A INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

Daniela Carvalho Portugal1 e Bruno Nova Silva2

1. INTRODUO A Lei n 7.210/84, denominada Lei de Execuo Penal (LEP), sofreu alterao pela edio da Lei n 10.792/03, que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). poca da referia alterao, pensou-se tratar de meio eficaz para o combate criminalidade crescente que figurava como responsvel pela incrementao do forte temor social frente ao crime organizado. Neste sentido, sero analisados os gradativos fatores sociais e medidas institucionais que antecederam a instituio do RDD no ordenamento jurdico ptrio, contextualizando-os com a atual poltica de direito penal de emergncia3. Desta forma, buscar-se- a demonstrao do mero efeito simblico que marca tais medidas, em especial o RDD, frente a uma sociedade gravemente abalada pelo temor da violncia social. O presente trabalho, portanto, tem o objetivo de discutir os dispositivos legais trazidos com a referida alterao, contrapondo-os ao sistema jurdico vigente. Para tanto, dar-se- enfoque aos direitos e garantias fundamentais do indivduo e a sua demasiada flexibilizao frente a tais polticas de segurana pblica. 2. ASPECTOS TCNICOS Preliminarmente, cumpre ressaltar que o Regime Disciplinar Diferenciado, apesar de tal denominao, ainda no constitui regime autnomo de cumprimento de pena, ao menos quanto acepo tcnica do termo. Isto porque, conforme o quanto disposto no art. 33 do Cdigo Penal brasileiro c/c art. 110 da LEP, tem-se como regimes para o cumprimento da pena a serem determinados pelo juiz quando da condenao do ru: fechado, semi-aberto ou aberto. Entretanto, j demonstrada a inteno poltica em torn-lo um regime
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Mestranda em Direito Pblico pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia; advogada e professora de Direito Penal. 2 Mestrando em Direito Pblico pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia; advogado. 3 MOCCIA, Sergio. La perenne emergenza. Npoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1997.

autnomo de cumprimento de pena, como evidencia o Projeto de lei do Senado n 179 de 2005, que prev a criao do regime penitencirio de segurana mxima. Assim, pode-se definir o RDD como um tratamento especial conferido, sem prejuzo da sano penal, ao preso, seja ele provisrio ou condenado, que cometa falta grave mediante prtica de conduta prevista como crime doloso capaz de ocasionar subverso da ordem e disciplina internas. Cabe aqui, de incio, antecipar a ofensa ao modelo garantista referente possibilidade de submisso do preso provisrio ao RDD, valendo o destaque da construo de Ferrajoli sobre as medidas cautelares:
Naturalmente, a ausncia do nexo entre pena e delito dissolve, em tais casos, inclusive, a garantia da legalidade, ademais dos eventuais vnculos da jurisdicionariedade: a lei que estabelece os pressupostos da medida preventiva, com efeito, corresponde a uma norma em branco, quer dizer, a uma espcie de caixa vazia, preenchida em cada ocasio dos contedos mais arbitrrios; o juzo, ao estar desvinculado de qualquer condio objetiva preexistente e informado por meros critrios de discricionariedade administrativa, degenera em procedimento policial de estigmatizao moral, poltica ou social. 4

Outrossim, imperioso ressaltar que tambm esto igualmente sujeitos ao RDD os presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal e da sociedade ou sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando, conforme dispem os 1 e 2 do art. 52 da LEP. Tal fato aproxima o modelo punitivo escolhido pelo Estado brasileiro do chamado sistema de mera preveno, combatido por Ferrajoli:
evidente o carter no igualitrio, ademais de puramente decisionista, deste esquema de interveno punitiva. De conformidade com ele, o direito e o processo penal se transformam de sistema de retribuio, dirigido a prevenir os fatos delituosos por meio da comprovao e da punio dos j ocorridos, em sistema de pura preveno, dirigido a afrontar a mera suspeita de delitos cometidos, mas no provados, ou o mero perigo de delitos futuros.5

O interno submetido ao RDD ser recolhido em cela individual, tendo direito visitas semanais de duas pessoas, no contadas as crianas, com durao de duas horas. Ter, tambm, direito sada da cela durante apenas duas horas dirias para banho de sol. Vale dizer que a submisso ao RDD tem durao mxima de trezentos e sessenta dias, podendo ser prorrogada por igual perodo em virtude de nova falta grave da mesma espcie, at o
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FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria Geral do Garantismo Penal. Traduo de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 82. 5 Id., Ibid., p. 81-82.

limite de um sexto da pena aplicada. Neste sentido, importante recordar o quanto disposto na smula 715 do STF, segundo a qual os incidentes de execuo da pena so contados com base no total das penas unificadas, e no do limite de trinta anos. Portanto, se um indivduo fosse condenado a 200 anos, ele poderia passar at um sexto de tal condenao em RDD! Conforme verbera o art. 54 da supracitada lei, diferente do que ocorre com as demais sanes disciplinares s quais ficam sujeitos os internos, para a imposio ao RDD necessrio no mero ato motivado do diretor do estabelecimento carcerrio, mas prvio e fundamentado despacho do juiz competente. Para tanto, caber ao diretor ou a outra autoridade administrativa a elaborao de requerimento circunstanciado, que passar pela anlise do presentante do Ministrio Pblico e pela manifestao da defesa a ser apresentada em um prazo mximo de quinze dias , para s ento ser decidida pela autoridade judiciria competente. Vale frisar, ainda, que h possibilidade de incluso do interno no RDD em carter provisrio, desde que no interesse da disciplina e averiguao do fato, o que, no entanto, fica condicionado ao despacho do juiz competente e tem prazo mximo de dez dias a ser abatido quando da imposio definitiva. Importante esclarecer que tambm se aplica ao RDD o quanto disposto no art. 45 da LEP. Desta forma, fica vedada a aplicao de falta grave ou sano disciplinar sem que haja expressa previso legal ou regulamentar que a defina, bem como proibida a colocao em risco da integridade fsica e moral do detento, a alocao em cela escura e a aplicao de sanes coletivas. Ultrapassada a exposio do tratamento legal instituidor do RDD, cabe agora tecer alguns comentrios acerca de tais disposies. Quando da determinao da amplitude da sujeio passiva ao RDD, o legislador fez uso da expresso apresentem alto risco para ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. Trata-se de flagrante violao estrita legalidade ou taxatividade, j que, segundo tal princpio, obrigatria a utilizao de tcnica legislativa idnea a excluir dispositivos arbitrrios e discriminatrios que se refiram s pessoas e no a fatos. Com isso, cabe lei prev hipteses que traduzam

apenas comportamentos empricos determinados para no incorrer no chamado direito penal do autor, severamente condenado por Ferrajoli:
Substancialismo e subjetivismo, alm disso, alcanam as formas mais perversas no esquema penal chamado tipo de autor, onde a hiptese normativa de desvio simultaneamente sem ao e sem fato ofensivo. A lei, neste caso, no probe nem regula comportamentos, seno configura status subjetivos diretamente incriminveis: no tem funo reguladora, mas constitutiva dos pressupostos da pena; no observvel ou violvel pela omisso ou comisso de fatos contrrios a ela, seno constitutivamente observada e violada por condies pessoais, conformes ou contrrias. 6

Tal tcnica legislativa representa, ainda, violao estrita jurisdicionalidade, j que exclui da hiptese acusatria os seus requisitos da refutabilidade e verificabilidade. Isto porque configurar alto risco consiste em mero juzo de valor, dotado assim de inteira subjetividade, o que, alm de conferir indesejada margem de discricionariedade quando da aplicao de tal medida, impossibilita o exerccio da ampla defesa e do contraditrio, j que no se pode confrontar de maneira objetiva um juzo de valor. Outra expresso utilizada que merece ser analisada fundadas suspeitas. Isto pois sua disposio acaba por ferir frontalmente o princpio constitucionalmente consagrado da presuno de inocncia. Como se admitir que, em um regime democrtico garantidor dos direitos fundamentais do indivduo, uma lei faculte ao judicirio a restrio liberdade de um indivduo em tal nvel por existir contra ele fundadas suspeitas?! Conclui-se, portanto, que a previso legal do Regime Disciplinar Diferenciado, da forma que est posta no nosso ordenamento jurdico, apresenta graves defeitos formais. Apegase em conceitos fluidos, indeterminados, e elementos normativos do tipo, que conferem ampla margem de discricionariedade na aplicao dos seus dispositivos. Frise-se, por oportuno, que uma discricionariedade demasiada nada mais seno um pressuposto para arbitrariedades!

3. BREVE CONTEXTUALIZAO HISTRICO-POLTICA A Lei de Execuo Penal, quando editada, foi considerada uma lei a frente de seu tempo, pois, mesmo antes da promulgao da denominada Constituio cidad de 1988, j
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FERRAJOLI, op. cit., p. 80-81.

previa uma srie de direitos e garantias fundamentais, bem como princpios a serem seguidos no tratamento dispensado ao indivduo apenado. O grande problema, poca, era a falta de estrutura do Estado que permitisse a garantia de uma efetividade dos dispositivos da supramencionada lei. Diante dessa situao, o Estado optou no por criar medidas poltico criminais de base que viabilizassem a aplicao de tais dispositivos, mas por suprimi-los de forma gradativa. Tal supresso configurou verdadeiro atestado de incompetncia estatal frente ao combate criminalidade, configurando flagrante ofensa ao princpio da vedao ao retrocesso social, aproximando mais o pas do modelo totalitarista e, consequentemente, distanciando-o do suposto ideal democrtico politicamente proclamado. O contexto de institucionalizao do RDD est intimamente ligado evoluo do crime organizado no pas, bem como ao espao que se fez ocupar de tal assunto na mdia brasileira. A crescente violncia urbana e o forte temor social legitimaram a flexibilizao de direitos e garantias consagrados no s pela LEP como tambm pela Constituio Federal de 1988. Pode-se afirmar, inclusive, que a inteno poltica j era manifesta neste sentido, j que muito mais fcil resumir a poltica criminal construo de presdios em lugar de investir em programas sociais de base. Faltava, apenas, uma justificativa politicamente idnea para se conquistar o massificado apoio popular em prol do sistema de lei e ordem que passam a defender e inaugurar. Neste sentido, para a conquista do clamor social e sua conseqente manipulao faltava to somente a existncia de um vilo, um inimigo do Estado, rtulo para o qual os presidirios, sobretudo o traficante serviram muito bem. Escolhido o bode expiatrio, ficaria mais fcil isentar o dito cidado de bem de culpa pelas mazelas sociais que influenciam, direta ou indiretamente, no aumento da criminalidade e persuadilo a aderir poltica de tolerncia zero. O fato mais marcante propulsor da supresso de direitos e garantias foi o surgimento do Primeiro Comando da Capital (PCC), faco de presidirios no estado de So Paulo. Em

1985, quando criado o Anexo da Casa de Custdia e Tratamento de Taubat, foram construdas 160 celas separadas, utilizadas no isolamento dos internos considerados perigosos. J naquela poca, tal segregao revoltava os presos, que se organizaram, fazendo surgir, em 1993, o PCC. A partir de ento, tal faco criminosa comandou uma srie de acontecimentos, dentre os quais possvel destacar duas rebelies como fatores decisivos no endurecimento penal e na busca por mecanismos eficazes para evitar semelhantes situaes. O primeiro fato marcante, neste contexto, foi o grave motim na Casa de Custdia em Taubat, no ano de 2000, em que houve a destruio completa da penitenciria, bem como a morte de nove internos, sendo quatro decapitados. O segundo evento, considerado a maior rebelio do pas at ento, ocorreu em 2001 aps o retorno dos presos perigosos para a Casa de Custdia, quando findada a sua reforma. Tal rebelio envolveu 25 presdios e 4 cadeias do estado de So Paulo. Este ltimo fato gerou grave repercusso social, culminando na edio da Resoluo n 26 de 2001 pelo ento Secretrio da Administrao Penitenciria (SAP) do estado de So Paulo Nagashi Furukawa, que instituiu o RDD no mesmo ano. A grande polmica poca versava sobre a ilegalidade de tal resoluo, tanto no seu aspecto material, posto que contrariava os dispositivos da LEP, quanto no seu aspecto formal, j que violava a separao de Poderes e a competncia para a edio de leis que pertence, exclusivamente, ao Poder Legislativo. Neste sentido, houve diversas manifestaes jurisprudenciais pela inconstitucionalidade de tal dispositivo, dentre as quais merece destaque a deciso proferida pela 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo quando do julgamento do Habeas Corpus relativo ao processo de n 978.305.3/0-00. O referido HC tinha como paciente Marcos Willians Herbas Camacho, vulgo Marcola, e como relator o desembargador Borges Pereira, no qual seque trecho do voto:
[...] Trata-se, no entanto, de medida inconstitucional, como se sustenta a seguir:

O chamado RDD (Regime disciplinar diferenciado) uma aberrao jurdica que demonstra saciedade como o legislador ordinrio, no af de tentar equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os mais simples princpios constitucionais em vigor. J no seu nascimento, a medida ofende mortalmente a Constituio Federal, desde que a resoluo SAP n 026/01, que cria o regime disciplinar diferenciado, ato de secretrio de estado, membro do Poder Executivo, a que no cabe legislar sobre matria penal, nem tampouco penitenciria, segundo a Constituio Federal (arts. 22, I e 24, I). Assim, a inexistncia de procedimento legislativo e da necessria edio de lei federal, que deveria bastar para demonstrar a inviabilidade de sua efetivao, configurando evidente constrangimento ilegal.

Solucionando a polmica apenas em seu aspecto formal, foi editada, dois anos aps a SAP n 026/01, a lei n 10.792 de 2003, que altera a LEP e institui o RDD. 4. DIREITO PENAL DE EMERGNCIA E O RDD
Os discursos tm o efeito de centrar a ateno sobre certos fenmenos e seu silncio em relao a outros os condena ignorncia ou indiferena. Isso o que acontece com a verdadeira dimenso poltica do poder punitivo, que no se radica no exerccio repressivo-seletivo da criminalizao secundria individualizante, mas no exerccio configuradr-positivo da vigilncia, cujo potencial controlador imenso em comparao com a escassa capacidade operativa da primeira. 7

A violncia urbana e sua respectiva explorao pela mdia, consoante j mencionado, geram um intenso temor pela falta de segurana pblica, que repercute no clamor social por medidas cleres e enrgicas por parte do Estado no combate criminalidade.
Mas a velocidade da notcia e a prpria dinmica de uma sociedade espantosamente acelerada so completamente diferentes da velocidade do processo, ou seja, existe um tempo do direito que est completamente desvinculado do tempo da sociedade. E o Direito jamais ser capaz de dar solues velocidade da luz. Estabelece-se um grande paradoxo: a sociedade acostumada com a velocidade da virtualidade no quer esperar pelo processo, da a paixo pelas prises cautelares e a visibilidade de uma imediata punio. Assim querem o mercado (que no pode esperar, pois o tempo dinheiro) e a sociedade (que no quer esperar, pois est acostumada ao instantneo). 8

Neste contexto, os poderes polticos encontram terreno frtil para a adoo de medidas emergenciais, com forte valor simblico frente a uma sociedade amedrontada e, por isso, de fcil manipulao, como o caso do RDD.

ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal. Rio de janeiro: Renavan, 2003, p. 69. 8 LOPES JUNIOR, Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal: Fundamentos da instrumentalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 28.

O simbolismo decorre da falsa, porm tranqilizante, idia de que esta nova poltica eficaz: raciocnio construdo e propagado pelos meios de comunicao, que exploram lucrativamente o temor social e manipulam a opinio pblica. Deflagra-se um processo de fobia generalizada em que est presente no s o medo concreto decorrente de uma prtica delitiva consumada, como tambm o pnico diante da possibilidade constante da agresso. Desenvolve-se, portanto, a perseguio figura do bode expiatrio, inimigo do estado, o que contribui para o fortalecimento da segregao e da marginalizao social. A legislao penal de emergncia surge no momento em que o Estado se utiliza de medidas de reafirmao da sua soberania no combate a situaes excepcionalmente graves, capazes de abalar a ordem e segurana do pas, ocasionando forte temor social. Esta resposta estatal, em princpio, seria legtima e necessria, no fossem as conseqncias que, na prtica, so extradas de tal poltica.
As intervenes de urgncia parecem sempre chegar ao mesmo tempo demasiado cedo e demasiado tarde: demasiado cedo porque o tratamento aplicado sempre superficial; demasiado tarde porque, sem uma inverso de lgica, o mal no parou de se propagar.9

Essa situao excepcional acaba por se perpetuar e tais medidas so incorporadas ao ordenamento jurdico ptrio, dando vez institucionalizao de um Direito Penal de Emergncia. Significa, ento, que o Estado acaba por atestar a sua incapacidade de restaurar o ambiente de normalidade, e a situao supostamente excepcional se torna regra. Assim, legitima-se a quebra de direitos e garantias fundamentais constitucionalmente consagrados, ferindo o modelo de Direito Penal garantista, preconizado por Luigi Ferrajoli. Conclui-se, portanto, que o RDD mais um fruto desta legiferao de emergncia e, como tal, possui carter meramente simblico, no constituindo medida idnea ao verdadeiro enfrentamento da problemtica da criminalidade, at porque manifesto que tal fenmeno vai muito alm de um mera e efmera situao de anormalidade. Desta forma, mais uma vez o Estado cede s presses da mdia e, consequentemente, da sociedade, dispensando tratamento superficial a um assunto de tamanha gravidade.

OST, Franois. O Tempo do Direito. Lisboa: Piaget, 1999, p. 356 apud LOPES JUNIOR, Aury. Op cit., p. 29.

Elege-se figuras, tais como Fernandinho Beira-Mar e Marcola como bodes expiatrios, atribuindo-lhes a falsa responsabilidade pela violncia urbana. Assim, utiliza-se do intolerante e cruel tratamento a tais lderes, dando-lhes publicidade essencialmente comercial e politiqueira, com o mero fim de representatividade da atividade estatal de combate violncia. 5. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL O RDD viola flagrantemente os direitos e garantias fundamentais consagrados pelo nosso ordenamento jurdico. Nesse sentido, observa-se no s a afronta aos preceitos expressamente dispostos na Constituio de 1988, como tambm aos princpios implcitos e aos direitos e garantias consagrados em tratados internacionais em que o pas signatrio. Cabe aqui uma breve digresso com o objetivo de distinguir as supracitadas vertentes assumidas pelos direitos e garantias fundamentais no nosso ordenamento jurdico. Primeiramente, existem aqueles devidamente expressos em nossa Magna Carta, elencados no s em seu art. 5, como tambm ao longo de seu texto. Os princpios implcitos, por sua vez, tm o seu contedo extrado da interpretao sistemtica dos dispositivos atinentes s regras de garantias. Por fim, seguindo a moderna orientao de Direito Internacional Pblico, os direitos inscritos em tratados internacionais ocupariam mesma posio hierrquica ou at superior em relao aos preceitos constitucionais expressos. O que vem ocorrendo, em termos prticos, a manifestao da atual tendncia a interpretar a Constituio luz dos textos infraconstitucionais. verdade que um princpio, quando isoladamente considerado, traduz diversas possibilidades interpretativas, dentre as quais caber ao Estado a escolha daquela que ir tutelar. Entretanto, ao ser inserido em um sistema jurdico harmnico, tal princpio tem suas possibilidades de interpretao naturalmente reduzidas, uma vez que o todo do qual ele parte limita a escolha do significado correspondente exato a ser tutelado. No fosse esta busca de unidade e coerncia, impossvel seria falar em sistema harmnico.
A interpretao do direito interpretao do direito, no seu todo, no de textos isolados, desprendidos do direito. No se interpreta o direito em tiras, aos pedaos.

A interpretao de qualquer texto de direito impe ao intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto at a Constituio. um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurdico, no expressa significado normativo algum.10

Desta forma, o interesse pela segurana pblica no pode ser visto de outra forma seno em conjunto com os demais princpios garantistas consagrados pela Constituio cidad de 1988. A crescente legiferao de emergncia, no af de prever situaes rpidas embora ineficazes de combate a problemas estruturais, para a conquista de apoio poltico, acaba por desnaturar o modelo garantista e democrtico proposto, ao menos em tese, pela Magna Carta. Esta carncia de diretrizes e valores agrava a situao de temor social, facilitando a manipulao do cidado para o apoio de medidas de urgncia, das quais o RDD grande exemplo, flagrantemente inconstitucionais. Sob uma perspectiva sistemtica, o RDD foge construo de um modelo de Estado garantidor, conforme restar demonstrado a seguir, ignorando a construo feita por Ferrajoli:
Cada uma das implicaes denticas ou princpios de que se compe todo modelo de direito penal enuncia, portanto, uma condio sine qua non, isto , uma garantia jurdica para a afirmao da responsabilidade penal e para a aplicao da pena. Tenha-se em conta de que aqui no se trata de uma condio suficiente, na presena da qual esteja permitido ou obrigatrio punir, mas sim de uma condio necessria, na ausncia da qual no est permitido ou obrigado punir. 11

O RDD viola o princpio do non bis in idem, que, apesar de no ser expressamente previsto na Constituio, necessrio prpria legitimao de um Estado Democrtico de Direito. Isto porque o envolvimento em quadrilha ou bando, alm de ser previsto como hiptese de incidncia do RDD, tambm constitui crime autnomo, tipificado no art. 288 do nosso Cdigo Penal em vigor. O princpio da dignidade da pessoa humana, disposto j no art. 1, III, combinado com a leitura do art. 5, XLIX, ambos da Carta Constitucional ptria tambm resta desrespeitado. A ofensa integridade fsica e moral do preso submetido ao RDD alarmante, pois o excessivo confinamento consiste em condio capaz de desencadear um processo de atrofia muscular, bem como o acometimento do interno a um estado de depresso profunda.
10 11

Id., Ibid., p. 40. FERRAJOLI, op. cit.,p. 74.

Observa-se, ainda, a ofensa ao princpio da humanizao das penas, previsto no s na Constituio Federal, em seu art. 5, III, como tambm na Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San Jos da Costa Rica), em seu art. 5 n 2, segundo o qual Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano. O RDD agride, ainda, os princpios do in dubio pro reo e da presuno de inocncia, este ltimo previsto no art. 5, LVII, segundo o qual ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Isto ocorre no s porque o RDD pode ser aplicado ao preso provisrio, como tambm pelo fato de as hipteses de incidncia estarem calcadas em conceitos valorativos e ambguos, tais como alto risco e fundado temor, o que enseja demasiada discricionariedade quando da aplicao da norma em detrimento do preso. Desta forma, a mera suspeita justifica, de forma arbitrria e nefasta, a incluso de um indivduo em condies de confinamento subumanas. Neste contexto, a utilizao legal de termos imprecisos e repletos de subjetividade revelase, ainda, uma afronta direta ao princpio da legalidade estrita vigente no direito penal ptrio, conforme dispe o art. 5, XXXIX, da Constituio Federal. Vale aqui mencionar as duas condies intrnsecas a tal princpio, quais sejam: o carter formal ou legal do critrio de definio do desvio e o carter emprico ou ftico das hipteses de desvio legalmente definidas 12. Assim, tem-se atendida apenas a primeira condio, j que se encontra legalizada tal aberrao jurdica, apenas no restando preenchida a segunda condio, o que decorre da utilizao de figuras subjetivas intrinsecamente ligadas ao autor, e no a qualquer fato. Mais uma vez, mostra-se indispensvel a doutrina de Ferrajoli:
O princpio da legalidade estrita proposto como uma tcnica legislativa especfica, dirigida a excluir, conquanto arbitrrias e discriminatrias, as convenes penais referidas no a fatos, mas diretamente a pessoas e, portanto, com carter construtivo e no regulamentar daquilo que punvel: como as normas que, em terrveis ordenamentos passados, perseguiam as bruxas, os hereges, os judeus, os subversivos e os inimigos do povo; como as que ainda existem em nosso ordenamento, que perseguem os desocupados e os vagabundos, os propensos a delinqir, os

12

FERRAJOLI, op. cit.,p. 30.

dedicados a trficos ilcitos, os socialmente perigosos e outros semelhantes.13 (grifo nosso).

Tambm resta violado o princpio da proporcionalidade, j que no h base legal que indique a dosimetria adequada aplicao da sano em virtude de cada uma das hipteses de submisso do preso ao RDD, nem mesmo em relao possibilidade prevista no caput do art. 52 da LEP, que definida com base em critrios razoavelmente objetivos. Neste sentido, sepulta-se, tambm, o quanto disposto no art. 7 n 3 do Pacto de San Jos da Costa Rica, uma vez que a falta de critrio firmado na aplicao da sano acaba por submeter o preso a encarceramento arbitrrio. O princpio da individualizao da pena, previsto no art. 5 XLVI da Magna Carta, ofendido com a aplicao do RDD. A escolha do tempo de durao do castigo feita pelo juiz meramente casustica, inexistindo critrios objetivos para a sua respectiva aplicao com base nos diferentes graus de reprovabilidade sobre o fato. Nada mais elementar, posto que no se est tratando de diferenciados graus de reprovabilidade da conduta, mas do autor hiptese em que resta impossvel a delimitao de critrios concretos de dosimetria, j que se ancora em valorao puramente subjetiva! O resultado disso aplicao da mesma punio aos mais diversos presos, ainda que por motivos absolutamente distintos. Vale dizer, ainda, que o preso em RDD tem violado o seu direito informao, fundamentado pelo art. 5, XIV da Constituio Federal e pelo art. 39 das Regras mnimas das Naes Unidas para o Tratamento de Prisioneiros. O confinamento impossibilita o contato do interno com a realidade que o cerca, incrementando a alienao do preso refletindo o interesse poltico do Estado no isolamento, sobretudo de lderes de organizaes criminosas, como meio de esconder em uma pequena cela de priso a sua vasta e evidente incompetncia frente o combate s desigualdades sociais e suas conseqncias. Diante disso, j no se pode mais falar em princpio da funo ressocializadora da pena, uma vez que o art. 1 da LEP, diante da atual poltica penal da intolerncia, configura texto morto, desprovido de qualquer sentido prtico.
O discurso da lei e da ordem conduz a que aqueles que no possuem capacidade para estar no jogo sejam detidos e neutralizados, preferencialmente com o menor custo possvel. Na lgica da eficincia,
13

FERRAJOLI, op. cit.,p. 31.

vence o Estado Penitncia, pois mais barato excluir e encarcerar do que restabelecer o status de consumidor, atravs de polticas pblicas de insero social. Trata-se de uma conseqncia (penal) do afastamento do Estado do setor social, onde um menos Estado-providncia necessita de um Estado (mais) Penal para conter a decorrente marginalizao social. o que WACQUANT sintetiza em supresso do Estado econmico, enfraquecimento do Estado Social, fortalecimento e glorificao do Estado penal.14

Por fim, percebe-se que, ao contrrio do que dispe o art. 5 1 da CF-88, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais no tm, em verdade, aplicao imediata, alis, sequer tm qualquer aplicao prtica: seria hipocrisia afirmar o contrrio. Caso os princpios normativos realmente guardassem relevncia e respeito, ou mesmo real eficcia normativa em nosso ordenamento, jamais seria permitido o ingresso ou a permanncia do instituto do Regime Disciplinar Diferenciado no sistema jurdico ptrio. Com efeito, a segurana pblica no um assunto a ser tratado de forma maniquesta. H quase que uma mitificao do chamado cidado de bem em contraposio demonizao do indivduo apenado. Frisa-se tal expresso com o intuito de lembrar que as jaulas do crcere no abrigam monstros, mas pessoas. A sociedade de bem frequentemente esquece deste detalhe porque no quer se sentir responsvel pela incrementao da misria humana por intermdio do crcere. 6. CONSIDERAES FINAIS
S o jurista consciente da insuficincia do monlogo jurdico est apto a compreender a complexidade caracterstica da sociedade contempornea. Para tanto, deve ter humildade cientfica suficiente para socorre-se de leituras de sociologia, antropologia, histria, psiquiatria, etc. sem falar no lastro filosfico. No h espao para o profissional alienado, porque ele ali--nada.15 (grifo nosso)

Diante do quanto exposto, conclui-se que o Regime Disciplinar Diferenciado no pode ser abrigado em nosso sistema jurdico, uma vez que viola diretamente os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal de 1988. Consiste, pois, em verdadeiro retrocesso, uma vez que atropela o modelo garantista preconizado por Ferrajoli, aproximando o Estado brasileiro de um modelo totalitarista e autoritrio:
[...] reprimem no tanto ou no apenas determinados comportamentos, seno atitudes ou situaes de imoralidade, de perigosidade ou de hostilidade ao ordenamento, para alm de sua exteriorizao em manifestaes delituosas concretas. Entretanto, os sistemas e as normas sem ofensa prescindem da
14 15

LOPES JUNIOR, Aury. Op cit., p. 13. LOPES JUNIOR, Aury. Op cit., p. 11-12.

leso de bens jurdicos concretos, ou reprimindo antecipadamente a simples e freqente colocao abstrata em perigo, ou mesmo punindo puramente o desvalor social ou poltico da ao, para alm de qualquer funo penal de tutela.16

A mdia exerce, junto ao Estado, grande parcela de culpa pelo processo de demonizao do indivduo apenado. Explora lucrativamente o medo da sociedade mediante a incessante e sensacionalista exibio da violncia urbana. A finalidade dos meios de comunicao em massa, neste sentido, no tem como o objetivo principal a difuso da informao ao seu pblico alvo, uma vez que estes manipulam da forma que lhes for mais conveniente (poltica e economicamente) a informao que ser vendida sociedade. Vale dizer, ainda, que o famigerado RDD no constitui meio idneo de combate criminalidade, uma vez que no capaz de reduzir os altos ndices de violncia urbana ou mesmo reincidncia penal. No com base em uma poltica de intolerncia que o Estado conseguir solucionar tal problemtica. Impossvel pensar em uma poltica de combate ao crime desprovida de um programa social que objetive (e viabilize, por bvio) a efetiva melhoria de qualidade de vida da grande parcela miservel da populao brasileira. O confinamento desencadeia um ciclo vicioso de estigmatizao social, uma vez que aquele indivduo privado do contato com o mundo exterior retornar sociedade e o crime, para ele, funcionar como uma espcie de reao social, uma vez que tambm vtima da falta de educao, de oportunidade e da descriminao pelo dito cidado de bem. cedio que o ser humano possui como importante caracterstica a capacidade de se habituar ao meio em que vive. Mesmo no desconsiderando as imperfeies intrnsecas aos indivduos, pode-se afirmar, hipoteticamente, que qualquer indivduo puro, livre das experincias sociais com as quais, diariamente, os brasileiros convivem, entraria em choque, em estado de perplexidade diante da mazelas que circundam as cidades brasileiras. Tal espanto, entretanto, apenas dura o curto espao de tempo em que o indivduo precisa para se habituar e, por conseqncia, acomodar-se a tal realidade. o que ocorre, pois, com a gradual quebra dos direitos e garantias fundamentais do indivduo, rotineiramente intensificada, maliciosamente inserida na sociedade.
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FERRAJOLI, op. cit.,p. 80.

A falncia da pena de priso, neste diapaso, ainda mais gritante quando submetido o preso ao RDD, pois aqui que o processo de demonizao levado ao extremo, j que so somados os esforos do Estado e da Mdia para rotular aquele indivduo como inimigo do Estado. Essa constatao frente falncia do sistema carcerrio, a muito declarada por diversos estudiosos, deixa claro que a instituio do Regime Disciplinar Diferenciado consiste verdadeira contra-mo histrica! Por fim, cabe ao Estado seguir as diretrizes fixadas (expressa e implicitamente) na Constituio Federal de 1988 e nos tratados internacionais sobretudo os Tratados Internacionais de Direitos Humanos e das Regras Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento de Prisioneiros e expulsar RDD do sistema jurdico ptrio. Entretanto, frente constante omisso e manifesto desinteresse poltico do Estado em transformar tal realidade e seguir as supracitadas orientaes, no se pode perder de vista que, alm desta habilidade se habituar, possui, tambm, o ser humano a capacidade de modificar o meio em que vive! neste ltimo sentido que deve se direcionar a atitude do jurista, do cidado, numa postura de efetivao substancial dos direitos e garantias fundamentais, por meio de polticas sociais de base, e no mediante o uso do direito penal como vassoura a esconder a sujeira debaixo do tapete.

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