, pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin de cumplir la obligacin entre todos. Esto no existe en la solidaridad. 1530, puede pedirse si la naturaleza de la obligacin le impide cumplirla solo, si la naturaleza no lo impide, no puede pedirse dicho plazo. 2. Pago efectuado por uno de los codeudores: Extingue la obligacin respecto de los dems. Una vez que se extingue, viene la contribucin a la deuda: el que pag tiene derecho a que le reembolsen los dems. 3. Interrupcin: 1529 la regula expresamente. La interrupcin de la prescripcin de uno de los codeudores, interrumpe la de los dems. 4. Es transmisible: Es una de las diferencias principales con la solidaridad. Cada uno de los herederos de un deudor de una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo: 1528. 5. La indemnizacin es divisible: Si se incumple una obligacin indivisible, la indemnizacin que se siga ser divisible. Los arts. 1533 y 1534 establecen las siguientes reglas al efecto: a. Si la obligacin es imposible de cumplir por hecho o culpa del deudor, ste, solo, es responsable de los perjuicios. b. En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligacin es divisible: cada uno responde con su cuota. c. Si de dos codeudores que deben la ejecucin de un hecho, uno est llano a cumplir y el otro retarda, ste slo ser responsable de los perjuicios de la inejecucin o retardo. Excepciones a la divisibilidad Los 6 casos de indivisibilidad que contempla el 1526 se ven como excepciones a la regla general de las obligaciones con pluralidad de sujetos: la conjuncin. Se les llama tambin indivisibilidades convencionales, porque son las partes las que expresa o tcitamente las han deseado. Son tambin de pago, porque la cosa en s permite divisin, pero las partes o el legislador han entendido qye las prestaciones no pueden verificarse parcialmente. Todos los casos son de indivisibilidad pasiva. Son los siguientes: 1. Accin prendaria o hipotecaria: Estos acreedores tienen dos acciones: una personal (que deriva de la convencin garantizada por estas cauciones) y una real (derivada de la prenda o hipoteca, segn). La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la real. Abarca varios aspectos: a. El objeto dado en prenda o hipoteca: Si son varios los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir cualquiera o todos ellos por el total de la deuda (2408). b. Respecto del crdito: Todo el inmueble o mueble hipotecado o prendado garantiza el crdito hasta la total extincin de ste. As, si se efectuaran mejoras en las cosas, no pueden reclamarse stas ni pedirse un alzamiento parcial de la caucin.

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c. En el caso de pluralidad de sujetos: Es aplicable lo dicho hasta ahora y, adems, la accin prendaria o hipoetcaria se dirige contra el codeudor que posea, en todo o parte, la cosa empeada o hipotecada, y si son varios, contra todos ellos. Entrega de una especie o cuerpo cierto: Si la deuda es de especie o cuerpo cierto, aquel de los deudores que posee es obligado a entregarla. La obligacin de entregar est incluida en la de dar, pero en este caso est claro que la ley se refiere a la entrega material y no a la jurdica (con transferencia de dominio). Indemnizacin de perjuicios: Aquel de los codeudores que por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio. Solidariamente es mal ocupado, se quiso significar que el deudor culpable es el nico responsable de la indemnizacin y la obligacin no se divide entre los codeudores. Deudas hereditarias: Generalmente se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas y su pago, por regla general, es una obligacin conjunta. El 1526 reglamenta la posibilidad de que el testador, los coherederos, la particin o la convencin con el acreedor establezca una divisin distinta. Veremos los casos: a. Herederos, testador o particin establecen divisin diferente de las deudas hereditarias: Cuando as se dispone, el acreedor podr dirigirse contra el o los herederos designados para pagar el total por, justamente, el total, o contra los dems herederos por sus respectivas cuotas: el acreedor puede acogerse a las reglas generales, o puede cobrar el total al heredero gravado. b. Caso en que el causante y acreedor estipulan indivisibilidad: Se trata de una indivisibilidad pactada en la vida del causante, que se traspasa a sus herederos y es frecuente en la actividad bancaria. Es tambin una indivisibilidad pasiva y eso se desprende del inciso final del 1526. Cosa cuya divisin causa perjuicio: No es pactada por las partes. El legislador la establece interpretando su voluntad. As, por ejemplo, dos personas se obligan a entregar dos hectreas de terreno indeterminado (no cuerpo cierto, pues ah se aplica el numeral tercero): no puede un deudor entregar una hectrea y el otro una hectrea separada, hay un perjuicio para el acreedor. Obligaciones alternativas

PARALELO ENTRE SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD Se asemejan en la pluralidad de sujetos, en que cada acreedor y deudor est facultado y obligado para cobrar y pagar el total de la deuda, respectivamente. Algunos efectos secundarios son los mismos, como en la interrupcin que beneficia o perjudica al resto de los acreedores y deudores. Son distintas, y as lo dispone el 1527. Diferencias: 1. Objeto: La solidaridad se refiere a cosa divisible, en la indivisibilidad no. 2. Fuente: La solidaridad es establecida por ley, convencin, testamento e incluso por sentencia judicial. La indivisibilidad la impone el objeto mismo de la obligacin. 3. En sus efectos: La solidaridad no pasa a los herederos, la indivisibilidad s.

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4. Efectos secundarios. En la prdida culpable de la cosa solidariamente debida, el precio se debe tambin de forma solidaria. En la indivisibilidad, por regla general, las indemnizaciones se deben en forma conjunta. El acreedor solidario puede disponer del crdito, no as el acreedor de una obligacin indivisible. El plazo para concurrir conjuntamente con los dems codeudores se da solo en la indivisibilidad, etc. OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDADES MODALIDADES Aquellas clusulas que las partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales de la obligacin en cuanto a su existencia, exigibilidad o extincin. Tienen carcter accidental. Requieren generalmente estipulacin de parte, y no son esenciales, generalmente, al acto o contrato. Son elementos accidentales de acuerdo a la clasificacin del 1444. Excepcionalmente son de la naturaleza, como la condicin resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse lo pactado por la contraparte. Es modificable por las partes, de ah que sea un elemento de la naturaleza. La modalidad es esencial en el contrato de promesa, debe fijarse un plazo o condicin para la celebracin del contrato prometido. Si no se fija, el contrato es nulo absolutamente. Caractersticas: 1. Son excepcionales: Lo normal es que las obligaciones produzcan sus efectos sin ms, a lo menos jurdicamente. 2. No se presumen: Quien alegue que se han establecido debe probarlo. Acreditada su existencia, debe tambin probarse verificado el hecho en que consistan. Por excepcin el legislador las presume, como en la CRT del 1489. El acreedor no debe, en ese caso, probar la existencia de la CRT, sino que debe acreditar el incumplimiento (el hecho en que consiste). Otro caso de lo mismo es el fideicomiso que, en s, es una institucin condicional. Por ley se exige que el fideicomisario exista a la poca de verificarse la condicin en que consista el fideicomiso (entonces, hay dos condiciones simultneas). 3. No son modalidades los hechos jurdicos esenciales para el perfeccionamiento de actos y contratos: Todas las modalidades son hechos futuros. Hay en D otros casos que requieren tambin la concurrencia de otros hechos futuros, pero que no son accidentales sino esenciales, impuestos por el legislador. As, por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales y las donaciones por causa de matrimonio. Ambas suponen un hecho futuro (la celebracin del matrimonio) y ste es un requisito de eficacia. Aplicacin de las modalidades Hay que distinguir los actos patrimoniales y los de familia. En los primeros, impera la voluntad de las partes, de modo que se acepta en general la aplicacin

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de toda clase de modalidades, y slo por excepcin se prohben, como en el caso del 1227: no se puede aceptar o repudiar una herencia condicionalmente ni hasta o desde cierto da, debe ser pura y simple. 1197 seala que la legtima rigorosa no es susceptible de plazo, modo o condicin alguna. En los actos de familia, el ppo es el inverso. En general no pueden sujetarse a plazos, condiciones, modos, ni gravmen alguno (art. 9, ley 7613) OBLIGACIONES A PLAZO Desordenada su reglamentacin. Las reglas de su computacin estn en los arts 4850, se trata tambin en los arts 1494-1498, pero solo respecto al plazo suspensivo. Concepto y clasificacin De acuerdo al 1494, el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de una obligacin. Abarca slo el suspensivo. La mayora de los autores lo define como el hecho futuro cierto del que depende la exigibilidad o extincin de un derecho. La diferencia principal del plazo con la condicin es la certidumbre, que no se presenta en sta. Se sabe que el hecho futuro ocurrir en el plazo. La condicin puede o no ocurrir, de ah que puedan entenderse fallidas. No importa que no se sepa exactamente cundo ha de ocurrir un plazo (indeterminados), pero debe saberse que ocurrirn, como la muerte. Clasificaciones 1. Determinado o indeterminado: Lo que los distingue es el conocimiento que se tiene de cundo ha de ocurrir el hecho. Se sabe que ocurrir, pero se ignora en qu momento, como el da de la muerte de una persona, este plazo es indeterminado. La regla general es que sean determinados. 2. Fatales no fatales: El plazo es fatal cuando llegado su vencimiento se extingue irrevocablemente el derecho que debi ejercitarse en el tiempo sealado. No ser fatal si llegado el vencimiento, el derecho puede ejercerse eficazmente. 49 dispone que cuando un acto debe ejercitarse en o dentro de cierto plazo, valdr si se ejecuta antes de la medianoche del ltimo da del plazo (lo repite el 64 CPC). Los plazos fatales se relacionan con la caducidad de los derechos. 3. Expresos y tcitos: El primero se establece en trminos formales y explcitos y el segundo es el indispensable para cumplirlo. Hay ciertas obligaciones que lo requieren, an cuando no se estipule. Por ejemplo, en una CV al extranjero, se entiende que hay un plazo mnimo (lo que se demoren en llegar las mercaderas), aunque no se pacte. 4. Convencionales, legales, judiciales: El convencional es establecido por las partes de comn acuerdo, por el testador, y son la regla general en plazos. Los legales son establecidos por la ley, escasos en civil, abundantes en procesal. Ejemplos civiles son los plazos de prescripcin, el plazo de 24 horas para pagar en el pacto comisorio calificado, el plazo del 2200 en el mutuo (10 das). Los judiciales son los fijados por el juez, y son excepcionales porque slo pueden

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hacerlo en virtud de texto expreso38, pero puede interpretarlos (1494). Algunos ejemplos: 904, en las prestaciones mutuas, la restitucin se har en el plazo que el juez determine; 1094, se faculta al juez para determinar el tiempo que durar el modo; 2201, en el mutuo puede fijar el plazo en ciertas circunstancias si la devolucin debe hacerse cuando sea posible; 378, inc. 2, plazo para confeccionar inventario; 1276; 1305; etc. El plazo judicial no es fatal. 5. Continuos y discontinuos: Plazo continuo corre sin interrumpirse por la interposicin de das feriados. El discontinuo se suspende en esos das, los que no se calculan para su cmputo. Segn el 50, la regla general es la continuidad. Los plazos de das del CPC son la excepcin. No corren en das feriados, salvo que el juez resuelva lo contrario. Se aplica solo a los de das contenidos en el CPC. 6. Suspensivo y extintivo: El suspensivo excluye la exigibilidad de un derecho, el extintivo extingue un derecho y la obligacin correlativa. Es, por tanto, un ME, aunque el CC no lo enumere como tal en el 1567. Efectos del plazo Debe distinguirse entre los extintivos y los suspensivos. En plazos suspensivos Se suspende la exigibilidad de un derecho. Al contrario de la condicin suspensiva, que es incierta, se sabe que el derecho va a ser exigible, pero no lo es an. El derecho y obligacin correlativa existen, pero no se pueden exigir. As lo comprueba el 1084 (que es aplicable por la remisin del 1498). De esto se deriva: 1. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est sujeto a devolucin: Se entiende haber una renuncia al plazo porque el derecho ya existe. En la condicin puede existir obligacin se repetir. Hay una excepcin en el inc. 2 del 1495 en los plazos que tienen valor de condiciones. Es lenguaje mal empleado. Quiso referirse al 1085 en que hay una condicin impuesta por ley y, en consecuencia, el derecho est sujeto a condicin (aunque se fije un plazo) y por eso puede proceder la repeticin. 2. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas: Si se otorga esta facultad expresamente al acreedor condicional, con mayor razn la debe tener el acreedor a plazo. 3. El derecho y obligacin a plazo se transmiten: Lo seala el 1084, e incluso puede enajenarse la cosa que se debe a plazo. 4. El derecho existe, pero no puede exigirse: El acreedor no puede demandar el cumplimiento; el deudor no estar en mora, ni corre la prescripcin. Efectos una vez vencido Puede exigirse el cumplimiento. En consecuencia: 1. Corre la prescripcin. De acuerdo al 2514 se cuenta desde que la obligacin es exigible.
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El CC se apart del francs restringiendo la facultad del juez para fijar plazos. El francs contempla la posibilidad de fijar un plazo de gracia para el cumplimiento de una obligacin.

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2. Puede operar la compensacin que supone que las deudas sean actualmente exigibles. 3. Si el plazo es convencional, por regla general queda el deudor constituido en mora por su solo vencimiento (1551). Efectos del extintivo Mientras est pendiente, el acto o contrato sujeto a l produce plenamente sus efectos. Vencido, se produce la extincin del derecho y obligacin de pleno derecho. En el contrato de promesa tiene otros efectos: vencido sin celebrar el contrato prometido, la obligacin est incumplida. Extincin del plazo Puede extinguirse por tres maneras: 1. Por su cumplimiento, que se llama vencimiento. 2. Por la renuncia 3. Por la caducidad Vencimiento del plazo Es la forma usual. Deben aplicarse las reglas del 48 y ss para computarlo. Renuncia El plazo est establecido en beneficio de una o ambas partes, de modo que es renunciable segn el art. 12. Puede renunciarlo aquel en cuyo beneficio se establece, y en ese sentido lo normal es que aproveche al deudor, pero puede beneficiar al acreedor o ambos. En general se permite que el deudor renuncie al plazo (salvo que el testador o la convencin hayan establecido lo contrario). Se excepta de esta regla el caso en que la anticipacin al pago implique un perjuicio al acreedor. En el caso del mutuo a inters, el 1497 se remite al 2204 que dispone: podr el mutuario pagar toda la suma prestada, an antes del trmino, salvo que se hayan pactado intereses. En estos casos el plazo est a beneficio de ambas partes y la renuncia debe hacerse de comn acuerdo. La ley 18010 establece reglas al respecto en su artculo 10. La regla general es que los prepagos se acuerdan entre las partes. Cumplidos ciertos requisitos en operaciones de crdito, el derecho a prepagar es irrenunciable: 1. Que el capital no supere UF 5.000 2. Que el deudor no sea una institucin fiscalizada por la SBIF. 3. Que los pagos anticipados sean superiores al 25% de la obligacin, las inferiores requieren el consentimiento. 4. Deben cumplirse las condiciones a) y b) del precepto segn se trate de operaciones reajustables o no. En definitiva, se debe pagar el capital que se prepaga y los intereses calculados a la fecha del pago, ms la comisin de prepago, cuyos lmites varan entre ambas operaciones. En otras obligaciones reajustables que NO sean operaciones de crdito, no puede prepagarse sin consentimiento del acreedor. Un ejemplo de plazo que beneficia nicamente al acreedor, es el depsito: slo puede renunciar ste.

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Caducidad del plazo Es la extincin anticipada de ste en los casos previstos por la convencin o la ley. No obstante no haber transcurrido ntegramente el trmino, el acreedor puede exigir el cumplimiento anticipado porque situaciones como la insolvencia del deudor hacen temer que dicho crdito no pueda ser realizado. La caducidad legal est en el 1496 y es excepcional. 1. Caducidad convencional: Se produce en los casos expresamente establecidos en el contrato. El acreedor se reserva el derecho de exigir anticipadamente el cumplimiento ntegro, de verificarse una condicin. Es frecuente la estipulacin de las llamadas clusulas de aceleracin. Son tpicas en casos de obligaciones de cumplimiento fraccionado como el saldo de una CV que se paga en cuotas, que de atrasarse el deudor en el pago de una, hace exigible el resto. El tema tiene importancia para determinar cundo empieza a correr la prescripcin. La jurisprudencia ha aceptado la inclusin de las clusulas y considera que estn en beneficio del acreedor, de modo que puede renunciar a ellas y la prescripcin corre desde el vencimiento de cada cuota y no desde la ltima. Ejercitada la clusula de aceleracin, la prescripcin comienza a correr para toda la obligacin. 2. Quiebra o notoria insolvencia: Primera causa legal. Puede exigirse el pago completo si el deudor cae en quiebra o en notoria insolvencia. Son dos cosas diferentes. Si bien en ambos casos el deudor no est en condiciones de cubrir sus crditos, la insolvencia es un estado de hecho y la quiebra uno de derecho. Puede haber un fallido solvente (si cesa en el pago de una obligacin mercantil, pero tiene mucho activo) y puede haber un insolvente no en quiebra. La notoriedad de la insolvencia es una cuestin de hecho que aprecia el juez, pero no es necesaria resolucin judicial, ya que opera de pleno derecho. 3. Prdida o disminucin de las cauciones: Segunda causa legal. Cuando por hecho o culpa del deudor se extinguen las cauciones o disminuyen considerablemente de valor. La caducidad en este sentido es revocable pues el CC permite al deudor revertirla mediante la renovacin o mejora de las cauciones. Para que opere, deben concurrir 3 requisitos: a. Que el crdito tenga cauciones: De acuerdo al 46. b. Que las cauciones se extingan o disminuyan considerablemente de valor: Puede deberse a causas jurdicas o materiales. c. Extincin o disminucin debe ser imputable al deudor: Si se debe a caso fortuito, no se produce la caducidad, salvo en el caso de la hipoteca, ya que el 2427 no exige este requisito. OBLIGACIONES CONDICIONALES Se reglamenta entre el 1473 y el 1493 (T. IV, L. IV) y tambin a propsito de las asignaciones modales (T. IV, L. III). Se reglamentan tambin a propsito del fideicomiso (T. VIII, L. II). El 1473 da un concepto: Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.

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Agregando sus efectos, se define como hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extincin de un derecho y su obligacin correlativa. En otros arts el CC usa condicin en otro sentido, como para referirse al estado en que se encuentra una persona (55, 1456, 467, 471) y en el 1956 se refiere a condiciones como los trminos de un acto. Elementos: Hecho futuro, hecho incierto 1. Hecho futuro: Es un elemento comn a las modalidades. Si se pacta un hecho presente, coexistente con el contrato, no hay condicin. El 1071 da las reglas para condiciones presentes o pasadas (importante para asignaciones testamentarias condicionales). Debe distinguirse si el hecho ocurri o no. Si se verific, la condicin se mira como no escrita y si no se ha verificado, no vale la disposicin. 2. Hecho incierto: El hecho puede ocurrir o no, segn las circunstancias. Esto es lo que distingue a la condicin. Por esto, la condicin puede quedar fallida. Clasificaciones 1. Suspensiva y resolutoria: Influye en los efectos de la condicin. El 1479 dispone que la condicin ser suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho y resolutoria, cuando por su verificacin se extingue un derecho. La suspensiva, entonces, es en la que hay un hecho futuro incierto del que depende el nacimiento de un derecho. La resolutoria, en cambio, es en la que hay un hecho futuro incierto del que depende la extincin de un derecho. La condicin siempre tendr ambos caracteres segn el punto de vista que se adopte (as, la suspensiva para el acreedor ser resolutoria para el deudor). Lo que diferencia a ambas es que en la suspensiva el derecho no ha nacido, mientras que en la resolutoria s, pero est amenazado de extincin. 2. Positiva o negativa: Consiste, una, en que acontezca algn hecho y, la otra, en que un hecho no acontezca. Adquiere relevancia la clasificacin en relacin con la posibilidad y licitud de la condicin. 3. Posibles, imposibles; lcitas e ilcitas: No todas las condiciones son vlidas (1475, 1476, 1480), La condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible la contraria a las leyes de la naturaleza, y es moralmente imposible la que va contra las leyes, orden pblico, o buenas costumbres (e.g., te doy $100 si me nombras heredero). Las suspensivas que sean fsica o moralmente imposibles (o se hagan imposibles) se tienen por fallidas. Las resolutorias se tienen por escritas, siendo el acto puro y simple. La condicin negativa debe ser tambin fsica y moralmente posible, pero ac se distingue de acuerdo a la clase de imposibilidad. Las condiciones negativas fsicamente imposibles se tienen por no escritas, no hay condicin pues se sabe que el hecho no puede ocurrir (te doy $100 si no agarras una estrella con la mano). En las moralmente imposibles, se vicia la disposicin, es un caso de nulidad (te doy $100 si no matas a Pedro). 4. Expresa y tcita: Es expresa la que se hace en trminos explcitos y formales, y es la regla general porque las modalidades no se presumen. Es tcita cuando la

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ley la subentiende sin necesidad de clusula especial (como, por ejemplo, la CRT). 5. Determinadas e indeterminadas: En las primeras, no se sabe si el hecho ocurrir, pero en el supuesto de que ocurra, se sabe cundo (te doy $100 si cumples 25 aos). Muchas veces, para hacer que una condicin indeterminada sea determinada, se le agrega un plazo (te doy $100 si te recibes dentro de 3 aos). La indeterminada no tiene poca ni plazo para su cumplimiento (te doy $100 cuando te recibas). En cunto tiempo puede cumplirse la indeterminada? En principio, no hay tiempo y slo estar fallida en tanto sea evidente su imposibilidad (e.g. quien tena que recibirse, muere). El problema ha sido alterado por la modificacin de los plazos de prescripcin. El 739, del fideicomiso, seala que toda condicin de que dependa la restitucin de un fideicomiso que tarde ms de 5 aos en cumplirse, se tendr por fallida (salvo que la condicin sea la muerte del fiduciario). Este plazo fue de 30 aos a la promulgacin, luego de 15, y ahora es de 5. El plazo de 30 aos era el mximo que fijaba la ley, y fue rebajado a 15. Se aplicaba a la NA, a la prescripcin ordinaria. Algunos crean que el 739 era de aplicacin general a todas las obligaciones condicionales. Vencidos, se tena por fallida la condicin. Los argumentos se basaban en la necesidad de consolidar las situaciones jurdicas, se deca que el espritu de la ley era se. El mismo mensaje seala que se limita la duracin de las condiciones resolutorias y suspensivas, que en general se entienden fallidas despus de 30 aos. El 962 se orienta tambin en este sentido. La ley 16952 redujo los plazos mximos de 15 a 10 aos y el del fideicomiso a 5, de modo que hoy no cabe aplicarlo por analoga. Sols de Ovando planteaba la aplicacin restrictiva del artculo 739: 1. El argumento del mensaje queda limitado por su ubicacin al fideicomiso. 2. Argumento histrico. 1482 seala que la condicin se entiende fallada cuando expira el tiempo en que debe verificarse. El CC francs, fuente, y Pothier sealan que si no se estipula plazo, puede cumplirse en cualquier momento. Argumento malo porque si Bello hubiese querido incluirlo, lo hubiese hecho. 3. Se seala que se hara intil la distincin entre condiciones determinadas e indeterminadas. Sin embargo, esta es una distincin doctrinaria y se podra mantener de todas formas la distincin: determinada aquella cuyo tiempo mximo es fijado por las partes e indeterminada cuando este tiempo es determinado por ley. En definitiva, la mayora de la doctrina cree, hoy, que ninguna condicin que dure ms de 10 aos en cumplirse (salvo el caso de la muerte) pueda an estar pendiente. 6. Simples y meramente potestativas: 1478, son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin meramente potestativa de la persona que se obliga. Se distingue entre las meramente potestativas y las simplemente potestativas. Las simplemente potestativas dependen de la voluntad, pero tambin de hechos externos (te doy $100 si viajas a Valparaso) y son

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plenamente vlidas Las meramente potestativas dependen exclusivamente de la voluntad de una de las partes. Dependen de la sola voluntad, de ah que no sean siempre vlidas. As, si depende de la voluntad del obligado, no habra una voluntad seria de obligarse, de modo que sera nula (te doy $100 si quiero), pero es vlida si depende de la voluntad del acreedor (te doy $100 si quieres). Hay ejemplos en la ley de condiciones meramente potestativas: 1823 (venta a prueba, se concreta si al comprador le agrada), 2194 (comodato precario, restitucin cuando se quiera), 1884 (pacto de retroventa). Hay quienes limitan la sancin de nulidad a las meramente potestativas suspensivas y no a las resolutorias. Esto, porque en las resolutorias (te doy $100, pero te los quito si quiero), la obligacin ya se form y produce sus efectos, la condicin afectara la extincin y no la obligacin. Sealan que el mismo CC lo reconoce en las donaciones revocables. Otros creen que es aplicable a ambas clases. Primero, porque el 1479 no distingue. Segundo, porque en las resolutorias meramente potestativas no implicaran obligacin al deudor y, en el caso de las donaciones irrevocables, se depende de la voluntad del acreedor, y no del obligado. EFECTOS DE LA CONDICIN Varan segn si es suspensiva o resolutoria. Dependen tambin del estado en que est la condicin (cumplida, fallida, pendiente) Condicin cumplida, fallida, pendiente Una no puede faltar nunca, la pendencia. De la pendencia se puede llegar a que est cumplida o fallida. Pendiente Mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho se verificar o no. Son distintos los efectos de la condicin pendiente segn sea resolutoria o suspensiva. Fallida 1482, hay que distinguir si es positiva o negativa y si es determinada o indeterminada. La condicin positiva determinada estar fallida si transcurre el trmino determinado y no se verifica el hecho o bien, no transcurrido el plazo, la verificacin se hace imposible. La condicin positiva indeterminada falla tambin por la imposibilidad sobreviniente y, para la mayora, cuando no se verifica transcurridos 10 aos. La condicin negativa falla cuando acaece el hecho en que consiste. Ahora bien, puede ocurrir que falle por hecho o culpa del deudor (1481). Si ste se vale de medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, se tendr por cumplida. Nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Cumplida Adems del caso excepcional recin mencionado, la condicin estar cumplida cuando se verifica el hecho futuro e incierto en que consista y, si es determinada,

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dicho hecho debe cumplirse dentro del trmino que se establezca. Esto es aplicable a las positivas. Para las negativas hay que distinguir. Las negativas determinadas se entienden cumplidas cuando el hecho en que consistan no se verifica en el trmino estipulado y en el caso de imposibilidad. Las negativas indeterminadas se entendern cumplidas tambin por la imposibilidad y, para la mayora, cuando el hecho no se verifique dentro de 10 aos. Cmo deben cumplirse 1483 y 1484, que son aparentemente contradictorios. El primero, 1483, seala que las condiciones deben cumplirse del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presume el modo ms racional. En definitiva, es la regla general de interpretacin de los contratos. El 1484 seala que el cumplimiento debe ser literal. A lo que se refiere con esto es que no se pueden cumplir por analoga (esto era permitido en derecho romano), e.g., te doy $100 si te titulas de ingeniero civil, pero en los hechos el acreedor se titula de ingeniero agrnomo. La condicin debe cumplirse ntegramente (1485). Retroactividad de la condicin cumplida Si se cumple una condicin suspensiva, el acreedor adquiere el derecho pura y simplemente. El principio de la retroactividad hace entender que el acreedor, en el caso de las suspensivas, ha sido titular del derecho desde que se celebr el acto y no desde la verificacin del hecho. En este sentido, no valen los actos del deudor realizados en el tiempo intermedio. Al revs, cuando en una condicin resolutoria se verifica el hecho, se entiende que el acreedor ha sido tambin titular del derecho durante el tiempo de pendencia, no valiendo los actos del deudor. Esto va en perjuicio de terceros adquirientes. Hay quienes lo comparan con los ttulos declarativos. Tena aplicacin en el derecho romano (para explicar nuestro 1492 y para la hipoteca). Los franceses lo incorporaron al CC. En Chile no hay norma anloga a la francesa. En los distintos proyectos se advierten las dudas de Bello. En un proyecto, por ejemplo, se consagr que cumplida la condicin resolutoria, se entender que el contrato no existi jams. Esta disposicin no prosper. En definitiva, hoy, hay casos en que se acepta, y casos en que se rechaza. Casos en que se acepta 1. 1486, pertenecen al acreedor los aumentos, mejoras y deterioros y prdida fortuita de la cosa mientras pende la condicin. Al acreedor suspensivo, se entiende, perteneca la cosa desde el primer momento, y por eso son suyos los aumentos y deterioros. 2. 1490, 1491, bajo ciertos supuestos de enajenaciones del deudor suspensivo. 3. 1492, 2413. En cuanto a la transmisibilidad de los derechos y obligaciones condicionales y respecto de la hipoteca. Casos en que rechaza la retroactividad

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1. El mismo 1486, en cuanto a la prdida y deterioros culpables. Debieran pertenecer al acreedor, pero la situacin no es tan clara. 2. El deudor no debe los frutos producidos por la cosa durante la pendencia de la condicin. Sin embargo, los arts. 1078, 1338 y 1488 dan la regla contraria. 3. Arts. 1490, 1491 en tanto se dejen a firme las enajenaciones del deudor condicional, que de regir el ppo retroactivo, debieran quedar todas sin efecto. 4. Los actos de administracin del deudor condicional quedan a firme. Se dispone as para el fideicomiso (758). Conclusin El CC adopt una posicin eclctica, aceptando en algunos casos, rechazando en otros. Forma de entregar la cosa Cumplida, el deudor debe entregar la cosa que se deba bajo condicin suspensiva o que se tena bajo condicin resolutoria. No hay problemas con las genricas, porque ste, en general, no perece, de modo que no hay complicaciones en su entrega. La situacin es diferente en las especies. Mientras estuvo pendiente la condicin, pudieron ocurrir una serie de acontecimientos: 1. Mejoras o aumentos de la cosa pertenecen al acreedor (1486): El acreedor no est obligado a dar ms por ella, aunque haya mejoras. Es aplicacin del ppo de retroactividad y se da el ejemplo de la vaca que tiene una cra mientras pende la condicin, se entiende que pertenece al acreedor. Se critica lo poco equitativa que resulta la norma. Sobre todo, porque no debe indemnizarse mejora alguna, ni siquiera las necesarias (el acreedor tambin las habra tenido que efectuar de tener la cosa). Ver 1883, 1875, 756 en que se establece regla contraria. 2. Deterioros y disminuciones los sufre el acreedor (1486): Es un caso de prdida parcial, y se distingue si fue culpable o fortuita. Si fue fortuita, se aplica la teora de los riesgos (1550 da la regla general). El acreedor deber cumplir su obligacin sin derecho a que se le rebaje el precio, es una especie de reciprocidad con el tema de las mejoras. Si el deterioro es culpable, el acreedor tendr derecho a que se rescinda (mal ocupado, debe decir resuelva) el contrato o que se le entregue la cosa, en ambos casos con indemnizacin (igual que el 1489) 3. Los frutos son del deudor (1488): No se deben los frutos percibidos en el trmino intermedio, salvo que la ley, el testador o la convencin hayan dispuesto lo contrario. Ac hay negacin absoluta de la retroactividad. Un caso en que la ley lo ordena es el 1875, en la resolucin de la venta por no pago del precio. 4. Prdida de la cosa debida condicionalmente (1486): Se distingue si es fortuita o culpable. Debe tenerse presente que se entiende por destruccin la prdida de la aptitud de la cosa a que segn su naturaleza (o la convencin) se destina (e.g. el caballo de carrera que queda cojo mientras pende la condicin). Si la prdida es fortuita, se extingue la obligacin y el deudor nada debe indemnizar. Si es culpable, es obligado el deudor al precio e indemnizacin.

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CONDICIN SUSPENSIVA Hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento de un derecho. En ella el derecho an no nace, ni hay obligacin mientras pende. Para determinar sus efectos, debe distinguirse si est cumplida, fallida o pendiente. Efectos mientras pende 1. No nace derecho ni obligacin correlativa: La condicin obsta a ello. Se siguen algunas consecuencias: a. El acreedor no puede exigir cumplimiento. No hay todava obligacin que exigir. b. Si se paga, hay pago de lo no debido: Esto tambin la diferencia del plazo, en el que si hay pago anticipado se entiende haber renunciado al mismo. En la condicin pendiente, el pago carece de causa y puede repetirse. c. El acreedor no puede ejercer la accin pauliana, porque no es acreedor y, por tanto, no lo perjudican los actos del deudor. d. La obligacin no es exigible: No corre la prescripcin, no puede compensarse, no hay mora del deudor, no hay novacin. 2. El vnculo jurdico existe: No hay nacido el derecho ni la obligacin, pero el acto o contrato s existe. Por eso: a. Al contraerse la obligacin, deben cumplirse todos los requisitos de esencia y validez del acto o contrato. b. El deudor no puede retractarse: Tanto es as, que el 1481 da por cumplida la condicin que falla por hecho o culpa del deudor. c. La obligacin condicional se rige por la ley vigente a la poca de celebracin. Art. 22 de la LER se refiere especficamente a ello. 3. Acreedor tiene una legtima expectativa de derecho: El acreedor tiene cuando menos la legtima esperanza de llegar a ser acreedor puro y simple. Esto da dos derechos al acreedor: a. Impetrar medidas conservativas: 1492, 721, 1078. Tienen por objeto amparar la legtima expectativa. No se ha dicho en qu consisten, las determina el juez. b. La expectativa y obligacin eventual se transmiten (1492): Normalmente se justifica con la retroactividad. Esta regla, sin embargo, tiene dos excepciones: i. Asignaciones testamentarias: Si fallece antes de haber adquirido lo asignado, 1078. ii. Donaciones entre vivos: Si fallece antes de adquirir lo donado, 962, 1390. Efectos una vez fallida El derecho y su obligacin correlativa ya no nacern, se extingue, por tanto, la expectativa. Quedan sin efecto las medidas conservativas, no se transmite nada y quedan a firme los actos del deudor mientras penda la condicin. Efectos una vez cumplida Nace el derecho y obligacin correlativa. Entonces: 1. Acreedor puede exigir cumplimiento, an forzado, de la obligacin.

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2. Si el deudor paga, cumple su obligacin. Se valida tambin el pago hecho mientras penda, o sea, ya no podr repetir. 3. Al ser exigible, corre la prescripcin, puede operar la compensacin, puede novarse, puede constituirse en mora 4. Debe entregarse la cosa debida condicionalmente: a. Aumentos y mejoras son del acreedor, como tambin los deterioros fortuitos. b. Prdida fortuita extingue la obligacin, la culpable la sustituye por el pago del precio e indemnizacin. c. Frutos son generalmente del deudor. d. Actos de administracin quedan a firme. e. La suerte de las enajenaciones pendiente la condicin se determina segn el 1490 y 1491. CONDICIN RESOLUTORIA Hecho futuro incierto del que depende la extincin de un derecho. El derecho ha nacido, produce sus efectos, pero est sujeta al gravamen de extinguirse si se cumple la condicin. Admite una triple clasificacin: ordinaria (cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento), tcita (1489, envuelta en todo contrato bilateral para el evento del incumplimiento) y comisoria o pacto comisorio (CRT pactada, pero puede tener efectos diversos). RESOLUCIN: evento de la CR cumplida. Condicin resolutoria ordinaria Cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento, que de ocurrir, extingue el derecho. Efectos mientras pende Mientras pende, el derecho existe, como asimismo el acto o contrato que le dio origen, y se producen sus efectos como si fuera puro y simple. Se pueden realizar toda clase de actos sobre la cosa como si no existiera condicin, con las limitaciones que se derivan de que su derecho puede quedar sin efecto. Efectos una vez fallida Si falla, el derecho del deudor condicional pasa a ser puro y simple. Si se trataba de una cosa, el deudor pasar a ser dueo de ella sin posibilidad de resolucin alguna y quedan a firme todos los actos que sobre ella se hayan ejecutado, incluso enajenaciones y gravmenes. Efectos una vez cumplida Se dir, por el momento, que cumplida la CRO, se extingue el derecho (por eso es enumerado en el 1567) y nace la obligacin de restituir, a lo que se aplica lo visto en cuanto a mejoras, deterioros, frutos, etc.

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Cmo opera? Se refiere a si es de pleno derecho o si debe mediar resolucin judicial. La unanimidad de los autores y jurisprudencia creen que opera de pleno derecho y las resoluciones que recaigan sobre ellas no hacen ms que declarar que oper y ordenar los efectos pedidos. Toda condicin opera de pleno derecho, salvas las excepciones (CRT). Condicin resolutoria tcita La establece en el 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. El incumplimiento imputable de uno de los contratantes da un derecho alternativo al acreedor: demandar el cumplimiento forzado o resolver el contrato, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. Tiene su origen prximo en el derecho cannico (salvo el caso de la ley comisoria, romana, aplicable slo a la CV), que la estableci por razones de equidad. Fundamento 1. La equidad. Es justo que una parte pueda desligarse de un vnculo con una persona que no cumple. 2. Voluntad presunta de las partes: Parece lgico concluir que el contratante diligente no quiere seguir vinculado 3. La causa: Para Capitant, es aplicacin de la teora de la causa. Para ellos, la causa en los contratos bilaterales, es la obligacin correlativa, por lo que si no se cumple, no habra causa para el diligente 4. Interdependencia de las obligaciones: Hay una ntima dependencia de las obligaciones recprocas del contrato bilateral. Se trata de una conexin en la que lo que le ocurre a una repercute en la otra. Como sancin, reparacin y garanta Es en realidad una proteccin al contratante diligente. La resolucin, unida a la indemnizacin, es una reparacin al dao sufrido. Es tambin una garanta porque puede compeler al deudor a cumplir para evitar la resolucin. Es adems una sancin. Caractersticas: 1. Es una condicin resolutoria. Se extingue un derecho. 2. Es tcita. Est implcita en los actos bilaterales. Pactada, se llama pacto comisorio. 3. Es negativa, consiste en que no ocurra un hecho: que una de las partes no cumpla 4. Es simplemente potestativa, depende de un hecho voluntario del deudor. Requisitos 1. Que se trate de un contrato bilateral. 2. Que haya un incumplimiento imputable. 3. Que quien la pide haya cumplido o est llano a hacerlo 4. Que haya una sentencia judicial

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I.

OPERA SOLO EN LOS BILATERALES

Situacin en los unilaterales Se discute en Francia si puede extenderse a stos. En Chile no cabe, pero Claro Solar afirma que s. De operar, se traducira en una especie de caducidad del plazo para cumplir como consecuencia del incumplimiento. Por ejemplo, si el comodatario infringe su obligacin de emplear la cosa de acuerdo a su uso ordinario, el comodante puede exigir su restitucin anticipadamente. Lo mismo pasa con el prendario que abusa de la prenda, pero en ningn caso hay resolucin sino que una devolucin anticipada. Podra tener cabida en la renta vitalicia. Si no se paga, cabra pedir la restitucin, pero la ley lo prohbe expresamente, debiendo estipularse. Tampoco se aplica cuando los unilaterales llegan a ser sinalagmticos, pues se deben indemnizaciones y el deudor retendra la cosa que las ha producido, y si operara la resolucin las devolvera. En el mutuo se justifica, a lo menos, una disposicin que permita exigir el cumplimiento anticipado en caso de incumplimiento parcial, pero no es procedente en nuestra legislacin. En los contratos de tracto sucesivo Son contratos cuyas obligaciones se van cumpliendo y renovando peridicamente. Opera tambin en estos contratos la CRT si son bilaterales, pero la resolucin se llama terminacin porque tiene efectos diferentes. sta opera solo hacia el futuro. El contrato se extingue, pero no se alteran los efectos ya producidos. La resolucin tiene efectos retroactivos y la terminacin no. No tiene lugar en la particin Se niega a los dems interesados la accin resolutoria cuando el adjudicatario no pague los alcances (a un interesado se le dan bienes que exceden de su cuota en la comunidad). Razones? 1. Porque si bien la particin tiene algunos caracteres del contrato, no lo es, ni tampoco bilateral. 2. Se opone al efecto declarativo de la particin, pues no ha adquirido derecho alguno de los dems comuneros. 3. El 1348 hace aplicables a la particin las acciones de nulidad y rescisin, no la de resolucin. El 1353 agrega que el comunero podr ejercer los dems recursos legales para ser indemnizado: la accin resolutoria no es indemnizatoria. II. INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE

Incumplimiento El hecho del que depende la condicin es el incumplimiento. Slo procede la resolucin si el incumplimiento es voluntario e imputable. Dicho incumplimiento puede ser total o parcial y se discute en doctrina si procede la resolucin en ambos casos. La mayora cree que procede en ambos casos, porque el 1489 no distingue, hablando en general de no cumplir. En Francia e Italia lo califica el juez dependiendo de si el incumplimiento tiene o no suficiente gravedad.

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De lo dicho se sigue que si la obligacin se ha cumplido en parte, y en el resto no, procede la resolucin. Otros creen que si se incumple una obligacin secundaria, tambin procede la resolucin. No tiene mucho sentido lo ltimo porque puede dejar sin efecto un contrato por minucias y no se sigue la esencia de la institucin, que atiende al incumplimiento de las obligaciones recprocas, las relevantes. Imputabilidad? El incumplimiento debe ser voluntario e imputable, esto es, derivado de la culpa o dolo del deudor. Si es fortuito o por fuerza mayor no hay incumplimiento porque la obligacin se habra extinguido por el ME prdida de la cosa debida. El 1489 no seala que el incumplimiento debe ser imputable, pero es forzoso concluirlo porque se permite cobrar perjuicios y stos slo se deben mediando culpa o dolo. As lo reconoce la jurisprudencia, que adems exige que el deudor est constituido en mora. III. ACREEDOR DEBE HABER CUMPLIDO O ESTAR LLANO A HACERLO

Tampoco est dicho expresamente en el 1489, pero deriva de las disposiciones que rigen el incumplimiento (1552). As, si el acreedor incumplidor demanda la resolucin, el deudor podr oponer la excepcin de contrato no cumplido, que ha sido reconocida ampliamente, a pesar de haber una laguna en la materia. Tiene esta excepcin un efecto paralizador de la demanda y slo fuerza a cumplir indirectamente. Lo normal es que el acreedor se allane a hacerlo para poder demandar la resolucin o cumplimiento, pero si ninguno de los dos hace nada, y en este caso no hay solucin legal para ponerle trmino al contrato, queda en el aire hasta que alguno cumpla o se venzan los plazos de prescripcin. Hay un fallo de la CS en que se extingui un contrato de promesa en que ninguna de las partes haba cumplido ni pretenda hacerlo, pero neg lugar a los perjuicios por faltar la mora, que no exista para ninguna de las partes, segn el 1552. IV. REQUIERE SENTENCIA JUDICIAL

La CRO opera de pleno derecho, no as la CRT, aunque no se diga expresamente (hay acuerdo unnime). Al decir el 1489 que el acreedor puede pedir, se hace alusin a que la condicin resolutoria no ha operado de pleno derecho, porque en ese caso no habra solicitud alguna que hacer. Es problemtico que as sea porque permite al deudor postergar el pago durante el transcurso del juicio ordinario y pagar en moneda desvalorizada si la deuda no era reajustable. Lo justifica el hecho de que haya un derecho alternativo, porque es necesario que el acreedor se pronuncie respecto de qu camino tomar (cumplimiento o resolucin). De acuerdo al 310 CPC, la excepcin perentoria de pago puede interponerse hasta la citacin para or sentencia en primera, y hasta la vista de la causa en segunda. Es decir, hasta ese momento puede pagar. Si el acreedor se niega a recibir el pago, puede hacerse por consignacin, junto con los intereses, de haberlos, y las costas judiciales. Paralelo entre CRO y CRT

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Se asimilan en sus caractersticas y efectos, se diferencian en: 1. En la CRO, el hecho futuro incierto puede ser cualquiera menos el incumplimiento, en la CRT debe ser, precisamente, el incumplimiento. 2. La CRT se subentiende en todo contrato bilateral, la CRO debe pactarse. 3. la CRO opera de pleno derecho, la CRT requiere sentencia judicial. 4. La CRT puede ser enervada por el pago, la CRO no puede atajarse porque se produce de pleno derecho. 5. En la CRO nunca se da por s sola el derecho alternativo, cuestin que s ocurre en la CRT. 6. La CRT debe ser demandada por el acreedor, la CRO puede ser invocada por quien tenga inters en la resolucin. Pacto comisorio Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta (1877). Se entiende siempre presente en la venta y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio. Se regula as para evitar confusiones en cuanto a la aplicabilidad de la CRT, que siempre ser aplicable. No es sino la CRT, pero expresada por las partes en el contrato. Algunos sostienen que slo tiene lugar en la venta para la obligacin de pagar el precio, pero Abeliuk entiende que es de aplicacin general. El pacto comisorio es de aplicacin general Podra pensarse que se restringe a la CV, pero no es as, y la CRT puede estipularse en cualquier contrato, a propsito de cualquier obligacin. Razones: 1. Slo por una razn histrica se trat a propsito de la CV, como un recuerdo a la ley comisoria romana (se limitaba a la venta). 2. La estipulacin es completamente lcita. 3. Las partes pueden establecer cualquier hecho posible y lcito como condicin, por qu no el incumplimiento? Pacto comisorio simple y calificado Distincin doctrinaria. El primero reproduce la CRT, y el segundo altera los efectos normales de la resolucin, conviniendo que el contrato se resuelva de pleno derecho por el solo incumplimiento. Pacto comisorio simple No difiere de la CRT y, por tanto, requiere de sentencia judicial. El CC, en los arts 1878 y 1873 repite las normas del 1489. Para algunos, la posibilidad de pactarlo en otros contratos que no sea CV emana de la aplicacin por analoga de las normas de la CV, debiendo siempre respetarse la necesidad de declaracin judicial. Para otros, emana de la libertad de convenciones y no hay necesidad de aplicacin por analoga. Diferencias con la CRT: 1. Prescripcin: La obligacin de pagar el precio (el reglamentado) est sujeto a una prescripcin de 4 aos, y la accin resolutoria prescribe en 5.

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2. Suspensin 3. Cmputo plazos Pacto comisorio calificado 1879. Se estipula que de no pagarse el precio en el tiempo convenido, se resuelve ipso facto el contrato de venta, pudiendo el deudor hacerlo subsistir si paga dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda. Se estipula la resolucin ipso facto, Abeliuk cree es sinnimo a de pleno derecho. La doctrina y jurisprudencia discuten en cmo opera y se suele distinguir entre la CV por no pago del precio, y toda otra estipulacin de resolucin ipso facto. Pacto comisorio calificado en la venta por el no pago del precio Se rige por el 1879, y esta norma es limitativa. Las partes pactan que el contrato se resuelve ipso facto, pero an se le da la posibilidad al deudor de pagar. Se discute cundo se produce la resolucin, al dictarse la sentencia, o transcurridas las 24 horas? Es claro que se requiere juicio porque el plazo otorgado por el deudor se cuenta desde la notificacin. Adems, si se relaciona el 1878 con el 1873, queda claro que la resolucin debe pedirse. Algunos creen que la resolucin se produce al dictarse sentencia, y otros cuando vencen las 24 horas. En todo caso, no se puede pagar una vez vencido ese plazo. Este plazo es fatal. Es de horas y no de das, de modo que no vence, necesariamente, a la medianoche del da siguiente. Pacto comisorio calificado en los dems casos 1. Puede estipularse la resolucin ipso facto en cualquier contrato, e incluso en la CV por la obligacin de pagar el precio, bastando la mencin de que no es necesaria la intervencin judicial. 2. La posibilidad fluye de la libertad contractual, y no del 1879 que es limitativo y aplicable slo al caso que regula. 3. De haber sentencia, se limitar a reconocer que la resolucin se ha producido y ordenar los efectos pedidos por el acreedor. 4. El acreedor puede renunciar a la resolucin ya producida, de conformidad al 1487. Hay opiniones contrarias que creen que si bien puede extenderse a otros contratos, debe aplicarse por analoga el 1879, dndose la posibilidad al deudor de enervar mediante el pago a las 24 horas. Se critica por las siguientes razones: 1. Que si es lo que han estipulado las partes, no se ve razn para quitarle valor a esta convencin. 2. La CRT es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales, y como tal, puede prescindirse de ella. Se discuti a propsito de la clusula de resolucin ipso facto en el arrendamiento, en el que hay leyes especiales que protegen al arrendatario. Sin embargo, no se protege al arrendatario moroso y, adems, no se trata de la resolucin del 1977. 3. Se dispuso de esta forma slo para la CV y no hay razn para extenderlo a los dems casos y, adems, no puede aplicarse por analoga por su carcter prohibitivo.

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4. A falta de reglamentacin, la regla general es para el incumplimiento es la CRT. En el calificado, en cambio, hay una expresa manifestacin de voluntad de que ella no rija. 5. Se ha sostenido que aceptar esto implicara establecer una condicin meramente potestativa en manos del deudor, quien por su sola voluntad (no pagando) puede destruir el vnculo. Sin embargo, la regla del 1478 es aplicable en este caso y se permite al acreedor renunciar a la resolucin, quedando con la opcin de pedir cumplimiento, con indemnizacin. LA ACCIN RESOLUTORIA El acreedor tiene un derecho alternativo ante el incumplimiento de un contrato bilateral: cumplimiento o resolucin, con IP en ambos casos. Lo ejerce el acreedor a su arbitrio, no puede el deudor alegar abuso de derecho. No puede solicitar ambas, pues son incompatibles, pero s una en subsidio de la otra, no hay cosa juzgada entre un juicio y otro. Algunos sostienen que no se puede demandar la IP si no va en conjunto con alguna de las otras alternativas. El precepto no dice esto. Seala que si se pide la resolucin o cumplimiento, procede IP, no dice que para demandar sta deba necesariamente exigirse resolucin o cumplimiento. Cumplimiento se pide por JE si el ttulo es ejecutivo, y por JO en caso contrario. La accin prescribe en 3 o 5 aos, respectivamente. Si se pide la resolucin, debe ejercerse la accin resolutoria. Concepto Es la que emana de la condicin resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones derivadas de l. Procede siempre que la CR requiera sentencia judicial, esto es, en el caso del 1489, en el pacto comisorio simple y en el calificado respecto de la obligacin de pagar el precio en la CV. No procede cuando la resolucin opera de pleno derecho, esto es, en la CRO y en los dems casos en que se estipula un pacto comisorio calificado, aunque esto se discute. Caractersticas 5. Es personal: Emana del incumplimiento de obligaciones contractuales, persigue satisfacer crditos. Sin embargo, esta accin puede afectar a terceros en los casos del 1490 y 1491 (cuando el tercero adquiriente estaba de mala fe en muebles, y cuando se estipul la condicin en el ttulo inscrito, en inmuebles), dando a entender que podra ser real, pero realmente se funda la reivindicatoria en la ficcin de retroactividad. Se supone, por ejemplo, que el acreedor nunca dej de ser dueo del inmueble enajenado. Es igual a lo que ocurre con la nulidad. 6. Es patrimonial: Es pecuniaria, susceptible de apreciarse en dinero.

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7. Es renunciable: As lo disponle 1487 respecto de la renuncia a la resolucin en general. Esta renuncia puede ser expresa o tcita, anterior o posterior al evento. 8. Es transferible y transmisible: Pueden deducirla herederos y cesionarios, de acuerdo a las reglas generales. 9. Es prescriptible: En el pacto comisorio por no pago del precio hay una prescripcin especial (1880, cuatro aos desde la celebracin, es adems de corto tiempo, por lo que no se suspende, de acuerdo al 2524) y para las dems ser de 5 aos desde que la obligacin se hizo exigible. 10. Puede ser mueble o inmueble: Segn la naturaleza de la cosa 11. Es indivisible: Tanto porque no puede exigirse en parte la resolucin y en parte el cumplimiento, como porque debe interponerse de consuno por los varios acreedores, de haberlos, y, siendo varios deudores, no puede pedirse cumplimiento a uno y resolucin al otro. Paralelo con otras acciones Nulidad y rescisin 1. La nulidad y rescisin suponen haber fallado un requisito que la ley establece para el valor de un acto en atencin a su naturaleza y al estado o calidad de las partes. En la resolucin, el acto es completamente vlido. Un hecho posterior, incumplimiento, es lo que permite atacarlo. 2. La nulidad y rescisin son ms drsticas que la resolucin, dando siempre derecho a reivindicar de terceros. En la resolucin, este d se templa por los arts. 1490 y 1491. 3. Nulidad y rescisin proceden en todo acto o contrato. La resolucin procede slo en bilaterales. 4. NA prescribe en 10 aos, NR relativa en cuatro y la resolucin en 5 4, segn. 5. Las prestaciones mutuas son diferentes. El deudor de mala fe en las nulidades debe los frutos, no as en la resolucin. En las nulidades, deben pagarse las mejoras. Resciliacin y resolucin A ella se refiere el 1567, es la anulacin voluntaria del contrato vlido. Es de comn acuerdo, mientras que la resolucin requiere de sentencia judicial. La resciliacin no puede afectar a terceros, y en ppo carece de efecto retroactivo. Revocacin unilateral y resolucin La revocacin unilateral opera slo hacia el futuro y deja los actos a firme, cuestin que no siempre ocurre en la resolucin. Imposibilidad de cumplimiento y resolucin Se parecen en que hay un incumplimiento, pero ste se debe a culpa o dolo del deudor en la resolucin, no as en la imposibilidad de cumplimiento, que es fortuita. EFECTOS DE LA RESOLUCIN

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Se estudia a propsito de dos materias: la restitucin de la cosa debida, y las relaciones con terceros por enajenaciones efectuadas mientras penda la condicin. Restitucin De acuerdo al 1487, cumplida la condicin, debe restituirse lo recibido bajo ella. La excepcin viene dada por la renuncia del acreedor. 1. Aumentos y mejoras son del acreedor 2. Deterioros y disminuciones son del acreedor, salvo culpa. 3. Si la prdida es fortuita, se extingue la obligacin. Si es culpable, se debe el precio y la indemnizacin. 4. Los frutos producidos, pendiente la cosa, son del deudor. 5. Actos de administracin quedan a firme. 6. En el evento de que el deudor haya cumplido parcialmente, debe restitursele lo pagado (1875). Resolucin y enajenaciones y gravmenes hechos a terceros Mal redactados los arts. 1490 y 1491. Si se aplicara cabalmente la retroactividad, las enajenaciones y gravmenes hechos por el deudor a terceros, pendiente la condicin, debieran quedar todos sin efecto. Estos artculos hacen notar las dudas que Bello tuvo de incluir el principio en nuestro ordenamiento, y se trata de una solucin transaccional, es a veces retroactiva y otras veces no. El 1490 se refiere a muebles, y el 1491, a inmuebles. En general, en todo caso, las enajenaciones quedan sin efecto cuando el tercero saba de la condicin o deba saberla por constar en el registro. Para algunos, estos arts se aplican slo en el caso de la condicin resolutoria, pero no a la suspensiva ni al plazo. El 1490 los considera, pero el 1491 no, pero habla de condicin en general, de modo que podra extenderse tambin a la suspensiva. Es mala la expresin que usa de el que debe una cosa bajo, porque el deudor resolutorio es dueo o poseedor de sta y no la debe, solo puede verse expuesto a perderla. Se critica la redaccin porque incluye a los acreedores suspensivos y a plazo. Esto no podra ser as porque ambos carecen de derecho real, de modo que no pueden enajenar. Si no ha operado el modo de adquirir (como efectivamente ocurre en ambos casos), significa que no se es dueo. En el plazo y condicin suspensiva, no ha operado tradicin alguna, de modo que no hay derecho que reivindicar. Si el plazo es extintivo, se entiende que es mero tenedor de la cosa debida (1087), de manera que tampoco hay derecho real. El 1491 tambin estara mal redactado porque permite resolverse la enajenacin, como si esta accin fuera real (que, segn se vio, es personal), se permitira, en consecuencia, que el acreedor se dirija contra el tercero directamente, por va de la resolucin. Lo que procede es la reivindicacin, como consecuencia de haberse resuelto el contrato. Claro Solar cree estar bien redactada la disposicin en cuanto a deberse un inmueble o mueble. Critica la posicin anterior en tanto estima que las disposiciones son aplicables tambin a la condicin suspensiva. Cree errnea la nocin de que la

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enajenacin o gravamen deba invalidarse por reivindicacin, porque slo por excepcin debe reivindicarse. Actos afectados por la resolucin El 1490 slo se refiere a enajenaciones, mientras que el 1491 menciona hipotecas, censos y servidumbres, Lo cierto es que en ambos casos deben considerarse comprendidos todos los gravmenes. Queda aparte la prenda, de acuerdo al 2406, si por una condicin resolutoria se pierde el dominio de la cosa prendada, el derecho real se extingue siempre, independiente de la b. o m. fe. El 1491, se ha resuelto, se aplica an a las ventas forzadas, el precepto no distingue. Enajenaciones y gravmenes quedan sin efecto respecto de bienes muebles cuando el tercero est de mala fe La buena o mala fe consiste en el conocimiento que se tiene o no de la condicin a la poca de adquisicin o gravamen. La buena fe, segn el 707 que es de aplicacin general, se presume. En los inmuebles, las enajenaciones y gravmenes quedan sin efecto cuando la condicin constaba en el ttulo Es necesario que consten en el ttulo inscrito u otorgado por EP (en caso de las servidumbres, cuya tradicin no exige inscripcin). Hay que destacar los siguientes puntos: 1. Cundo se entiende constar la condicin? Se sostena que solo las expresas podan constar en el ttulo, pero no las tcitas que justamente no estn declaradas. Se aplicara el 1491 a la CRO y al pacto comisorio. Esto fundamentara que el pacto comisorio (que es lo mismo que la CRT) se regule independientemente de la CRT. Esa interpretacin es hoy abandonada, por las siguientes razones: a. Segn el Diccionario, constar es ser cierta una cosa, y la certeza est presente en la CRT, por cuanto va incluida en todo contrato bilateral. b. El 1876 se refiere a la CRT en la CV y se remite a los arts 1490 y 1491 (para determinar cundo la resolucin por no pago de precio da derecho contra terceros). Si no se aplicara, esta referencia no se hara c. El 1432 dispone que para que la resolucin de la donacin afecte a terceros, sta debi haberse expresado. Expresado s dara a entender que no caben las tcitas. Pero la donacin es un contrato unilateral, de modo que no se entiende incluida la CRT siendo siempre necesario pactarlas. 2. Debe constar en el respectivo ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica: El ttulo ser el que extienda quien posea bajo condicin resolutoria, el que la deba, de acuerdo al 1491. El adquiriente, entonces, deber ser diligente en su revisin de los ttulos respectivos, que constan en el Registro del CBR o en la escritura pblica, si fuera del caso. 3. La constancia en el titulo implica mala fe? Tiene tremenda importancia porque el tercero adquiriente podra, si se cree que no implica mala fe, oponer la

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prescripcin ordinaria o solo la extraordinaria, que se seguira de la mala fe. La Corte Suprema ha dicho que dado que la b. fe se presume, no cabra asumir que hay mala fe por la circunstancia de que la condicin haya constado en el ttulo, de modo que el adquiriente podr excepcionarse por la prescripcin adquisitiva ordinaria. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Todo hecho o acto jurdico que da nacimiento u origina una obligacin. Los romanos los consideraban causas de las obligaciones, lo cual se asemeja a la causa Clasificacin Hay varios criterios. Clasificacin clsica 1. Contrato: En tanto es la convencin generadora de obligaciones por la voluntad de las partes 2. Cuasicontrato: Hecho voluntario, lcito y no convencional que hace nacer obligaciones. 3. Delito: Acto doloso o intencional que provoca un dao 4. Cuasidelito: Acto culpable que provoca un dao 5. Ley: Es la fuente directa para los casos en que un sujeto resulta obligado sin haber realizado hecho o convencin alguna (alimentos por ejemplo) El CC acoge esta clasificacin y ello es evidente de la lectura los arts 1437 y 2284. Crticas a la clasificacin clsica Estas doctrinas pueden agruparse en tres: 1. Aquellas que sintetizan la enumeracin: Debe distinguirse solo el contrato y la ley. Esto, porque en el primer caso hay una voluntad de obligarse, y en los dems es la ley la que en definitiva crea la obligacin. Es lo que ocurre en los delitos, cuasidelitos y cuasicontratos: la ley determina que el sujeto resulte obligado. Otros dicen que es solo la ley, ya que el contrato crea obligaciones slo porque la ley as lo permite. 2. Aquellas que agregan otras fuentes: Se mencionan especialmente el enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de voluntad por la que una persona se obliga (como la oferta a plazo). 3. Aquellas que distinguen entre fuentes voluntarias y no voluntarias: Se distinguen fuentes voluntarias (el deudor consiente en obligarse), no voluntarias (el deudor no consiente en ello, pero resulta obligado por realizar un acto ilcito con culpa o dolo, o por realizar un acto lcito sin intencin de obligarse, al que la ley le atribuye tal virtud) y, por ltimo, las obligaciones que nacen sin voluntad del deudor, como son las emanadas de la ley. La preponderancia de los contratos dirigidos y de adhesin hacen cada vez ms irrelevante la voluntad como fuente de las obligaciones. La ley como fuente

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Se sabe que en un sentido amplio, la ley es la fuente de las obligaciones porque en virtud de ella es posible obligarse por medio de las dems fuentes, porque la ley as lo permite. Sin perjuicio de ello, hay obligaciones legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor que justifique la obligacin, slo la ley. Estas obligaciones son ms frecuentes en el derecho de familia. Otro ejemplo son las disposiciones tributarias. Siempre tienen un carcter personalsimo e incomerciable, como se acredita respecto de los derechos de alimentos, tpico ejemplo de la obligacin legal en sentido estricto. Modos de adquirir los crditos y obligaciones Puede decirse que se adquieren originariamente o en forma derivativa, aunque no es lo mismo que en los derechos reales. Se adquiere originariamente cuando nace por primera vez a favor de su titular, habiendo mediado alguna fuente Se adquieren de forma derivativa cuando el crdito ya era existente, pero se cambia de titular (sea activo o pasivo). El acreedor puede variar por SCM, por tradicin (cesin de crditos) o por subrogacin personal. Aunque en los hechos sea lo mismo, no ocurre en la novacin porque se entiende extinguida la primera obligacin. El titular pasivo slo puede variar por SCM, nuestro derecho no tolera la cesin de deuda. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES El ttulo XII del Libro IV los reglamenta (1545-1559), pero los confunde con los del contrato e incluye la nica norma relativa al contrato de promesa. Concepto De acuerdo a la doctrina francesa, la obligacin es el efecto de la fuente que lo genera (sea contrato, cuasicontrato, ley, etc.) y, al mismo tiempo, la obligacin produce los siguientes efectos: activamente, da derecho al acreedor para exigir el cumplimiento (y derechos secundarios en pos de este fin) y, pasivamente, la necesidad jurdica de soportar las acciones que el acreedor ejerza. Se consideran, entonces, desde el incumplimiento y se han definido como los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no cumple o est en mora. No se consideraban los efectos del cumplimiento, como los que se siguen del pago y sus equivalentes, la doctrina moderna enfoca la materia desde el punto de vista del cumplimiento. Hay una graduacin en los derechos del acreedor: 1. Para exigir el cumplimiento de la obligacin, an forzoso. 2. A falta de ste, uno sustitutivo para exigir el cumplimiento por equivalencia y la reparacin del dao que se sigue del incumplimiento. 3. Derecho auxiliares del acreedor para mantener la integridad del patrimonio del acreedor. DEBER DE CUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

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Como primer antecedente, debe tenerse presente que el deber de cumplir del deudor deriva de la fuerza obligatoria del vnculo que contrajo, que pone al deudor en la necesidad jurdica de cumplir. De no hacerlo, tiene que soportar el derecho de agresin sobre sus bienes, ejercido por el acreedor por medio de la autoridad. Responsabilidad del deudor EN el D primitivo, el deudor responda de sus obligaciones con su persona (prisin por deudas es un resabio39). Hoy se descarta este tipo de responsabilidad e impera el principio de responsabilidad patrimonial. Sin perjuicio de ello, subsisten algunas disposiciones que consagran especies de prisin por deudas (generalmente delitos, en todo caso): 1. La quiebra culpable o fraudulenta 2. Penas de multa, su no pago puede llevar a prisin 3. Deudas de administradores de rentas fiscales, municipales, de establecimientos de educacin fiscal, o sujetos a la inspeccin del Estado 4. Las de guardadores o albaceas, por la administracin de los bienes que les estn confiados. 5. En general, respecto de los apremios personales del CPC (543, tambin en el 1553 del CC). Se ha dicho tambin que el giro doloso de cheque constituye una especie de prisin por deudas. Responsabilidad patrimonial del deudor El patrimonio del deudor responde ntegro de las obligaciones que ste haya contrado (con las excepciones que se vern). Todos los bienes del deudor quedan, en principio, sujetos a pagar las obligaciones contradas. As, si el deudor no cumple, da derecho al acreedor para embargar y sacar a remate los bienes del deudor para pagar la deuda y la indemnizacin, de haberla. Se trata del llamado derecho de prenda general (en adelante tambin DPG). Abeliuk cree que debiera llamarse de garanta general, porque lo que hace es garantizar al acreedor que si no se paga voluntariamente, a lo menos se har forzosamente o por equivalencia. Adems, por las siguientes diferencias: 1. La garanta general recae sobre la universalidad jurdica del patrimonio, y no en un bien en particular, como ocurre ne la prenda. Adems, si la prenda no alcanza a cubrir la deuda, subsiste la garanta general para el remanente 2. Puede haber garantas especficas sin garanta general (bien hipotecado que pasa a un tercero ajeno a la deuda). 3. Prenda e hipoteca dan derecho de persecucin de carcter real, en manos de quien estn, y esto no ocurre generalmente en la garanta general. Al mismo tiempo, dan preferencia para el pago. Caracteres y extensin del DPG T. XLI del L. IV, a propsito de la prelacin de crditos (mal ubicado, porque sta es justamente una excepcin). El art. 2465 contiene la regla general: toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los
En Chile fue derogada la prisin por deudas, pero se inclua en las leyes marianas de 1837 y eliminada por una ley de 1868.
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bienes muebles e inmuebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose slo los no embargables, designados en el 1618. El 2469 establece el modo en que se persiguen. El acreedor puede exigir se vendan todos los bienes no embargables del deudor hasta que se satisfaga su crdito. El 2466 fija el proceder contra terceros, y los 2467 y 2468 permiten la revocacin o anulacin de ciertos actos (pauliana). Tiene las siguientes caractersticas el DPG: 1. Universal e ilimitado: Recae sobre el patrimonio y no sobre bienes en especfico. Por eso (y a diferencia de las cauciones, por lo general), el deudor conserva sus facultades de administracin y disposicin y al acreedor le corresponden los bienes que haya al momento de exigir el cumplimiento, no los que tena al contraer la obligacin. Para hacer frente a ello, excepcionalmente se tiene derecho a la accin pauliana. Una limitacin a este derecho tiene que ver con los bienes inembargables (1618), que no pueden perseguirse. Otra viene dada por los casos en que la ley autoriza la separacin de patrimonios, como en el beneficio de inventario (heredero responde slo con lo adquirido de la herencia, y no con su patrimonio. Algo similar ocurre con las sociedades de responsabilidad limitada, en comanditas, S.A. (aunque responde con todo su patrimonio, pero hasta su aporte). 2. Igualitario, en principio: La excepcin son las causales de preferencia, que son el privilegio y la hipoteca. 3. Confiere derechos al acreedor: El principal es el de ejecutar los bienes del deudor hasta satisfaccin de su crdito y los dems son los derechos auxiliares del acreedor, que buscan mantener, robustecer el patrimonio del deudor. El cumplimiento Cuando el deudor cumple, realiza la prestacin convenida. Puede ser voluntario o forzoso. Ser voluntario cuando el deudor buenamente cumple su obligacin, da lo que debe. Ser forzoso en los casos en que, habiendo un incumplimiento previo, el acreedor deba recurrir a la autoridad para perseguir su crdito Puede tambin ser por naturaleza o por equivalencia. Ser por naturaleza cuando se cumple de la forma en que la obligacin ha sido establecida y ser por equivalencia cuando se cumpla de una forma sustitutiva que tenga igual valor para el acreedor. El cumplimiento por equivalencia puede ser voluntario (el acreedor consiente en recibir una prestacin diferente a la debida) o forzoso (hay incumplimiento y es imposible obtener la prestacin original). El principal modo de cumplimiento voluntario por naturaleza es el pago PAGO EFECTIVO O SOLUCIN T. XIV, L. IV. 1567 enumera los ME, 1568 a 1626 regulan el pago. CONCEPTO Se estudia desde el punto de vista de la extincin de la obligacin. Por regla general, es ste su efecto. El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe. Se trata

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del cumplimiento de la obligacin del modo que fue establecida. Se llama tambin solucin, pues viene del latn solvere, que significa desatar. En lenguaje comn, pago viene a significar el cumplimiento de obligaciones de dinero. No es as en Derecho, en que, mucho ms amplio, se refiere a extinguir una obligacin cualquiera de la forma en que se estableci (dando, haciendo, no haciendo). El pago es un acto jurdico bilateral, se trata de una convencin que tiene por objeto extinguir obligaciones (no crearlas, como en los contratos). Se ha discutido el carcter convencional porque puede pagarse en contra de la voluntad del acreedor. En las obligaciones de dar, equivale a la tradicin. El pago normal, entonces, es el que hace el verdadero deudor voluntariamente al verdadero acreedor quien tambin lo recibe voluntariamente. Las modalidades del pago alteran en cierta medida estos elementos. Se distingue el pago que no tiene causa, que es el pago de lo no debido. SUJETOS DEL PAGO Se trata de determinar por quin y a quin debe hacerse el pago. Quien paga se llama solvens, y habitualmente es el deudor. Quien recibe el pago se llama accipiens, y normalmente ser el acreedor. Solvens De acuerdo al 1572, puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre del deudor, an sin su consentimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor. Hay, pues, tres categoras de solvens: 1. El deudor 2. Quien, sin serlo, tenga inters en extinguir la deuda 3. Un tercero totalmente extrao a la obligacin Pago del deudor Es evidentemente quien ms interesado est en extinguir la obligacin. No se refiere necesariamente a la persona fsica del deudor, sino que tambin se integra en esta categora a quienes pagan por cuenta suya (representantes legales, convencionales, herederos, legatario gravado). El pago hecho por estas personas extingue la obligacin sin, generalmente, producir relaciones jurdicas posteriores (podra haberlas, si por ejemplo, el mandatario paga con dineros propios, o el heredero que paga ms all, etc.). Pago por interesados Hay quienes no tienen la calidad de deudor directo, pero si ste no paga, pueden ser perseguidos, de modo que tambin tienen inters en extinguir. Hay tres casos: 1. Codeudora solidaria: El codeudor, segn vimos, puede o no tener inters en la deuda (y esto determina su contribucin a la misma). Si lo tiene, entonces es deudor simplemente; si no, puede pagar y le restituyen ntegramente. Quien paga se subroga en los derechos que haya tenido el acreedor.

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2. Fiador: Si el deudor subsidiario (fiador) paga, se produce el efecto de la solidaridad cuando el deudor no tiene inters. Hay una subrogacin legal (1610, N 3). 3. Cauciones reales: Puede pasar que pague una deuda hipotecaria o prendaria quien no es el deudor personal de la obligacin garantizada. As ocurre cuando un tercero garantiza una obligacin con un bien propio (fianza real) o cuando un tercero adquiere un bien gravado. La deuda se extingue y opera la subrogacin del 1610 N 2 y 2429 N 2. Pago por terceros extraos As lo autoriza el 1572. El pago a nadie afecta, ni al deudor ni al acreedor. La regla tiene su excepcin en el segundo inciso: si la obligacin es de hacer y se ha tomado en atencin a las aptitudes del deudor, normalmente en las obligaciones intuito personae. Si el acreedor se negara, fuera de este caso excepcional, puede recurrirse al pago por consignacin. En todo caso, es necesario que el tercero pague a sabiendas de que se trata de deuda ajena, y si lo hace creyndola propia, hay pago de lo no debido. Si se hace a un falso acreedor, creyendo pagar deuda ajena, se producen los mismos efectos (repeticin). El tercero extrao puede estar en tres situaciones: 1. Pago con consentimiento expreso o tcito: 1610, N 5. Al haber consentimiento, hay en realidad un mandato. Si hay consentimiento, el solvens goza de dos acciones para repetir: la subrogatoria del 1610 y la personal del mandato. Este mandato no se sujeta a solemnidad. Para que haya una subrogacin legal, el mandatario debe haber pagado con dineros propios. En caso contrario, el pago es del deudor (esto debe probarse y se presume lo contrario porque quien pag estaba en posesin de los dineros, 700). Pago con dineros propios y con consentimiento, as hay subrogacin. 2. Pago sin conocimiento del deudor: No hay mandato, sino agencia oficiosa. 1573. No hay manifestacin contraria del deudor. No opera en este caso la subrogacin legal, sino solo la voluntaria. Le corresponde la accin de repeticin de la agencia oficiosa y no la accin subrogatoria (se diferencia en que la primera no tiene los privilegios del crdito antiguo y la segunda s). 3. Pago en contra de la voluntad del deudor : El deudor, en este caso, ha prohibido el pago. Hay dos artculos que se contradicen: 1574 (pago) y 2291 (agencia oficiosa). El primero establece que quien paga no tiene accin de reembolso, salvo que el acreedor le ceda la suya. No hay, entonces, subrogacin legal, pero puede haber una convencional. El segundo seala que quien administra negocio ajeno no tiene accin contra el interesado, salvo que la gestin le hubiese sido til y dicha utilidad subsista al tiempo de la demanda. La ltima solucin parece ser ms justa. Se ha tratado de conciliar las disposiciones con dos interpretaciones: a. Urrutia: Le da valor al 2291, de lo contrario hay enriquecimiento sin causa y si le es til al deudor, procede la accin de reembolso (podra no ser til si el deudor hubiese gozado de alguna excepcin, por ejemplo). Esta interpretacin, sin embargo, no considera el 1574. b. Se aplica el 1574 cuando el pago es una gestin nica del solvens, porque a esto se refiere el precepto. El caso del 2291 se refiere al evento de que

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alguien administre un negocio en contra de la voluntad del interesado, lo cual supone varios actos. Si es ste el caso, cabra reembolso. Interpretacin intil. Requisitos en el solvens en obligaciones de dar Como se dijo, consiste en la tradicin, de modo que deben cumplirse sus requisitos. Hay dos requisitos adicionales: 1. El pago debe hacerlo el dueo, su representante o sucesor: As lo dispone el 1575 y seala que el pago de quien no es dueo no es vlido. Esto no es efectivo, el pago s es vlido, pero es inoponible al verdadero dueo (as como la tradicin de cosa ajena es tambin vlida). Se dejan a salvo los derechos del dueo mientras no opere la prescripcin. 2. El solvens debe tener capacidad de enajenar: Para efectuar la tradicin es necesario gozar de esta facultad. Pago en cosas consumibles 1575, no es preciso que concurran los requisitos recin expuestos. Habla de cosas fungibles, pero queda claro que se refiere a consumibles. Es vlido el pago del no dueo o del incapaz cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe. Debe tratarse de cosas consumibles que el acreedor haya consumido de buena fe (se aplica la presuncin del 707, segn la mayora y otros dicen que no, porque se trata de un caso excepcional). Esta b. fe consiste en no tener conocimiento de la falta de la facultad de enajenar o de su calidad de no dueo. El accipiens 1576-1586. El pago puede hacerse vlidamente (1576): 1. Al acreedor mismo 2. A sus representantes 3. Al poseedor del crdito 1. PAGO AL ACREEDOR Se entienden incluidos los herederos, legatario del crdito, cesionario del mismo. Hay casos en que el acreedor no puede recibir el pago, sancionados con la nulidad (1578). El pago es ineficaz y debe volver a pagarse (el que paga mal, paga dos veces) 1. Acreedor incapaz: Pago es nulo () si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes. Es aplicacin de los principios generales. Hay un caso de excepcin en que es vlido: si la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor. Corresponde al solvens acreditar este hecho. Resulta aplicable el 1688, no puede repetirse (an si el acto es nulo) contra el incapaz salvo que se pruebe que ste se ha hecho ms rico (si lo pagado o adquirido con el pago le resulta necesario, o subsiste y se quisiera retener). 2. Si se ha embargado la deuda o mandado a retener el pago: El DPG permite embargar crditos personales. En el juicio seguido contra el deudor, es posible embargar sus deudas con terceros, las que pasan a tener carcter de incomerciables (1464, N 3). En el caso de la retencin, sta es una medida

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precautoria (295 CPC) que tratndose del pago, ste no puede efectuarse, quedando en poder del deudor o de un tercero (si es dinero, en la cta cte del tribunal). Ambos casos deben notificarse al deudor, sino es vlido el pago y ambos duran hasta que se alce la medida. Si no se paga por existir una de estas medidas, el deudor no se constituye en mora. Se discute en juicio ejecutivo, sobre todo si es el deudor quien ha pedido la retencin. 3. Quiebra del deudor: Declarada, se produce el desasimiento de los bienes del fallido. No basta la insolvencia, para los pagos efectuados fraudulentamente al estar en ese estado, opera la accin pauliana. 2. PAGO A REPRESENTANTES 1576: las personas que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o la persona diputada por el acreedor para el cobro. Legales, judiciales, y convencionales. 1. Representantes legales: Guardadores por sus pupilos, maridos respecto de las mujeres en cuanto a los bienes que l administra, padres o madres que ejerzan patria potestad, recaudadores fiscales, etc. Se menciona tambin al albacea con tenencia de bienes (puede no tenerla, y solo puede recibir si as se le encarga). Hay discusin acerca de si pueden perseguir judicialmente. 2. Representantes judiciales: Personas nombradas por el juez para recibir el pago: depositario judicial o secuestre. El secuestro es una medida judicial que consiste en la entrega a un tercero de la cosa objeto de la demanda para su custodia (290, 291 CPC). El juez puede ordenar que el pago se deposite en manos de uno de stos. 3. Representantes convencionales: El mandato para recibir pago toma el nombre de diputacin para el pago. Se refieren a l los arts. 1580-1586, que repiten en general las normas del mandato. Puede ser un relativamente incapaz (1581, 2128) y tendr las facultades de percibir en los siguientes casos: a. Mandato general de administracin: Un poder general de administracin de los negocios del mandante (2132). b. Mandato especial: Es un poder menos amplio, enfocado en el negocio especfico. En ciertos casos, la extensin de un poder para un negocio, comprende la facultad de percibir. As, en el encargo de venta se entiende incluida la facultad de percibir (2142), y en otros casos debe estipularse expresamente (mandato judicial). c. Poder especfico: Slo para cobrar un crdito determinado. Extincin de la diputacin para recibir el pago 1586: termina, en general, por las causas que hacen expirar el mandato (2163). Se tratan especialmente la muerte, revocacin e inhabilidad del mandatario: 1. Muerte: La facultad no se transmite. Aplicacin de las reglas generales. 2. Revocacin: Puede extinguirse por revocacin unilateral del mandante. Hay algunas limitaciones segn si la designacin es de las partes, o si se ha estipulado que pueda hacerse el pago al acreedor o a un tercero. As, el acreedor no puede revocar el mandato acordado con el deudor, requiere autorizacin judicial (la que dar si el deudor no tiene inters en oponerse). Algo parecido ocurre cuando se acuerda que el pago pueda hacerse al acreedor o a

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un tercero: el acreedor no puede prohibirlo, salvo que se demande al deudor antes de la prohibicin y pruebe justo motivo para ello. 3. Inhabilidad: Reglas generales. 3 PAGO AL POSEEDOR DEL CRDITO Si se hace de b. fe a quien entonces estaba en posesin del crdito, es vlido el pago, aunque despus aparezca que no le perteneca (1576). Se recoge la teora de la apariencia y del error comn y, adems, se refiere a la posesin de los derechos personales (nica en el CC). Sin embargo, es una posesin diferente, pues solo legitima para el pago y no admite adquirir por prescripcin. Hay, entonces, dos requisitos: 1. Posesin del crdito: No se refiere a la tenencia del ttulo, sino de encontrarse en una situacin en que quien no es acreedor aparece como tal. El ejemplo ms tpico es el del falso heredero o legatario, o al cesionario del crdito cuando se deja la cesin sin efecto. 2. Buena fe del deudor: Ignorar que no se paga al verdadero acreedor. Se presume tambin. Pago hecho a otras personas? El pago hecho a los anteriores, cumplidos los requisitos, extingue la obligacin. En caso contrario, puede repetirse lo dado o pagado, salvo que se trate del caso del incapaz sin que ste se hiciere ms rico. En todo caso en que no se haya pagado a quien se permite, debe pagarse de nuevo, salvo que el acreedor ratifique el pago, y esta ratificacin opera retroactivamente (1577), o en el evento de que quien recibi suceda al acreedor en su calidad de tal. OBJETO DEL PAGO El deudor debe cumplir al tenor de la prestacin (1569). La doctrina explica esta regla de acuerdo a tres principios: 1. Identidad del pago: Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho 2. Integridad del pago: La obligacin debe cumplirse ntegramente. 3. Indivisibilidad del pago: El pago debe hacerse de una vez. Identidad del pago El acreedor no est obligado a aceptar una prestacin diferente ni el deudor forzado a darla (1569). Hay casos en que el acreedor termina recibiendo algo diferente: en las obligaciones modales, facultativas, en la dacin en pago y en todos los casos de cumplimiento por equivalencia. La nica excepcin al 1569 sera el caso en que el acreedor se vea forzado a aceptar la indemnizacin. Qu se debe pagar? Depende del tipo de obligacin. En las de hacer y no hacer se paga ejecutando el hecho o abstenindose de hacerlo, respectivamente. En las de dar, habr que volver a distinguir entre las obligaciones de especie y las de cuerpo cierto. Ya fue analizada la forma de pagar las de gnero (1509, 1510). En las especficas (debe recordarse que est la obligacin de conservar y entregar), hay que tener en cuenta que es posible una prdida, total o parcial.

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Si es total, ya no puede haber pago. Si fue fortuita, la obligacin se extingue; pero si fue culpable o dolosa, el deudor deber la indemnizacin. En cuanto a la prdida parcial, el CC slo la regula a travs de los deterioros, pero Abeliuk cree que se aplican por analoga las reglas del 1590 a toda imposibilidad parcial y las reglas son parecidas a las del 1486. En principio, el acreedor est obligado a recibir la especie en el estado en que se halle (1590). El deudor puede o no estar a obligado a responder de los deterioros segn los casos: 1. Si el deterioro es por hecho o culpa suya 2. Si deriva del hecho de terceros sobre los que es civilmente responsable 3. Cuando el deudor est en mora, y el deterioro es fortuito, pero no hubiere ocurrido de estar en manos del acreedor. 4. Si el deudor se ha constituido responsable de caso fortuito (1673) 5. Cuando se ha hurtado o robado la especie (1676) No ser responsable el deudor: 1. Cuando provienen de caso fortuito o fuerza mayor, salvas las excepciones. 2. Cuando el deudor est en mora y los deterioros son de caso fortuito que igualmente le hubiesen ocurrido al acreedor 3. Cuando los deterioros son de un tercero sobre el que el deudor no es civilmente responsable 4. Si el acreedor est en mora de recibir, y en tal caso responde slo de culpa y dolo grave. Derechos del acreedor si hay deterioro Cuando el deudor no responde, debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a reclamarle al deudor. Puede exigirle al deudor que le ceda sus acciones contra el tercero del que no es civilmente responsable. Cuando el deudor responde, hay que distinguir si los deterioros son o no de importancia. Si no lo son, debe recibir la cosa en el estado en que est, pagndose los perjuicios. Si lo son, tiene un derecho optativo: a. Se lleva la cosa y cobra los perjuicios, b. Pedir la resolucin y la indemnizacin Integridad del pago El pago debe ser total, de la obligacin y sus accesorios. Se derivan tres consecuencias: 1. El deudor no puede obligar al acreedor a recibir el pago por partes, salvo por convencin. 2. El pago debe ser total, y es tal el que comprende los intereses e indemnizaciones que se deban. 3. Los gastos del pago son del deudor, por regla general Gastos del pago Son del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez determine acerca de las costas (1571). Tiene, entonces, tres excepciones: (1) si en la convencin se estableci algo diferente; (2) si en la ley se establece algo diferente (como ocurre en

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el pago por consignacin y en el transporte para restitucin del depsito) y; (3) segn lo que se ordene en las costas judiciales. El tema de las costas est regulado en los arts 144-147 CPC. Hay una anomala con lo prescrito en el 1571. Debe distinguirse si el cobro se hace en juicio ejecutivo o en otro procedimiento. Si es ejecutivo, las costas son siempre del deudor, salvo que sea absuelto o que se acepte parcialmente alguna de las excepciones opuestas, pero pueden imponerse totalmente al ejectuado si procede a juicio del tribunal. Si es otro procedimiento, la parte vencida paga las costas, salvo que a juicio del tribunal haya tenido motivo plausible para litigar. El problema se presenta porque puede el deudor enervar la accin pagando, en ese caso debe rechazarse la demanda y no hay disposicin que autorice para imponerlas al demandado. No ha sido vencido totalmente en juicio. Los tribunales han dicho que las costas, en estos casos, son gastos del pago y son del deudor por regla general (1571), de modo que les corresponden. Indivisibilidad del pago Derivado del principio anterior. Se considera para estos efectos a cada obligacin individualmente (as si se deben varias cosas, el pago es indivisible para cada una, pero no en conjunto). Entonces, la regla general es que el acreedor no est obligado a recibir pagos parciales, salvo en los casos siguientes: 1. En el caso de deudas simplemente conjuntas. Puede exigir solamente el pago de la cuota a cada uno de los deudores. La forma de obtenerlo ntegro es demandando a todos conjuntamente. En realidad se presenta slo en la conjuncin derivativa como excepcin, porque en la originaria naci as y hay tantas obligaciones como deudores haya. 2. Cuando se estipula el pago por parcialidades. Si no se expresa un monto por cuota, se presumen iguales (1593) 3. En los beneficios de divisin y exclusin en la fianza. Por el primero, el fiador puede exigir al acreedor que cobre a todos los fiadores por igual. Por el segundo, puede ocurrir que el deudor principal pague parcialmente y el saldo lo cobre el fiador. 4. Discusin sobre el monto adeudado. 1592, si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podr el juez ordenar el pago de la cantidad no disputada. 5. En la compensacin. Cuando por medio de la compensacin se extingue un crdito parcialmente, y el saldo se recibe aparte. 6. En casos de insolvencia o quiebra. En estos casos, el acreedor puede ser obligado a recibir pagos parciales del sndico (en quiebra) o a ni siquiera recibir el pago total. 7. El portador de una letra de cambio no puede rehusar a un pago parcial. Puede protestarla saldo no pagado y si sta ha vencido, el pago no puede ser menor a la mitad del crdito. OTROS ASPECTOS DEL PAGO Cundo debe efectuarse el pago? 1569, de conformidad a su tenor, en el momento que corresponda. Si no se hace as, y an pagndose antes de una demanda, el deudor puede quedar obligado a indemnizar. En trminos generales, la

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obligacin debe cumplirse cuando se hace exigible. Y entonces, si es pura y simple, al momento de contraerse la obligacin (excepcin: plazo tcito); si es a plazo, desde su vencimiento o llegada y; si es condicional, desde que la condicin queda cumplida. Dnde debe efectuarse el pago? Es relevante porque determina la competencia de los tribunales de acuerdo al 138 COT. Est reglamentado en los arts. 1587-1589 (Dnde debe hacerse el pago). Slo hay referencia a las de dar, pero se extiende a las dems y, en ppo, a las extracontractuales. La regla es la siguiente: en el lugar estipulado, y a falta de estipulacin, se distingue entre obligaciones de especie y las dems; las primeras se pagan en el lugar en que existan al momento de contraerse la obligacin y, las dems, en el domicilio del deudor. El domicilio del deudor, entiende la mayora, es el que se tena a la poca de celebracin del acto y as lo dispone el 1589. Prueba y presunciones de pago Para acreditar el pago se puede usar de cualquier medio, con la limitacin especfica de la prueba testimonial (si la deuda es sobre 2 UTM, salvo los casos de imposibilidad de producir un documento y ppo de prueba escrita). El medio ms comn para acreditarlo es el recibo. En el CC no es un derecho, pero en el CdC s (119). Hay casos de presuncin de pago en el CC 1. Si el acreedor otorga recibo de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen pagados (1595, 17 ley 18010). 2. En los pagos peridicos, los recibos de tres periodos determinados y consecutivos, har presumir el pago de los anteriores. Se aplica lo mismo a los intereses, segn el 18 de la ley 18010. 3. Finiquito de una cuenta, 120 CdC, har presumir el de las anteriores cuando el comerciante que la ha dado arregla sus cuentas en periodos fijos. Imputacin al pago Son las reglas que se usan para determinar cul de las obligaciones resulta extinguida con el pago (en el evento de que hubiera varias, o que hubiera una con accesorios, por ejemplo) cuando lo pagado no es suficiente para cubrir el total adeudado (1595-1597). Supone la existencia de varias obligaciones entre las mismas personas (en que cada uno es siempre deudor y acreedor del otro), o una obligacin con accesorios (gralmente intereses); las obligaciones deben ser de la misma naturaleza y el pago no debe ser suficiente para cubrir el total. Se resumen en tres las reglas del CC: 1. Eleccin del deudor: Similar a las obligaciones alternativas, pero se imponen ciertas limitaciones en beneficio del acreedor: a. Se imputan primero los intereses. Si los hubiera, y salvo que el acreedor consienta en lo contrario. b. Se imputan primero las obligaciones vencidas. dem a. c. Se imputa primero la obligacin que se extingue completamente. No est consagrada, pero se deriva del principio de indivisibilidad del pago. De

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acuerdo al 1591, el acreedor no est obligado a recibir pagos parciales, de modo que debe preferirse la que se cumpla ntegramente. 2. Eleccin del acreedor: Si el deudor no imputa el pago a ninguna obligacin en particular, el acreedor podr hacerla en la carta de pago y si sta es aceptada, no hay derecho a reclamo. Tampoco puede reclamar si fue de comn acuerdo. 3. Imputacin legal: Si ni el deudor ni el acreedor (en la carta de pago) imputan el pago, la ley prefiere la deuda que estaba devengada a la poca del pago. Si no puede decidirse por esta regla, la eleccin es del deudor, aun despus de ser demandado. Efectos del pago Extingue la obligacin, sta deja de producir efectos jurdicos. Extinguida la principal, se extinguen tambin los accesorios (prendas, hipotecas). Excepcionalmente, se producen efectos posteriores: 1. En el caso de haber pago parcial, y en tal evento hay incumplimiento parcial, cuyos efectos se vern. 2. En el caso de presentarse alguna modalidad del pago, cuyos efectos tambin se vern. MODALIDADES DEL PAGO Son modalidades del pago aquellas que alteran los efectos normales de ste. Se clasifican como tales las siguientes figuras: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Pago por consignacin Pago con subrogacin Pago por cesin de bienes Pago con beneficio de competencia Pago por accin ejecutiva Pago por quiebra del deudor

Otros agregan la compensacin y la dacin en pago, pero no lo son, segn se ver. PAGO POR CONSIGNACIN Es el que se efecta con las formalidades legales, ante la negativa, no comparecencia, o incertidumbre del acreedor. L. IV, T. XIV, P. VII. Modificada por ley 7.825 de 1944 para facilitar el procedimiento y llenar vacos. CONCEPTOS GENERALES Puede ocurrir que el acreedor se resista a recibir el pago. No es indispensable, por esta razn, el consentimiento del acreedor para efectuarlo (ver 1572, 1598). El deudor, entonces, en conjunto con la obligacin de pagar tiene el derecho de hacerlo. El deudor puede verse en la necesidad de hacerlo en varios supuestos: 1. Por la negativa del acreedor a recibir el pago. Puede deberse a mala fe de ste, para hacerlo incurrir en incumplimiento.

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2. Por no comparecencia del acreedor en el lugar y momento acordado para el pago. 3. Para los casos en que no hay claridad sobre la persona del acreedor (no contemplado en el CC, agregado por ley 7825). Ejemplo, acreedor muere sin que se sepa quines son sus herederos. Procedimiento Consta de dos etapas: oferta y consignacin. Por la oferta se manifiesta al acreedor la intencin de pagar. La consignacin se divide en dos etapas: el depsito y la calificacin de la consignacin. La consignacin, hasta este instante, es extrajudicial. Slo despus de consignado, y puesto en conocimiento del acreedor, puede ste oponerse sobre la validez y eficacia del pago. LA OFERTA Es el acto por el que el solvens, pudiendo ser el propio deudor o un tercero, manifiesta al acreedor su intencin de pagar. El 1600 nos hace entender que sta es previa y no puede faltar. Para ver sus requisitos, hay que distinguir: Requisitos de la oferta normal Requisitos de fondo (1600) 1. Sujetos de la oferta: Debe ser hecha por una persona capaz de pagar. Pueden ser las otras personas que autoriza la ley para pagar. Debe, adems, ser hecha al acreedor siendo ste capaz de recibirlo. 2. Lugar del pago: Debe ofrecerse en el lugar convenido. Se ha fallado que si no se hace as, la oferta adolece de NA. 3. Momento oportuno: Debe hacerse cuando corresponda, vencidos los plazos o cumplidas las condiciones. El CC no se pone en el caso de que la obligacin sea pura y simple, porque en ese evento puede ofrecerse en cualquier momento. Adems, el CC se refiere slo a la condicin suspensiva, porque la resolutoria no suspende el nacimiento de la obligacin. El hecho de que no pueda hacerse la oferta pendiente los plazos debe ser entendido slo para el caso en que no pueda renunciarse a ellos. Por otra parte, seala el 1600 que la oferta en obligaciones a plazo puede hacerse en los dos ltimos das hbiles del plazo, y el 1605 agrega que puede hacerse hasta el da siguiente. Requisitos de forma (1600) 1. Intervencin de ministro de fe: Un notario del departamento (comuna?) o un oficial del registro civil en la comuna en que stos faltaran, un receptor judicial. Esta gestin es extrajudicial. 2. Oferta labial: Se sola discutir si bastaba una oferta labial o si se requera una real (exhibicin de la cosa). Hoy modificado, queda absolutamente claro que corresponde la labial. Para hacerla, el deudor tiene que presentar una minuta individualizando lo debido al notario (si es en moneda extranjera, se acompaa cert que acredite tipo de cambio emitido por un banco de la plaza). 3. Acta y dems trmites: El m. de fe debe extender un acta, copiando la minuta. Con el acta, el m. de fe se traslada al lugar en que est el acreedor y le formula

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la oferta y luego estampa el resultado, dejando constancia si firma o no o si declara no saber o no poder firmar. Casos de excepcin 1. Imposibilidad de ubicar al acreedor: 1602, para el caso en que el acreedor no tenga domicilio en el lugar en que deba pagarse, o en caso de no ser habido, o hay incertidumbre acerca de su persona. Se aplican las reglas 1-6 del 1600, con excepcin de la segunda: que la oferta se haga al acreedor. Se excepta tambin la 7, dejar constancia de su respuesta. En vez del acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal respectivo. 2. Pagos peridicos de sumas de dinero: Para el primer pago por consignacin, deben verificarse los trmites ya vistos, pero en los siguientes simplemente se paga en la cta cte del tribunal (1601). Tratndose de arrendamientos en predios urbanos, ante la negativa del arrendador de recibir la renta, el arrendatario podr tambin, como alternativa al pago por consignacin, depositar en la unidad de tesorera respectiva, quien enviar carta certificada al arrendador. 3. Demanda del acreedor: Si el acreedor demanda el cumplimiento o, en general, deduce una accin que pueda enervarse pagando, el deudor puede cumplir consignando la cosa debida con sus intereses y dems cargas lquidas a la orden del tribunal. Es decir, se salta la oferta. Slo puede hacerse en dos casos: a. Cuando el acreedor demanda el cumplimiento. En el juicio ejecutivo hay una regla especial (490 antes de efectuarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y costas) b. Cuando se ha deducido una accin enervable por pago. As, por ejemplo, demanda de resolucin (por CRT), o la demanda de resolucin por pacto comisorio calificado (se puede, por esta va, pagar dentro de las 24 horas) en la obligacin de pagar el precio. 4. En las letras de cambio. Puede pagarse en la tesorera respectiva a la fecha de su vencimiento, siempre que se seale la comuna del lugar de pago en la letra misma. Resultado de la oferta: Pueden producirse dos situaciones. 1. Que el acreedor acepte. Termina ah el procedimiento. 2. Que el acreedor no acepte, no sea habido, o subsista la incertidumbre respecto de su persona. Se pasa a la segunda etapa LA CONSIGNACIN Y SU CALIFICACIN Consiste en el depsito de la cosa debida, con las formalidades necesarias, en manos de un tercero (1599). Hay, a su vez, dos etapas: el depsito mismo y su calificacin. El depsito

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Es extrajudicial (la calificacin no). Es competente, segn el 1601, el juez de letras de mayor cuanta del lugar en donde deba efectuarse el pago. La competencia incluye el depsito, la designacin de su persona, notificacin al acreedor. Respecto a la forma de efectuarse el depsito, se distingue si es dinero, u otras cosas. El dinero puede depositarse en: 1. La cta cte del tribunal competente, 2. En la tesorera comunal respectiva 3. En cualquier banco Las dems cosas pueden depositarse: 1. En una feria, si son animales 2. En un martillo, casa de remates. 3. En un almacn general de depsitos 4. En poder de un depositario judicialmente nombrado. Calificacin Despus del depsito s es necesaria la intervencin judicial para verificar la efectividad del pago y si ste es suficiente, y para or al acreedor (el pago es una convencin). 1. Notificacin al acreedor: ste puede o no saber de la oferta, pero es igualmente necesario que la consignacin misma se ponga en su conocimiento. La ley no reglamenta esta notificacin, y por ello son aplicables las normas del 40 y ss del CPC. Abeliuk cree que esta intervencin es contenciosa, porque hay, a lo menos, una contienda eventual por cuanto esta notificacin persigue se declare suficiente el pago. El acreedor, en este momento, adoptar tres actitudes: aceptar, quedando extinguida la obligacin; aceptar parcialmente, en cuyo caso demandara el saldo y; rechazar o no pronunciarse, en cuyo caso procede la declaracin de suficiencia del pago. 2. Suficiencia del pago (1603, inc. 2): Efectuada la notificacin para que reciba la cosa ofrecida, si el acreedor nada dice o rechaza, el deudor deber entablar juicio, pidiendo se declare la suficiencia. Puede tambin iniciarlo el acreedor. Lo otro que podra ocurrir es que el acreedor demande el cumplimiento, resolucin, etc., y que el deudor oponga la excepcin de pago, caso en el que el juez deber pronunciarse respecto de la suficiencia del pago. Este juicio no se tramita ante el tribunal que conoci de la consignacin (salvo que sea competente de acuerdo a las reglas generales), la CS ha dicho que es un procedimiento diverso. Sin embargo, en la prctica, siempre entabla juicio el acreedor, ello por el inc. 3 del 1603. El juez, a peticin de parte, puede declarar suficiente el pago si el acreedor no prueba existir juicio sobre la suficiencia del pago dentro de 30 das. Por eso, no le conviene al deudor iniciar juicio. Durante estos 30 das (plazo fatal) debe quedar el deudor notificado de la demanda del acreedor. Puede prorrogarse por otros 30 das si no fue posible notificar al deudor por causas ajenas a la voluntad del acreedor. Las resoluciones del tribunal que califica son apelables en el solo efecto devolutivo. En definitiva, el pago por consignacin es suficiente: a. Si el acreedor acepta la oferta o consignacin

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b. Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la insuficiencia del pago dentro de los 30 das siguientes a la notificacin de la consignacin. c. Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial, sea en el juicio promovido a este efecto por deudor o acreedor, o en el juicio en que el acreedor ejerca alguna accin enervable por el pago. EFECTOS DE LA CONSIGNACIN Produce los efectos del pago. De acuerdo al 1605: el efecto es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin. Esto ltimo es importante, porque se producen estos efectos no desde la notificacin o declaracin de suficiencia, sino desde el da de la consignacin. En los casos del inc. 2 del precepto (plazo, condicin), los efectos se retrotraen a la fecha de la oferta. Gastos de la consignacin? De acuerdo al 1604, son del acreedor. Las costas se tasan al haber sentencia ejecutoriada que declare la suficiencia. Retiro de la consignacin Se refiere a la posibilidad que el deudor tiene de retirarla. A ella se refieren los arts 1607, 1608. Se distinguen dos situaciones: 1. Si el acreedor no ha aceptado la consignacin y no ha sido declarada suficiente por sentencia ejecutoriada. No importa la notificacin al acreedor, el precepto no distingue. Retirada, se mira como de ningn valor y efecto respecto del consignante, sus codeudores o fiadores. 2. Si la obligacin se ha extinguido por pago por consignacin, el deudor no puede retirarla sino con el consentimiento del acreedor. Ahora, si ambos consienten, se mira como obligacin nueva (como debe ser, pues la anterior se extingui). De ello se sigue lo siguiente: a. Codeudores y fiadores quedan exentos de la obligacin, salvo que consientan en ella. b. Se extinguen las cauciones reales. Si hubiere hipotecas y quisieran renovarse, stas deben volver a inscribirse. Ello no ocurre en la novacin en la que hay reserva de hipoteca. En la novacin hay una obligacin primitiva que se extingue por esta va, mientras que en el caso del retiro, la obligacin queda irrevocablemente extinguida. c. El acreedor no conserva los privilegios. No pueden renovarse pues es la ley la nica capaz de crear preferencias. PAGO CON SUBROGACIN 1608-1613. SUBROGACIN EN GENERAL

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La subrogacin consiste en sustituir una persona o cosa por otra persona o cosa, de modo que la nueva ocupe igual situacin jurdica. De ah se derivan las clases de subrogacin: real y personal. En la primera, una cosa ocupa el rol jurdico de otra, y en la segunda ocurre lo propio respecto de personas. Subrogacin real Se relaciona ntimamente con la teora del patrimonio (los elementos entran y salen del patrimonio de acuerdo a este principio). Tiene aplicacin tambin en la sociedad conyugal y, en general, en los casos de titularidad mltiple de patrimonios (en el caso de la SC est el social, el del marido, de la mujer, ms los especiales). Por regla general, los bienes adquiridos a ttulo oneroso en la vigencia de la SC son del haber social. Permanecen en el haber propio, por ejemplo, los bienes races adquiridos antes de la vigencia. Si este bien raz se enajena durante la vigencia y con su producto se adquiere otro, pues ste pasa al haber social. Ello, salvo que se convenga la subrogacin real, caso en el que pasa al patrimonio personal (ocupa el rol jurdico del inmueble anterior). Tiene aplicacin, tambin, respecto del patrimonio reservado de la mujer (150). Si ella percibe remuneraciones por el ejercicio de una profesin, los bienes que adquiera son de su patrimonio reservado, operando la subrogacin real. Por otra parte, y en materia de seguros (555 CdC), opera la subrogacin real en tanto la indemnizacin se subroga a la cosa asegurada para los efectos de las hipotecas y privilegios constituidos sobre sta. Es decir, si ocurre el siniestro, los acreedores hipotecarios o privilegiados tendrn sobre la indemnizacin los mismos derechos que sobre la cosa misma: mismo rol jurdico. Subrogacin personal La transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga (1608). Obviamente hay crticas porque se refiere a transmisin, que corresponde a la SCM. Se critica, tambin, que no ofrece un concepto claro de la figura. Por eso, se define como una ficcin jurdica, por la que un tercero paga con dineros propios una obligacin ajena, sta se extingue entre acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que pag. Supone 4 presupuestos: 1. Pago de deuda ajena: Si se paga una obligacin que es en parte propia, y en parte ajena, el pago extingue la deuda en la parte que le corresponda al solvens, y se subroga en el saldo. 2. Es voluntario. Si se paga por error, hay pago de lo no debido. 3. Pagar con fondos propios: Por eso, en el mandato no hay subrogacin, salvo que se pague con fondos propios. 4. Que el tercero quede en igual situacin jurdica que el acreedor. Clasificacin Puede ser convencional o legal en cuanto a su fuente (1609). La convencional es de menor relevancia, pues se ha reemplazado por la cesin de crditos. Supone un acuerdo entre acreedor y un tercero, que paga (segn vimos, sin el consentimiento,

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el pago que el tercero haga es agencia oficiosa, salvo que el acreedor le ceda sus acciones). La legal opera de pleno derecho. Se asemejan en sus efectos (son los mismos), pero se diferencian en su fuente. Como medio de transferir crditos Se asemeja a la cesin de crditos a la cesin de crditos y a la novacin. Son formas de variar crditos desde un punto de vista activo. La novacin se aparta de los dems, porque supone una extincin del crdito, cuestin que no ocurre en la cesin o subrogacin: el crdito persiste. Con la cesin hay ms parecido, sobre todo con la subrogacin convencional. Pero mientras la primera es un negocio jurdico, la segunda es pago, que puede incluso ser parcial. Hay alguna semejanza con la estipulacin a favor de otro cuando la subrogacin es convencional, porque el tercero que paga adquiere un crdito contra el deudor. Pero la situacin es diferente, porque la subrogacin es un pago y no da nacimiento a un crdito. Acciones de que goza el tercero que paga El tercero que paga con fondos propios goza normalmente de dos acciones: 1. La subrogatoria si el legislador la establece, o si el acreedor se la cede. 2. La accin del vnculo que lo una con el deudor. As, el fiador puede dirigirse contra el deudor en virtud de la accin que le brinda la fianza; la del mandato si pag con fondos propios; la de la agencia oficiosa en su caso, etc. La subrogatoria puede ser til al solvens en tanto su propia accin contra el deudor careza, por ejemplo, de garantas y la del acreedor s. Puede ser tambin una forma de invertir capitales inoficiosos. En otros casos, nada le conviene, si, por ejemplo, la accin subrogatoria est vencida. Al deudor, en ppo, nada le afecta, pero puede beneficiarle si, por ejemplo, el primitivo acreedor estaba a punto de ejecutarlo. Explicacin jurdica Es contraria a los ppos generales del derecho, porque si la obligacin se paga, lo normal es que sta se extinga sin efectos ulteriores. Hay varias teoras para explicarlo. Unos creen que efectivamente se extingue la obligacin, y que vuelve a nacer para el tercero que paga con idnticos derechos y garantas. Esto es jurdicamente inaceptable, pues si se extingue la obligacin principal, lo mismo ocurre con sus accesorios. Otros creen que el pago con subrogacin es una operacin compleja: entre accipiens y deudor hay un pago y entre aqul y el tercero que paga hay una cesin de derechos. Inaceptable tambin porque si hay pago, deben producirse sus efectos y, adems, hay diferencias conceptuales entre subrogacin y cesin de crditos. Por eso, la mayora cree se trata de una ficcin legal. Siendo jurdicamente inexplicable, el legislador la establece por razones de conveniencia. Es, en todo caso, una situacin de excepcin, de interpretacin restringida. LA SUBROGACIN LEGAL

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Opera de pleno derecho en los casos expresamente establecidos, sin intervencin de voluntad del acreedor o deudor. El 1610 contiene los casos principales. No es taxativo: () especialmente a beneficio (). Sin embargo, deben estar contenidos en texto expreso, no cabe crear casos de subrogacin legal por analoga. Estos casos estn creados para proteger a ciertas personas, por la situacin en que se encuentran. Para que opere, es necesario que se verifiquen todos los requisitos especficos de cada caso. Casos: 1. Codeudores solidarios y subsidiarios 2. Pago con consentimiento del deudor 3. Caso del que facilita dineros al deudor para el pago 4. Caso del que paga a un acreedor de mayor preferencia 5. Casos en la hipoteca 6. Caso del heredero beneficiario que paga una hipoteca con dineros propios 7. Casos fuera del 1610 1. CODEUDORES SOLIDARIOS Y SUBSIDIARIOS 1610, N 3, del que paga una deuda a la que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. Ya se vieron los efectos de la solidaridad, y en la fianza es lo mismo, solo que el fiador cuenta con dos acciones: la subrogatoria y la de reembolso que le otorga el 2370. Si un fiador (habiendo varios) paga ms de lo que le corresponde, se subroga en los derechos del acreedor respecto del exceso. 2. PAGO CON CONSENTIMIENTO DEL DEUDOR 1610, N 5: del que paga deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor. Goza tambin de la accin del mandato. 3. EL QUE FACILITA DINEROS AL DEUDOR PARA EL PAGO 1610, N 6: del que ha prestado dinero al deudor para el pago. Es particular, porque el tercero no paga y, porque es solemne. Tiene los siguientes requisitos: 1. Debe haber un mutuo de dinero. Se limita, pues, a las obligaciones pecuniarias. 2. Que el pago al acreedor se haga con esos dineros. No sirve, por ejemplo, invertir lo prestado y pagar con el producto. 3. Ambos hechos deben constar por EP, esto es, que el tercero ha prestado dinero para pagar una deuda y, que efectivamente se pag la deuda. Pueden constar ambos en una misma EP. Hay tambin dos acciones: la subrogatoria y la del mutuo. 4. PAGO DE UN ACREEDOR A OTRO DE MEJOR DERECHO 1610, N 1: del acreedor que paga a otro de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca. El pago no lo hace un tercero cualquiera, sino que otro acreedor, y el

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pago debe hacerse a otro acreedor de mejor derecho. Opera siempre, en consecuencia, a favor del valista. Slo se funda en el privilegio y no en otras seguridades. 5. PAGO DE UNA HIPOTECA Se presenta mucho en los crditos hipotecarios puesto que la subrogacin traspasa la hipoteca. Interesa ahora el caso del tercero que paga una deuda que no le corresponde por el carcter real de la hipoteca, y el caso del adquiriente del inmueble hipotecado que paga su gravamen y se ve privado, posteriormente, del dominio, ver 2492, 2493, 1610, N 2. El precepto del 1610 se refiere nicamente a la CV, y su objetivo es proteger al comprador que paga la hipoteca del inmueble adquirido y que despus es privado del dominio. Pueden sintetizarse en cuatro los casos de subrogacin legal de por pago de hipotecas que contemplan las disposiciones sealadas: 1. Adquiriente de finca hipotecada: Es el caso del tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida. Este tercer poseedor no responde del pago de la hipoteca constituida sobre la finca que adquiere gravada, pero por el carcter real de la hipoteca, puede verse obligado a pagarla. De pagarla, se subroga en los derechos del acreedor en iguales trminos que un fiador. Si adquiri por CV, le es aplicable el 1610, N 2. 2. Hipoteca constituida por un tercero: La hipoteca puede constituirse por un tercero ajeno a la deuda. Normalmente queda obligado slo en virtud de la hipoteca, y no personalmente, salvo que as se estipule. En ambos casos se aplica la regla anterior. 3. Caso del que pag la hipoteca, y es privado del dominio: Si se paga un crdito hipotecario y se adquiere el dominio del inmueble, y ste es reivindicado por un tercero que acredita ser dueo, se entiende subrogado en cuanto acreedor hipotecario (y adems puede exigir la devolucin de lo pagado al que enajen, en virtud de la eviccin si fuese CV-) 4. Caducidad o purga de la hipoteca: Caso ms relevante. El carcter real de la hipoteca permite que sta se persiga en la finca hipotecada, aun en manos de alguien ajeno al crdito. Este derecho se extingue cuando se adquiere la finca en pblica subasta ordenada judicialmente (2428, purga de la hipoteca). Debe haberse notificado a todos los acreedores hipotecarios, y que entre ella y el remate medie el trmino de emplazamiento. Cumplido, se extingue el derecho de los acreedores hipotecarios a los que no se le haya pagado con el producto del remate. Ahora bien, si se omiti la notificacin a alguno, ste conserva intactos sus derechos y la finca contina hipotecada y puede dirigirse contra el que adquiri la finca. La subrogacin que aqu opera es a favor del adquiriente, quien se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios que s fueron pagados con el producto del remate. Por ejemplo, el no notificado es de tercer grado y los notificados de primer y segundo, que fueron pagados. Si el omitido quiere, se saca a remate de nuevo el inmueble, y se paga primero el adquiriente como si fuera acreedor de primer y segundo grado. De haber un remanente, se paga al omitido, y si no lo hay, se purga su hipoteca.

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6. HEREDERO BENEFICIARIO QUE PAGA DEUDAS HEREDITARIAS 1610, N 4: del heredero beneficiario que paga con dineros propios las deudas de la herencia. Supone que el heredero haya hecho uso de este derecho. Lo que ocurre es que el heredero puede pagar con dineros propios las deudas hereditarias, y no con los bienes hereditarios (o el producto de su enajenacin forzosa) y en el evento de as hacerlo, puede quedarse con los bienes hereditarios por la subrogacin legal. As, si se deben 200 y el nico bien es una casa que vale 100, si el heredero paga con su dinero los 100, ya los acreedores no pueden perseguir la casa. El beneficiario se subroga al acreedor, a quien paga con su dinero. Otros casos de subrogacin legal Ya se vieron algunos en los casos de la hipoteca. Otro caso est en el 2295, inc. 2. Otro caso: 87 ley 18092, subroga en los derechos del portador al extrao a la letra que la paga. SUBROGACIN CONVENCIONAL 1611: se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor, cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos sus derechos y acciones. Tendr lugar cuando no pueda aplicarse la legal. La subrogacin legal impide, adems, la convencional. Es decir, si ha operado una subrogacin legal, no puede el acreedor primitivo subrogar convencionalmente sus derechos. Para que concurra la convencional, deben verificarse los requisitos siguientes: 1. Propios de toda subrogacin: Pago de un tercero, voluntario, con fondos propios. 2. Consentimiento del acreedor: Esto, precisamente, la distingue de la legal. El acuerdo es con el acreedor y el deudor es extrao a ella, ni puede oponrsele, pues carece de inters en ello. 3. Formalidades: Est sujeta a una doble formalidad a. Debe hacerse en la carta de pago o recibo: No hay otra oportunidad para hacerlo. Es imposible antes del pago, por cuanto la subrogacin lo supone. Tampoco puede hacerse despus, porque el acreedor primitivo no tendra derecho alguno que ceder. El recibo puede ser privado o pblico. Si son pagos parciales, la subrogacin debe hacerse en cada recibo y no en la escritura de cancelacin final. b. Deben cumplirse las formalidades de la cesin de crditos: 1611. Se perfecciona por la entrega del ttulo (en el que consta la deuda, y no en la escritura en que se efecta el pago), entre las partes, y por la notificacin o aceptacin del deudor, respecto de ste o de terceros. Hay ac una diferencia importante con la cesin de crditos, puesto que en la subrogacin, adems de cumplirse las formalidades de la cesin, debe tambin dejarse constancia de la subrogacin misma en la carta de pago o recibo. EFECTOS DE LA SUBROGACIN

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Los de ambas clases son amplios. As, el 1612 expresa que la subrogacin, sea legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, contra el deudor o contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Son muy similares a los de la cesin, pero la diferencia conceptual subsiste: la subrogacin es un pago, la cesin no. Entre la legal y la convencional, en principio, no hay ms diferencias fuera de la forma en que se producen sus efectos: para la legal, opera de pleno derecho al pagarse y; para la convencional, cuando consta la voluntad del acreedor en la carta de pago y se cumplen las formalidades (entrega ttulo, notificacin o aceptacin del deudor). Para analizar los efectos, se distinguen los aspectos siguientes: 1. Traspaso de derechos y acciones: Lo dice expresamente el 1612. Son slo los existentes a la poca de la subrogacin. De ello se sigue: que el subrogado pueda cobrar ejecutivamente, si hay ttulo. Incluso puede solicitar se le adjudique la cosa embargada en pago del crdito; si la obligacin es mercantil, conserva ese carcter; los plazos de prescripcin no sufren variacin alguna; si el tercero paga antes del vencimiento del plazo, slo puede cobrar una vez que est vencido; la deuda contina devengando intereses, y sujeta a la misma clusula penal, de haberla; el tercero queda en la misma posicin jurdica que el acreedor primitivo. 2. Traspaso de privilegios: 1612, repetido en la prelacin de crditos. El privilegio es inherente al crdito. Por lo mismo, se concede al subrogado la tercera de prelacin. 3. Traspaso de cauciones: si es una obligacin accesoria, se traspasa con el crdito. Respecto de la hipoteca, hay algunas complicaciones. Puede estar pagada, y no ser obstculo para que opere la subrogacin (como en el caso de la purga). Necesita inscripcin el subrogado? La doctrina es unnime en que no, ni anotacin marginal, pero s conviene. Ello, porque el 1612 no requiere inscripcin, y se entiende que el traspaso opera de pleno derecho. El reglamento tampoco lo exige. Ha habido un solo fallo en contra de esta teora, y los dems la apoyan todos. 4. Se traspasan los derechos concedidos en razn de la persona del acreedor? Hay algunos derechos que la ley otorga en consideracin exclusiva de la persona del acreedor, se traspasan? Algunos creen que s, porque el 1612 no distingue, y adems, algunos privilegios estn establecidos en razn de la persona (cuarta clase). El 1906, adems, seala que no se traspasan las excepciones personales en la cesin de crditos, cuestin que no se menciona en la subrogacin. Otros creen que no, sealando que si bien es amplio el 1612, no puede incluir derechos personalsimos, porque son en s mismos intransferibles. Se rechaza el argumento del 1906 en tanto solo confirma la regla general que impide el traspaso de esta clase de derechos. Por ltimo, la doctrina contraria lleva a conclusiones absurdas (e.g., el acreedor anterior era incapaz, se encuentra suspendida la prescripcin en su favor, y para el subrogante, capaz, seguira suspendida). 5. Derecho del solvens a reclamar el ttulo: Tiene derecho y accin para reclamarlo

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6. El solvens conserva sus propias acciones: Tiene, muchas veces, una accin personal con el deudor, por ejemplo. 7. Limitacin de efectos y renuncia: Puede renunciarse a la subrogacin producida, e incluso la legal, y en ese mismo sentido puede escoger de qu accin valerse. 8. Efectos del pago parcial: Supone un pago, por eso sus efectos se limitan a lo efectivamente pagado. Entonces, si es parcial, conserva el acreedor parcialmente su crdito y el solvens adquiere slo la parte que pag. De ser as, se cobra con preferencia el crdito del acreedor primitivo. Si el crdito se paga ntegro, pero por varias personas, cada una se subroga parcialmente, y no existe la preferencia recin mencionada (1613, aplicacin extensiva). Ac hay otra diferencia con la cesin: sta es un negocio especulativo, y salvo estipulacin en contrario, si se paga por el crdito menos del valor a que ste asciende, ste se transfiere ntegro. OTROS MODOS DE EXTINGUIR OBLIGACIONES El pago no es la nica forma de extinguir una obligacin, su forma normal, s, pero no la nica. Los ME son, entonces, todo hecho o acto jurdico a los que la ley le atribuye el valor de hacer cesar los efectos de las obligaciones. CAUSALES DE EXTINCIN El artculo 1567 enumera 10 ME, pero contiene en realidad 11, porque su inciso primero establece el de resciliacin o mutuo disenso. No es tampoco una enumeracin taxativa, pues existen otros que el 1567 no contempla, por ejemplo, el trmino extintivo de ciertos contratos de tracto sucesivo. Tampoco aparecen la dacin en pago, la imposibilidad de ejecucin (534 CPC), la voluntad de las partes (como ocurre en el desahucio y con la revocacin o renuncia en el mandato); la muerte en obligaciones intransmisibles y contratos intuito personae. RESCILIACIN Se establece como ME en el 1567, inciso 1. Es un acuerdo de voluntades en que las partes, dotadas de capacidad de disposicin, dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa manera las obligaciones provenientes de dicho contrato. Es una convencin, pues extingue obligaciones y no las crea. Siendo convencin, debe cumplir con los requisitos de todo acto jurdico: consentimiento, capacidad de las partes, objeto y causa. Consentimiento en la resciliacin Deben consentir en dejar sin efecto todo o parte de un acto jurdico anterior: las partes deben ser las mismas. Segn un fallo de la CS, el acto de resciliacin debe contar con las mismas solemnidades que el acto jurdico que se extingue (as, si se

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otorg por EP un contrato consensual, el acto de resciliacin debe ser tambin por EP). Se critica porque las solemnidades son de derecho estricto. Capacidad Se requiere capacidad de disposicin, para disponer libremente de lo suyo. Esto, porque constituye una renuncia. Tiene que haber una obligacin pendiente No aparece en el 1567, pero toda la doctrina lo exige. Siendo un ME, si no hay obligacin, no tiene objeto la resciliacin. La pregunta es si las partes, por la a. de la voluntad, pueden dejar sin efecto un contrato cumplido. Para Ramos, no cabe hablar de resciliacin, lo que tendra que hacerse es celebrar el mismo contrato, pero al revs (comprador es ahora vendedor de la misma cosa). Otros creen que s puede extinguirse el contrato, pero no las obligaciones, como lo permite expresamente el 1545, y se volvera en ese caso al estado anterior, respetndose los derechos de terceros. Proceden las prestaciones mutuas. La resciliacin slo opera en contratos patrimoniales. Quedan excluidos los de familia, porque no procede la renuncia de derechos. Efectos El 1567 seala que las partes consienten en dar por nula una obligacin. Es un error, puesto que para que haya nulidad debe haber un vicio originario (al momento en que se celebra, como el error, la incapacidad). Tampoco pueden las partes darle el carcter de nulo a un acto, pues esto lo da la ley. Se acuerda dejar sin efecto el contrato. Se suele decir que no opera con efecto retroactivo, para proteger los derechos de terceros. Lo cierto es que puede tener efecto retroactivo si las partes as lo determinan, pero sin afectar los derechos de terceros. Entre las partes: Los que las partes quieran, rige la a. de la voluntad. Respecto de terceros: Se distingue: 1. Respecto de los que derivan sus derechos a la cosa-objeto antes de la resciliacin: No les afecta la resciliacin 2. Respecto de los que han adquirido algn derecho despus de la resciliacin: S les afecta. 3. DACIN EN PAGO Convencin entre acreedor y deudor en virtud de la cual el primero acepta en pago una cosa distinta a la debida. Es un ME no enumerado en el 1567 ni tiene reglamentacin legal, pero hay referencias a l en ciertos preceptos: 2382, respecto de la fianza: si el acreedor acepta voluntariamente una cosa distinta a la debida al deudor, queda irrevocablemente extinguida la fianza. Se mencionan tambin como casos de dacin

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en pago los arts 1773, 2397, 2424, 1729-22. Los hay tambin fuera del CC: 499, 500 CPC; 245 LQ. Se trata de una convencin, no un contrato. Tiene por objeto extinguir obligaciones. Algunos sostienen que, adems, constituye un ttulo traslaticio de dominio. Barrios y Valls discrepan, por los siguientes motivos: 1. La dacin en pago es una convencin extintiva y no un contrato, los ejemplos del 703 inc. 2 son todos contratos pues generan obligaciones. 2. La dacin en pago requiere acuerdo de voluntades, pero se extingue con el pago. No se crea una obligacin nueva. 3. La dacin en pago transfiere el dominio, no as los ttulos traslaticios que son aquellos que por su naturaleza sirven para ello, mientras que la dacin lo hace derechamente. Naturaleza jurdica 1. Es compraventa seguida de compensacin: El acreedor comprara la cosa que da en pago el deudor, y el precio de esta CV se compensara con lo adeudado originalmente. Siendo una venta, el deudor responde de la eviccin. Se critica porque es artificiosa, si las partes nunca tuvieron intencin de realizar una CV, no puede drsele ese carcter. Adems, por recurrirse a la CV, se hace aplicable slo a las obligaciones en dinero (el precio debe pactarse en dinero), pero se contraargumenta sealando que para los dems casos se aplica la permuta. Por ltimo, de ser CV, no podra haber dacin en pago entre marido y mujer, y las hay (1763, 1792-22 dacin en pago del crdito de gananciales-). 2. Es una novacin objetiva. Supuestamente, se sustituye la obligacin por una nueva, de objeto distinto. No puede serlo, porque no nace nueva obligacin en la dacin en pago, sino que slo extingue obligaciones. Adems, no hay animus novandi, que es requisito de la novacin. Para quienes creen que es as (Alessandri), la explicacin est en el 1645 relacionado con el 2382. Se aplica un mismo principio de la novacin a la fianza: si el fiador queda desligado de pagar lo debido por haber accedido el acreedor a recibir una dacin en pago, es porque hubo novacin. 3. Es una modalidad del pago: Somarriva, Ramos, jurisprudencia. Un buen argumento est en el 176 N 2 de la LQ: la dacin en pago de efectos comerciales equivale al pago en dinero. Se aplican, entonces, las mismas reglas del pago a la dacin, salvo en relacin con el pago por consignacin. 4. Es una figura autnoma: Ableliuk. Solucin que nada aporta, e incluso algunos dicen que deben aplicarse igualmente las reglas del pago, por las similitudes que presentan Requisitos 1. Existencia de una obligacin previa. Puede ser de dar, hacer o no hacer. 2. Obligacin nueva que extingue la anterior: Debe haber una prestacin diferente a la primera 3. Consentimiento y capacidad de las partes: Se aplican las reglas generales de las convenciones, pero para quienes creen que es una modalidad del pago, deben cumplirse las reglas de ste. Sin embargo, quien recibe debe tener capacidad de disposicin, pues renuncia a un derecho.

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4. Animus solvendi: Debe haber una intencin compartida de extinguir la obligacin de esta forma 5. Solemnidades cuando correspondan: Es generalmente consensual, pero la naturaleza de las cosas que se dan pueden cambiar esta circunstancia. As si se da en pago un inmueble, debe extenderse EP e inscribirse. Efectos de la dacin en pago Los mismos que el pago, extingue la obligacin y sus accesorios, y si es parcial, subsiste en la parte no solucionada. Eviccin de la cosa dada en pago Cuando la cosa dada en pago es evicta (privacin total o parcial de la cosa comprada por sentencia judicial), la mayora cree que el deudor tiene obligacin de garanta. El art 22 de la ley 19335 permite que el crdito de la participacin en los gananciales sea extinguido por dacin en pago y, ms an, seala que quien da en pago responde de la eviccin, salvo estipulacin en contra. Se mantienen, adems, las acciones anteriores? La mayora cree que s, al ser una modalidad del pago, se conservan las acciones anteriores, por ser el pago ineficaz (1575). Paralelo entre dacin en pago, novacin objetiva y obligacin facultativa Son bien diferentes. En la obligacin facultativa, el acreedor se obliga, en el mismo acto que engendra la obligacin, a aceptar una prestacin distinta a la debida, a eleccin del deudor. En la dacin en pago, ya celebrado el acto, el acreedor accede a que se le pague con algo diferente a lo establecido en el mismo, extinguindose la obligacin. En la novacin, acreedor y deudor acceden a que se extinga la obligacin por una nueva, con nimo de novar; en la dacin en pago no hay ni ese nimo ni tampoco nace obligacin nueva. NOVACION Enumerada como ME en el 1567, tratada tambin en los arts 1628-1651. El 1628 la define como la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. Es un hbrido entre contrato y convencin, pues crea y extingue obligaciones. Requisitos 1. Una obligacin anterior: Se extingue. Puede ser natural o civil. Debe cumplir, s, con dos requisitos: debe ser vlida y no puede ser suspensiva condicional (1630 y 1633). Con todo, a propsito del segundo requisito, el inc. 2 del 1633 seala que si las partes acuerdan dar por abolida la obligacin anterior, sin esperar la condicin pendiente, es estar a ello. 2. Una nueva obligacin: Reemplaza la anterior. Puede ser natural o civil. Debe tambin ser vlida y no puede estar sujeta a condicin suspensiva. 3. Diferencia esencial entre ambas: Ocurre en los siguientes casos: cambio de acreedor o deudor, cambio de objeto, cambio de causa. El 1631 lo expresa en los siguientes trminos:

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a. Sustituyndose una obligacin por otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. b. Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer acreedor. c. Sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. 4. Capacidad para novar: El acreedor requiere capacidad de disposicin, porque renuncia a un derecho. El deudor capacidad de obligarse. Puede celebrarse por representacin. El 1629 seala que el mandatario podr novar si tiene poder especial para ello, o si tiene la administracin del negocio en que incide la novacin, o tiene un mandato general. 5. Intencin de novar (animus novandi): 1634: Es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente la intencin de novar. Si as no aparece, las dos obligaciones se miran como coexistentes y vale la antigua en todo lo que la nueva no se le oponga (subsisten en esa parte los derechos y privilegios de la primera). No es necesario que sea expreso, pues puede aparecer indudablemente. Hay excepcin a lo ltimo en el caso del 1635, para la novacin por cambio de deudor es necesario que el acreedor exprese su voluntad de liberar al deudor. Casos en que el CC (1646-1650) niega la novacin: 1. 1646: Cuando la nueva obligacin consiste slo en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera. En tal caso, los codeudores solidarios y subsidiarios pueden ser obligados hasta lo que en ambas obligaciones concurra, es claro que no hay novacin pues no se extingue la primera obligacin. 2. 1647: Cuando la nueva obligacin se limita a establecer una pena o fijar otra para el incumplimiento. En este mismo sentido, se ha fallado que la renuncia del acreedor a una hipoteca no es novacin. 3. 1648: Cuando slo se cambia el lugar del pago. Deja vigentes todos los privilegios, cauciones, y responsabilidades de todos los codeudores. 4. 1649: Cuando slo se ampla el plazo. Eso s, pone fin a la responsabilidad de fiadores y prendas e hipotecas sobre bienes ajenos del deudor, salvo que en el caso de que stos accedan a la nueva ampliacin. 5. 1650: A la inversa, cuando se limita a reducir el plazo. No puede reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado. Hay otros casos fuera del CC: El giro, aceptacin o transferencia de una letra de cambio (12 ley 18092), salvo pacto expreso; la entrega de un cheque que no se paga; las facilidades dadas por el acreedor (jurisprudencia); dar en prenda un crdito; que el acreedor acepte abonos a cuenta de su crdito. Clases de novacin La hay subjetiva y objetiva Objetiva

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Comprendida en el 1631, puede darse en dos casos: por cambio de la cosa debida o por cambio de causa. Un ejemplo que dio Bello del segundo caso es el caso en que se debe cierta cantidad de dinero por saldo de CV, y que luego se modifica a que se debe ese mismo dinero a ttulo de mutuo. Los derechos y obligaciones de las partes en uno u otro caso son sustancialmente diferentes. Subjetiva Puede tambin ser de dos tipos: por cambio de acreedor y por cambio de deudor. 1. Por cambio de acreedor: 1631, N 2. Se requiere que tres partes presten su consentimiento: el acreedor primitivo (que da por libre al deudor), el acreedor nuevo y el deudor. No es muy til pues se obtiene algo que puede conseguirse ms fcilmente si se cede el crdito o bien si se paga con subrogacin. stos no requieren consentimiento del deudor. 2. Por cambio de deudor: 1631, N 3. Tiene utilidad prctica, por ejemplo, una persona adquiere una casa con crdito hipotecario y luego la vende, hacindose cargo el comprador de la deuda (es bueno porque el vendedor consigue un comprador ms rpido, por el menor precio que cobra, y el comprador puede diferir el pago del saldo).Se requiere el consentimiento de dos partes: la del acreedor (liberando al deudor primitivo, que debe ser expreso) y la del nuevo deudor. Si el acreedor no expresa su voluntad de liberar al primitivo, el tercero queda como diputado para el pago, o como deudor solidario o subsidiario, segn se deduzca del tenor del acto. El 1631 dice que no es necesario el consentimiento el antiguo deudor. Si el primitivo as lo hace, se tiene al segundo deudor como delegado del primero. De esto se sigue que pueden darse dos especies de novacin por cambio de deudor: a. Cuando el deudor primitivo acepta: Se habla de delegacin que puede ser novatoria o no, segn si se libera al deudor primitivo o no. b. Que el deudor primitivo no acepte: Se habla de expromisin, que puede ser o no novatoria, segn si se libera o no al deudor primitivo. Si no se libera al deudor primitivo, se habla de ad-promission. Efectos de la novacin por cambio de deudor si el nuevo es insolvente Se supone haber novacin y el nuevo deudor resulta ser insolvente. La regla general es que el acreedor no pueda dirigirse contra el primitivo (lo dej libre), pero tiene tres excepciones: 1. Que en el contrato de novacin se haya reservado este derecho: Se entiende, en tal caso, que la liberacin es condicional. 2. Que la insolvencia del deudor haya sido anterior y publica 3. Que esta insolvencia, an no pblica, haya sido conocida del deudor primitivo (1637) En estos casos, surge la pregunta de si el acreedor tiene o no la misma accin que tena contra el deudor primitivo. Es importante para determinar los privilegios, hipotecas o cauciones de los que eventualmente gozara. Se ha entendido que sera la misma que se tena contra el deudor, por la expresin se haya reservado del 1637.

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EFECTOS DE LA NOVACIN Tiene un doble efecto: extinguir la accin antigua y engendrar una nueva. La novacin extingue la obligacin primitiva con todos sus accesorios, de ah que: 1. Se extinguen los intereses de la primitiva: Salvo pacto en contra, 1640. 2. Libera a los codeudores solidarios o subsidiarios: A menos que stos accedan a la nueva (1519, 1645) 3. De estar constituido en mora, sta cesa, como asimismo sus consecuencias: Es decir, no se pagan las indemnizaciones de perjuicios. Esto no lo dice la ley, pero no puede sino entenderse as 4. Los privilegios de la deuda anterior no pasan a la nueva: 1641, sea que opere por la sustitucin de un nuevo deudor o sin ella. No hay posibilidad de reserva, como ocurre en las cauciones, y ello se debe a que los privilegios son slo creados por ley. En esta materia se aparta del modelo francs, la mayora de las legislaciones s lo acepta. 5. Prendas e hipotecas no pasan a la nueva obligacin: Salvo que acreedor y deudor pacten la reserva (1642), y esto llama la atencin, pues al ser accesorias, debieran extinguirse siempre que la obligacin principal tenga esta suerte. Lmites a la reserva de prendas e hipotecas 1. La reserva no puede afectar garantas de terceros, salvo que stos accedan expresamente a la segunda obligacin (1642, inc. 2). 2. Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la primera. As si la obligacin anterior no produca intereses y la segunda s, la garanta reservada no los cubre. 3. Si es por cambio de deudor, la reserva no puede tener efecto sobre bienes del nuevo, ni an consintiendo (1643). 4. Si la reserva se pacta entre el acreedor y un codeudor solidario, sta slo tiene efecto relativo sobre ste. Las prendas e hipotecas de los dems se extinguen, salvo que stos accedan expresamente a la nueva obligacin (1643, inc. 2). Cabe destacar que las partes pueden convenir garantas para la nueva obligacin. Pueden tambin renovarse las anteriores, pero con formalidades de constitucin respectivas (1644). Norma est dems, esto es evidente por la a. de la voluntad. COMPENSACIN Enumerada en el 1567, N 5. Regulada en los arts 1655 a 1664. No es definida por el CC, pero seala que dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas del modo y caso que van a explicarse. Por esto, la doctrina lo define como: ME que opera por el solo ministerio de la ley, cuando dos personas personal y recprocamente deudoras de obligaciones de igual naturaleza, lquidas y

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actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen ambas hasta concurrencia de la de menor valor. Importa un doble pago De ellos se sigue que si el deudor solidario extingue por compensacin, queda subrogado en el derecho del acreedor, pero limitada respecto de cada codeudor en la parte o cuota que stos tengan en la deuda. Por otro lado, si hay pluralidad de deudas, habr que aplicar reglas de la imputacin al pago (1663) Clases de compensacin 1. Legal: La establece la ley, se corresponde con la definicin dada. 2. Voluntaria: Por acuerdo entre las partes, no opera de pleno derecho. Se producir cuando ambas partes son recprocamente deudoras y, por faltar algn requisito, no opera la legal. Los efectos son iguales a la legal. 3. Judicial: Se producir cuando una de las partes demande un crdito, y la otra reconvenga demandando su propio crdito. El Tribunal recoger la compensacin en su sentencia si se cumplen los requisitos. Tampoco opera de pleno derecho Funciones e importancia: Es til porque evita un doble pago, y tiene mucha importancia en la actividad bancaria, existiendo una Cmara de Compensacin que liquida diariamente los crditos y obligaciones que se deben entre las empresas bancarias. REQUISITOS 1. Que se trate de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad (1656, N 1): Se busca que haya perfecta equivalencia entre las obligaciones que se compensan, por ello se permiten las cosas fungibles, que son de igual poder liberatorio. Las de especie no pueden compensarse, porque slo se cumple entregando stas. 2. Las dos partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras (1655, 1657): Deben ser acreedores y deudores personales y principales, de lo que se sigue: a. El deudor principal no puede oponer en compensacin el crdito que su fiador tiene contra el acreedor (1657). b. El deudor no puede oponer en compensacin el crdito que tiene su pupilo en contra del acreedor (1657) c. Que el codeudor solidario no puede oponer en compensacin el crdito de otro codeudor solidario con el acreedor, salvo que ste se lo haya cedido. Este artculo 1657 no es taxativo en las limitaciones de oposicin de compensacin, otro ejemplo puede ser el del socio respecto de la sociedad. Si, por ejemplo, un socio debe a un tercero y ste es deudor de la sociedad, no puede compensarse el crdito a favor del socio. Esta regla tiene excepciones: a. El caso del mandatario: De acuerdo al 1658, puede oponer al acreedor del mandante no slo los crditos de ste, sino los suyos propios contra el mismo,

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prestando caucin de que el mandante dar por firme la compensacin. A la inversa, para pagar deudas propias del mandatario, se prohbe sin voluntad del mandante. b. Caso del 1659: El deudor que acepta la cesin de su crdito a un tercero. Si el cesionario lo demanda, no puede oponer el crdito que l tena contra el cedente. Pero, si no acept la cesin, puede oponer al cesionario todos los crditos que tena contra el cedente hasta antes de la notificacin de la cesin, aun cuando slo se hicieran exigibles despus de la cesin. 3. Que las deudas sean lquidas (1656 N 2): Se entiende por lquida no solo la que actualmente tiene esa calidad, sino tambin la que puede determinarse por simple operaciones aritmticas con datos que consten en el mismo ttulo [ejecutivo] (438 CPC). 4. Que ambas deudas sean actualmente exigibles (1656, N 3): Por esto, no pueden compensarse las naturales, a plazo suspensivo, condicionales suspensivas. 5. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar (1664): Esto, salvo que las deudas sean en dinero y que el que la opone se haga cargo de los costos de la remesa. 6. Que ambos crditos sean embargables: No lo dice expresamente el CC, sino a propsito de la obligacin de alimentos en el 335, y el 1662 repite la idea. As, no seran compensables las remuneraciones de un trabajador. 7. Que no se haga en perjuicio de terceros (1661): Por ejemplo, un crdito embargado no puede ser compensado. Casos de compensacin prohibida 1. No puede oponerse la compensacin a la demanda de restitucin de una cosa injustamente despojada, ni a la restitucin de un depsito an cuando la cosa se haya perdido y subsista la obligacin de pagarla en dinero (1662). 2. No puede oponerse a la indemnizacin por actos de violencia o fraude (1662) 3. A la demanda de alimentos (335, 1662). EFECTOS DE LA COMPENSACIN LEGAL 1. Opera de pleno derecho: As lo dice el 1656, no comparten este efecto la legal ni la judicial. 2. Debe ser alegada: As lo establece el 1660, y el deudor que no lo hiciere por ignorar la existencia del crdito, lo conserva con todas sus garantas. La sentencia es declarativa. Debe alegarse: a. Porque puede renunciarse y ocurre si no la alega. b. Junto con alegarla, el que la opone deber acreditar la verificacin de los requisitos 3. Extingue ambos crditos hasta concurrencia del de menor valor: ste efecto s es comn a la legal, convencional y judicial. Renuncia: Puede renunciar el deudor a ella. Puede ser expresa o tcita. Ser tcita en el evento de que demandado de un crdito con un acreedor que es, a su vez, deudor suyo, no oponga la compensacin. Si es por ignorancia del crdito, lo

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conserva con sus garantas (1660); aplicado a contrario sensu, si sabiendo que exista, no lo opone, se extinguen las seguridades. Compensacin en pluralidad de obligaciones (1663): Se siguen las reglas de la imputacin del pago, ello porque implica un doble pago. REMISION Enumerada en el 1567, N 4. Se trata en los arts 1652-1654. El CC no la define. Claro Solar indica que la remisin o condonacin de una deuda es la renuncia que el acreedor hace de sus derechos en beneficio del deudor. Algunos critican que en realidad no es una renuncia, sino una convencin por la que se extinguen obligaciones. Clases de remisin 1. Por acto entre vivos, testamentaria: La por acto entre vivos se sujeta a las reglas de las donaciones entre vivos y, por tanto, requiere de insinuacin para los casos en que sta es necesaria. La testamentaria importa un legado de condonacin (1127). Sobre la naturaleza jurdica de la entre vivos se ha discutido, requiere el consentimiento del deudor? Si se la considera como una convencin, entonces necesariamente debe haber aceptacin del deudor. Otros, fundndose en el 12 CC, creen que en realidad es un acto de renuncia, de modo que no es necesaria la concurrencia del deudor, ms an si se considera que un tercero extrao puede extinguir la obligacin en contra de la voluntad del deudor. Sin embargo, no tiene mucho asidero, puesto que al considerarse como donacin, debe concurrir la voluntad del deudor aceptando y en tanto ello no se notifique al acreedor, puede revocarse (1653, 1397, 1412). 2. Expresa o tcita: Ser expresa si se hace en trminos formales y explcitos, cumplindose las solemnidades necesarias (si es de dos o ms centavos), debe insinuarse. Ser tcita cuando el acreedor entrega voluntariamente el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela con nimo de extinguir la deuda. 3. Total o parcial El 1653 da a entender que la remisin pudiera ser a ttulo oneroso, pero no puede interpretarse as pues la remisin es esencialmente gratuita, en caso contra degenera en novacin, dacin en pago, transaccin, etc. Efectos Se distingue segn sea total o parcial. De ser parcial, se extingue la obligacin hasta el monto de lo remitido. Si es total, extingue la obligacin con todos sus accesorios. Si hay solidaridad, la remisin del acreedor a uno de ellos no favorece a los dems, pero del monto total adeudado se resta lo que cabra al remitido. La sola remisin de prendas e hipotecas no basta para que se presuma la remisin de la deuda (1654) CONFUSIN

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Enumerada en el 1567 N 6. Regulada en los 1665 a 1669. No la define el CC, pero el 1665 da sus elementos. La doctrina la define como un ME que tiene lugar cuando las calidades del acreedor y deudor se renen en una sola persona. En un sentido ms lato, la confusin opera cuando se renen en una sola persona calidades excluyentes, lo cual puede ocurrir fuera de los derechos personales (e.g. en el fideicomiso cuando se confunden las calidades de fideicomisario y fiduciario, 736 N 6; usufructo, 806, inc. 4; servidumbre, 885, N 3). Causas de confusin Por SCM, por acto entre vivos, adquiriendo el deudor el crdito en su contra. Confusin parcial: Es el caso del 1667, se extingue la deuda solo en esa parte y solo hay confusin respecto de sta. Obligaciones que pueden extinguirse por confusin Cualquier tipo de obligacin, sea de dar, hacer o no hacer, no hay limitacin en la ley. Caso del titular con ms de un patrimonio De acuerdo a la teora clsica, esto no es posible, pero hay casos particulares de pluralidad de patrimonios de un sujeto. Se produce la confusin cuando el titular es acreedor en uno de ellos y deudor en los otros? La doctrina no lo acepta en este caso, el CC no ofrece solucin, pero adopta el mismo criterio en el caso del heredero beneficiario: 1669. El 1259 repite la regla. De acuerdo a ello, si el deudor tena una deuda con el causante, debe pagarla a los herederos y, a la inversa, si el causante le deba, podr cobrar a los herederos. Esto significa que las obligaciones siguen sus cursos de prescripcin. Situacin especial de la solidaridad 1668. Si hay confusin entre un codeudor solidario y el acreedor, aqul puede repetir contra los dems por la cuota que les corresponda. Si hay confusin entre un coacreedor y el deudor, ser obligado respecto de los dems acreedores por la parte que les corresponda del crdito. Efectos. 1665: extingue la deuda y produce los mismos efectos que el pago. 1666: la confusin extingue la obligacin y la fianza constituida sobre ella, pero no al revs. IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIN Y PRDIDA DE LA COSA DEBIDA Enumerada en el 1567, N 7 como prdida de la cosa debida. Regulada en los arts. 1670 y ss. Fueyo la define como ME provocado por una causa no imputable al deudor que sucede con posterioridad al nacimiento de la obligacin y que hace imposible la prestacin. Fundamento en derecho romano. Se regula slo a propsito de la imposibilidad de dar especies o cuerpos ciertos. REQUISITOS EN CUERPOS CIERTOS

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1. Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir: Tratndose de obligaciones de dar, slo puede referirse a especies, porque el gnero no perece (1510 consagra este principio). 2. Imposibilidad fortuita: Si la prdida es culpable o si la cosa perece por culpa del deudor, subsiste la obligacin, pero vara de objeto. Queda el deudor obligado a la IP (1672). Si el deudor est en mora y la cosa perece por caso fortuito, slo se obliga a la indemnizacin moratoria y no al valor de la cosa si sta tambin hubiere perecido en manos del acreedor (1672). Se presume culpable la prdida (1671). El 1674 obliga al deudor a probar el caso fortuito que alega, como asimismo la circunstancia de que el caso fortuito igualmente se hubiere producido en manos del deudor. En todo caso, si el deudor se constituyera responsable del caso fortuito, se estar a lo pactado. Si niega toda posibilidad de alegar cualquier clase de caso fortuito al que hubiere robado o hurtado la cosa perdida. 3. Imposibilidad sobreviniente: Porque si es anterior, la obligacin tendra objeto imposible. Cesin de acciones del deudor al acreedor. 1677, aunque se extinga la obligacin para el deudor, el acreedor puede exigir que se le transfieran las acciones que el deudor tenga contra aquel por cuyo hecho o culpa la cosa se extingui. Se comprende en el hecho o culpa del deudor el de las personas por quienes es civilmente responsable. De acuerdo al 1679, principio es contenido tambin en el 2320. Responsabilidad despus de la oferta de la cosa al acreedor. Se hace responsable slo de la culpa grave o dolo (1680) Requisitos en obligaciones de hacer No se trata en el CC, pero s en el CPC, en el 534: () podr oponer la (excepcin) de imposibilidad absoluta de ejecucin actual de la obra debida. En las de no hacer? El deudor incumple haciendo lo que debi abstenerse de hacer, el acreedor puede exigir que se deshaga lo hecho, siempre que ello sea posible y que ello sea necesario de acuerdo al objeto del contrato (1555). Si deshacer lo hecho es imposible, puede oponerse la excepcin del 534. PRESCRIPCIN EXTINTIVA Enumerada en el 1567, N 10. Regulada en los arts 2492 y ss. Puede ser de dos clases, adquisitiva o extintiva; sta es ME y la otra MAD. La prescripcin extintiva (en adelante tambin PE) se trata en los arts. 2514-2524. Es un ME las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichos derechos y acciones durante el lapso de cierto tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. La prescripcin slo extingue la accin, no el derecho y obligacin correlativa An cuando el 1567 la enumera como un ME, no lo es. Lo que se extingue es la accin para reclamar el derecho, y no el derecho mismo, ni tampoco la obligacin,

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como se desprende del 1470 N 2 (obligaciones naturales). En este sentido, es equvoco el 2520 al hablar de la prescripcin que extingue las obligaciones se suspende Paralelo entre la adquisitiva y la extintiva Tienen elementos en comn, pero son instituciones diferentes. Primero, la PA es un MAD y los derechos reales, y la PE es un ME acciones de los derechos ajenos. Segundo, la posesin es requisito esencial de la PA, pero sta no juega rol alguno en la PE. Sin embargo, ambas suponen inactividad de alguna parte, y ambas tienden a estabilizar las relaciones jurdicas. REQUISITOS DE LA PE 1. 2. 3. 4. I. Reglas comunes a toda prescripcin Accin prescriptible Inactividad de las partes Transcurso del tiempo Reglas comunes a toda prescripcin

1. Deben ser alegadas: Lo exige el 2493, debe ser alegada y el juez no puede declararla de oficio, ello porque impera en materia procesal civil el principio de pasividad de los tribunales, segn el 10 COT. Tiene tambin sentido porque quien la alega debe acreditar la verificacin de los requisitos y es necesario para dar una oportunidad procesal de renunciar a ella. Adems, debe ser alegada por precisin, expresndose precisamente desde cundo comenz a correr el plazo. Somarriva aade que en caso contrario, el juez entra a suplir los hechos, cuestin improcedente. Cmo se alega? Segn Ramos, la PA puede solo alegarse por accin, por reconvencin, pero la PE puede alegarse como accin y excepcin. Lo establece como excepcin el 310 CPC, como aquellas que pueden interponerse en cualquier estado del juicio (COS en primera, VC en segunda). Si es en JE, slo puede oponerse en el escrito de excepciones (464, N 17, 465). Algunos han discutido si puede alegarse por accin. Se dice que no, pues las acciones nacen de derechos (reales o personales) y en la prescripcin no deriva de ningn derecho. Por otro lado, no tendra fundamento si no se est cobrando el crdito, sera inmoral. Sobre el primer argumento, la doctrina hoy cree que para que haya accin, basta el inters, y el deudor lo tiene (ser liberado). Sobre el de moralidad, en realidad no es ms inmoral que alegarla por excepcin. Esta regla tiene excepciones: a. En la prescripcin de la accin ejecutiva. El 441 CPC obliga al tribunal a examinar el ttulo y lo rechazar si tiene ms de 3 aos desde la exigibilidad de la obligacin. b. La prescripcin de la accin penal y de la pena (102 CP) 2. Pueden ser renunciadas, pero solo una vez cumplidas : 2494, inc. 1. Si se hace antes del vencimiento, importara una interrupcin natural de la prescripcin

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(2518), y si se aceptara, se aplicara en todos los contratos, frustrndose el efecto estabilizador. La renuncia puede ser expresa o tcita. Ser tcita, cuando quien puede alegarla reconoce por un hecho suyo el derecho del acreedor (como pidiendo plazo, pagando rentas, etc.). La CS ha dicho que la renuncia se hace por una mera liberalidad, apartndose, en consecuencia, de la transaccin en este punto. Se ha fallado tambin que el reconocimiento de firma tampoco importa una renuncia a la prescripcin, pues solo se reconoce el crdito. Slo puede renunciar a ella quien puede enajenar, art. 2495. Efectos de la renuncia? Es de efectos relativos, slo afecta al que la hace. No alcanza, por tanto, a terceros obligados, como un fiador por ejemplo. En todo caso, a propsito del fiador se reconoce expresamente la facultad de oponer la excepcin de prescripcin en el 2496. Se le ha dado alcance amplio a este punto. 3. Corre igual contra toda clase de personas: As se establece en el 2497. A favor y en contra del Estado e Iglesias. Hacen excepcin a esta regla los casos de suspensin de la prescripcin. Otra excepcin est en el 100 CP: cuando el imputado se ausenta del territorio, slo prescribe la accin en uno por cada dos das que est afuera, en el cmputo de los aos. II. Accin prescriptible

La regla general es que todas lo sean, pero se establecen algunas excepciones: 1. Accin de particin (1317) 2. La accin para reclamar el estado civil de padre o hijo (320) 3. La accin de demarcacin y cerramiento. No lo dice el CC, pero la doctrina as lo entiende, por ser una manifestacin del dominio, que no se extingue por su no uso, lo mismo ocurre con el precario (2195) III. Inactividad de las partes

El acreedor debe haber adoptado una actitud pasiva. No debe haber requerido judicialmente a su deudor, exigindole cumplimiento. Tambin el deudor debe haber tenido una actitud pasiva, de lo contrario se configura una interrupcin natural, 2518. Cmo se interrumpe la PE? Puede ser natural o civil, segn el 2518. Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, expresa o tcitamente. Se interrumpe civilmente, por demanda judicial (salvo los casos enumerados en el 2503). La interrupcin es, entonces, el hecho impeditivo de la prescripcin que se produce al cesar la inactividad del acreedor o deudor. Interrupcin natural Se produce por reconocerse la obligacin por el deudor, sea expresa o tcitamente. Comprende cualquier acto que lo suponga (pedir prrrogas, plazos, etc.). Si se hace mientras el plazo est pendiente, es interrupcin; si se hace ya transcurrido el plazo, es renuncia a la prescripcin. Algunos creen que se requiere tambin capacidad de disposicin para interrumpir.

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Interrupcin civil Por la demanda judicial del acreedor al deudor, salvo los casos del 2503 (2518). Relacionado con ello, se entiende que la interrupcin civil debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Demanda judicial: La CS ha dicho que en rigor deriva de la sentencia que la acoge. En todo caso, ningn requerimiento privado es suficiente. Ha habido dudas acerca del alcance de la nocin de demanda judicial. Basta cualquier gestin judicial o debe ser aquella que cumpla con los requisitos del 254 CPC? Sobre todo, el problema se presenta respecto de las gestiones preparatorias de la va ejecutiva. Sobre el punto, la doctrina est dividida. Tavolari cree debe tratarse de una demanda formal, fundado en las excepciones del 2503. Otros creen lo contrario. Se ha fallado constantemente que la demanda presentada ante tribunal legalmente incompetente interrumpe la prescripcin. 2. Notificacin de la demanda: Esta debe estar legalmente notificada y debe hacerse antes de vencido el plazo de prescripcin (2503, N 1). La Corte de Valparaso, en un fallo aislado (aunque seguido hace poco por la de Stgo), plantea que es la presentacin de la demanda lo que debe hacerse antes del vencimiento de la prescripcin 3. Que no se haya producido alguna de las situaciones del 2503: En los siguientes casos NO se interrumpe civilmente la prescripcin: a. Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal b. Cuando el actor se ha desistido de su demanda c. Cuando se ha producido el abandono del procedimiento. d. Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria Efectos de la interrupcin Es hacer perder todo el tiempo de prescripcin transcurrido. La regla es que los efectos sean relativos, pues el juicio es uno civil. Excepciones: 1. En la solidaridad: As lo establece el 2519, inc. final: a menos que haya solidaridad, y no se haya renunciado sta renunciado en los trminos del 1516. Una excepcin a esto est en la ley 18092, pues no obstante estar todos los obligados al pago obligados solidariamente, la interrupcin de uno no afecta a los dems. 2. En obligaciones indivisibles: La interrupcin hecha a uno de los deudores afecta a los dems, de acuerdo al 1529. La interrupcin de la obligacin principal interrumpe la PE de la accesoria. Es as siempre? Qu pasa respecto del tercer poseedor? Si aplicamos el ppo de los efectos relativos, queda que el tercer poseedor no podra verse afectado por la interrupcin, pero ello va en contra del principio de la accesoriedad respecto de lo principal. De acuerdo al 2516, las acciones de las cauciones no tienen prescripcin, sino que dependen de la obligacin principal, de modo que no puede sino concluirse que deba seguirse el que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. IV. Tiempo de prescripcin

Debe hacerse una serie de distinciones:

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1. Prescripciones de largo tiempo: a. De acciones personales ordinarias (5) b. De acciones ejecutivas (3) c. Acciones cambiarias (1 6 meses) d. De obligaciones accesorias (junto con la ppal) e. De acciones reales de dominio y herencia (5 10, junto con PA del D por otro) f. Reales, provenientes de limitaciones al dominio (dem, servidumbres en 3) 2. Prescripciones de corto tiempo 3. Prescripciones especiales PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO 1. Acciones personales ordinarias: 5 aos desde que la obligacin se hizo exigible (2515) 2. Accin ejecutiva: 3 aos, desde que la obligacin se hizo exigible (2515). Esta regla tiene excepciones, como el caso del cheque protestado, que prescribe en un ao. Transcurridos, se convierte en ordinaria por dos aos ms. Puede, adems, ser declarada de oficio, lo que ha hecho que sectores crean se trata de un caso de caducidad, pero le son aplicables las normas de interrupcin y suspensin, que son propias de la interrupcin y no caducidad. 3. Acciones cambiarias: Las derivadas de una LC o pagar, que son diversas a las del negocio causal que les dio origen. Su plazo lo fija el 98 de la ley 18092: un ao desde el vencimiento del documento y seis meses para la accin de reembolso que se cuenta desde el pago. Qu pasa cuando son a la vista? Se tiene por fecha de vencimiento el da de la presentacin al pago. 4. De las obligaciones accesorias: Junto con la principal a que acceden, 2516. 5. Reales de dominio o herencia: 2517, toda accin por la que se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del derecho a favor de otro. Esto quiere decir que la accin para reclamar el dominio se extingue cuando otro adquiere por prescripcin extintiva el derecho. Por eso, puede ser de 5 10 aos, dependiendo de la clase de posesin que sirvi de base para la PA. Para el DRH est establecido especficamente en el 1269 en trminos de que este derecho expira, pero es un error y debe aplicarse el 2517. 6. Reales, de limitaciones al dominio: Debe distinguirse: a. En el usufructo: Para reclamar el usufructo posedo por un tercero, se aplica el 2517. Para reclamar su derecho del nudo propietario se complica, porque el 806 indica que este derecho se extingue por prescripcin. Por eso, Claro Solar ha sealado que sera un caso de excepcin al 2517 y el usufructo se extingue por no uso. Responde Alessandri sealando que no es por el no uso, sino por la posesin que hace de l el nudo propietario. b. Uso o habitacin: Aplicable lo dicho sobre el usufructo, por el 812. c. Servidumbres: Si se dejan de gozar por su titular durante 3 aos, se produce la prescripcin extintiva, 885, N 5. Suspensin de la PE de largo tiempo

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Se suspende la PE a favor de las personas enumeradas en los N 1 y 2 del 2509, segn el 2520. Transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones. No es aplicable a la PE ejecutiva; segn algunos, por tratarse ms bien de un caso de caducidad. PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO 2521-2524. Se clasifican: 1. Prescripciones de 3 aos: A favor o en contra del fisco y de las municipalidades provenientes de toda clase de impuestos. El CT establece ciertas excepciones (200-202). 2. Prescripciones de 2 aos: Son las prescripciones de honorarios de profesiones liberales: jueces, abogados, procuradores, mdicos, directores, profesores, ingenieros, etc. Si hay contrato de trabajo, no rigen estas normas. Si los servicios son prolongados, puede ser difcil determinar cundo son exigibles las remuneraciones, La idea predominante es que se cuenten desde que el servicio se termina, o, si se estipula pagar en fechas especiales, desde stas. 3. Prescripciones de un ao: 2522. La de mercaderes, artesanos, etc., por el precio de los arts. que despachan al menudeo y la de toda clase de personas por el precio de servicios prestados peridica o accidentalmente. No es taxativo. Estas prescripciones no se suspenden, segn el 2523 Interversin de estas prescripciones Se interrumpen, segn el 2523: 1. Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor 2. Desde que interviene requerimiento. Se ha fallado que es extrajudicial. Esta interrupcin produce el efecto de que en ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del 2515, es lo que se denomina interversin de la prescripcin. PRESCRIPCIONES ESPECIALES 2524, las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos y contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren respecto de cualquier persona, salvo que se establezca especficamente otra regla. No se aplican a su respecto las reglas de interrupcin del 2523 (solo rigen para el 2521 y 2522). CLUSULAS MODIFICATORIAS DE LA PRESCRIPCIN Pueden aumentarse o disminuirse los plazos por las partes? En Francia se ha dicho que no pueden ampliarse, pero s acortarse, pero de modo tal que se tenga plazo para demandar. Situacin similar hay en Argentina. En Chile trata el tema Abeliuk, quien reconoce discutible el tema, pero termina concluyendo en ese mismo sentido. No pueden ampliarse por ser contrario al orden pblico (las relaciones deben estabilizarse y la ley establece el mximo para ello). Ahora, para el caso de

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reducir, no ve inconveniente y da como argumento que el propio CC lo autoriza, en cierta medida, a travs de los pactos comisorios y de retroventa. El argumento es dbil porque el CC (1866) tambin autoriza en un caso para ampliar y reducir la prescripcin de la accin redhibitoria. En la doctrina extranjera se ha destacado el particular peligro que se presenta con acortar los plazos de prescripcin en los contratos de adhesin. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD Caducidad es la prdida de la facultad de hacer valer un derecho como consecuencia de la expiracin de un plazo fatal Guardan semejanza en tanto ambas hacen perder un derecho como consecuencia de la inactividad. La caducidad se asemeja a los plazos fatales, puesto que el no ejercicio del derecho en el plazo establecido para ello lo extingue irrevocablemente. Hay algunos ejemplos de caducidad de acciones en el CC: plazos para impugnar paternidad (212, 214, 216-218). Muchas veces el CC emplea la palabra caducidad para situaciones diferentes, como ocurre en los testamentos privilegiados. Diferencias entre prescripcin y caducidad 1. La prescripcin debe ser alegada, la caducidad opera de pleno derecho por el solo vencimiento del plazo. Por eso, algunos creen que la prescripcin ejecutiva es en realidad un caso de caducidad (el juez la debe declarar de oficio si el ttulo tiene ms de 3 aos). 2. Plazos de caducidad son fijos e invariables, no opera la suspensin ni interrupcin. stos son propios de la prescripcin (dado que estas figuras s se aplican a las acciones ejecutivas, algunos creen que no corresponde considerarlas como casos de caducidad. Como consecuencia de ello, Somarriva seala que basta que la demanda se presente para evitar la caducidad, no es necesaria la notificacin. 3. La prescripcin no extingue el derecho personal o real, pone fin a la accin. En la caducidad, se extingue el derecho mismo. 4. Prescripcin es renunciable, la caducidad no. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES El ttulo XII del Libro IV los reglamenta (1545-1559), pero los confunde con los del contrato, e incluye la nica norma relativa al contrato de promesa. Concepto De acuerdo a la doctrina francesa, la obligacin es el efecto de la fuente que lo genera (sea contrato, cuasicontrato, ley, etc.) y, al mismo tiempo, la obligacin produce los siguientes efectos: activamente, da derecho al acreedor para exigir el cumplimiento (y derechos secundarios en pos de este fin) y, pasivamente, la necesidad jurdica de soportar las acciones que el acreedor ejerza. Se consideran, entonces, desde el incumplimiento y se han definido como los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no cumple o est en

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mora. No se consideraban los efectos del cumplimiento, como los que se siguen del pago y sus equivalentes, la doctrina moderna enfoca la materia desde el punto de vista del cumplimiento. Hay una graduacin en los derechos del acreedor: 4. Para exigir el cumplimiento de la obligacin, an forzoso. 5. A falta de ste, uno sustitutivo para exigir el cumplimiento por equivalencia y la reparacin del dao que se sigue del incumplimiento. 6. Derecho auxiliares del acreedor para mantener la integridad del patrimonio del acreedor. EFECTOS DEL CONTRATO Y EFECTOS DE LA OBLIGACIN Ttulo XII del Libro IV, art. 1545 y siguientes. Se tratan conjuntamente los efectos del contrato y de las obligaciones, pero son cosas diferentes. Esta confusin no est presente en el CC francs. Claro Solar lo justifica sealando que como las obligaciones son los efectos del contrato, se pretendi darle un tratamiento unitario. En todo caso, queda claro que el efecto de un contrato ser los derechos y obligaciones que de l emanen, y el efecto de una obligacin (para un deudor) es la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo para un acreedor. Efectos ante incumplimiento Si no se da un cumplimiento oportuno, espontneo y natural de la obligacin contrada, la ley otorga al acreedor diversos medios. En primer lugar, el cumplimiento forzado, y cuando ste no es posible, el cumplimiento por equivalencia que consiste en una suma de dinero que represente lo que le hubiese significado al acreedor el cumplimiento oportuno y espontneo. En todo caso, cuando el deudor incumple, el acreedor tiene tres derechos: 1. Derecho principal: ejecucin forzada 2. Derecho subsidiario: obtener pago de una IP, forma de cumplimiento por equivalencia 3. Derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad del patrimonio del deudor (beneficio separacin, pauliana, subrogatoria, medidas conservativas). CUMPLIMIENTO FORZADO Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin en todos los bienes races o muebles del deudor, presentes o futuros, exceptundose solamente los inembargables designados en el 1618. Distintos cumplimientos forzados segn tipo de obligacin Para comprender cmo se exige forzadamente, es necesario distinguir entre: 1. Obligaciones de dinero 2. Obligaciones de dar una especie en poder del deudor 3. Obligaciones de hacer 4. Obligaciones de no hacer En cuanto a las de dinero, el acreedor se dirigir directamente sobre el dinero del deudor para pagarse con l, o bien sobre sus muebles, para enajenarlos y as

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obtener su pago. Tratndose de especies, se dirigir contra el deudor para obtener su entrega, o la indemnizacin si ello no es posible. Si es una obligacin de hacer, puede exigir que se ejecute el hecho, sea por el propio deudor o por un tercero, o en caso de que no sea posible, se transforma en una obligacin de dinero (IP). Ahora, si es una obligacin de no hacer, puede exigirse al deudor que deshaga lo hecho (o a un tercero a su costa), y si esto no es posible o necesario para los fines del contrato, se transforma en una obligacin de dinero. Requisitos de la ejecucin forzada en obligaciones de dar Obligacin de dar, como se sabe, es aquella en que el deudor se oblig a transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Aunque en doctrina la obligacin de entregar es distinta a la de dar, en el CC son lo mismo de acuerdo al 1548. 1. La obligacin debe constar en un ttulo ejecutivo: Instrumento que por s es capaz de dar constancia a la obligacin y que la ley le confiere la aptitud para acarrear ejecucin. Son creados por ley y tienen su fuente principal en 434 CPC. 2. Que la obligacin sea actualmente exigible: No lo es la condicional o a plazo, ni tampoco la del acreedor bilateral si ste no ha cumplido o no est llano a hacerlo. 3. Que la obligacin sea lquida: Lo es tambin si es determinable a travs de clculos aritmticos con datos obtenidos del mismo ttulo (438 CPC). 4. Que la accin ejecutiva no est prescrita: La regla general es que prescriban tres aos despus de ser exigible. Otros dicen que caduca pues el juez est obligado a declararla de oficio (442 CPC). De no reunirse los requisitos, queda a salvo la posibilidad de seguir un juicio ordinario, cuya sentencia har las veces de ttulo. Cumplimiento forzado en obligaciones de hacer Es ms difcil, porque resulta ms complicado obligar a un deudor a realizar un hecho satisfactoriamente, de ah que tenga ms aplicacin cuando el hecho pueda ejecutarse por cualquier persona. Por eso, el 1553 autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la IP. As, el 1553 seala que constituido en mora el deudor, el acreedor puede pedir (junto con la IP por mora), cualquiera de las 3 cosas siguientes: 1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho: 553 CPC, puede el tribunal imponer arrestos hasta por 15 das o multa proporcional y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento. 2. Que se lo autorice a l mismo para hacer ejecutar el hecho por un tercero, a costa del deudor. 3. Que el deudor le indemnice los perjuicios del incumplimiento. . El procedimiento para hacerlas efectivas est establecido en el T. II del L. III del CPC. Debe existir un ttulo ejecutivo, la obligacin debe ser actualmente exigible, determinada (en vez de lquida), y la accin no debe estar prescrita.

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Hay dos procedimientos, segn: 1. Si el hecho consiste en suscribir un instrumento, como sera la celebracin de un contrato prometido, podr hacerlo el juez si el deudor no lo hace dentro del plazo sealado por el tribunal (532 CPC). 2. Si el hecho consiste en la ejecucin de una obra material, se aplica el 533 CPC. El mandamiento contendr la orden de requerir al deudor para que cumpla; y se le dar un plazo prudencial para que d principio al trabajo. Si se demanda la IP, debe requerirse en juicio declarativo, pues el valor de lo demandado no consta en el ttulo. Se requiere la sentencia para resolver la existencia y monto de los perjuicios. La sentencia har de ttulo ejecutivo En obligaciones de no hacer Se resuelve en IP si el deudor no puede deshacer le hecho. Ahora bien, si se puede destruir la cosa hecha y siendo la destruccin necesaria para los fines contratados, ser el deudor obligado a ella, o bien a que la destruya un tercero a su costa. Por ltimo, si se puede cumplir con los fines por otros medios, el deudor ser odo en ese punto si se allana a prestarlo. El acreedor quedar de todos modos indemne. 1555. El procedimiento est en el T. II, L. III del CPC, 544. Se aplica lo dispuesto a las obligaciones de dar si el hecho consiste en destruir la obra hecha, con tal de que en el ttulo consten todas las circunstancias requeridas por el 1555, inc. 2, y que no pueda tener aplicacin el inc. 3. De tener aplicacin el inc. 3, se procede como incidente. El inc. 3 se refiere a los casos en que el deudor indique que el objeto del contrato puede cumplirse por otros medios. Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecucin forzada 1. En las obligaciones de dar una especie que se encuentre en poder del deudor: 438, N 1. 2. En las obligaciones de dar de gnero, puesto que como ste no perece, siempre podr el deudor pagarlo (438, N 3). 3. En obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros a expensas del deudor (1553 CC, 530 CPC) 4. En las obligaciones de no hacer, si es posible destruir lo hecho, y siempre que sea necesario para el objeto del contrato (1555 CC, 544 CPC). CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA: INDEMNIZACIN Consiste en el derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio que le hubiere significado el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin. Cumple una doble funcin: es una sancin para el que incumple con dolo o culpa y, adems, es un medio para el acreedor para obtener el cumplimiento, por equivalencia. Otras formas de resarcir son la resolucin y la nulidad.

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Es un derecho subsidiario Esto, porque en principio debe cumplirse de la forma contratada. Por eso, dicen algunos, el acreedor slo puede pedirla en tanto no sea posible obtener el cumplimiento por naturaleza. Es cierta esta regla para las obligaciones de dar. No lo es para obligaciones de hacer (1553), pues se da un derecho facultativo al acreedor. En las obligaciones de no hacer pasa lo mismo, salvo que el deudor ofrezca un medio equivalente para cumplir con el objeto del contrato (1555). Tiene el acreedor un derecho optativo para pedir el cumplimiento o la IP? Se dijo que en las obligaciones de dar, debe pedirse primeramente el cumplimiento por naturaleza. Otros creen que tiene un verdadero derecho optativo el acreedor del deudor incumplidor. Argumentan que si bien el 1553 y el 1555 dan la opcin al acreedor de obligaciones de hacer y no hacer, lo que contienen es un principio general que debe extenderse a las obligaciones de dar. Adems, se agrega que es la solucin que da el CC si existe una clusula penal. Alessandri considera que no se trata de un derecho optativo en las obligaciones de dar, sino que slo puede reclamarse la IP en tanto no sea posible el cumplimiento por naturaleza, se funda: 1. 1553, 1555, 1537 son normas de excepcin. 2. De ocurrir lo contrario, toda obligacin sera alternativa a eleccin del acreedor y stas son excepcionales. Entre otros, Stitchkin est por la segunda tesis. Cree se ajusta ms a la equidad, no ve por qu el hecho de que el deudor incumpla justificara el cambio del objeto de la prestacin. Da algunos ejemplos adicionales, como el 1672 que autoriza a cobrar el precio si la especie perece por culpa del deudor y si no perece, el deudor es slo obligado a ella. El 438 N 1 CPC se orienta tambin en ese sentido. Clases de IP 1. Moratoria (en adelante tambin IM): La que tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardo de la obligacin. Es la avaluacin en dinero de lo que el cumplimiento oportuno le hubiere reportado. 2. Compensatoria (en adelante tambin IC): Cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le signific el incumplimiento. Su monto se regula de acuerdo a la cosa debida y, si es de hacer, se atiende a lo que vale econmicamente la ejecucin del hecho. Ambas se pagan en dinero. No se puede acumular el cumplimiento y la indemnizacin compensatoria, pero puede acumularse con la moratoria. Tambin pueden acumularse amabas indemnizaciones. Como la IC equivale al cumplimiento, mal podran pedirse conjuntamente. S se puede pedir la IC junto con la IM porque sta es para resarcir los perjuicios del atraso, se permite expresamente en el 1553 y fluye de los 1502, 1555 y 1672.

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REQUISITOS DE LA IP Las reglas siguientes son el derecho comn en IP, escapan de su regulacin en los casos en que por ley se dan reglas distintas, como ocurre en la extracontractual (2314 y siguientes) y tambin cuando las partes han dado sus reglas especiales, con excepciones (no se pue