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A.

CASTANHEIRA NEVES

TEORIA DO DIREITO
Lies Proferidas no ano lectivo de 1998/1999

UNIVERSIDADE DE COIMBRA 1998

I. INTRODUO

1. A actualidade da teoria do direito

A) A Teoria do Direito pretende oferecer-se como uma disciplina diferenciada no universo global do pensamento jurdico diferenciada no seu objecto especfico, no seu estatuto epistemolgico e na sua temtica. Todavia nem sempre vemos muito ntida essa diferenciao ao nvel das suas efectivas tentativas de realizao, o que contrasta bem manifestamente com o objectivo que lhe foi originariamente intencional. H-de reconhecer-se, com efeito e em virtude dos seus mais recentes desenvolvimentos, que a Teoria do Direito hesita cada vez mais o seu lugar entre o regulativo normativo-jurdico e a filosofia do direito (v., desde j e como exemplo, A. KAUFMANN, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik, in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 6. ed., 1994, 1-29), por um lado, entre a sociologia jurdica e a poltica do direito (v. infra, a propsito sobretudo da Teoria Crtica do Direito), por outro lado. No entanto, na sua inteno originria, a partir da segunda metade do sc. XIX, tratava-se de conferir um estatuto rigorosamente cientfico ao pensamento jurdico stricto sensu i. , ao estudo jurdico (que no filosfico, histrico, sociolgico, etc.) do jurdico ou considerao jurdica do direito que lograsse elev-lo ao nvel de uma teoria em sentido autntico, o sentido que o cientismo do sc. XIX identificara com a cincia, tal como esta tambm exclusivamente a entendia (o conhecimento teoreticamente objectivo e racionalmente sistemtico de um qualquer objecto) e na qual via o critrio decisivo da validade cultural. E isso por duas razes principais: porque tambm no pensamento jurdico se haveria de assumir a inteno, prpria daquele cientismo, de superar a filosofia pela cincia (o especulativo subjectivo ou arbitrrio pelo teortico objectivo) e porque se duvidava que o tradicional pensamento jurdico normativo-dogmtico ou jurisprudencial (visto ento apenas como prtico-tcnico) merecesse a qualificao de cincia, de teoria, naquele sentido rigoroso que se pretendia. Da a exigncia de uma teoria do direito se no necessariamente em substituio, decerto para alm

2 daquele pensamento jurdico-dogmtico no prprio mbito do estudo-conhecimento jurdico do direito. Decerto que no universo global do pensamento referido ao direito sempre se distinguira e diferenciara a filosofia do direito (durante sculos identificada com o direito natural e s no sc. XIX deste autonomizada) da dogmtica jurisprudencial especfica dos juristas e se viria depois, a partir dos fins do sc. XVIII, a distinguir e a diferenciar tambm a histria do direito e no final do sc. XIX ainda a sociologia jurdica. S que eram esses domnios de estudo e reflexo, respectivamente, estudos e reflexes filosfica, histrica e sociolgica sobre o direito enquanto objecto, ou tendo o direito como objecto de pensamentos em si no jurdicos, e no como a teoria do direito se propunha ser, um estudo e reflexo teortico-jurdicos do direito qua tale ou na sua juridicidade, uma teoria jurdica do direito. Se a histria do direito e a sua sociologia do direito (ainda a antropologia jurdica, a psicologia jurdica, etc.), a prpria filosofia do direito, enquanto investigaes problemtica e racionalmente livres e assim com uma liberdade de juzo e de determinao que s a objectividade racional e metodolgica controlaria, se manifestavam por isso mesmo como investigaes zetticas, e o pensamento normativo-jurisprudencial tradicional e comum se mantinha numa ndole dogmtica (tal como a teologia), haveria que conferir um carcter tambm zettico ao pensamento jurdico que o elevasse, repita-se, ao nvel de uma verdadeira cincia e a isso seria chamada a teoria do direito.

A distino acabada de aludir, entre dogmtica e zettica, para que TH. VIEHWEG comeou por chamar a ateno, tornou-se uma referncia recorrente no domnio da teoria ou teorias do direito, e por isso oportuna a sua exacta caracterizao. O pensamento dogmtico pode ser correctamente designado como pensamento segundo posies (Meinungsdenken: pensamento de posies ou referncias postuladas), diz-nos VIEHWEG, porque caracterizado pelo facto de, ao permanecer numa posio fixada (Dogma ou Dogmata), pe-na, por um lado, fora de questo e consagra-a, por outro lado, numa multiplicidade de modos (de realizao). Por outras palavras, dir-se- que o dogmtico postula um qualquer sistema de referncias fixadas, segundo as valncias (valores, princpios, solues prvias de problemas, etc.) que a auctoritas do sistema sustentaria, e como tal define os sentidos e as possibilidades concretamente admissveis da sua realizao em coerncia com os dogmas definidos. No campo do direito acontece isto, voltam a ser palavras de VIEHWEG, com o fim de obter em grupos sociais mais ou menos amplos um comportamento jurdico o mais possvel livre de perturbaes assim como eliminar adequadamente as perturbaes desse comportamento. Da que tenha o pensamento jurdico-dogmtico uma

3 funo social que pretende realizar, por um lado, fixando um ncleo estvel de pensamentos e referncias que no sero discutidos (Grunddogma ou Grunddogmata), por outro lado, admitindo uma suficiente flexibilidade da determinao desses sentidos nucleares nas diversas situaes relevantes (interpretatibilidade, ponderabilidade). Pelo contrrio, o pensamento zettico tem primariamente uma funo cognitiva, e esta funo estrutura e determina esse pensamento. No permanece em posies fixadas ou dogmaticamente fora de questo, abre-se antes ao problemtico que orientar a investigao e prescrevendo para ele solues que s a livre justificao racional e metodolgica ho-de sustentar. Pelo que actua em termos de tentativa de solues sempre susceptveis de serem postas em questo ou revisveis e, por isso, apenas com valor hipottico perante o desenvolvimento problemtico da investigao. Da que o essencial do pensamento dogmtico esteja no dever-ser regulativo dos seus dogma ou dogmata e a sua ndole bsica seja interpretao, enquanto o essencial do pensamento zettico estar no problemtico, nos problemas que livremente suscita, e a sua ndole bsica seja investigao (sobre a distino, v. especialmente TH. VIEHWEG, Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung, in Studien Wissenschaftstheorie, II; ID., Ideologie und Rechtsdogmatik, in W. MAIHOFER (Herg.), Ideologie und Recht, 85, ss.; TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR., Direito, Retrica e Comunicao, 1973, 99, ss.; L. FERNANDO COELHO, Lgica Jurdica e Interpretao das leis, 1982, 241, ss., 272, ss.).

Foi esta a origem e foram estes o objectivo e o sentido primeiros da Teoria do Direito nos termos que melhor ainda veremos. S que teoria (identificadora de cincia) com o seu sentido tradicional na cultura europeia (o sentido que lhe incutia a fundao da cincia moderna, galileico-cartesiana ou objectivo-emprica e abstracto-sistemtico-demonstrativa, e que se reconstituiria em termos mais emprico-analticos e hipottico-explicatvos ao longo do sc. XIX particularmente com a epistemologia criticamente lgico-analtica dos vrios positivismos deste nosso sculo, desde o mais radical da epistemologia prpria do positivismo ou empirismo lgico do Crculo de Viena at ao j nuanceado da epistemologia popperiana) viu-se submetida, na dcada de 30 e a partir da, a uma crtica profunda de inspirao marxista que repelia o sistemtico-dedutivo a favor do dialctico-reconstrutivo e o abstracto-lgico e analtico a favor do real histrico e holstico, fundando-se assim o que passou a designar-se por teoria crtica. Crtica agora dirigida no s epistemologia e cincia tradicionais e sua pretensa neutralidade objectivo-cientfica, como ainda realidade histrico-social existente, que essas epistemologia e cincia consideravam uma realidade estritamente objectiva nessa sua existncia e em que apenas seleccionariam os seus dados-objectos.

4 E isso com vista a um compromisso transformador que permitisse a construo de uma outra realidade histrico-social, de uma diferente comunidade humana. Foi assim que se abriu o debate teoria crtica vs. teoria tradicional (v., como texto fundador, HORKHEIMER, Traditionelle und kritische Theorie, I1 [1537], 137, ss.) que ainda hoje persiste, ainda que com modalidades diversas. Devendo observar-se, contudo, que os objectivos gerais do cientismo do sc. XIX e do nosso se mantinham: a identificao da cincia com a teoria e a superao da filosofia, entretanto identificada metafsica, pela cincia-teoria. S que o sentido e o conceito de teoria e, portanto, da cincia, seriam agora outros, no aqueles tradicionais, mas aqueles novos referidos, que se diziam e queriam crticos. Assim em geral e tambm no pensamento jurdico, pela recepo que nele no tardou a fazer-se das mesmas intenes epistemolgica e social (polticosocial) crticas. Da o aparecimento da teoria crtica (ou teorias crticas) do direito, com o objectivo igualmente de conferir quele pensamento uma ndole

epistemologicamente crtica, convertendo o pensamento jurdico, e enquanto quisesse ele ascender a um estatuto cientfico (que no apenas prtico-tcnico elementar), numa cincia crtica do direito. Simplesmente, nem entendemos que uma actual dferenciao vlida da teoria do direito tenha de se propor, ou tenha de continuar a propor-se, o objectivo primeiro da sua originria diferenciao constituir o pensamento jurdico numa cincia, segundo o sentido epistemologicamente rigoroso desse conceito, e qualquer que ele seja , nem, e j por isso mesmo, consideramos como necessria a alternativa e, portanto, a opo entre uma teoria (cincia) do direito em sentido epistemolgico-teoreticamente tradicional e uma teoria (cincia) do direito em sentido epistemlogico-dialecticamente crtico. Justifica-se uma teoria do direito que vise menos a cincia (ou fundar uma cincia) em sentido estrito do que o saber que permita compreender que no se proponha fazer cincia do direito ou sobre o direito, seja em termos teorticos, e numa inteno s objectiva, seja em termos crticos, e numa inteno j militantemente engage, mas lograr compreender o direito que se nos oferece ou pode oferecer na nossa experincia cultural e prtico-histrica dele mesmo, nos seus pressupostos constitutivos, no pensamento que o assume e manifesta, no modo da sua realizao. teoria, porque tem uma intencionalidade meta-normativa, que no imediatamente prtico-normativa; e no deixa de assimilar uma especfica racionalidade, s que nem estritamente teortica, nem comprometida ou politicamente crtica, e sim crtico-reflexiva i. , numa reflexividade que compreenda no direito o

5 que pressuponentemente e constitutivamente o determina na sua manifestao histrico-cultural e permita atingir desse modo a possibilidade de uma crtica reviso reconstituinte. No que vai um duplo sentido de critica que s num dos seus aspectos, mas no j num outro, corresponde ao sentido da crtica prprio das teorias crticas. Tudo o que foi dito muito em geral. Pelo que se impe uma considerao mais detida, e com os pormenores indispensveis, dos vrios tpicos que foram aludidos. 1) A teortica teoria do direito a teoria do direito de inteno estritamente teortica pretende assumir a razo teortica que autonomizou a cincia moderna, e moldou os seus desenvolvimentos posteriores, para se justificar tambm

epistemologicamente desse modo como uma verdadeira teoria. Com o objectivo capital de dominar teoreticamente (em termos de teoria) o prtico (o prtico-normativo) do direito e esse objectivo, que veremos padecer de uma contradio bsica, marcou o seu destino que, como tambm veremos, foi de fracasso: no teortico recusava-se o prtico (prtico-normativo), na sua especificidade e muito particular racionalidade, e no entanto era o prtico recusado o campo e a intencionalidade a assumir pelo teortico. ) Teoria naquele sentido identificador de cincia pode definir-se como uma conexo de verdades (conexo sistemtica de proposies de verdade determinante) em que se exprime uma conexo de coisas aquela conexo ideal, pertence ao ser ideal do pensamento, e esta conexo seria real ou pertenceria realidade do ser, que tanto seria dizer que aquela primeira elaborada pelo sujeito do conhecimento e esta segunda oferece-se como objecto (dado-objecto) conhecido. Por isso as categorias estruturantes do conhecimento e assim da teoria em que ele se manifesta temo-las no dualismo de o sujeito e o objecto; depois, as conexes referidas do-se juntas uma e outra e so inseparveis a priori, posto que esta evidente inseparabilidade no identidade" (v., sobre tudo isto, E. HUSSERL, Investigaciones Lgicas, trad. esp., I, 232, ss. de quem so tambm as formulaes reproduzidas). Em termos epistemologicamente mais actuais e em que avulta o carcter metodologicamente construtivo das teorias, diremos que teoria um discurso sistemtico (um sistema) de enunciados racionais de universalidade explicativa onde cada elemento objectivo enunciativamente referenciado encontra a sua razo de ser ou fundamento explicativo em outros elementos objectivos tambm referenciados, segundo uma certa conexo e no todo da conexo que o sistema explicativo, conexo ou todo de conexo sistemtica que se concebem universais e assim necessrios para todos os

6 elementos bjectivos da mesma natureza. E de uma validade que ter o seu critrio fundamentante numa experincia objectiva (num certo tipo de experincia intersubjectiva) invocvel numa inteno de comprovao seja em termos positivos ou de fundamentao por verificao, seja em termos negativos ou de crtica por falsificao ou refutabilidade (POPPER) mediante determinadas regras ou processos metdicos definidos e aceites pela comunidade de investigadores (cfr. J. HABERMAS, Erkenntnis und Interesse, Suhrkamp, 116, ss.; K.-O. APEL, Transformation der Philosophie, Suhrkamp, Einleitung, 14, ss. ambos em referncia a PIERCE). este o zettico discurso teortico-explicativo de ndole emprico-analtica e procedimental da cincia moderna: as teorias so universais hipteses explicativas operatrio-metodicamente comprovadas e a explicao ser a inferncia dedutiva dessas teorias, como explanans, para um concreto particular explanandum que se apresenta em certas condies de facto cfr. W. STEGMLLER, Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und analytische Philosophie, I, in Wissenschaftliche Erklrung und Begrndung, 72, s.). ) Ora, a teortica teoria do direito, que pretender ser teoria neste sentido, ter de considerar-se o resultado evolutivo, e diferenciador, de outras teorias jurdicas que, a partir do sc. XIX e com a inteno que sabemos, se comearam ento a construir. Referimo-nos s teorias gerais do direito (Allgemeine Rechtstheorie) que, produto do positivismo jurdico de oitocentos, ainda hoje proliferam. A teoria geral do direito, neste ltimo sentido, prope-se a determinao terico-conceituaL e sistemtica da normatividade geral do direito o seu objecto fundamentalmente o direito-norma, e pretende participar de certo modo ou a um certo nvel (ao nvel j abstractamente generalizante, j analtica e criticamente formal-estruturante) na determinao global dessa sua normatividade. Pelo que podemos consider-la como o ltimo estdio (o estdio justamente terico-conceitual ou formal-estrutural, a ultrapassar o estdio normativo-doutrinalmente material) da dogmtica jurdica. como que a dogmtica levada sua ltima abstraco e generalizao ou sua constitutiva forma estrutural. Foram duas, com efeito, as suas direces mais caractersticas e importantes ainda que a exigir a segunda, por sua vez, a diferenciao dos dois sentidos diferentes que tambm assumiu. Assim, numa primeira direco, h que considerar a teoria geral do direito que levava sua ltima sistematizao as partes gerais vs. partes especiais dos diversos domnios jurdicos, em ordem a atingir tambm em geral os conceitos e os princpios dogmaticamente universais do

7 direito positivo pressuposto. Tratava-se de uma teoria geral, com este contedo e sentido, que se obteria por abstraco generalizante e indutiva do direito dogmtica e historicamente positivo e podemos referi-la , entre outros, a MERKEL, BERGBOHM, etc. Numa outra direco, no j uma teoria condicionada por uma pressuposio dogmtica, mas universalmente terica, tnhamos as teorias gerais do direito que visavam os conceitos jurdicos fundamentais enquanto as estruturas e os conceitos formais (as formas) de todo o direito possvel ou melhor, as estruturas conceitual-formalmente constitutivas do direito em geral. S que agora ou segundo uma perspectiva analtica ou segundo uma perspectiva crtica (crtico-transcendental ou no sentido kantiano de crtica). Foram exemplares daquela primeira perspectiva a Analytical School inglesa, com JOHN AUSTIN (Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positiv Law), e no continente a Juristische Grundlehre de SOML e a Juristische Prinzipienlehre de BIERLING. Pretenderam todas elas elaborar a sua analtica numa inteno positivo-emprica e a posteriori, quer a partir do direito positivo historicamente determinado (em AUSTIN), quer inclusivamente numa base psico-sociolgica (em SOML e BIERLING). E isso as distinguia das teorias gerais crticas (transcendentalmente crticas), j que estas, orientadas que foram pelo neokantismo, procuraram definir transcendentalmente e mediante distines que se pretendiam reflexivamente justificadas desse modo (fosse a distino entre matria e forma em STAMMLER, fosse a distino entre ser e dever-ser em KELSEN), os conceitos puros e a priori do direito o prprio conceito a priori do direito e o sistema das formas conceituais puras do jurdico em geral. Era esse o sentido quer da Theorie der Rechtswissenschaft de STAMMLER, quer as Reine Rechtslehre e Allgemeine Staatslehre (na edio inglesa: General Theory of Law State) de KELSEN, e ainda a Allgemeine Rechtslehre als System der rechtslichen Grundbegriffe de H. NAWIASKY, etc. O objectivo comum de todas elas era o de garantirem um estatuto epistemologicamente cientfico o estatuto da cincia ao pensamento jurdico, constituindo-o assim em cincia do direito (quer num mediato intuito prtico, como era o caso da teoria geral dogmtica enquanto a expresso ltima da Begriffsjurisprudenz, quer antes num intuito estritamente terico) e para que desse modo ele se pudesse equiparar, ou pelo menos no se visse culturalmente diminudo j o dissemos , perante o paradigma da validade cultural que o cientismo do tempo via exclusivamente na cincia (na cincia positiva, decerto). Nesses termos, e em coerncia com o positivismo jurdico de ento, se propunha ainda a teoria geral do direito superar a filosofia do direito. Pretenso que

8 numa evoluo posterior deixou de alimentar, tendendo inclusivamente para um outro tipo de teoria geral de sentido epistemologicamente menos rigoroso, com uma ndole mista ou ecltica em que concorriam simultaneamente o tratamento das concepes filosficas do direito, a determinao dos conceitos fundamentais (do direito, da norma jurdica, do sistema jurdico, etc.), a teoria das fontes, mesmo a metodologia jurdica, etc., e considerada, no sem ironia, a filosofia do direito dos juristas (sejam exemplos as teorias gerais do direito de J. DABIN, de P. ROUBIER, de F. CARNELUTTI, de A. LEVY, de J. L. BERGEL, etc.) e que no espao da cultura jurdica anglo-saxnica tradicionalmente se designava por Jurisprudence. Como quer que seja, todas elas se tinham por teorias do direito, por tericas determinaes dele na perspectiva da sua imanncia ou seja, explicitaes das estruturas e categorias, dos conceitos e dimenses constitutivos da prpria juridicidade. Com um outro sentido, mas retomando no menos radicalizada aquela pretenso de superao da filosofia do direito, h que considerar a diferente teoria do direito (Rechtstheorie) dos nossos dias. Teoria que no se nos oferece, todavia, de uma total univocidade, pois nem a vemos rigorosamente determinada no seu objecto formal, nem nica a perspectiva que a orienta (tanto se pretende analtica como dialctica, tanto teortico-sistemtica como crtico-reflexiva, tanto objectivo-terica como funcional-normativa), nem unvoco o seu sentido (estritamente teortica ou comprometidamente crtica?). No obstante, poder dizer-se que se caracteriza globalmente por um conjunto de estudos tematicamente muito diferenciados que se propem a investigao, quer metadogmtica, quer pr-normativa (rectius,

protonormativa ou constitutiva), quer crtica do direito e assim considerado este ou como objecto ou como objectivo de um pensamento com um estatuto seja epistemolgica e funcionalmente terico, seja reflexiva e dialctico-ideologicamente crtico. Estudos e investigao para os quais, portanto, o direito j no interessa como norma, mas como fenmeno-objecto, como objectivo prtico-social, como realidade humano-poltico-social. ) neste sentido que a teoria do direito consideramos agora s o seu sector definido por uma por uma inteno estritamente teortica, deixando para depois o seu sector de inteno dialctica e ideologicamente crtica se considera como an independent science with a pattern of problems entirely autonomous" (BRUSIIN), com o propsito fundamental de constituir a cincia bsica da cincia do direito e mesmo de assumir a tarefa de explicar e orientar os actos constitutivos do prprio direito, na sua

9 estrutura, na sua ndole e nos seus objectivos, de um modo cientificamente adequado. Ou seja, atravs dela seria concebvel e possvel uma teoria do direito justo como teoria cientfica. E da que, na linha geral da superao da filosofia pela cincia, se pudesse dizer tambm a filosofia do direito superada pela teoria do direito. Ter-se-ia finalmente logrado o positivstico philosophiam delenda (HGERSTRM) e haveria de proclamar-se, com DREIER: a filosofia do direito morreu, viva a teoria do direito! A mais elementar, e mesmo a historicamente primeira, atitude neste sentido encontramo-la na mera (e dogmtica) excluso da filosofia, querendo substituir-lhe uma atitude exclusivamente teortica. Foi a atitude que programaticamente tomou, p. ex., a Internationalen Zeitschrift fr Rechtstheorie, em que participaram KELSEN e DUGUIT (o positivismo crtico-neokantiano daquele e o positivismo emprico-naturalista deste). A teoria do direito deveria ser exclusivamente teoria (ou metateoria) do direito positivo. Tratava-se da concepo positivista da teoria do direito que tinha um paralelo ainda mais radical (ao nvel epistemolgico) no realismo escandinavo da Escola de Upsala, com base no prejuzo de um acrtico cientismo tambm positivista de todo anlogo ao do positivismo e empirismo lgicos do Crculo de Viena. Positivismo e cientismo acrticos j hoje decerto insustentveis, e excludos inclusivamente pela epistemologia dos nossos dias. Mais importante, no entanto, do que essa atitude ultrapassada, a que sustenta o projecto de uma teoria do direito naquele outro sentido j referido: os mais importantes problemas, inclusivamente os problemas prticos, que tradicionalmente tm sido remetidos para a filosofia do direito assim o problema do direito justo, o problema da adequao e justeza histrico-social do direito , podem e devem ser tratados cientificamente (como estritos problemas, pois, da teoria do direito), j que seria concebvel e possvel, repita-se, uma teoria do direito justo como teoria cientfica. Seria possvel esta teoria, porque a inteno constituenda daquele direito mostrar-se-ia hoje susceptvel de se submeter exigncia da racionalidade ou cientificidade, mediante uma discusso lingustico-conceitualmente clarificada (i. , segundo um discurso intersubjectivamente livre, comunicativo e racional) e materialmente informada uma coisa e outra graas ao desenvolvimento das cincias relevantes, lingusticas e lgicas, sociais e polticas, antropolgicas e da informao-comunicao, etc. E essa teoria possvel devia ser a nica sede da resoluo do problema do direito justo, porque s a cientificidade-racionalidade, com a objectividade e a intersubjectividade que lhe so prprias, poderia justificar o vnculo jurdico em

10 sociedades plurais e em Estados democrticos que tanto dizer que unicamente a teoria (na sua cientificidade) poderia hoje fundar a prtica (a prtica jurdica) ao mesmo tempo que se desempenharia de uma eminente funo poltica. S que, dito isto, h que fazer vrias distines para eliminar um grave equvoco de que enferma esta posio, e do qual ela tira afinal a sua aparente concludncia. Pois o que a posio em causa sustenta no apenas que a prtica h-de encontrar os seus fundamentos numa reflexo racional ou, de outro modo, que a prtica no pode, nem dever dispensar a reflexo racional, se tiver de responder ao problema da validade. Ponto que hoje ningum discutir. Afirma sim, para alm disso, que a reflexo indispensvel prtica do direito se dever traduzir, e ser de obter, numa teoria, tomada esta no sentido epistemologicamente rigoroso do termo numa teoria do direito teortico-cientificamente conseguida. O equvoco reside na imediata associao (ou na acrtica identificao) entre cientificidade e racionalidade, partindo da para postular que aquilo que dever obter-se ao nvel da racionalidade (ao nvel da reflexo racional e cumprindo as condies formais do estatuto da racionalidade em geral) implica j por isso uma inteno e um pensamento que cumprem o estatuto especfico da cientificidade estrita (o estatuto prprio da cientificidade teortica) e se s a teoria do direito cumpre este ltimo estatuto, a ela competiriam os prprios fundamentos do direito (os princpios do direito justo), devendo assim resolver-se hoje cientificamente aquele antigo problema filosfico. O que no de modo algum exacto: a racionalidade e a cientificidade so categorias distintas; e se esta exige decerto aquela, aquela no se cumpre exclusivamente nesta. A racionalidade, como a expresso da argumentao discursivamente explicitada e intersubjectivamente comunicante, decerto o pressuposto e a condio necessria da validade de discursos diferenciados. Tanto do discurso dedutivo como do discurso dialctico; tanto do discurso teortico como do discurso prtico. Quanto a esta ltima diferenciao aquela que a ns mais directamente importa , no pode hoje, com efeito, ignorar-se a recuperao da distino entre a cincia e a prudncia (PERELMAN, VIEHWEG, BALLWEG, HABERMAS, KRIELE, etc.), a especificar a prtica (na interaco) de significante comunicao relativamente tcnica ou s objectivas operatrias emprico-analticas (HABERMAS), e bem assim, paralelamente, o que distingue a hermenutica do puro teortico (GADAMER) distines que radicam, em ltimo e decisivo termo, na diferenciao e relativa autonomia, antropologicamente verificada, da humana autodeterminao significante, a projectar-se prtico-

11 -normativamente, perante a tambm humana instrumentalidade estrutural-funcional referida ao mundo emprico. Ora, a teoria do direito, naquele seu sector que continuamos s a considerar, ao propor-se incutir cientificidade ao direito e ao pensamento jurdico, no lhes exige apenas racionalidade, tem-lhes como possvel e exige-lhes o estatuto do discurso teortico, em ordem a que o direito e a sua normatividade encontrem os fundamentos de inteligibilidade e constitutivos em conhecimentos e investigaes teortico-cientficos. , pois, sobre esta tese a inteligibilidade cientfica do jurdico possvel e tem a sua base fundamentante e constitutiva no domnio cientfico-teortico que importa reflectir. ) E se comearmos por perguntar o que efectivamente nos oferece a teoria do direito orientada por esse objectivo, temos de responder que h nela trs linhas principais. Em primeiro lugar, vemo-la a conjugar a pluralidade das disciplinas j referidas desde a lgica sociologia, da lingustica antropologia e criminologia, da cincia poltica teoria dos sistemas, da informao ciberntica, etc. que, como conhecimentos de dimenses constitutivas do direito e do prprio direito como realidade social (dimenso lingustica, dimenso antropolgica, dimenso social, etc.), concorreriam para a cientificidade da cincia do direito em sentido estrito. O que, sem mais, j nos diz que nesse sentido no supera, nem reduz o pensamento da normatividade prtica especificamente jurdica. Basta atender a que esse modo de considerar aquelas dimenses, e o direito como a sua sntese objectivo-constituda, refere o mesmo direito j como factum socio-lgico, j como factum lgico e lingustico, j como factum poltico, j como factum sistmico, etc., e que assim nos oferece estudos-investigaes sociolgicas, lgicas, semiticas, polticas, etc., sobre o direito (ou considerado o direito como objecto), mas no do direito enquanto tal (i. , da sua normatividade enquanto normatividade e com um sentido especfico na intencionalidade da razo prtica) tendo, por isso, de todo razo H. P. SCHNEIDER quando, ao chamar a ateno para o que acaba de sublinhar-se, conclui estarmos afinal perante uma teoria do direito sem direito. Uma segunda linha da teoria do direito compreende-a sobretudo como uma metateoria (ou metalinguagem) da cincia do direito como a conscincia cientfica da cincia do direito, como a teoria do conhecimento do direito, etc. a sua orientao sobretudo analtica (lingustico-lgico-epistemologicamente analtica) e que apenas nos poder dar uma teoria da cincia do direito (ou uma lgica ou uma epistemologia

12 jurdicas, no fundo). Decerto que esta linha de orientao , no plano cultural geral, expresso tanto da analtica distino entre linguagem-objecto e metalinguagem em todos os domnios (no domnio prtico, p. ex., a distino entre tica e meta-tica) como um fenmeno mais daquele cientismo, dominante num amplo sector do pensamento deste sculo. S que no plano directamente jurdico, ao volver a ateno do direito, enquanto tal, para o pensamento jurdico ou a cincia do direito preocupa-se mais com o conhecimento do direito do que com o prprio direito (consequncia de que no estava imune e se pode mesmo considerar particular caracterstica da Teoria Pura do Direito). O que implicar um desvio grave, como que num seu efeito perverso, pois com ateno apenas para a verdade do conhecimento do direito e do pensamento jurdico como cincia, esquece-se da validade (da justia) do direito enquanto tal e da intencionalidade normativa do pensamento jurdico chamado a pensar a sua normatividade de direito. Ponto este e mesmo sem discutir a viabilidade de uma total autonomia, particularmente no domnio do pensamento prtico, entre a linguagemobjecto e a metalinguagem (p. ex., a pretensa neutralidade terica da meta-tica verdadeiramente oculta o compromisso intencional e uma prvia tomada de posio prtica quanto ao sentido da tica-objecto, numa cripto-tica ou criptofilosofia) que podemos de momento deixar de lado, j que suficiente considerar que para ns o que est em causa, como especfico objecto de referncia, o direito e no a cincia do direito, o jurdico no do ponto de vista do conhecer, mas do ponto de vista do agir (MAIHOFER), i. , o direito como princpio prtico e no domnio prtico-normativo da aco. Ou, querendo manter a referncia cincia, o que importa no o jurdico na epistemolgica perspectiva de uma cincia de conhecimento (do direito-objecto), e sim na prtica perspectiva de uma cincia de aco (do direito como normatividade): um pensamento, pretenda-se ele embora cientfico, do prprio direito (da intencional constituio do direito como direito, do direito como dimenso normativa da prtica, do direito justo, etc.). Com efeito, o que se pergunta se o problema do direito, enquanto tal, susceptvel de ser resolvido cientificamente por uma teoria, e no em que termos teortica e epistemologicamente correctos dever entender-se a cincia do direito que se postula existente. neste sentido que W. KRAWIETZ sublinha, com razo, que a teoria do direito no teoria da cincia dogmtica do direito, mas teoria do direito querendo deste modo sustentar que o problema (postuladamente terico) desta teoria haver de ser o prprio problema do direito enquanto tal. Com o que somos postos perante uma terceira linha de orientao da teoria do direito.

13 Aquela sua orientao e aquele seu entendimento que so afinal os decisivos, e neste sentido: no se trata s de teortico-cientificamente estudar as dimenses constitutivas do direito ou de epistemologicamente fazer a teoria do pensamento jurdico como cincia (definindo a sua estrutura e as suas condies de cientificidade), mas de teortico-cientificamente dar soluo ao problema do direito, ao problema do prprio direito. S que nesta linha as perspectivas a considerar so vrias. Desde logo, atribui-se a teoria do direito a funo de uma teoria-quadro (Rahmentheorie) para o direito, e assim com o sentido de uma sua teoria fundamental j que seria nas coordenadas determinadas por essa teoria-quadro e tendo nelas a sua base que o direito se podia e devia elaborar. Se interrogarmos, porm, esta perspectiva quanto a saber de que teoria bsica do direito verdadeiramente se trata ou melhor, de que projecto de teoria, pois os seus defensores no deixam de reconhecer que ela ainda no existe , apenas se obtm como resposta que ser ela uma teoria da sociedade referida ao direito (Gesellschaftstheorie des Rechts), uma investigao sobre a estrutura e a funo do direito como fenmeno social, ou porventura uma considerao do direito com fundamento numa teoria material da sociedade. Em ltimo termo, portanto, uma teoria sociolgica do direito uma nova sociologizao do direito, ao fim e ao cabo. Desconsolador resultado este, pois h muito se sabe o que podem e valem essas sociologizaes: a socialidade do direito no permite s por si compreender, nem reduz a sua normatividade, ao postular esta uma especfica inteno de validade transpositiva ou socialmente contrafactual e regulativa que lhe seja normativamente constituinte. Se o social, na sua autonomia objectiva e referencial, condio estruturalmente constitutiva do direito, o normativo, na sua autonomia fundamentante e regulativa, a prpria dimenso intencionalmente constituinte. Estamos assim perante a diferena entre sociedade e direito, no obstante os seus mtuos condicionamentos e recprocas interferncias, perante aquela sociolgica diferena entre norma e factum, justamente posta em relevo h muito e tambm, por ltimo e concludentemente, por MAIHOFER. Da a concepo deste Autor, de uma pluridimensional cincia do direito (cincia de aco e deciso) que, propondo-se ser uma teoria crtica do direito ou uma jurisprudncia realstica, vemos pensada todavia como teoria para a prtica (a prtica da constituio e da realizao do direito) chamada a garantir, numa particular articulao das suas dimenses sociolgica, dogmtica, racional-analtica e filosfica, a racionalidade e intersubjectividade da reflexo e argumentao materialmente jurdicas da jurisprudncia (do pensamento

14 jurdico) em ordem a um controle do direito com vista sua ltima justeza (Richtigkeit) humana. E se perguntarmos agora qual a dimenso fundamental, aquela em que se h-de procurar a ultima ratio da juridicidade assim constituda, no surpreende que a resposta aponte para as estruturas axiolgicas do direito, para a dimenso filosfica, enquanto aquela dimenso que chamada a assumir e a projectar criticamente o regulativo de humanidade no direito, i. , a orient-lo para o seu ltimo e fundamentante sentido humano. Quer dizer, no obstante continuar a falar-se aqui de teoria do direito, do que na verdade se trata de um pensamento jurdico que, ao procurar assimilar numa racional reflexo global a normativa inteno do direito, conduzido a reconhecer para este um fundamento ltimo, no objectivo-teortico, mas justamente prtico-regulativo s possvel a uma reflexo transobjectiva, i. , filosfica. Uma outra perspectiva, aparentemente mais lograda, concebe interdisciplinarmente a teoria do direito, num sentido estrito da interdisciplinaridade (que est decerto j implcito na posio de MAIHOFER acabada de referir): como um conjunto de distintas disciplinas tericas no-jurdicas a integrar mediante uma dialctica orientada pelo objectivo especfico do direito (pelo objectivo da sua constituio e realizao social). Assim, de novo se convocariam a antropologia, a sociologia, a economia, a cincia poltica (e/ou filosofia poltica), a lingustica, a teoria da deciso e da comunicao, etc., em ordem a determinarem-se os elementos, e a funcional adequao deles, que a constituio do direito e a sua projeco humano-social haveria de relevar e de que dependeria. Nesta utilizao das disciplinas no-jurdicas, a teoria do direito no decide digamo-lo com M. v. HOECKE sobre (essas) teorias no-jurdicas, aproveita-as s como hipteses de trabalho, como um enriquecedor instrumentariam, com o qual o terico do direito pode chegar a uma compreenso da realidade jurdica mais profunda do que a que teria se o no tivesse utilizado podendo inclusive essa interdisciplinaridade traduzir-se numa colaborao entre juristas e especialistas das outras disciplinas. A teoria do direito, neste seu entendimento e atravs daquela dialctica integradora das diversas disciplinas tericas no-jurdicas, como que seria uma disciplina de funo fronteiria (Grenzpostendisziplin), um filtro selectivo. S que ento um problema capital se pe, o problema do critrio regulativo daquela interdisciplinar integrao ou desta seleco: o problema, como considera DREIER, do tratamento das informaes oferecidas pelas disciplinas no-jurdicas com vista (e na) constituio do direito. Que o mesmo

15 perguntar: como converter o telos fctico (ELLSCHEID) das informaes no-jurdicas no telos normativo prprio do direito? E logo se reconhecer que teoria do direito, se quiser ela ser fiel a um estatuto estritamente teortico (teortico-cientfico), no lhe possvel uma resposta. Pois s de uma pressuposta compreenso do sentido do direito, do seu sentido prtico-normativo especfico, se lograr obter o exigvel critrio regulativo numa inteno como que protojurdica. Poder assim falar-se aqui de um caso particular da naturalistic fallacy, j que quaisquer que sejam os seus factores objectivos pressupostamente relevantes, antropolgicos, sociais, estruturais, analticos e funcionais aqueles que a teoria do direito estuda o direito nunca deixa de referir uma normatividade prpria, que aqueles factores sem dvida condicionam, mas no determinam, nem em si nem no seu sentido ltimo. Sendo certo que essa normatividade a expresso de uma prtica inteno regulativa que, como tal, no s transcende numa intencionalidade axiolgico-normativamente valoradora a objectividade cognitiva dos factores e das situaes relevantes (nos seus pressupostos e nas suas dimenses, assim como nos seus resultados funcionais), como s numa compreenso autnoma do seu prprio sentido se pode constitutivamente fundar. A normatividade do direito funo constitutiva do sentido do prprio direito daquele sentido que a poiesis reflexiva assume compreendendo-o e constituindo-o atravs desse mesmo sentido como direito. Pelo que o juzo global a proferir sobre esta linha da teoria do direito ser anlogo ao que a multiplicidade das cincias do homem, na sua pretenso igualmente redutivista, mereceu de K. JASPERS: cada uma delas estuda um aspecto limitado do homem e da realidade humana, mas todas elas no seu conjunto deixam intocado o problema fundamental do homem, pois conhecendo-o apenas como objecto ou analisando simplesmente os elementos objectivamente constitutivos que nele concorrem, abstrai do que ele essencialmente , aquele sujeito de excntrico ou extraponente transcender que auto-compreende o sentido de si e que s nessa autocompreenso, no objectivante, de sentido verdadeiramente o homem sujeito da sua humanidade. Tambm o direito problema e tarefa que o homem poitico-autonomamente se pe: se decerto na conscincia dos seus pressupostos, no conhecimento dos seus condicionantes e das suas dimenses e na ateno aos sesu efeitos, no menos certo que a considerao apenas desses pressupostos, condicionantes e dimenses e da responsabilidade funcional pelos efeitos no resolver s por si o problema especfico que o direito constitui no contexto geral da prtica humana. A prtica humana e o direito nessa prtica s encontram o seu sentido e os seus

16 fundamentos, especificamente compreensivos e constitutivos, na transobjectiva reflexo do homem sobre si prprio quando convocado prtica existncia comunitria enquanto sujeito criticamente reflexivo dessa prtica. Foi, alis, o reconhecimento do frustrante fracasso da teoria do direito, na direco que temos estado a referir e com aquele seu impossvel objectivo, que a leva j a substituir a inteno estritamente teortica (teortico-cientfica) por uma inteno normativa (prtico-normativa), em que o decisivo deixa de pr-se em analticos objectivos e na explicabilidade terica e passa a pr-se na compreenso do sentido da prtica e das suas axiologia e teleologia. neste sentido que se diz agora a teoria do direito como protojurdica (F. O. WOLF), se lhe atribui uma ndole normativofuncional (H.-P. SCHNEIDER) de carcter ateoreticamente prtico e argumentativamente assumido numa utopia imanente (G. ELLSCHEID), se v pensada, sentido este j aludido, na complexidade de uma pluridimensionalidade constitutiva orientada decisivamente pela axiologia da autocompreenso pelo homem da sua prpria humanidade, enquanto uma utopia concreta (W. MAIHOFER), etc. Com efeito, transpondo para a teoria do direito o modelo da prolgica pensada por PAUL LORENZEN enquanto o operar esquemtico ou a aco apoiada em calculi (formais factores modulares) que lograria justificar a validade das regras lgicas, as regras logicamente admissveis, mediante um processo de eliminao de regras ou desenvolvimentos lgicos desnecessrios para atingir a certeza conclusiva da inferncia que F. D. WOLF prope uma protojurdica, com o sentido de uma compreenso crtico-sistemtica da praxis jurdica e que se traduziria na anlise e reconstruo dessa prtica com inteno crtica e justificantemente normativa (normativamente constitutiva) prtica como prtica de dilogo j que sobre uma prtica deste tipo se formaria toda a argumentao jurdica e cujo operar esquemtico mobilizaria argumentos lgicos, argumentos dogmticos e processuais e argumentos sociais numa situao de deliberao (Beratungssituation) a vrios nveis crticos e de justificao (construtivo-imanente, construtivo-transcendente e metdico-imanente). E se a este modelo simplesmente formal, posto tenha j a prtica jurdica e as suas exigncias normativas especficas como pressuposto referente, o quisermos enriquecer de dimenses materiais, a tanto servir a teoria do direito normativo-funcional sugerida por SCHNEIDER entendida igualmente como anlise sistemtica da global prtica do direito que se construiria sobre trs planos: um primeiro plano da investigao dos factos do direito (Rechtstatsachenforsung), a investigao desde HBER assim

17 designada sobre as aces e os acontecimentos juridicamente relevantes referidos s suas causas e bases sociais, polticas ou econmicas; um segundo plano da considerao axiolgico-jurdica (Rechtswertbetrachtung) ou o plano da ordenao sistemtica do material oferecido e simultaneamente da valorao filosfico-jurdica, segundo a inteno normativa do direito (a sua teleologia material, a garantia da paz, a justia social, etc.), tanto daquele acontecer prtico como das alternativas pensveis; e o terceiro plano de uma crtica jurdica concreta possibilitada pelos resultados obtidos no segundo plano, e dirigida quer normatividade quer funcionalidade e praticabilidade do direito, crtica que permitiria a definio de directivas e de orientaes prtico-jurdicas. E uma proposta anloga, embora analtica e reflexivamente mais rica, a de MAIHOFER, com o sentido que j conhecemos e onde a perspectiva da utopia concreta de uma evolutiva e sempre aprofundada crtica assuno da humanidade do homem seria a base construtiva de uma cincia do direito, dirigida no somente reproduo do direito, mas sua produo cientificamente preparada e orientada, dirigida no verdade para trs, mas verdade para a frente, ou, por outras palavras, ao novum constituendo teoria do direito como uma realstica jurisprudncia voltada para a interpretao crtica do direito e da sociedade e a sua produtiva alterao para o melhor direito de uma sociedade humana. Simplesmente, se perante esta mudana de sentido da teoria do direito, de que as propostas referidas so apenas exemplos, perguntarmos se com ela no fica afinal logrado o que com o seu sentido estritamente teortico no era possvel, a resposta ter de ser negativa e de uma dupla negatividade. Por um lado, tornou-se evidente a aporia bsica da teoria do direito e que desde o incio a condenava ao fracasso: a teortica teoria do direito s pode atingir o direito enquanto tal, e assumir a sua constitutivamente especfica normatividade prtica, convertendo o puramente teortico numa

intencionalidade prtica, que tanto dizer anulando-se a si prpria como teortica, renunciando essncia teortica que era o seu objectivo. O teortico metanormativo que pretenda assumir o normativo ter, pois, que escolher entre o abandono do normativo e o abandono do teortico. Por outro lado, e como no ltimo evolutivo desenvolvimento referido da teoria do direito igualmente se manifesta, a teoria do direito s poder assumir a normatividade prtica do jurdico com mutao da prpria concepo da teoria. Ora, isto mesmo, como sabemos, que prope a teoria crtica do direito por que, alis, aquele referido evolutivo desenvolvimento se mostra j influenciado.

18 2) A teoria crtica do direito prope-se assumir uma bem diferente racionalidade cientfica, aquela que corresponderia razo crtica no muito especfco sentido que lhe define a teoria crtica e que, projectado no pensamento jurdico, converteria este justamente numa teoria crtica do direito. ) A teoria crtica deve a sua origem Escola de Frankfurt (aos membros do Institut fr Sozialforschung: HORKHEIMER, ADORNO, F. POLLOCK, W. BENJAMIN, E. FROMM, MARCUSE, HABERMAS, etc.), Escola que, numa base marxista, teve uma forte repercusso no mundo intelectual europeu e americano, consequncia decerto de dois factores principais: a sua base proclamadamente marxista embora numa expresso e desenvolvimento neomarxistas, se no mesmo como uma variante dissidente do marxismo (F. COLOM GONZLEZ) e a circunstncia de os seus principais fundadores aparecerem como continuadores da grande tradio filosfica alem e como crticos intransigentes da cultura e da civilizao burguesas actuais (JEAN-MARIE VINCENT). O seu modelo de reflexo era, com efeito, a crtica da economia poltica de MARX e a sua consequncia na crtica das ideologias (sobre este ponto de importncia nuclear no pensamento moderno que referimos, v., quanto a MARX, WOLF PAUL, Marxistische Rechtstheorie als Kritik des Rechts, 1974, quanto crtica das ideologias em geral, K. MANNHEIM, Ideologie und Utopia, 5. ed.) crtica da realidade histrico-social pela denncia da ideologia, da falsa legitimao dos interesses da classe dominante, que simultaneamente constitua e ocultaria o verdadeiro sentido dessa realidade, Crtica ideolgica que a teoria crtica acabava tambm por ser e numa inteno de transformao dessa realidade, assim denunciada na sua injustia, no sentido de uma sociedade humanamente mais justa em que fosse possvel a emancipao (a libertao e realizao) de todos os homens, e assim uma vida humano-social isenta de dominao. E teoria, porque tambm ela reivindica e se define num estatuto epistemolgico que lhe conferiria o carcter de cientificidade, que lhe garantiria o carcter de cincia que tambm se propunha ser. E crtica no j, como expressamente acentuava HORKHEIMER, no sentido da crtica idealstica da razo pura (crtica em sentido kantiano) e sim para designar uma qualidade essencial da teoria dialctica da sociedade. Quanto ao estatuto epistemolgico, reconhecem-se duas linhas, ou, melhor, duas acentuaes. A teoria crtica de expresso francesa e a por ela influenciada procuram apoio na epistemologia de BACHELARD (v. La formation de 1'esprit scientifique: contribution une psychanalyse de la connaissance objective, 1934, especialmente

19 quanto aos obstculos epistemolgicos, e ainda La philosophie du non: essai dune philosophie du nouvel esprit scientifique, 1940 h trad. port.): o conhecimento cientfico faz-se em ruptura com o conhecimento comum, na procura reconstrutiva do que este oculta, com denncia e superao dos obstculos epistemolgicos, que impeam esse saber, o que s seria possvel a um racionalismo integral ou, mais exactamente, a um racionalismo integrante de ndole dialctica (assim, para a teoria crtica do direito, M. MIAILLE, Une introduction critique au droit Introduction e pp. 31, ss.; F. OST/M. v. de KERCHOVE, Jalons pour une thorie du droit, 13, 25, ss.; LUIZ FERNANDO COELHO, Une teoria critica del derecho, in Estudios de Filosofia del Derecho y Ciencia Jurdica, em Memoria e Homenaje al Catedrtico dom Luis Legaz y Lacambra, 11, 5, ss.). Nesses termos o objectivo seria de faire apparatre l'invisible (...) en suscitant ce qui n'est pas visible pour expliquer le visible, pelo que o pensamento crtico se refuse croire et dire que la realit est enferme dans le visible: elle sait que la realit est en mouvement, c'est--dire que toute chose ne peut tre saisie et analyse que dans son mouvement interne; il ne faut donc pas abusivement rduire le rel une de ses manifestations, une de ses phases (...) et spcialement dans les sciences qui se proposent ltude des hommes vivant en societ (M. MIAILLE, 17, ss.). Enquanto a teoria crtica de expresso alem, a verdadeiramente fundadora, como se viu, e ainda geralmente inspiradora, procura a sua directa inspirao epistemolgica em MARX, e por sua mediao decerto tambm em HEGEL, com a acentuao fulcral de quatro pontos. 1) Um deles, que diremos material e se reconhecer como fundamental, considera que a realidade bsica a que toda a experincia humana, sem excluir nela a do pensamento e a da cincia em geral, iria refervel seria a realidade histrico-social, que s em funo dessa realidade lograramos a verdadeira inteligibilidade de tudo o que ao homem importa apenas no real processo constitutivo e evolutivo da sociedade histrica o homem poderia compreender a realidade humanamente relevante e para todos os efeitos. O prprio logos, pensado eterno e absoluto pela cultura clssica, seria expresso, uma modalidade da construo racional, da praxis social, e esta a manifestao do histrico trabalho do homem. Assim como o homem, na sua existncia presente e na perspectiva do seu futuro, s na sociedade histrica e pela mediao do desenvolvimento da sua praxis econmico-social, que a poltica explicitamente assumiria, chegaria conscincia de si prprio. Realidade essa, e nessa sua prtica, que se deveria considerar aspecto muito a sublinhar , no como um qualquer acervo de

20 dados ou factos a objectivar externamente pelo sujeito cognoscente, tal como a entendia o positivismo e a sociologia tradicionais, mas como um todo de autosubsistncia histrica, a compreender na sua estrutura e na sua dinmica como constitutivamente global ou holstica. Seria este todo, este global holstico, no apenas o ltimo e decisivo objecto de todo o conhecimento como inclusive o autntico sujeito da histria. 2) Um segundo ponto, que as prprias estrutura e dinmica deste todo holstico j em si implicariam, poder dizer-se lgico ou metdico e afirma o carcter dialctico dessa realidade e correlativamente do conhecimento que a pretenda assumir termos estes em que manifesta a influncia de HEGEL ainda que, de novo se diga, pela mediao de MARX. A realidade, a lgica e o pensamento seriam agora dialcticos, e assim estes dois ltimos haveriam de referir aquela primeira no somente no seu estado actual, mas na totalidade da sua existncia, e assim, tanto no que a tenha produzido como no seu devenir, num processo constante de foras contrrias e de contnua dinmica de realizao e compreenso globais e da que o prprio pensamento se houvesse de ver no s lgico, mas igualmente um processo histrico-concreto inserido no todo dialctico da praxis histrica. 3) Depois e o terceiro ponto, a dizer epistemolgico-crtico este pensamento que desse modo conhecia na sua imanncia dinmica a realidade histrico-social e dela participava, no s revelava o que de humanamente inaceitvel (inumano e injusto) ela manifestasse na sua actualidade, nas condies da sua existncia actual, como seria simultaneamente um estimulante factor de transformao com o objectivo de uma sociedade futura enquanto a comunidade de homens livres. Da o sentido de crtica, na sua dupla valncia: crtica, porque teoria dialctica que atinge e assume a dinmica constitutiva e transformadora da prpria realidade humano-social; crtica, porque, ao ser teoria nesses termos, revela o repudivel e factor de superao transformadora. Teoria crtica, portanto, e como agora melhor se compreende teoria, j que o pensamento crtico torna-se a lgica de uma teoria cientfica; crtica, j que ela como tal e nas categorias crticas que lhe correspondem (praxis, sociedade, ideologia, alienao) se mostra um instrumento terico com que se constri o futuro a partir do presente. 4) O ltimo e quarto ponto negativo, de um confronto negativo com a teoria tradicional (a teortica teoria moderno-cientfica) e para a considerar superada atravs da recusa, que os pontos anteriores justificariam, de todos os seus dualismos: entre

21 pensar e ser e em termos de se admitir que a realidade pensada seria um exterior ao pensamento que a refere, quando o prprio pensamento pertenceria afinal prpria realidade a pensar, e que no pensamento s viria racionalizada conscincia de si prpria ; entre a dimenso ideal do pensar-conhecimento e a dimenso real-dada dos factos a conhecer se aquela dimenso seria expresso de uma praxis, os dados-factos seriam resultados construdos por essa prtica ; entre saber e aco como iria implicado j nas duas superaes anteriores, no haveria saber sem as exigncias determinantes da aco, aco social, nos fins visados e nas relevncias procuradas ou, numa sntese global, entre sujeito e objecto e entre teoria e prtica o sujeito seria uma particular manifestao da realidade constitutiva do objecto e concorreria, por sua vez, a constitu-lo. A teoria e a prtica haveriam de reconhecer-se numa unidade fundamental, que seria a prpria unidade da praxis histrico-social. Pelo que de novo se diga, j que o ponto decisivo a realidade seria de uma global dialctica constitutiva e a pensar-conhecer dialecticamente: a realidade holstica e o pensamento dialctico (sobre tudo isto, v. especialmente HORKHEIMER, Traditionelle und kritische Theorie, cit., passim). Tanto basta para uma compreenso essencial da teoria crtica, na sua especificidade e na sua diferena, prescindindo, quer de maiores desenvolvimentos certamente enriquecedores (nesse sentido, v., por todos, os estudos de MARTIN JAY, La imaginacin dialctica, Una histria de la Escuela de Frankfurt, 1974, reimpresso de 1989; JEAN-MARIE VINCENT, La thorie critique de lcole de Francfort, 1976; FRANCISCO COLOM GONZLEZ, Las caras del Leviatn, Una lectura poltica de la teoria crtica, 1973), quer da polmica epistemolgica que se abriu entre ela e a epistemologia terica, especialmente na linha popperiana ou do racionalismo crtico e portanto j para alm do estrito positivismo emprico-analtico (v., a este propsito, HERMANN LEY/ THOMAS MLLER, Kritische Vernunft und Revolution, Zur Kontroverse Zwischen Hans Albert und Jrgen Habermas, 1971; TH. W. ADORNO e al., Der Positivismusstreit in der deutschen Soziologie, 6. ed., 1978 - h trad. francesa sob o ttulo De Vienne Francfort, La querelle allemande des sciences sociales), mesmo de um global juzo crtico que a tivesse por objecto (citar-se- com esse objectivo o ensaio de MICHEL THEUNISSEN, Gesellschaft und Geschichte, Zur Kritik der Kritische Theorie, 1969), que nos obrigasse a uma considerao geral do marxismo, na sua particular concepo materialista da histria e da sociedade, da sua antropologia e da sua gnoseologia (para uma reviso crtica de alguns destes pontos, ainda que numa

22 perspectiva criticamente neomarxista, v. J. HABERMAS, Erkenntnis und Interesse, Mit einem neuen Nachwort, 1979; v. ainda, para uma anlise crtica da antropologia marxista e a implicada concepo da cultura, CASTANHEIRA NEVES, A revoluo e o direito, in Digesta, I, 92-141). No prescindiremos, todavia, quanto a esse juzo global, desta observao crtica, a apontar para uma contradio iniludvel: a teoria crtica, no seu criticismo radical, postula acriticamente um conjunto decisivo de pressupostos que so a sua verdadeira base de sustentao, os pressupostos afinal do marxismo que ela, explcita ou implicitamente, faz sem mais ou dogmaticamente seus; o que impe se conclua que a possibilitar e a dar sentido, especfico sentido, sua crtica est manifestamente um dogma (aquele dogma que em tempos RAYMOND ARON pde dizer, no sem ironia justificada pela particular atitude da intelligentzia francesa do tempo, que era Lopium des intellectuels; cfr. tambm para a denncia de um dogmatismo na teoria crtica, M. THEUNISSEN, ob. cit., 28, ss.). De mais directo interesse para ns a considerao, tambm crtica, da projeco dessa teoria crtica no pensamento jurdico ou da sua pretenso de definir uma teoria crtica do direito. ) Prope-se ela trazer tambm para o universo jurdico, tanto no modo de ver e pensar o direito como na sua mobilizao transformadora e de concreta realizao, o sentido e o objectivo caractersticos da teoria crtica em geral. Da os seus pontos mais salientes e que sero sobretudo os seguintes. Uma crtica desmitificante ou desconstrutora, e em recusa epistemolgica, do pensamento jurdico e da cincia do direito tradicionais: pe-se em causa a sua pretensa axiologia e as suas categorias, que se traduziriam como que em frmulas mgicas (v. R. WIETHLTER, Rechtswissenschaft, 1970 com trad. italiana sob o ttulo justamente Le formule magiche della scienza giuridica; MICHEL MIAILLE, Une introduction critique au droit, cit.; e ainda em geral o Critical Legal Studies Movement, a referir a seguir), denunciando em termos no menos radicais as suas pretenses de objectiva validade e de justia, e bem assim a falta de uma sustentvel racionalidade de fundamentao, a ilusria existncia de uma pressuposta ordem axiolgico-normativa legitimante e fundamentante assim como as contradies fundamentais do seu pseudo-sistema autnomo com as tcticas ideolgicas e as sempre variveis justificaes ad hoc, o que permitiria afirmar uma bsica irracionalidade do direito em geral, dominado em todos os nveis pelo jogo apenas dos interesses e dos seus poderes -

23 tudo isto em que se poder ver a sntese da crtica do Critical Legal Studies Movement, de origem e expanso norte-americana e a que voltaremos. A insero do direito no todo da realidade histrico-social, globalmente considerada nos termos holstico-dialcticos (e metodologicamente de uma interdisciplinariedade integrante) que j sabemos, para ver nele uma expresso particular, mas de modo anlogo ao antes aludido quanto cincia e cultura em geral, da praxis histrico-social e que, por isso mesmo, s essa praxis permitiria entender, do mesmo passo que ofereceria a perspectiva unicamente vlida da sua crtica. Crtica que se orienta num sentido todo ele crtico-ideolgico, a partir da qual se assume um outro e expressamente proclamado compromisso ideolgico-poltico (repdio e superao da sociedade burguesa e defesa de uma ideologia progressista que tem o socialismo como modelo) e que apontaria o objectivo, prospectivo e transformador, a impor juridicidade, o objectivo da emancipao enquanto critrio da sociedade justa. O que implicaria j uma cincia do direito poltica e um jurista poltico (WIETHLTER), chamados a fazer assimilar aquele compromisso ideolgico-poltico na prpria dogmtica e no sistema jurdicos (v., p. ex., THOMAS WILHELMSSON, Critical Studies in Private Law, A Treatise on NeedRational Principles in Modern Law, 1972); j mesmo um juiz poltico, i. , um juiz que tomasse partido, que orientasse as decises concretas no sentido daquela justia emancipadora, servindo-se embora at onde fosse possvel das virtualidades e das indeterminaes da metodologia jurdica dominante este o expresso propsito de uma das linhas da teoria crtica do direito que a si mesma se designa por teoria do uso alternativo do direito. ) Tudo o que ser retomado e melhor analisado criticamente ao considerarmos o funcionalismo poltico, em todas as suas modalidades (teoria crtica do direito em geral, Critical Legal Studies, Uso alternativo do direito) enquanto uma das expresses do funcionalismo jurdico. Basta agora dizer-se porque no podemos fixar-nos nesta alternativa da teoria do direito, sem minimizar embora a importncia de alguns dos seus contributos. Com efeito, no objectivo principal de negar a autonomia do direito, fosse essa negada autonomia ontolgica, axiolgico-cultural ou outra, e assim de recusar o direito em si da dogmtica tradicional, para o ver de todo funcionalizado globalidade da praxis histrico-social, enquanto apenas, ou quando muito, na bem relativa autonomia da super-estrutura ideologicamente explicvel e gentico-determinantemente redutvel, a teoria crtica oscila, desse modo, entre um sociologismo holstico (holismo de todo anlogo ao que vemos prprio da sociologia

24 global ou da sociologia de profundidade proposta, p. ex., por G. GURVITCH, La vocation actuelle de la sociologie, I, 66, ss., ao convocar o fenmeno social total; e que, entre ns, est tambm presente no projecto social global invocado por ORLANDO
DE

CARVALHO, Jus-quod justum?, 10, ss., na linha da teoria crtica) e uma

politicizao radical na sua considerao do direito, com sacrifcio da compreenso da sua normatividade enquanto tal, no sentido constitutivamente especfico que lhe corresponde, acabando por v-lo to-s como implicao social ou factor e instrumento poltico. O que nos diz que a excessiva preocupao pelo todo integrante, e apenas globalmente pensado, dificilmente evita o resultado que diremos de dissoluo das essncias, i. , a indiferenciao no global todo da especificidade de tudo; assim como se reconhecer que, antes da gentica explicao e da final reduo, h que compreender primeiro na sua manifestao especfica o que se pretende explicar e reduzir depois. Pelo que indispensvel compreender o direito qua tale, ou seja na normatividade constitutiva dele como direito e a essa normatividade nos seus tambm constitutivos pressupostos culturais, na sua intencionalidade normativa, no tipo da sua racionalidade e no seu modelo operatrio e de realizao: no seu corpus, no seu telos prtico, na sua ratio e no seu modus operandi. Uma tal compreenso ser metanormativa, embora vise atingir a constitutiva imanncia normativa; reflexiva, porque assim imanentemente reconstitutiva, e nessa reflexividade tambm crtica, num duplo sentido no sentido transcendental de crtica (explicitante das condies de possibilidade e constitutivas) que acaba por confundir-se com aquela reflexibilidade (e que nesses termos se distingue do sentido de crtica da teoria crtica, tal como se distingue o transcendental explicitante das condies do dialctico de uma dinmica integrante), e no sentido mais comum do juzo ponderador, que, alis, possibilitado pela prpria reflexividade, j que ao reconhecer-se, nos termos indicados, o que dar sentido constitutivo e operacional normatividade do direito, fica-se em condies de ajuizar sobre o seu verdadeiro sentido e assim sobre o que nela ou no sustentvel, sobre o que a determinou e j no poder porventura determin-la, considerado que seja nesse seu sentido implcito e nas suas consequncias (sentido este de crtica que j se aproxima do tambm segundo sentido da crtica praticada pela teoria crtica). A esta metanormativa compreenso da normatividade por que se manifesta o direito, designamo-la teoria crtica-reflexiva do direito e ser ela o objecto deste curso.

25 b) Posto o que no dificil definir a topografia desta teoria do direito no universo das disciplinas jurdicas e com isso confirmar o seu interesse no sillabus cultural e universitrio referido ao direito. Assim, da dogmtica jurdica (ou da comum cincia do direito, com todos os domnios nela diferenciados, do direito privado ao direito pblico, do direito penal ao direito processual, etc.), de uma intencionalidade prtico-normativa a normatividade jurdica, na especializao que lhe determinam os valores, os princpios e a teleologia de cada um daqueles domnios, e na sua caracterstica inteno hermenutica sistemticodogmtica, prtico-judicativa e prtico-realizanda, que a se assume distingue-se a teoria do direito, no sentido indicado, pela sua intencionalidade de metanormativa considerao da juridicidade em geral, assimilada directamente pela dogmtica, com o objectivo, j no imediatamente positivo-normativo que dogmtica corresponde, mas de crtico-reflexiva compreenso dessa juridicidade em referncia concepo ou concepes que lhe determinam o seu sentido e ao pensamento que a pensa sabendo-se que so aquelas concepes que intencionalmente a constituem e este pensamento, como pensamento jurdico, que a projecta prtico-normativamente. Pelo que se poder dizer que a perspectiva de normativa juridicidade, que a pressuponente intencionalidade da dogmtica, se volve em objecto de crtica reflexibilidade na teoria do direito. Da teoria do direito se haver de distinguir, por outro lado, a j hoje autonomizada poltica do direito autonomizada tambm como uma disciplina particular e diferenciada por uma especfica intencionalidade, embora sem unanimidade quanto definio dessa especificidade. Por poltica do direito em geral, entende-se a inteno e a determinao do direito ideal ou do direito socialmente mais conveniente (seja mais justo, seja socialmente mais justificado, seja praticamente mais oportuno, etc.) e assim numa inteno prtico-regulativa e programtica a implicar tanto uma crtica reformadora do direito constituto como um projecto inovador de iure constituendo mediante a postulao dos objectivos prticos (valores e fins) que o direito se deveria propor e simultaneamente a determinao tcnica (tcnico-jurdica) para os realizar em termos normativa e institucionalmente adequados e eficazes. Ou, numa formulao mais sinttica, mas no menos ambiciosa, poltica do direito competiria o esforo para a criao de uma ordem jurdica nacional e internacional atravs de regulaes jurdicas ptimas (EIKE v. HIPPEL, Rechtspolitik, Ziele, Akteure, Schwerpunkte, 1972). Poltica do direito que no se identificar com a poltica tout

26 court, embora possa resultar, e resulta efectivamente as mais das vezes, da converso de um projecto ou programa poltico geral aos limites e aos esquemas jurdicos at porque a elaborao de uma poltica de direito, particularmente a sua elaborao sistemtica, pressupe e orienta-se sempre por um certo modelo de sociedade e tem presente uma ideia de posio e funo que o direito dever ter nela. Anotar-se- ainda que a poltica do direito pensada segundo diversas orientaes predominantes. Ou com uma ndole mais cientfico-tecnolgica, como uma tecnologia social ( concepo do prprio direito e do pensamento jurdico como tecnologias sociais teremos ocasio de voltar) de base psico-sociolgica -v., assim, MARIA BORUCKA-ARCTOWA, Die gesellschaftliche Wirkung das Rechts, I Teil, 20, ss.) ; ou, com uma ndole de forte dimenso axiolgica, num compromisso com uma tbua de valores poltico-jurdicos e poltico-sociais gerais a conjugar embora, numa perspectiva integrante, com particulares objectivos prticos e tcnicos (p. ex., uma tcnica da legislao que teria de optar entre o regulativo geral ou a casustica) v. assim, L. LOMBARDI VALLAURI, Corso di filosofia del diritto, 1981, 7 e passim, onde se discriminam a integrar uma poltica do direito cientificamente fundada, a) a elaborao crtica de uma tbua de valores tcnico-jurdicos gerais, i. , uma filosofia; b) a elaborao crtica de uma tbua de valores tcnico-jurdicos especficos, necessrios para a traduo do discurso poltico em discurso de poltica do direito; c) a anlise metdica do contedo social no qual iro actuar aqueles valores, i. , uma sociologia ; A. ROSS, Diritto e giustizia, trad. it. de G. GAVAZZI, 309, ss.; EIKEN v. HIPPEL, ob. cit., 18, ss., 44, ss. ; ou tambm de ndole crtica-ideolgica, que acaba por confundir-se com uma teoria crtica do direito. Por outro lado, no desconhece tambm uma tendncia de especializao , p. ex., de todos conhecida a actualmente insistente referncia poltica criminal ou penal. Nem poder deixar de referir-se ainda a filosofia do direito, a distinguir tanto da dogmtica e da teoria do direito como da poltica do direito embora se reconhea que muitos dos modelos da teoria do direito, quer na perspectiva teortica, quer na perspectiva crtica, nem sempre claramente se diferenciem da filosofia do direito, ou melhor, o que esses modelos acabem verdadeiramente por ser so filosofias do direito. certo que a filosofia em geral, e decerto tambm a filosofia do direito, se tornou fortemente problemtica no nosso tempo, j quanto validade do seu sentido tradicional, j quanto sua temtica, j quanto ndole da sua reflexo, etc. da que o problema de o fim da filosofia (HEIDEGGER) e a exigncia de a transformao da filosofia (K.-O. APEL), se no mesmo o seu sem-sentido (CARNAP) ou a sua

27 superao pela teraputica de anlise da linguagem (WITTGENSTEIN) tenham passado para a ordem do dia cultural. O que no invalida que se possa dizer, e para ns neste momento o que bastar, que a intencionalidade da filosofia do direito ser, no prtico-normativa como a da dogmtica jurdica ou prtico-regulativa e programtica como a da poltica do direito, to-pouco crtico-reflexiva como da teoria do direito, mas reflexivo-especulativa nem de uma imediata inteno prtico-normativa, nem a esgotar-se numa explicitao reflexiva da juridicidade que permita porventura um juzo crtico, nem marcada por uma inteno de crtica ideolgica ideologicamente orientada que culmina num projecto poltico, mas uma reflexo que interroga, na inteno de um ltimo esclarecimento cultural, sobre o sentido do direito no mundo humano e para o homem. Ou com o nico interesse prtico, mas fundamental, que resulta do conhecimento que o homem obtenha de si prprio e da sua existncia no mundo histrico, e de que afinal, tudo o mais depender. (Para uma considerao da distino-conexo entre dogmtica jurdica, teoria do direito e filosofia do direito, posto que em termos no inteiramente coincidentes com os que foram enunciados, v. T. H. VIEHWEG, ber den Zusammenhang zwischen Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und

Rechtsdogmatik, in Estudios Jurdico-Sociales, Homenaje al Professor Luis Legaz y Lacambra, I, 211, ss.; e tambm o ensaio j citado de ARTUR KAUFMANN, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik, loc. cit.). Uma palavra tambm sobre a metodologia jurdica: se a teoria do direito resultou, como vimos, de uma certa disputa com a filosofia do direito numa tentativa de superao, a metodologia jurdica autonomizou-se tambm da filosofia do direito numa especializao anloga que se verificou com a lgica perante a filosofia em geral; e hoje pode considerar-se a metodologia jurdica como um ramo particular da teoria do direito, embora mais prxima do pensamento jurdico stricto sensu, pois aquela metodologia mais no do que a auto-reflexo que este pensamento, enquanto pensamento chamado judicativa realizao do direito, faz de si prprio. E para sermos completos, no elenco das disciplinas do universo jurdico-cultural tero de considerar-se tambm decerto a histria do direito e a sociologia do direito. S que, quanto a elas, nada de particular h a convocar para o ponto que nos importa, a autonomizante definio da teoria do direito.

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2. A opo e o objecto do Curso a) Justificado nos termos antes expostos, a uma teoria do direito compreendemo-la hoje sobretudo como a determinao crtico-reflexivamente metanormativa do direito, i. , das concepes e das prticas constitutivas da juridicidade, e do pensamento que o pensa. Sabendo-se que entre aquelas concepes e prticas e este pensamento h uma unidade de incindvel circularidade e que o direito, na sua realidade histrica, no seno a manifestao histrico-cultural dessa unidade: o direito, como fenmeno humano-cultural que , encontra como que a sua epifania na objectivao de uma certa concepo de juridicidade na prtica que a assume; e objectivao (o direito), na concepo que intencionalmente a constitui e na prtica que objectivamente a realiza, s se torna explcita, numa sua auto-conscincia, no pensamento jurdico, o pensamento que especificamente a pensa; alm de que nessa explicitao, ou no pensar do pensamento jurdico a juridicidade que a intencionalidade desta encontra afinal a sua ltima determinao constitutiva. Com o que fica tambm dito qual verdadeiramente o objecto desta teoria crtico-reflexiva do direito: o seu objecto no o direito, como que hipostasiado num em si e por si, mas as concepes prticas que o manifestam e os pensamentos que o pensam, pois s na unidade histrico-cultural entre aquelas e estes o direito vem sua existncia, sua objectivao real e pode, j por isso, ser objecto de uma reflexo terica que nessa objectivao o queira compreender.

b) Na actual situao problemtica do direito e do contexto cultural geral, com toda a sua complexividade estrutural e a pluralidade das dimenses intencionais, so reconhecveis diversas perspectivas de considerao da juridicidade, com particular acento no compromisso prtico da sua realizao. Da que se nos imponha a diferenciao dessas diferentes perspectivas, numa analtica determinao

compreensiva, atravs de uma sistemtica explicitao crtica dos respectivos sentidos constitutivos e dos seus modelos operatrios. S que, sabemos que o complexo uma pluralizao desenvolvida e uma articulao sobredeterminada do simples. Pelo que a reduo ao simples, sendo decerto condio de coerncia previnem-se as ambiguidades e so denunciveis as anfibiologias , no menos pressuposto de concludncia o resultado sempre

29 funo, na sua viabilidade e na sua validade, do fundamentalmente constitutivo. ainda isso elementar exigncia de propedutica clareza: importa saber do que exactamente se fala e como nisso de que se fala vai implicado o que se deve falar. o que se propem reduo ao simples, tentativa de clareza as anlises que aqui se oferecem a diferenciar as perspectivas (o mimetismo intelectual levar-nos-ia a dizer paradigmas) pelas quais se oferece hoje a juridicidade. F-lo-emos referindo trs perguntas, as trs mesmas perguntas a cada uma dessas perspectivas possveis e diferentes, perguntas s quais elas respondem diversamente, e por isso mesmo se diferenciam. As perguntas so: 1) com que sentido ou de que modo intencionalmente constitutivo visam o direito e, em consequncia desse sentido e desse modus, em que termos fundamentalmente o objectivam e compreendem?; 2) com que categoria ou categorias de inteligibilidade o pensam e o determinam?; 3) como, em corolrio operativo das respostas dadas s duas perguntas anteriores, se estruturam metodologicamente, i. , segundo que modelo metdico o realizam e actuam? Essas perspectivas se quisermos considerar s as que no nosso tempo so verdadeiramente relevantes e efectivamente convocveis so trs: o normativismo, o funcionalismo e o jurisprudencialismo.

Outras perspectivas diferentes tiveram a sua poca. Assim foram famosos e todos recordam os trs tipos do pensamento jurdico caracterizados por CARL SCHMITT, o normativismo, o decisionismo e o ordinalismo concreto (ber die drei Arten des Rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934), e durante muito tempo tambm os juristas se dividiram entre o normativismo e o institucionalismo (cabendo neste ltimo decerto a ordem concreta, mas ainda todo o pensamento do direito como instituio HAURIOU, G. RENARD, DELOS, mesmo FORSTHOFF e como ordenamento SANTI ROMANO). Assim como no so menos significativas as distines, quer de HERMANN KANTOROWICZ entre o formalismo e o finalismo ou a orientao finalista do pensamento jurdico (v. Die Epochen der Rechttswissenschaft, reproduzido por G. RADBRUCH, in Vorschule der Rechtsphilosophie, 3. ed., 63, ss.), quer de ALVARO DORS entre o tipo dos juristas ordenancistas e o tipo de juristas judicialistas (v. in Escritos varios sobre el derecho en crisis, 1973, 35, ss.). Sem excluir ainda a distino, que se oferece como o pano de fundo obrigatrio, entre o jusnaturalismo e o positivismo jurdico, a que ter de acrescentar-se j no nosso sculo o realismo jurdico. Decerto que todas estas distines so justificadas e referem linhas de compreenso e de orientao do pensamento jurdico em toda a sua histria, mas propondo-nos ns menos enunciar uma analtica completa do que ser actuais, estamos em crer que a distino em que nos fixmos aquela pela qual

30 hoje as opes sobretudo se definem e os efectivos compromissos de assuno e de realizao do direito ou de praxis da juridicidade se identificam e se reconhecem. Iremos comprov-lo dizendo desde j que, p. ex., o institucionalismo, com a sua oposio ao normativismo e tambm ao estadualismo, cedeu hoje o lugar ao funcionalismo, sem que com isso tenha decerto desaparecido o fenmeno e mesmo a indefectibilidade da institucionalizao, s que agora no em si ou afirmando-se a instituio como um subsistente e antes vendo-se tambm ela funcionalmente compreendida; e que o jusnaturalismo, persistindo embora no quadro das reflexes da filosofia do direito, j no determinante e est mesmo definitivamente superado na prtica jurdica, e por uma razo ltima e decisiva: o essencialismo, qualquer forma ou modalidade de essencialismo, teoricamente insustentvel ( errada em teoria) e praticamente negado ( incompatvel com o sentido prprio da praxis), mas sem que desta concluso se possam pensar mais justificados ou o positivismo ou o realismo jurdicos. Depois, no desenvolvimento explicitante da distino que iremos considerar no deixam de cruzar-se e de serem convocados no relevo que importe muitas das distines que ficaram aludidas. J outras distines nos parecem menos relevantes, quer porque no logram atingir o que de mais importante caracteriza a distino que enunciamos, quer porque esto longe de a poder substituir. Assim, p. ex., a distino que MIGUEL REALE faz na sua considerao das fases que se haveriam de reconhecer no direito moderno (Nova fase do direito moderno, 1990, 93, ss.): uma primeira fase a corresponder concepo formal-exegtica e conceitual-sistemtica do direito que, todavia, s uma das manifestaes do normativismo, e sem a possibilidade de bem o caracterizar , uma segunda fase, que teria sido simultaneamente de marcada perspectivao sociolgica e de socializao do direito e que afinal mais no foi do que um momento percursor do funcionalismo, o qual, implicando decerto uma socializao, veremos ter ido muito alm de um simples sociologismo , e uma terceira fase, que seria a actual, em que convergiriam a descodificao ideolgica, a electrnica e ciberntica, a jurisprudncia da valorao o que, sendo exacto, certamente muito fragmentrio e insuficiente para uma acabada compreenso das perspectivas que hoje concorrem no pensamento jurdico e que s a contraposio entre normativismo, funcionalismo e jurisprudencialismo susceptvel de acabadamente atingir. Assim como no ser muito diferente o que havemos de dizer da caracterizao de os modelos da cincia do direito enunciada por TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. (A Cincia do direito, 2. ed., 1986, 47, ss.), a distinguir uma concepo analtica, uma concepo hermenutica e uma concepo emprica da cincia do direito ou do pensamento jurdico e que pressuporiam, respectivamente, tambm diversas concepes antropolgicas, um homem dotado de necessidades que revelariam interesses e a exigir a sistematizao de regras para a obteno de decises possveis, um homem referido ao sentido ou para o qual o agir tem significado e visa um sistema compreensivo do comportamento humano, um homem como um ser dotado de funes e que entenderia o pensamento jurdico como um sistema explicativo do comportamento

31 humano enquanto conformado por normas, concepes antropolgicas que implicariam assim, e ainda respectivamente, uma cincia do direito como teoria da norma, como teoria da interpretao e como teoria da deciso jurdica certo que a considerao dos pressupostos antropolgicos da maior importncia em qualquer entendimento da juridicidade, mas a concepo analtica no se entender seno no quadro mais compreensivo do normativismo, a concepo hermenutica foi sempre dimenso da dogmtica jurdico-normativa em qualquer tempo e tpico que se reconhece, embora com alguma nuance, tanto no normativismo como no jurisprudencialismo e no capaz de distinguir e caracterizar o que a diferenciao entre estes dois ltimos implica, e a concepo emprica se convoca e funcional em geral, e remete deciso, em sentido prprio, no susceptvel s por isso de nos fazer entender o modo particular, de um muito especfico e complexo compromisso funcionalista, que depararemos no funcionalismo jurdico dos nossos dias.

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CAPTULO I O NORMATIVISMO

a) O normativismo uma das modalidades do objectivismo jurdico, e, dentro deste, do cognitivismo normativo jurdico, que se tornou particularmente explcita e dominante a partir do pensamento jurdico moderno, embora j insinuado, se que no ter mesmo obtido uma primeira expresso, no pensamento de legibus hermenutico-lgico e abstracto-normativo e construtivista, dos juristas medievais e do direito comum (sobre este ponto, v. E. EHRLICH, Die juristiche Logik, in Arch. f. civ. Praxis, 113, 172, ss.). Em todo o objectivismo jurdico o direito vai pressuposto como objecto. Como uma entidade objectivamente subsistente ou um ente (seja social, seja normativo-cultural) e que, j por isso ou enquanto desse modo se postula como um em si pressuposto, admite a interrogao (e a discusso) sobre o seu ser ou o seu modo-de-ser a interrogao o que o direito? e exige uma determinao conceitual, uma denotao significante que se enuncie no seu conceito em resposta quela interrogao. Pode todavia especificar-se esse objectivismo, consoante a ndole intencional da sua referncia for normativa ou emprica. Teremos um cognitivismo normativo, se o direito-objecto for entendido segundo uma objectividade normativa, com uma pressuposta normatividade e no sentido especfico desta: um sentido de dever-ser ou regulativamente contra-factual. Teremos um cognitivismo emprico, se o direito-objecto se postular num qualquer modo-de-ser emprico ou factual (Law as fact OLIVERCRONA): como uma factualidade psicolgica, sociolgica, inclusivamente lingustica (emprico-lingustica) embora esta ltima, atravs do prescritivismo que predominantemente d contedo a essa lingustica factualidade, no deixe de certo modo de pertencer tambm ao cognitivismo normativo-jurdico, pois se o direito emprico nos factos lingusticos da sua manifestao, normativo (prescritivo) na significao que esses factos exprimem. O cognitivismo emprico em sentido estrito exclui-se decerto do normativismo o caso do legal realism ou o realismo jurdico americano (v., por todos, G. TARELLO, Il realismo giuridico americano, 1962; G. CASTIGNONE, Il realismo giuridico

33 scandinavo e americano, 1981). Ainda que possamos considerar um normativismo emprico, posto que normativismo heterodoxo e mesmo anmalo, naquelas posies que continuam a identificar o direito com normas (ou, talvez melhor e num sentido mais amplo, com prescries e imperativos), mas as tm, no como entidades de uma especfica racionalidade em que subsistam como normas e para o serem caracterstica que iremos ver prpria do normativismo stricto sensu e dominante mas como entidades tambm elas empricas ou susceptveis de uma tal reduo emprica o que se verifica justamente em OLIVECRONA, ob. cit., e em geral no realismo jurdico escandinavo (v. S. STROMHOLM/H. VOGEL, Le ralisme sandinave dans la philosophie du droit; J. BJARUP, Skandinavischer Realismus; W. KRAWIETZ, Juristische Entscheidung und Wissenschaftliche Erkenntnis, 133, ss.; cfr. V. H. KEUTH, Probleme des Normbegriffs, in ARSP, B. 13, 47, ss. Dito isto em geral, h, porm, de considerar-se de modo especial dois pontos: 1) o cognitivismo normativo-jurdico no unvoco; 2) e s de uma particular especificao desse cognitivismo resultou o normativismo.

1) Pode-se, desde logo, considerar um cognitivismo normativo apenas virtual (ou imperfeito) naqueles pensamentos jurdicos em que concorre com a afirmada intencionalidade objectivo-cognitiva uma marcada, e em ltimo termo

fundamentalmente constitutiva, dimenso jurisprudencial. Assim, a referida e pressuposta normatividade jurdica foi postulada como um comunitrio consuetudo scio-cultural tanto pelos romanos como pela common law. Recorde-se, para os primeiros, PAULUS, D. S0, 17, s.: Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat (sublinhe-se quod est); para a segunda tenha-se presente a tese, que por muito tempo subsistiu e nunca deixou de discutir-se, do carcter s declarativo e no criador-constitutivo do case law, apesar da sua criao jurdica de facto ser indesmentvel, e em termos de sempre se proclamar, embora com a oposio de HOBBES e de BENTHAM, a razo (right reason), a natureza das coisas (nature of the things) e a experincia (experience) como os verdadeiros fundamentos-fontes do common law law is right reason, law is reason since it is experience (O. WENDEL), a razo a vida do direito, e assim a common law no outra coisa que razo (COKE). Pressuposio que, todavia e como bem se sabe, s jurisprudencialmente (casustico-decisoriamente) nos romanos e judicialmente na common law se ia manifestando e explicitando da que para a segunda se pudesse dizer, com MAINE, que the fact is that

34 the law has been whally changed, the fiction is that it remains what it always was. Pelo que se poder dizer, afinal, que os dois pensamentos a que nos referimos, o romano e o da common law, se pretendiam ser intencionalmente cognitivos, efectiva e juridicamente cabero melhor no jurisprudencialismo que infra consideraremos especificamente. Alis, o postulado de uma objectiva e pr-subsistncia do direito, a permitir um intencional cognitivismo, foi uma caracterstica originria e secularmente mantida no decerto por acaso, mas pelas razes que iro ser aduzidas no pensamento jurdico tradicional. Foi assim tambm, por exemplo, que na concepo pr-moderna da prpria lei sempre se tendeu a ver nesta uma funo normativo-jurdica declarativa v. O instituto dos assentos, 514-519; para uma confirmao, v. agora MARIA DA GLRIA F. P. DIAS GARCIA, Da Justia administrativa em Portugal, Cap. I. O cognitivismo normativo jurdico tornar-se-ia, no entanto, expresso por diversas formas. J como a expresso de uma essencial ou ontolgico-substancial normativa institucionalidade infervel de uma humano-social natureza das coisas (no ontolgico-metafsico jusnaturalismo clssico) ou de uma racional natureza do homem (no onto-antropolgico jusnaturalismo moderno); j como uma cultural objectivao textual que hermenutico-dialecticamente, e no contextual horizonte daquele clssico direito natural que a recta ratio convocava, se convertia numa dogmtica (no pensamento jurdico medieval); j como sistema normativo-dogmtico que racional-axiomaticamente se deduzia, i. , se descobria (no pensamento jurdico moderno); j como pressuposio histrico-cultural em que se manifestava um comunitrio Volksgeist (na Escola Histrica); j simplesmente como positivas prescries legislativas de um poder politicamente legitimado para as criar e impor (no legalismo ps-revolucionrio); etc. Cognitivismo normativo esse, no obstante toda esta diversidade de determinaes, que persistiu dominante at quase aos nossos dias, ainda que durante sculos pode dizer-se, at ao cientfico positivismo jurdico do sc. XIX como quadro de inteligibilidade e fundamento de uma filosfica razo prtico-jurdica dogmtica e jurisprudencialmente constitutiva na sua funo explicante, e s a partir daquele positivismo identificado como o projecto epistemolgico de uma tambm positivstica "cincia do direito" estritamente hermenutico-dogmtica. E tem a explic-lo decerto factores mltiplos ao longo dessa sua larga histria, de que destacaremos apenas trs, porventura os mais relevantes.

35 ) O sentido, na nossa cultura histrica, da inteligibilidade, tradicionalmente objectivo-referencial e a convocar o Ser como o ltimo e decisivo fundamento sentido em que a fora do legado grego evidente e por isso o pensamento vlido unicamente aquele que de algum modo levasse referido um objecto (um ser-objecto) que entitivamente seria. Sendo certo que j no nosso tempo, com BRENTANO e HUSSERL, atravs da categoria da intencionalidade, se diria a referencialidade como a prpria estrutura constitutiva da conscincia referencialidade que o actual pensamento analtico (analtico-lingustico) to insistentemente considera e profundamente analisa. Isto, em primeiro lugar. Como foi nesses termos que milenarmente se entendeu que pensar era conhecer, que conhecimento e pensamento se identificavam e que a conscincia (antes de ser s conscincia ou pura razo em DESCARTES) era cognitiva, segundo o esquema estrutural sujeito-objecto. Esquema em que sempre algo como objecto ia pressuposto ou postulado e s seria pensado, validamente pensado, mediante o conceito (modo da sua representao inteligvel, i. , da sua assimilao-determinao racional). Pelo que o pensamento se deveria dirigir sempre verdade (seria esse o valor capital). A inteligibilidade definia-se pela verdade ou sendo verdade. E assim em todos os domnios da razo, tanto da razo terica como da razo prtica. A epistme, o ideal epistmico no seu sentido greco-aristotlico, deveria orient-las a ambas nem foi outro o sentido fundamental da tentativa do direito natural. E se certo que em divergncia quanto unicidade da dialctica filosfica dirigida verdade essencial da eidos que PLATO opunha aos sofistas, ARISTTELES diferenciava a teoria-epistme da praxis-phronsis e admitia nesta a retrica, no o menos que, podendo porventura ver-se nisso s uma concesso, pelo reconhecimento a dos limites de razo-verdade, o ideal tico-antropolgico continuava a ser veementemente a theoria, o conhecimento puro (tica a Nicmaco, 1, 4, X, 7). Por isso no comentrio de S. TOMS, distinguindo-se tambm a razo terica e a razo prtica, ambas vm a convergir numa inteno comum verdade na razo prtica, a verdade dos seus ltimos princpios fundados na iluminao da criatura, que a sindresis assimilava e a razo enquanto tal era chamada a explicitar-determinar (v. O instituto dos assentos, 498 ss.). Assim como em termos de cincia da verdade absoluta enunciada pelo conceito determinante da ideia, e em todos os domnios da fenomenolgica manifestao e realizao do Esprito, que tambm em HEGEL em intencional superao dos limites que, pelo contrrio, KANT j tinha reconhecido razo terica e da sua compreenso da razo prtica a culminar, no em verdades, mas em exigncias condicional-postuladamente

36 transcendentais se afirmava o sentido e a tarefa da filosofia, do pensamento final e decisivo. ) Em segundo lugar, a cincia epistemologicamente especfica que o pensamento moderno institura e que no sc. XIX, j na sua estrita concepo positivista, sucederia a (ou substituiria) HEGEL. Pensamento esse de cincia que, extrapolando um cientismo que atingiria o nosso sculo, de modo diferente no j filosfico, antes justamente antifilosfico continuava a identificar o pensamento culturalmente vlido com o conhecimento, ainda que agora o conhecimento cientfico: conhecimento de um objecto positivamente pr-suposto para uma conceitualizao e explicao metodicamente sistemticas. Factor que esteve j presente, embora com influncia tambm de KANT em SAVIGNY, na sua concepo da Rechtswissenschaft e de toda a Escola Histrica e na sucessiva dogmtica pandectstica, assim como havia sobretudo de ser determinante quer para o anglo-saxnico empirismo jurdico-analtico de um AUSTIN, quer para o projecto epistemolgico da Reine Rechtslehre, quer para o objectivismo jurdico-emprico de todas as orientaes psico-sociolgicas da cincia do direito, quer para a inteno teortica da teoria do direito, etc. ) Em terceiro lugar, o factor poltico que ter de ver-se no legalismo do Estado ps-revolucionrio, a implicar o direito exclusivamente como o dado legal, o normativo objecto positivo postulado pela legalidade, assim referido enquanto o direito que , no como o direito que deve ser (distino j explcita tambm em AUSTIN), e que foi a base do positivismo jurdico a verso cientfico-jurdica de um objectivismo normativo- jurdico estritamente positivista. E uma concluso capital se haver de tirar e importa sublinhar, numa reiterante caracterizao global dessas diversas expresses do cognitivismo normativo-jurdico: atravs dele postulava-se que a juridicidade pertencia razo terica e se determinaria em termos de verdade o direito seria algo que se oferecia objectivamente e como tal seria acessvel a um conhecimento: numa objectividade ontolgico-essencial ou antropolgico-natural, numa objectividade scio-cultural e/ou histrico-cultural, numa objectividade positiva, e para um conhecimento, respectivamente, terico-especulativo, jurisprudencial e dogmtico, cientfico-analtico.

2) No quadro do cognitivismo normativo se especificaria o normativismo jurdico, e para essa especificao foi, por sua vez, determinante a convergncia de um complexo de factores.

37 Pode dizer-se muito em geral que o normativismo aquela perspectiva que compreende o direito como um autonomamente objectivo e sistemtico conjunto de normas no como um complexo casustico de decises concretas, no como uma aberta e judicativo-doutrinal jurisprudncia normativamente constitutiva, no como uma determinvel e estruturante instituio, etc. , e nos termos exactos em que a resposta segunda pergunta melhor explicitar. Ora, s a particular conjugao de um bem caracterstico fenmeno histrico-cultural, como primeiro antecedente o romanismo medieval , com um certo tipo de racionalidade a racionalidade moderna assimilada pela razo prtica e ainda com um determinado projecto poltico o projecto poltico-jurdico j do estatismo jurdico, j do legalismo contratualista e dos Estados de legalidade possibilitou essa sua especfica autonomizao. ) Com efeito, ter-se- de ir atrs e ver o embrio do normativismo, naquele seu sentido geral de referncia do direito a prvias normas jurdicas vinculantes que o jurista s haveria de conhecer e dedutivamente aplicar tomadas de momento normas, prescries, regras, etc., como sinnimos no pensamento jurdico medieval romanista e do direito comum, em ambos os casos posto que a ainda no de todo explcito e menos ainda sistematicamente elaborado. Ofereceu-nos um contributo concludente nesse sentido E. EHRLICH, na sua Die juristische Logik, j cit., p. 172, ss. A se mostra que no romanismo medieval e do direito comum se formaram trs ideias novas para toda a histria do direito at ento e que constituram os elementos bsicos do normativismo: a ideia de que o direito se manifestava ao jurista inteiramente j dado numa objectivao normativa expressa, em primeiro lugar; que essa objectivao pressuposta o era de uma totalidade absoluta de regras ou normas jurdicas, em segundo lugar; que ajuizar e decidir juridicamente se traduzia na aplicao lgica (dedutiva) dessas normas ou regras prvias a casos ou interesses particulares, em terceiro lugar. A primeira ideia era a prpria expresso do modo como os juristas de ento viam os livros do direito romano e da importncia que atribuam recepo deste O pensamento determinante da recepo do direito romano, formado por inteiro segundo o esprito medieval, era o de que o direito todo estaria contido sem lacunas nos livros romanos do direito (pg. 176). O que bem se compreende, se tivermos presente que, na linha do princpio da autoridade que informava o esprito da cultura medieval, o corpus iuris civilis era, tal como a Bblia para a teologia, o texto de autoridade por

38 excelncia para o jurdico. Texto que o direito cannico, no corpus iuris canonici, e o direito estatutrio s complementariam. A segunda ideia foi o resultado de uma certa perspectiva e de um particular tratamento dogmtico desse direito postuladamente dado nos seus textos de autoridade, e em que o direito como que se revelaria em ltimo termo, posto que sob o modus de norma ou regra quanto ao entendimento da juridicidade, como um doutrinal direito de juristas: se o direito romano legado e recebido se constitura como um direito de actiones, em paralelo constituio da common law mediante a concesso de writs e assim dirigido tutela de interesses e controvrsias bem determinados e especificamente concretos em que os aspectos materiais e processuais entre si se no diferenciavam , s uma abstraco generalizante desses critrios jurdicos permitiria que eles pudessem ser invocados para interesses e controvrsias diferentes daqueles a que iam originariamente referidos e com que outras sociedades e outro tempo histrico passaram a confrontar os juristas. Abstraco generalizante que estes realizaram autonomizando justamente a dimenso material dos momentos processuais, ou o critrio jurdico-material, enquanto tal, do caso ou possveis casos a que pudessem aplicar-se, e isso atravs de uma doutrinal reelaborao constitutivo-dogmtica que conclua por ver nesses critrios regras gerais, i. , normas jurdicas. A terceira ideia foi um simples corolrio metdico-jurdico das duas ideias anteriores, pois o direito pressuposto no era agora um conjunto delimitado de meios concretos de tutela jurdica que permitia, e exigia, por essa sua mesma limitao, uma ampla actividade jurisprudencial autnoma, era antes uma totalidade de normas jurdicas, regras materiais abstracto-gerais totalidade que se postulava virtualmente completa na definio do direito e normas que assim se haviam sempre de convocar como fundamento das decises concretas, ao mesmo tempo que essas decises deveriam resultar da aplicao dedutiva desses fundamentos normativos gerais. Deste modo e por todas estas razes, poder ainda concluir-se, com EHRLICH, que pela primeira vez se depara humanidade que todo o direito composto exclusivamente de normas jurdicas e se fixaria ainda o pensamento, dominante at aos dias de hoje, de que uma deciso judicial que no seja obtida atravs de uma norma jurdica nada mais ser do que puro arbtrio (p. 177, ss.). Sendo essa a lgica jurdica, que tanto dizer o modelo da racionalidade jurdica desde ento adquirida. E todavia, sem deixar de ser tudo isto exacto, h um ponto mais, de no menor importncia, para que importa chamar tambm a ateno. Trata-se do modo-de-ser

39 textual que, a partir igualmente da Idade Mdia, o direito assumiria ou se passou a entender ser o modo essencial da sua manifestao. que, com ser o direito texto ou sendo dado em textos, o cognitivismo do pensamento jurdico no s adquiriu uma intencionalidade hermenutica (antes que imediatamente judicativo-decisria), como tenderia necessariamente a estruturar-se de modo lgico (lgico-analtico e construtivo) orientado por uma regulativa sistematicidade o texto enquanto tal , ou objectiva, uma intencional significao implicante de uma auto-constitutiva coerncia (v., por todos, D. BUSSE, Recht als Text, 41, ss.: a coerncia como critrio da textualidade) , ainda que o sistema possa no ser efectivamente atingido ou no logre uma expressa objectivao. E foi o ficar aqum de uma sistematicidade explcita e objectivamente enunciada o que, na verdade, se verificou no romanismo medieval e do direito comum. E isso porque a dimenso hermenutica prevaleceu sobre o lgico-sistemtico, mesmo se ao servio daquela se viu mobilizada a dialctica escolstica. O pensamento jurdico foi ento, com efeito, hermenutico-filolgico com os glosadores e hermenutico-dogmtico (ou hermenutico-construtivista) com os comentadores e com os juristas de todo o direito comum. Hermenutico-dogmtico nestes ltimos dois casos e ainda de uma ltima inteno jurisprudencial (recorde-se o mos italicus) no seu esforo prtico da extensio continuamente exigida por um direito-texto formado de elementos diversos, com um grande dficit de coerncia e cada vez mais lacunoso com o desenvolvimento dos tempos. Um pensamento jurdico, pois, que compreendia o direito como um complexo de normas ou regras abstracto-gerais (o direito como lex e o jurista um legista), a obter de textos jurdicos trabalhados em termos hermenutico-dogmaticamente jurisprudenciais pensamento jurdico que se dir, assim, um normativismo hermenutico-dogmtico. ) Mas em breve o pensamento jurdico se afirmaria num normativismo sistemtico explcito, em que a prpria dimenso jurisprudencial se perde e a ndole hermenutica de todo se secundariza, ao assimilar tambm ele a razo moderna, a sistemtica racionalidade moderna. Reproduzimos a este propsito o que em outra oportunidade j escrevemos: Com um primeiro impulso no humanismo a proclamar a libertao dos valores e a recuperar, contra a ontolgico-predicativa dialctica aristotlica, o racionalismo clssico, tanto do idealismo platnico como do idealismo estico , o sistema de pensamento que o homem moderno instituiu do sc. XVI ao sc. XVIII radica o seu fundamento ltimo no postulado da sua prpria autonomia: rompendo com a pressuposio de ordens sociais naturais e transcendentes fosse a

40 ordem tico-ontolgica da polis, fosse a ordem histrico-poltica da civitas, fosse a ordem teolgica-poltica da respublica christiana , o homem moderno volve-se para si prprio, postulando como valores decisivos os valores da sua plena realizao temporal e como fundamentos nicos, do seu saber e da sua aco, a razo e a experincia. Razo cuja objectividade se viria a identificar com a sua subjectividade do principium reddendae rationis em LEIBNIZ e que seria transcendentalmente constitutiva em KANT. Ou seja, e em geral, a razo no seria j razo material (a intelligere o ser heternomo) e judicativa, no horizonte da ordinatio natural, mas a razo auto-fundamentada nos seus axiomas ou verdades criticamente primeiras e sistematicamente constituinte nos seus desenvolvimentos dedutivos (a razo cartesiana e base tambm da cincia moderna, galileica ou fsico-matemtica e emprico-analtica). No foi, na verdade, com outra base antropolgica e noutra perspectiva cultural que de GRCIO a PUFENDORF, LEIBNIZ, CD. WOLFF e tantos outros se construram sistemas de direito natural mantendo-se embora a expresso clssica, o sentido era agora bem diferente, pois tratava-se verdadeiramente de um jusracionalismo (v., por todos, F. WIEACKER, ob. cit., 249 e ss.) elaborados a partir de evidncias ou axiomas antropolgicos (a natureza do homem), em termos axiomtico-sistematicamente deduzidos, e que se dualizavam perante o direito positivo. E se, quanto a este ltimo direito, se continuou no essencial a metdica hermenutica e dogmtica do romanstico ius commune, o certo que aquele direito natural, que do direito positivo se distinguia como um direito superior, passou a ser compreendido j como princpio e modelo, j como o ltimo horizonte hermenutico do prprio direito positivo e no era outro, no fundo, o sentido do cnone, ao tempo divulgado, da interpretao do direito positivo segundo a recta razo. Assim, o jusnaturalismo ou jusracionalismo moderno, enquanto implicava que no direito natural se haviam de procurar os fundamentos normativos da juridicidade, fazia, por um lado, com que o direito se compreendesse em ltimo termo como filosfico-especulativamente constitudo o direito como que era ele prprio uma filosofia (decerto uma filosofia prtica) por outro lado, o pensamento jurdico ou a razo jurdica, ao assimilar a axiomtica razo moderna, tornou-se, como esta, um pensamento ou uma razo sistematicamente dedutiva; por outro lado ainda, o direito deste modo constitudo e pensado adquiriu a ndole de um sistema de normatividade lgico-sistematicamente enunciado em proposies lgico-normativas (normas) que permitiam e suscitavam um tratamento analtico-dedutivo. O direito passou a ser um sistema de normas que se havia de cumprir positivamente numa legislao sistemtica,

41 numa codificao sabe-se como o pensamento jurdico moderno-iluminista culminou efectivamente na codificao. Em concluso, no j um conjunto de decises prudenciais ou sequer um sistema de critrios dogmticos exegtico-doutrinalmente elaborados, mas um sistema lgico de normas a prescrever ou prescritas o direito como um sistema axiomaticamente enunciado de normas e o pensar juridicamente como o analtico deduzir de solues dessas normas. Tal foi o normativismo que o pensamento jurdico moderno e a respectiva metdica instituram. ) A estes dois factores, que podemos considerar sobretudo de ndole cultural, afirmados em pocas diferentes a textualidade do direito assumida numa hermenutica lgico-dialecticamente jurisprudencial, na Idade Mdia e na sua sequncia do direito comum, a racionalidade sistemtica da juridicidade determinada pela razo moderna , h que acrescentar dois outros factores j mais directamente polticos (poltico-jurdicos), ainda que tambm eles potenciados por movimentos culturais: por aquele mesmo racionalismo jurdico-sistemtico de modernidade, um deles, e pelo contratualismo iluminista liberal, o outro. Referimo-nos, respectivamente, codificao do despotismo esclarecido, que foi a primeira projeco poltico-legislativa daquela moderna racionalidade jurdica sistemtica, e legalidade (ao princpio da legalidade) dos novos Estados de legislao, que foi, por sua vez, a projeco revolucionria ou ps-revolucionria daquele contratualismo. Ambos foram a expresso da estadualizao do direito atravs da sua identificao legislao, posto que a legislao de um Estado absoluto que assumia a modernidade, num caso, e a legislao de um Estado demo-liberal, representativo e estruturado segundo um princpio de separao de poderes, no outro caso. Trata-se de fenmenos bem conhecidos, mas para cuja considerao se podem ver, por todos, G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, I, Assolutismo e codificazione del diritto, 1976, para o primeiro, e o nosso artigo Escola da exegese, in Enc. Polis, II, 1032, ss., para o segundo. E o que importa acentuar que deste modo o normativismo o direito um sistema de normas enunciado previamente para uma eventual aplicao sucessiva e futura, subsistente no prprio sistema normativo dessa enunciao e assim de uma juridicidade autnoma da sua concreta realizao s se viu reforado ao tornar-se assim um normativismo prescrito, no apenas um normativismo

metodicamente construdo ou intencionalmente pensado, mas imperativamente imposto.

42 b) O normativismo no se constituiu, no entanto, s nesses termos, apenas com esta resposta primeira pergunta das trs que formulmos. Para a sua acabada formao, e muito particular especificao, concorrer decisivamente a resposta segunda pergunta, resposta atravs da qual ele como que vir explicitao e conscincia de si prprio: que categoria ou categorias orientaram a sua inteligibilidade do direito e pelas quais, consequentemente, ele assumiria a sua racionalidade e se determinaria a si prprio? ) Neste ponto, a resposta comea por ser inequvoca: o direito constituir-se-ia e manifestar-se-ia mediante normas e deveria ser pensado como norma. ) Norma decerto enquanto objectivao de uma normatividade considerada esta no sentido preciso j atrs enunciado. S que esse sentido pode ser tomado em termos amplos e em termos estritos. Em termos amplos, abranger as prescries, as regras morais, as leis, etc., i. , as proposies praticamente regulativas (cfr. G. KALINOWSKI, Le problme de la verit en morale et en droit, 155, ss.), mas sem deixar de exigir a sua distino dos imperativos embora tambm o possa ser ou possa ter em imperativos a sua origem , assim como no admitir a sua confuso simplesmente com regra posto igualmente no lhe esteja excludo operar como tal. Norma em sentido estrito implica uma intencional e constitutiva racionalidade norma ratio, uma ratio que a sua normatividade assimilaria e ela exprimiria. Mostra-o, alis, a histria do direito e do pensamento jurdico, e f-no-lo bem compreender CARL SCHMITT (ber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934, 13, ss.): essa racionalidade exprimiria uma impessoal e objectiva normatividade (enquanto a deciso j seria pessoal e a ordem concreta sobrepessoal), a permitir assim porventura dizer-se que s a norma (norma-lex), no o poder ou os homens, dominaria (teria fora vinculante ou obrigaria) e naquele mesmo sentido que o clssico nomos basileus exprimia. Sentido este em que lex seria j o nico, j o ltimo rex, e que ia tambm ou foi retomado na aspirao fundadora dos constitucionalistas americanos a um government of law not of men. O que s poder pensar-se se essa impessoal e objectiva normatividade tiver um constitutivo fundamento tambm objectivo, que tanto dizer subtrado quer ao arbtrio decisrio, quer contingncia finalstica e oportunidade estratgica. E podem referir-se, e tm sido referidas, trs modalidades desse fundamento objectivo. 1) A objectividade sociolgica da situao normal ou do tipo normal de comportamento que a norma pressuporia e no fundo apenas exprimiria, se a sua

43 normatividade afirmasse a normalidade das situaes e dos comportamentos como padres normativos (critrios de validade) das situaes e dos comportamentos da mesma ndole (sobre este ponto, v., retomando a posio de DURKHEIM, Leons de Sociologie Physique des moeurs et du droit, 1950; H. LVY-BRUHL, La morale et la science des moeurs, 1955; ID., Aspects Sociologiques du Droit, 1961; e tambm CARL SCHMITT, ob. cit., 22, s., embora na linha do seu ordinalismo; para uma considerao crtica e a excluir decerto a possibilidade desse tipo do racional fundamento da norma, v. H. KELSEN, Allgemeine Theorie der Normen, 3., s.). As normas jurdicas seriam afinal um certo tipo das normas sociais (sobre estas ltimas normas, v., por todos, GREGORIO ROBLES, Sociologia del Derecho, 80, ss.). 2) A objectividade ontolgica, onto-antropolgica, mesmo axiolgica (cultural-axiolgica) referida, j essencial teleologia constitutiva do Ser e dos entes, j intencionalidade normativa da concreta natureza das coisas, j prtico-teleolgica natureza do homem, j a uma axiologia culturalmente ou fenomenologicamente pressuposta, etc., de que as normas deveriam ser explcitas determinaes tal como acontecia em todas as modalidades do jusnaturalismo e bem assim em todas as posies, j no necessariamente jusnaturalistas, que em termos especulativamente filosficos afirmam a verdade dos juzos morais e jurdicos ou a possibilidade do conhecimento prtico (conhecimento intelectual prtico) enquanto o conhecimento [de normas] dirigido aco do homem (v. neste sentido, G. KALINOWSKI, ob. cit., passim, afirmando analogamente a norma como um juzo ao contrrio do que se passaria com o imperativo, que j o no seria , pois que exprimiria um conhecimento efectivo do esprito objectivo, do objectivo esprito axiolgico-normativamente comunitrio; v. tambm VLADIMR KUBE, Die Rechtsnorm, in Theorie der Normen, Festg. f. O. Weinberger z. 85. Geb., 409, ss., e passim). 3) A objectividade, no sustentada por fundamentos transcendentes, como nos dois casos anteriores, mas por um fundamento imanente, ou por uma veritas constitutivamente imanente em que a racionalidade normativo-jurdica se manifestaria como que em si mesma ou numa sua autoconstituio ser assim sempre que a normatividade jurdica pensa a sua validade a sustentar-se numa unidade e consistncia/coerncia sistemticas, ou em termos de ela se afirmar autoconstituda pela racional sistematicidade da prpria normatividade. Podendo, no entanto, esta auto-racionalidade ser considerada em dois sentidos diferentes ou mais em sentido formal e lgico-sistemtico, com acentuao assim da

44 consistncia (da validade como consistncia) e em que a estrutura da normatividade seria uma estrutura sobretudo lgica (lgico-normativa) posto que a distinguir ainda aqui uma formal consistncia lgico-sistemtica ou de sentido dedutivo

(axiomaticamente dedutivo, a partir de axiomas ou premissas-fundamentos postulados) de uma outra de sentido puramente sintctico, na qual a consistncia sistemtica ser garantida pela sua prpria estrutura ou apenas pela sistematicidade enquanto tal. Ou mais em sentido materialmente intencional e fundamentante, se no mesmo razoavelmente argumentativo, com acentuao por sua vez da coerncia (da validade como coerncia) e em que a normatividade exprimiria regulativamente um todo de material intencionalidade normativa. O exemplo mais acabado de um normativismo de auto-racionalidade por consistncia, e consistncia axiomaticamente dedutiva por referncia a uma Grundnorm, temo-lo decerto no normativismo sistemtico de KELSEN (Reine Rechtslehre, 2. ed.; Allgemeine Theorie der Normen, 1979; h a considerar tambm J. RAZ, The concept of a legal system, 1970, e CARLOS E.

ALCHOURRN/EUGENIO BULYGIN, Normative Systems, 1971; e com particulares especialidades estruturais e analticas, cite-se ainda HART, The concept of law, 1961, com trad. portuguesa, 1961). Exemplo do normativismo de auto-racionalidade por coerncia que tende a privilegiar-se, na actual reflexo sobre a racionalidade normativo-jurdica, como pode ver-se, e por todos, em N. MacCORMICK, Legal reasoning and legal theory. 1978, ID., Coherence in legal justification, in Theory of Legal Science, ed. p. A. PECZENIK e outros, 1984; A. AARNIO, Denkenweisen der Rechtswissenschaft, 1979; ID., The rational as reasonable A treatise on legal justification, 1987; A. PECZENIK, On law and reason, 1989 diremos que o oferece todo o positivismo dogmtico (o positivismo cientfico WIEACKER) do sculo XIX e do nosso sculo, se ao seu conceitualismo no excluirmos uma qualquer densidade normativo-material. Que o mesmo dizer, o pensamento jurdico que at no h muito foi largamente dominante (para uma tentativa particular e recente de pensar a coerncia como critrio de validade jurdica, v. JOS HERMANO SARAIVA, A coerncia, critrio de validade jurdica, in Nomos, n. 2 [Julho-Dezembro] de 1986, 8, ss.). E ento, se s no ltimo tipo de fundamento e de racionalidade normativo-jurdica se v a norma como que a manifestar em si mesma a sua ratio, bem se compreende tambm que apenas a o normativismo se afirma puro, como puro normativismo: a norma no refere nada para alm da sua prpria racional

45 normatividade. Os prprios princpios, que no deixam nunca de invocar-se na aludida reflexo actual sobre a racionalidade normativo-jurdica, acabam por no excluir um verdadeiro normativismo ao contrrio do que j acontece, p. ex., no conhecido pensamento antinormativista e antipositivista de DWORKIN , uma vez que eles s relevariam numa sua assimilao pelas normas assim, por todos, em A. AARNIO, The rational as reasonable, cit., 65. Desse modo, o direito seria, na verdade, pura e simplesmente um sistema de normas. certo que neste normativismo puro, ou normativismo tout court s nele as normas so pensadas em si numa autnoma normatividade e no remetem para algo que as transcenda e que lhes confira constitutivamente a sua normatividade , o fundamento racional da normatividade, o fundamento que ela exibe na sua ratio constitutiva, se manifesta na pressuposio das prprias normas ou postulando j a existncia delas; enquanto que relativamente aos normativismos referidos aos outros dois tipos de fundamentos objectivos se haveria de ver nesses mesmos fundamentos tambm a origem constitutiva das normas. Por outras palavras, aquele normativismo puro exige, paradoxalmente, prvias fontes do direito que criem as normas, pois s uma vez elas criadas se poder atingir a sua especfica normativa racionalidade. Da que o normativismo de uma estrita compreenso racional da normatividade das normas, e da sua validade, possa ir simultnea com um radical voluntarismo, se no decisionismo, quanto s suas fontes. o que se v expressamente em KELSEN, quando, ao sustentar que o dever-ser, a norma, o sentido de uma vontade, de um acto de vontade, pretende com isso significar, por um lado, que as normas so a criao de um acto natural ou emprico de prescrio e, por outro lado, que s no sentido do dever-ser que manifestam se pode pensar a sua normatividade, aquela normatividade que adquire vigncia (Geltung) enquanto a existncia especfica da norma vigncia normativa essa que, desse modo, deve ser distinguida da existncia dos factos naturais, e especialmente da existncia dos factos atravs dos quais ela foi criada (Allgemeine Theorie der Normen, cit., 2, ss.). Da tambm que no legalismo, a postular sempre um elenco de fontes em que se afirma a imperatividade do poder poltico, seja susceptvel de ser pensada, e tenha mesmo em geral sido pensada, a sua normatividade jurdica em termos normativistas estritos. ) Tudo isto considerando a norma-prescrio num seu sentido estrito e especfico como norma em sentido prprio, a implicar uma ratio constitutiva da sua normatividade e que, pelo fundamento objectivo que essa ratio conferiria, lhe sustenta

46 ou fundamenta tambm a sua validade (validade normativa: a validade do seu jurdico dever-ser). Mas a norma-prescrio poder ser entendida com outro sentido pelo menos com dois outros sentidos : como imperativo e como regra, tomadas estas expresses, ou os conceitos que exprimem, tambm em sentido estrito. Imperativo implica um poder e imputa a exigncia ou imposio de um determinado comportamento, que a sua prescrio enuncia, voluntas de uma potestas (nenhum imperativo sem imperador cfr. V. KUBES, ob. loc. cits., 409). A significar tambm que imperativo um comando, uma ordem de uma determinada entidade, que se arroga o poder para tanto, dirigido a certos destinatrios, os quais se supem no dever de lhe obedecer. Mas j no tem de identificar-se a potestas, implicada pela imperatividade, a um nico poder ou a um poder qualificado, como ser o do Estado, e isto mesmo quando s considerados os imperativos jurdicos contra o que sustenta o comum imperativismo jurdico, o imperium jurdico no exclusivo do Estado , nem tem de ver-se na sano, ou na coercibilidade, elemento definidor do comando (assim CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, 1938; comando a ameaa de uma sano a quem tenha um determinado comportamento), pois a sua imperatividade e o seu comando tm a ver com a sua intencionalidade ou a ndole da sua significao, no com as condies exteriores da sua eficcia. Por outro lado, a voluntas da potestas no haver de ser tomada em sentido psicolgico (emprico-psicolgico), como vontade real de algum concreto como tambm comum na definio de imperativo e de comando: o imperativo propriamente dito (...) adressado por um homem a um outro homem ou por um homem a ele prprio (G. KALINOWSKI, ob. cit., 256); um verdadeiro e prprio comando implica uma relao pessoal, um comando pressupe uma pessoa que comanda e uma outra a quem o comando dirigido, o comando um acto mediante o qual o indivduo procura influenciar a vontade de um outro (K. OLIVECRONA, ob. cit., 33, 38, 27) , porquanto apenas exprime em geral o exerccio impositivo, qualquer que seja a sua forma, por que se manifesta sempre o poder; o que, alis, acentua de modo especial a tese que afirma as normas jurdicas como imperativos independentes (OLIVECRONA, in Jus, 1954, 460): as normas-imperativos jurdicos so operativos independentemente de qualquer relao com a pessoa que os emite primeira ob. cit., 34). Relevante sobretudo a questo de saber se as normas jurdicas so afinal imperativos ou admitem a sua relao a imperativos. A compreenso imperativa das prescries jurdicas remonta a HOBBES, foi repetida por JOHN AUSTIN, e teve o seu

47 apogeu em A. THON (Rechtsnorm und subjektives Recht, 1978: o direito todo de uma sociedade no seno um complexo de imperativos pg. 106) e foi decerto potenciada pelo legalismo, pela identificao do direito legislao estadual, uma vez que desse modo o direito seria simplesmente uma certa expresso prescritiva de um poder (desse mesmo poder estadual). Prescindiremos neste momento da nossa considerao crtica sobre este imperativismo (pode ver-se, para essa crtica, A.CASTANHEIRA NEVES, O actual problema metodolgico da interpretao jurdica, in R. L. J. [1993-1994], n.s 3836 e ss.). H apenas que atender aos pontos seguintes. J aludimos a um possvel entendimento tambm normativista do legalismo desde que a legislao criada e vigente seja dogmaticamente compreendida e tratada em termos de ver nela a expresso de uma imanentemente constitutiva racionalidade normativa, por ex., nos termos, tambm j aludidos, como o positivismo dogmtico ou cientfico (o positivismo da pandectstica Begriffsjurisprudenz) reelaborou o direito positivo vigente, segundo um sistema normativo-dogmtico que encontraria o seu ltimo sentido normativo nessa sua especfica racionalidade dogmtico-normativa, um sistema jurdico dogmaticamente autnomo e subsistente na sua prpria e constitutiva racionalidade. Depois, norma (jurdica) e imperativo (jurdico) no se identificam, nem aquela redutvel a este como parece sustentar, p. ex., e por todos OLIVECRONA quando afirma nas normas jurdicas uma forma imperativa e as considera sempre segundo a imperatividade (ob. cit., 23, ss.) , j que, se s temos verdadeiramente um imperativo jurdico quando lhe determinante a imputao-vinculao a uma potestas que invoca uma legitimidade prescritiva, e de tal modo que a sua juridicidade, com a validade intencionalmente implicada, se entende sustentada unicamente por essa imputao legtima (que tanto dizer a juridicidade como expresso de um auctoritas: auctoritas, non veritas facit legem), j a norma jurdica, enquanto norma, refere a sua jurdica normatividade, com a respectiva validade tambm implicada, a uma especfica e fundamentante racionalidade constitutiva, e neste sentido a uma veritas aquela racionalidade-veritas que nunca deixou de ir implcita no normativismo. O que no exclui uma possvel relao entre imperativo e norma jurdicos, sendo certo que o imperativo jurdico (sobretudo na forma lex) pode ser a fonte ou estar na gnese jurdica da norma no modo daquela relao fonte/norma j antes considerada , mas sem que ainda assim a norma jurdica deva a sua normatividade a essa imperatividade e no antes constitutiva racionalidade normativa em que funda especificamente a sua juridicidade (a sua vlida juridicidade). E continuando, por um lado, deste modo distinto

48 o imperativo, com a sua voluntas-poder, e a norma, com a sua ratio-dever-ser ou normativa, e igualmente a imperatividade, a implicar auctoritas, e a normatividade, a implicar veritas numa negao portanto da hiptese redutivista mas podendo haver tambm, por outro lado, entre eles aquele tipo de relao pela qual as normas, no sendo embora redutveis aos imperativos, como que passam a constituir-lhes o seu contedo (o seu contedo normativo), j se justifica a distino, que vemos enunciada por KALINOWSKI (ob. cit., 260, ss.) entre imperativos-normas e imperativos propriamente ditos sendo estes todos aqueles que nada permite pensar para alm da sua prpria imperatividade, como ser em geral o caso dos comandos ou ordens singulares de relevo jurdico proferidos por autoridades actuando no terreno. Por sua vez, regra uma directiva para a aco, qualquer tipo de aco, que nem se funda numa especfica racionalidade ou a exprime (como a norma), nem imposta por um poder (como o imperativo), mas traduz uma mera convencionalidade e na prescritividade dela resultante, esgota-se convencionalidade, no seu sentido comum e no no sentido com que hoje, depois de, KOHLBERG e outros, se fala de uma tica convencional, ou seja, na pressuposio de uma ordem revestida de uma legtima autoridade, a que se teria seguido no nosso tempo uma tica ps-convencional, de princpios e racionalmente fundada. Naquele sentido se dizem regras os critrios de um qualquer jogo para todos os que aceitam jog-lo, pois participando nele implicitamente todos convencionam entre si (aceitam uns perante os outros) a validade dessas regras do jogo. Pelo que no universo jurdico s haver lugar a falar de regras em sentido prprio (regras jurdicas) para abranger as suas prescries em geral ou todos os seus critrios prticos, se a juridicidade remeter em ltimo termo a uma convencionalidade ou for compreendida como tal, e assim com o seu sentido ltimo num consensus. E podem invocar-se trs hipteses, pelo menos, nessa linha: pensando o direito ou sustentado por um radical contratualismo ou como a inferncia regulativa de uma comunicativo-argumentativa discursividade prtica (v., por todos, R. ALEXY, Theorie der juristichen Argumentation, passim) ou compreendido na sua determinao e na sua prtica segundo o paradigma do jogo (sobre esta ltima hiptese, v. FRANOIS OST, Entre ordre et dsordre: le jeu du droit. Discussion du paradigme autopoitique appliqu au droit, in Arch. Phil. Droit, 31 (1986), 133, ss.; M. van de KERCHOVE/F. OST, Le droit ou les paradoxes du jeu, 1992. Em sntese: a norma ser a expresso de um dever-ser racional (ou com uma qualquer pretenso de objectiva racionalidade), referido a uma veritas-ratio; o

49 imperativo ser a expresso de uma ordem prescritiva, referida voluntas de uma auctoritas-poder; a regra ser a expresso de um regulativo convencional, referido a um qualquer consensus de auto-determinao. H, no entanto, que acrescentar a esta diferenciao conceitual duas notas. Em primeiro lugar, o sentido da norma enunciado, e que temos pelo mais correcto, nem sempre referido nestes exactos termos. Podem, desde logo, citar-se duas outras definies no coincidentes. D. BUSSE (Recht als Text, 279), diferenciando tambm regras ou convenes de normas, considera que um possvel critrio de distino seria o da sano: A violao de normas normalmente sancionada em termos claramente negativos deve pois falar-se de normas s se houver tambm um sistema de sanes, que reage ao seu no cumprimento. O no cumprimento de simples regras de aco, pelo contrrio, tem por efeito apenas a no realizao dos fins sociais de aco. E A. ROSS (Directives and Norms, 34, e ss., 78, ss.) entende que do conceito geral de directivas, a categoria lingustica geral dos enunciados prescritivos, se distingue o conceito de norma porquanto esta seria, no um fenmeno lingustico como em geral as directivas, mas um facto social, i. , seria uma directiva com existncia empiricamente estabelecida ou a que se associa um cumprimento geral pelos membros da sociedade, pelo que uma norma h que definir-se como uma directiva que corresponde, de um modo particular, a certos factos sociais. Em ambos estes conceitos no se d relevo especfica normatividade da norma, num caso porque o critrio diferenciador externo a essa normatividade e de todo aleatrio, no outro caso porque apenas a sociolgica factualidade emprica e no a normatividade enquanto tal que unicamente se convoca. Neste ltimo caso estamos perante uma perspectiva que na sua radicalizao tentar excluir totalmente a normatividade s normas pela reduo delas a uma estrita factualidade, querendo ver o seu contedo como puramente emprico projeco particular de uma inteno mais geral de reduzir as proposies prescritivas a proposies descritivas. esta uma outra nota que, em segundo lugar, queremos fazer. Comeando por acentuar que a factualidade ou empiricidade em causa no tem a ver com a origem ou a gnese explicativa das normas, mas unicamente com o seu contedo, pois s quanto a este se poder falar daquela hipottica reduo. Nesse sentido, l-se em OLIVECRONA, ob. cit., 24: O contedo das normas pode ser definido como um conjunto de representaes de aces imaginrias por parte de pessoas determinadas (por exemplo, os juzes) em situaes imaginrias (sublinhado do Autor). De maior importncia se dever considerar a tese da reduo do contedo das normas a uma alternativa emprica ou a uma proposio empiricamente alternativa que descreveria dois comportamentos, o comportamento do cumprimento da norma e o comportamento da reaco sancionatria, se o primeiro se no verificasse. A eficcia da norma assim determinada disjuntivamente, sustenta TH. GEIGER, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 61, ss., 65-72): consiste ela ou na realizao do ncleo de norma ou num comportamento da recusa com uma reaco social como efeito. O

50 contedo da norma, o seu conceito de violao, no , porm, determinado disjuntivamente, mas unitariamente. O contedo da norma no ou um ou outro dos comportamentos, mas o ou-ou, i. , a alternativa em si mesma (itlico do Autor). S que basta dizer parte a errada convocao sempre de uma sano no contedo da norma, que j vimos no ser de todo necessria, e ainda outros possveis e concludentes argumentos crticos (p. ex., os enunciados por N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, 92, ss.) que uma coisa so os comportamentos que a norma pode suscitar, outra coisa o sentido e o contedo normativos da norma enquanto tais, e que estes sentido e contedo, se provocam porventura esses comportamentos, no se identificam com eles, tal como os actos psicolgicos da leitura de uma obra literria se no confundem com o sentido cultural da obra lida. Tenham-se presentes, alm do mais, a distino e a irredutibilidade entre os mundos fsico-cultural, psicolgico-subjectivo e cultural-significante postas em evidncia por POPPER, com a sua teoria analtica dos trs mundos. ) Feitas estas distines conceituais, volvamos ao sentido amplo de norma, integrante dessas diferentes modalidades prescritivas e com o qual opera efectivamente o normativismo jurdico. assim que norma jurdica e regra jurdica so em geral tidos como sinnimos, ou sem que se possa dizer que na primeira expresso vai pensado o conceito estrito de norma e com a segunda expresso o conceito estrito de regra apenas o uso daquela comum nos autores alemes (por todos, U. MEYER-CORDING, Die Rechtsnormen, 1971) e italianos (por todos, N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, cit.) e o uso desta comum nos autores de lngua francesa (por todos, v. a colectnea La rgle de droit, p. p. CH. PERELMAN, 1971), enquanto os autores anglo-saxnicos, numa forma mais indiferenciada, falam de rule. E vemos no raro substitudas ambas, tambm num processo de identificao politicamente condicionada depois do legalismo, com a expresso e o conceito de lei (cfr. U. MEYER-CORDING, ob. cit., 1, 6 e 7), embora se possa observar que a pandectstica e todo o positivismo cientfico, ou sistemtico-dogmtico, intencionavam o conceito estrito de norma, que o legalismo referia sobretudo o conceito de imperativo e que as perspectivas argumentativas dos nossos dias tendem a privilegiar o conceito de regra. No pressuposto desse conceito amplo em que a prescrio jurdica se diz tanto norma, como regra ou lei, o que fundamentalmente preocupa a teoria do direito a caracterizao diferenciadora ou o conceito especfico dessa prescrio-norma perante outras prescries ou normas no-jurdicas p. ex., PAUL FORIERS, afastando os critrios tanto da competncia (autoridade prescritiva ou qualificativa), como da sano, v o critrio da regra jurdica na adeso (na adeso sua juridicidade, antes que na sua

51 eficcia institucional e social, porque a adeso que provoca a eficcia e no o contrrio) dos que so chamados a aplic-la ou a cumpri-la (Rgles de droit, Essai d'une problmatique, in La rgle de droit, col. cit., 7, ss.); o que permite tambm dizer a PERELMAN que a determinao da regra do direito no uma questo de verdade, mas de deciso dos rgos jurisdicionalmente qualificados ( propos de la rgle de droit, Reflexions de mthode, in col. cit., 315); enquanto que U. MEYER-CORDING afirma que o critrio decisivo das normas jurdicas no a sua origem no legislativo estadual, mas a funo social de servirem aos grupos e s instituies como elementos duradouros de estruturao (ob. cit., 25). O que so apenas modos distintos, mas anlogos, de caracterizao das normas segundo uma perspectiva sociolgica, entre muitos outros que em perspectivas diferentes poderiam ser invocados e de que podemos prescindir. O que importa acentuar que o pensamento jurdico mantm-se normativista usando embora esse conceito amplo de norma, porque com esse conceito amplo visa uma racionalizao de normatividade jurdica em tudo anloga implicada no normativismo puro e estrito (racionalizao abstracto-sistemtica), posto que no veja sempre, como este, o fundamento dessa normatividade na ratio, numa veritas-ratio, mas antes ou numa auctoritas-voluntas ou num consensus a ratio e a racionalidade, se no so de todo fundamento normativo, continuam a ser uma indefectvel dimenso dogmtica. ) operando nestes termos com um conceito amplo de norma que para o normativismo a norma vista como o prius jurdico. Ou seja, as normas sero o categorial originarium constituinte da juridicidade do direito e tambm o ponto de partida para alm do qual nada mais h a interrogar. Pensar juridicamente ser pensar mediante normas. (Em oposio a este ltimo ponto, tenham-se presentes, no s todo o jusnaturalismo, como a compreenso axiolgica da norma, p. ex. em HUSSERL, I.s L.s, I. 14, e em SCHELER, Form. i. d. Ethik, II, P., IV, etc., a implicar a sua referncia fundamentante ao valor, enquanto que j em KELSEN, numa expresso rigorosamente normativista, , pelo contrrio, a norma que funda ou permite pensar o valor Reine Rechtslehre, 2. ed., 16, ss.). E entendendo a normatividade jurdica deste modo o direito constitui-se essencialmente, manifesta-se prioritariamente e pensa-se exclusivamente em normas que o pensamento jurdico rigorosamente normativista. ) S que o normativismo no opera apenas com a categoria norma, que considermos. Essa , poder dizer-se, a sua categoria substancial o direito seria substancialmente norma ou um complexo de normas. Uma outra categoria j

52 estritamente lgica e por ela visa o domnio ou a determinao dogmtica daquele elemento substancial. Trata-se da categoria conceito, de um certo tipo de conceitos pelos quais se realizaria a inteligibilidade dogmtica das normas jurdicas pressupostas, e em termos de a imediata inteno prtico-normativa destas se converter numa objectivao lgico-conceitual e por cuja mediao o pensamento jurdico passaria exclusivamente a operar. Assim, decerto que na gnese das normas jurdicas h uma valorao prtica intencionando a justia ou a injustia, a validade ou a invalidade, etc., de certas situaes e comportamentos que sustentam o sentido regulativo que as normas prescrevem para situaes ou comportamentos futuros do mesmo tipo, mas o caracterstico da posio dogmtica do normativismo est em pr como que entre parntesis essa dimenso prtico-normativa e substitu-la por uma conceitualizao e, desse modo, o sentido normativo stricto sensu por um sentido lgico a estrutura normativa por uma estrutura conceitual, o prtico pelo lgico. E de dois modos convergentes. Por um lado, os conjuntos de normas em unidade regulativa pela referncia a um certo domnio prtico formam o que se dizem os institutos jurdicos, susceptveis como tais de uma objectivao conceitualizvel p. ex., o conjunto de normas que prevem e regulam o acordo entre duas ou mais pessoas que reciprocamente se autovinculam com vista a certos efeitos objectiva normativamente um instituto jurdico que logicamente se representa e determina pelo conceito de contrato; as normas que regulam uma particular relao das pessoas com as coisas com determinados efeitos da disponibilidade e outros constituem o instituto que na sua objectivao prtico-jurdica se determinar logicamente pelo conceito de propriedade; e do mesmo modo os institutos e os conceitos de sociedade, de acto administrativo, de delito (dos vrios tipos de delitos criminais), de aces, de acusao, etc., etc. Conceitualizao que analiticamente se desenvolve numa complexa e apertada teia dogmtica com que se pretende apreender lgico-conceitualmente toda a normatividade jurdica vigente e que culmina, mediante ou uma abstraco generalizante ou uma deduo transcendental que atingiria o a priori, a enunciao dos jurdicos conceitos fundamentais de que se encarregariam as terias gerais do direito os conceitos fundamentais de sujeito de direito, de direito subjectivo, de relao jurdica, etc., e que o pensamento jurdico passaria a considerar como que analticas verits de raison do seu universo dogmtico e das quais esse universo logicamente dependeria.

53 Com duas notas mais: a reelaborao lgico-conceitual das normas e os correlativos institutos jurdicos, nos termos aludidos, considerava-se a tarefa dogmtico-cientfica da construo jurdica e a reflexiva reconduo ou subsuno de uma qualquer entidade jurdica aos conceitos dogmaticamente j adquiridos dizia-se a determinao jurdicodogmtica da natureza jurdica dessa entidade. Tudo o que significava, pois, e como j claramente se pode compreender, a converso do prtico-normativo ao lgico-conceitual isto em obedincia a uma estrita inteno dogmtica que o cognitivismo objectivista assimilado pelo normativismo exigia que tivesse essa expresso conceitual. Por outro lado, as prprias normas eram entendidas de tal modo que permitiriam a sua imediata traduo numa estrutura ou esquema lgico: a norma seria uma certa forma de enunciar uma inteno normativa (prtico-normativa) graas qual poderia abstrair-se na norma dessa inteno prtico-normativa, que foi a sua causa ou o seu fundamento, para ser considerada apenas na sua enunciao lgica, to-s no seu contedo lgico-apofanticamente enunciado. A expresso acabada desta atitude temo-la na conhecida distino terica de KELSEN (v. Reine Rechtslehre, 2. ed., 73, ss.); Allgemeine Theorie der Normen, 119, ss.) entre norma jurdica, enquanto a prescrio prtica, e a proposio jurdica (Rechtssatz) com que a cincia do direito conheceria descriticamente aquela proposio que, como juzo lgico e segundo o esquema se/ento, substituiria cientfico-dogmaticamente o acto prtico-normativo da norma enquanto tal. E o considerar as normas nessa sua autonomia formal por converso lgica, e no querer laborar seno com essa especfica autonomia, o que justamente caracteriza dogmaticamente o normativismo. O que s pensvel porque o sentido da norma deixa de ser entendido como um princpio ou critrio axiolgico-normativamente prtico como tal implicaria, ou s teria relevo numa tenso valoradora perante uma realidade autonomamente pressuposta e actual , e simplesmente como o contedo conceitual de uma determinao lgica de realidade, como o enunciado descritivo-conceitual de uma certa realidade, que seria imediatamente em si a condio (o pressuposto) de um efeito impositivo oferecendo-se assim a normatividade jurdica nos termos de um Konditionalprogramm (N. LUHMANN). Decerto que a realidade a pensada e determinada aquela que uma valorao prvia considerou normativamente relevante (e assim digna do efeito prescrito), mas no ser a ponderao desse juzo axiolgico, nem uma sua qualquer reconstituio tambm justificadamente fundada perante uma actual e autnoma situao real, o que a norma cometeria ao seu destinatrio; a este apenas lhe autorizava

54 que da realidade conceitualizada pela norma e tal como ela ia a conceitualizada (em virtude, naturalmente, do juzo axiolgico prvio) fizesse a condio de que apenas dependia o efeito normativo. Embora na ordem axiolgico-normativa a norma surgisse como o resultado de uma certa posio ou juzo de valor, convertia-se agora nesta perspectiva dogmtica numa definio normativa implcita, num postulado mediante o qual uma relevncia jurdica ia ligada por definio (por definio dogmtica) a um determinado objecto relevante. Da que ao pensamento jurdico bastaria conhecer o objecto relevante, a realidade tal como viera a ser conceitualizada atravs daquele prvio juzo de relevncia, para lhe poder logicamente impor as consequncias normativas. E se deste modo o contedo significativo da norma ia entendido to-s como a definio conceitual do pressuposto objectivo que justificaria sem mais o efeito jurdico, no s o jurista podia supor que julgava conhecendo, que decidia juridicamente limitando-se a conhecer a conceitualizao normativa e atravs desta a realidade conceitualizada, como vinha ainda a imputar ao prprio direito identificado como as normas definitrias uma verdadeira dimenso gnoseolgica. Se o pensar e decidir jurdicos vinham a reduzir-se, em ltimo termo, cognitiva determinao da realidade mediante uma certa conceitualizao aquela conceitualizao que o direito j em si oferecia , tambm o direito se revelava afinal to gnoseologicamente conceitual como a cincia dele. Devendo observar-se ainda que, no obstante esta referncia conceitual realidade, no seria a realidade no seu autnomo contedo e existncia prtica que interessaria ao pensamento jurdico; este apenas directamente se ocuparia da conceitualizao dela que as normas enunciem. Sem dvida que as normas s podero aplicar-se a uma realidade efectivamente existente, mas para que a aplicao se houvesse de considerar vlida bastaria averiguar se aquela realidade pensada na norma, e tal como a vai pensada, se tinha ou no verificado; e como esta verificao se reduzia a um juzo de existncia ou de no existncia da realidade conceitualmente pensada, no afectaria ela em nada o contedo material que a conceitualizao ou significao normativa em si mesma, ou independentemente dessa verificao, desde logo formulava esse momento de verificao (a aplicao normativa) seria, pois, um momento secundrio, meramente prtico, que deixava intocado e se passava de todo margem dos contedos jurdicos, oferecidos nica e totalmente pelas normas. Quer dizer, por este outro lado era da prpria realidade (histrico-social), enquanto tal, que o

55 pensamento jurdico normativista se desinteressava. O direito seria para ele to-somente um complexo de puras significaes oferecido pelas normas. Vemos, assim, que se o normativismo pode conceber o direito deste modo e se acaba por recolher-se a um plano de elaborao lgico-dogmtica, s o consegue custa duma dupla demisso. Por um lado, alheia-se do juzo axiolgico-normativo e prtico, aquele que verdadeiramente faz com que o direito seja direito, impondo em seu lugar uma axiomtica determinao conceitual; por outro lado, alheia-se da considerao autnoma da realidade histrico-social que solicita o direito e perante a qual em ltimo termo ele se ter de justificar pressupondo essa considerao. Sendo certo, por ltimo, que aquela conceitualizao dogmtica e esta conceitualizao metdica se articulavam numa global coerncia esta segunda conceitualizao seria o ponto de partida para aquela primeira e acabaria, circularmente, por a possibilitar sistematicamente. Com o que somos remetidos a um outro ponto, para a considerao de uma terceira categoria do normativismo e bem essencial na sua inteligibilidade da juridicidade. ) Se o direito se oferece em normas e se determina conceitual-dogmaticamente, nos termos que acabamos de ver, a racionalidade lgica que j assim se postula na sua normatividade se no forosamente uma racionalidade constitutiva e fundamentante, decerto uma racionalidade intencional de relevo determinativo e dogmtico exclui, pela prpria logicidade assumida, o que se poderia dizer uma qualquer pontualizao ou disperso intencional e bem assim uma contingncia de manifestao disperso e contingncia que permitiriam, ou no excluiriam necessariamente, incoerncias intencionais, antinomias normativas, insuficincias ou lacunas referenciais, etc., incompatveis todas elas com essa racionalidade lgica postulada. Tanto dizer que o normativismo implica a ideia de sistema esta a sua terceira categoria fundamental. Vimos j, alis, como o normativismo sempre foi associado ideia sistema, a um qualquer modus sistemtico, pois sem lograr atingir a unidade sistemtica a racionalidade intencionada seria precria e em ltimo termo insubsistente. A juridicidade seria, pois, sistemtica sistemtica de sentido axiomtico imediatamente nas normas e sistemtica de sentido abstracto-conceitual na sua dogmtica e as normas, nessa sua determinao dogmtica, totalizariam o direito num sistema normativo dogmtico que se diria o sistema jurdico. Depois, pela exclusiva referncia a normas que dogmtico-conceitualmente se determinariam tratar-se-ia de um sistema unidimensional, um sistema constitudo por normas relacionadas com normas num todo racional-conceitualmente unitrio de normas. Fosse essa unidade horizontal (normas em

56 conexo com normas no mesmo plano lgico), fosse ela unidade vertical ou hierrquica/gradual (normas como pressuposio e fundamento de normas: ex.: na Stufenbau de MERKL e KELSEN). No primeiro caso, a unidade racional ter por fundamento constitutivo a identidade formal e conceitual, no segundo caso a reduo a um nico fundamento ou ltima norma (Grundnorm). Sempre, no entanto, um sistema constitudo e subsistente dogmaticamente numa lgica racionalidade e apenas nela. ) Tendo presentes as categorias de inteligibilidade prprias do normativismo, para que chammos a ateno, fcil concluir que o tipo de racionalidade assumido pelo mesmo normativismo manifestamente o de um racionalismo que o remete para a razo terica. A razo jurdica seria assim, ou nessa perspectiva normativstica, uma modalidade racionalstica da razo terica: objectivo-cognitiva na referncia e sistemtico-construtivstica, lgico-conceitual e formal-dedutiva na intencionalidade como, alis, o modelo metdico a considerar a seguir bem ir confirmar. E desse modo se pensava ainda garantir ao pensamento jurdico o estatuto cientfico. O pensamento jurdico constituir-se-ia como uma dogmtica cincia do direito, porque o direito era pensado atravs de um pensamento sistemtico que procedia em termos rigorosamente lgico-racionais. E nem a pressuposio, nem a intencionalidade dogmticas implicadas pela vinculao normativa fariam obstculo cientificidade, uma vez que o dogmtico se submetia, nos termos que vimos, a uma converso conceitual que permitiria a elaborao lgico-sistemtica. Sem deixar ainda de anotar que essa ndole terica, com que a juridicidade assimilada pelo normativismo, se afirmava tambm com um particular relevo prtico sobretudo assim no sistemtico normativismo horizontal. A sua racionalidade (a sua construo e o seu desenvolvimento racionalmente subsistentes, em ltimo termo, numa lgica identidade) garantiria a objectividade (a imparcial transubjectividade imposta pela sua estrutura objectivo-racional), a segurana (a certeza ou a previsibilidade oferecida pela sua imanente coerncia), a igualdade (imediatamente implicada pela sua constitutiva identidade lgica) e a plenitude e suficincia (o sistema jurdico pensava, na sua logicidade, uma normatividade virtualmente conclusa) juridicidade que determinantemente manifestava. No sistemtico normativismo vertical, j as coisas poderiam ser diferentes, uma vez que, se cada nvel da estrutura hierrquica condicionava e fundava a normatividade de nvel imediatamente inferior, no a determinaria totalmente e antes se exigiria sempre um acto normativo relativamente autnomo e de ndole no racionalmente teortica numa inteno especificadora-

57 -concretizadora a esse outro nvel. essa expressamente, como se sabe, a posio de KELSEN, com as tambm conhecidas implicaes na sua teoria da interpretao e na aplicao e execuo concretas do direito.

c) Em resposta terceira pergunta, o que h a dizer que o normativismo nos oferece um paradigma de aplicao um esquema metdico de lgico-dedutiva aplicao de normas pressupostas, enquanto o paradigma metodolgico e o esquema metdico para a operatria realizao concreta do direito. O que , com efeito, um corolrio metodolgico das suas respostas aos pontos anteriores, mas importa bem compreender pela acentuao de algumas notas mais. ) Se o direito se constitui e se manifesta num sistema de normas se ele esse sistema de normas e nele exclusivamente se objectiva , ento decerto que o direito pensado como um sistema autnomo perante a realidade histrico-social da sua eventual realizao, ou sem que, quer as exigncias prticas provindas dessa realidade, quer a problemtica normativamente especfica da sua concreta realizao nessa mesma realidade se reconheam com qualquer influncia codeterminante da sua sistemtica-racional normatividade. , pois, esta autonomia com que o normativismo pensa o direito, ou o seu sistema abstracto-racional de normatividade, a primeira nota a sublinhar e o prprio pressuposto de uma segunda nota em que o paradigma da aplicao estrita j claramente se define. Com efeito, essa autonomia implica que na projeco do direito na realidade histrico-social se exclua qualquer possibilidade juridicamente constitutiva; com fundamento nela ser antes necessrio que o direito pressuposto nas normas e no seu sistema, e tal como a se manifesta e se objectiva pela sua determinao hermenutica e dogmtica, apenas se repita na soluo concreta. Que o mesmo dizer que essa soluo dever obter-se por mera aplicao, ou sem nenhuma mediao normativo- juridicamente constitutiva pois de contrrio o direito realizado no existiria totalmente ou no estaria afinal de todo j existente e objectivado nas normas do sistema (o direito que ). E se o objecto da aplicao ou decidendo se oferece, como tal, numa particularidade concreta que o diferencia do geral-abstracto das normas, impe-se ento que aquela aplicao opere segundo um esquema que garanta a relao entre este geral e aquele particular sem implicaes normativas, ou de modo que subsista uma identidade entre o pressuposto aplicando e o resultado da aplicao. O que s a lgica dedutiva (a relao lgico-dedutiva do geral para o particular) pode lograr. Foi o que

58 sempre se pretendeu atravs da convocao do silogismo e da subsuno (do silogismo subsuntivo) enquanto esquemas metdicos da aplicao das normas jurdicas. Com o que temos: 1) postula-se um platonismo de regras ou um platonismo de normas, ao pensar-se que o direito existe inteiramente e em si no sistema das normas jurdicas independentemente da sua realizao concreta, da sua aplicao esta nada lhe acrescentaria de jurdica normatividade, nem mesmo verdadeiramente suscitaria qualquer problema, na sua estrita logicidade ou dedutividade (ARTHUR BAUMGARTEN, Die Wissenschaft vom Recht und ihre Methode, 1920, I, 202, ss.: Das jus ist der abstrakte Rechtssatz, das factum der konkrete Tatbestand an dem er sich verwiklicht. Ist einmal ber das jus und ber das factum vllige Klarheit geschaffen, dann vollzicht sich die Subsuntion des letzteren unter das erstere im normalen Denken ohne weiteres, die nhre Analysierung dieses Vorgangs interessiert die Logik und die Psychologie; fr die allgemeine Rechtslehre bietet kein Problem.) ; 2) pensa-se a sua realidade e modo de existncia como uma realidade e uma existncia racional-abstracta o direito um abstractum; 3) essa sua realidade pressuposta na abstracta idealidade sistemtica das normas, e que s nessa abstraco existe, objecto do conhecimento jurdico (objecto da cincia do direito). Segundo dois momentos metdicos diferenciados e sucessivos um primeiro momento hermenutico (a interpretao das normas pressupostas, e que para o legalismo se reduzia interpretao da lei) e um segundo momento dogmtico (a construo conceitual e sistemtica); 4) ao que se segue, por exigncia prtica, uma sua aplicao ao concreto-particular da realidade histrico-social ao prius da subsistncia do direito nas normas do sistema jurdico, e nela nica e totalmente conhecido, segue-se o posterius da sua aplicao. E isto se dir o dualismo normativista: ser do direito nas normas e conhecimento dele nestas, primeiro, e a sua aplicao, depois dualismo de entidades, de momentos, de actos; 5) e aplicao que dever ser lgico-dedutiva, nos termos j referidos.

Por tudo isto, uma implicao bem conhecida: a considerao judicativamente decisria da especificidade do caso jurdico concreto, de que se haveria de abstrair numa estrita aplicao lgica e genrico-abstracta das normas jurdicas, tomadas estas na sua normativstica racionalidade, no seria deciso de direito, mas deciso de equidade e esta considerada assim como que uma espcie de anttese do direito qua tale e da sua aplicao p. ex. MANUEL DE ANDRADE, Fontes de direito, vigncia, interpretao e aplicao do direito (trabalho preparatrio do actual Cdigo Civil), ao dizer, pg. 14, que a equidade no constitui um sistema normativo (um ordenamento), pois tomada aqui no sentido (...)

59 de justia do caso concreto; e da tambm a exigncia de prvia formulao de uma norma aplicanda pelo prprio julgador mesmo na sua actividade de integrao do direito para alm da analogia (ob. cit., pg. 9, no enunciado do artigo 9., IV, desse trabalho preparatrio e de que resultou o n. 3 do artigo 10. do actual Cdigo; cfr. pg. 15); e OLIVEIRA ASCENSO, O Direito, Introduo e Teoria Geral, 7. ed., quando considera: A resoluo dos casos segundo a equidade contrape-se resoluo dos casos segundo o direito estrito. Pode haver regras e haver equidade, quando o juiz estiver autorizado a afastar-se da soluo legal e a decidir de harmonia com as circunstncias do caso singular. (pg. 221) (...) na equidade (...) no h por natureza aplicao da regra, antes h uma criao para o caso singular (pg. 222), e por isso a equidade no seria fonte do direito: Se fontes do Direito so os modos de formao e revelao de regras jurdicas, a equidade, como critrio formal de deciso, est fora desta noo. No s atravs dela no se determinam regras, como a prpria soluo do caso no se faz atravs da mediao de uma regra (pg. 238). ) Tudo isto quanto ao sistema das normas, que o direito seria, e sua aplicao. Mas uma outra nota se ter de considerar ainda. E que esta: a realidade histrico-social da aplicao do direito vai concebida como uma realidade analisvel em termos de factos (como meros factos observa tambm CARL SCHMITT, ob. cit., 18), como um conjunto de factos autnomos entre si e correlativos racional abstraco das normas ou como a correlativa factualidade (emprica) da idealidade lgica (racional) das normas (da sua lgico-conceitual representatividade e previsibilidade normativo-regulativa). Ora, a realidade histrico-social no se oferece fenomenologicamente desse modo, como um conjunto aleatrio de factos discretos, mas em unidades de acontecimentos histrico-socialmente estruturados, em especificados casos prtico-sociais em que se polariza a inter-aco. Pelo que essa forma de ver a realidade traduz uma analtica decomposio dessas unidades e desses casos em meros elementos empricos diferenciados uns dos outros, e isso assim porque era igualmente prpria dos racionalismos moderno e epistemolgico-positivista, em que o normativismo encontrou a sua possibilidade epistemolgica e metodolgica, uma anloga dicotomia razo (lgica)-factos (empricos) dicotomia que o pensamento jurdico normativista se limitou a converter na sua dicotomia normas-factos. (Para um desenvolvimento deste ponto, v. A. CASTANHEIRA NEVES, Matria de direito matria de facto, in RLJ, 129. Ano (1996-1997), ps. 130, ss., 162, ss.). Por outro lado, reconhecer-se- ainda que desse modo a realidade prtica (a praxis) histrico-social, que a coerncia do sentido prtico-normativo do direito

60 implicar que nele se considere porque essa realidade, com os problemas tambm prticos que suscita, a exigir a normatividade jurdica como indispensvel regulativo de validade e nessa mesma realidade que o direito se projecta como dimenso constitutiva (o direito como dimenso da prtica humana) , ignorada no que especificamente a caracteriza e substituda por uma realidade to-s emprica com a mesma s empiricidade com que os factos so referidos pela lgica e aplicao das normas. O que, por sua vez, a consequncia do fechamento do pensamento normativista no mundo lgico-sistemtico das normas, nos termos que vimos, j que isso o leva a abstrair da inteno prtico-normativa da juridicidade e correlativamente da tenso problemtica de validade prpria dessa inteno e em que haveria de atender, num dilogo prtico-normativo, tambm problemtica especfica da realidade prtica aquela realidade, repita-se, que nessa sua problemtica solicita o direito como soluo e dimenso constitutiva. Resultado, pois, do alheamento do normativismo perante a realidade, que j havamos sublinhado, ao considerar apenas a conceitualizao que dela fazem as normas. O que significa, afinal, que mesmo quanto realidade do cumprimento do direito o normativismo no vai alm das normas, que mesmo nesse ponto se mantm nelas enclausurado.

Conjuguem-se as notas antes enunciadas, relativamente ao sistema das normas e sua aplicao, com a dicotomia norma/factos e a estrita empiricidade desses factos acabados de referir, e teremos o que exactamente se dever entender por paradigma da aplicao, enquanto o paradigma metodolgico do normativismo.

d) Compreendido o normativismo em todas as suas dimenses relevantes e caracterizadoras, cabe finalmente perguntar, mas agora criticamente, pela sua validade actual. Consideraremos para tanto cinco tpicos. ) O objectivo-cognitivismo jurdico, de que o normativismo uma modalidade especfica, implica o erro de entender o direito, por um lado, numa auto-subsistncia objectiva e nessa objectividade exclusivamente manifestado, e, por outro lado, de o considerar assim, susceptvel de um conhecimento pelo pensamento jurdico que, ao vis-lo nessa sua objectividade, o determinaria numa estrita exterioridade cognitiva (conhec-lo-ia de fora), tal como sempre um qualquer conhecimento se dirige ao seu objecto o mesmo dizer que o pensamento jurdico no concorreria em nada para a

61 sua constituio. Por ambas estas notas, o direito seria, tal como vimos, o direito que . Ora o certo que a experincia que dele temos no no-lo revela como objecto (numa mera transcendncia objectiva), mas como problema: como uma

intencionalidade normativa problematicamente

aberta, porque a referir uma

normatividade tambm problematicamente constituenda na sua prpria realizao; e da que o pensamento jurdico no possa assumir a juridicidade, na tarefa da sua realizao, sem assumir o prprio problema prtico-normativo do direito enquanto tal (i. , sem o assumir constitutivamente por dentro). Observe-se, com efeito e quanto ao primeiro dos dois pontos aludidos, que ao pretender ser o direito uma ordem de validade para a prtica histrico-social, decerto que enfrentar o dinamismo problemtico-jurdico dessa mesma prtica e tanto basta para compreender que o direito constituto se revele sempre como uma ordem normativa aberta e irredutivelmente constituenda com o s limite nos limites da prpria inteno de direito e bem assim do seu especfico espao intencional de realizao, ou seja, com os s limites da juridicidade em si mesma (sobre este ponto de importncia fundamental, mas que nos limitamos aqui a aludir, v. Metodologia Jurdica, 206, ss.). Assim, pode aceitar-se que o sistema jurdico objectivado comea sempre por delimitar e pr-determinar o campo e o tipo dos problemas no comeo de uma experincia problemtica posto que, obedecendo a problemtica, pelo menos neste domnio, ao esquema de pergunta-resposta, os problemas possveis comeam, de um lado, por ser aqueles que a intencionalidade pressuposta no sistema (com as possibilidades interrogativas dos seus princpios) admita, e os modos de os pr sero, de outro lado, aqueles que sejam correlativos das solues (respostas) que o sistema tambm oferea , j no lcita a unilateral sobrevalorizao do sistema objectivamente pressuposto que se traduza no axioma de que os problemas a emergir dessa experincia sero unicamente os que esse sistema suscite e no modo apenas por que os aceite. Isto porque a experincia problemtica, enquanto tambm experincia histrica, vem sempre a alargar-se e a aprofundar-se, em termos de exigir novas perguntas (problemas) e outro sentido para as respostas (implicadas em novas intenes que entretanto, e atravs dos novos problemas, se vo assumindo). E perante ela a normatividade sistematicamente prvia traduz apenas a assimilao intencional (em termos de respostas constitudas) de uma certa experincia feita e correlativamente limitada por essa experincia. O que ocorre ento que o sistema (a normatividade

62 pressuposta, com a sua previso referencial) no absorve a nova problemtica. O problema deixa ento de ser a expresso interrogante da resposta-soluo j disponvel, ou a pergunta que antecipa e nos remete a essa resposta-soluo, para ser uma pergunta que ainda no encontrou resposta, uma experincia aportica que no foi ainda absorvida por uma intencionalidade dogmtica acabadamente fundamentante. Da a reconhecida insuficincia dos pressupostos critrios jurdicos positivos disponveis, sejam esses critrios positivos os critrios legais ou outros, para essa constituenda realizao histrico-social da juridicidade. J noutra oportunidade pudemos analisar e sistematizar as diversas expresses dessa insuficincia (O Instituto dos assentos, 198, ss., 208, ss.). Por um lado, e como consequncia daquela histrico-problematicidade jurdica deparmos com uma correspondente historicidade normativa em que as suas implicadas abertura e ndole constituenda se manifestavam em termos j extensivos, j intensivos, j reconstrutivos (Ibidem, 198-203), e evidenciavam, por outro lado e correlativamente, limites objectivos, intencionais e mesmo de validade (Ibidem, 208217) s possibilidades normativas da lei (ou do conjunto dos critrios jurdicos positivamente pressupostos) para a concreta realizao histrica do direito. O que nos impe a concluso de que o direito solicitado e realizando mais, sempre mais, do que o direito pressupostamente objectivado e que, por isso mesmo, este no pode s por si identificar o direito que a prtica jurdico-social exige, que para ela ter de ser a juridicidade prtico-normativamente a realizar. J por aqui se v, com efeito, que o direito no pode ser compreendido pura e simplesmente como um objecto, j que se mostra, ao contrrio, como um problema (problema normativo) sempre em aberto. Quanto ao segundo ponto, ter por sua vez de reconhecer-se, como vai j implicado pela concluso anterior, que, perante esse problema que o direito fundamentalmente , a atitude do pensamento jurdico na assuno e cumprimento da juridicidade no pode ser a de se lhe referir de fora, postulando-a apenas como um heternomo objecto, pois que ter de a assumir por dentro, nessa problematicidade que o seu verdadeiro modo de ser e na intencionalidade normativa que a constitui resolvendo esse seu problema i. , no contnuo normativo-jurdico constituendo que a sua aberta problematicidade exige. O mesmo dizer que a inteno e a tarefa prticas (prtico-normativas) do direito no podem ser postas entre parntesis, para considerar, nos termos conceitual-dogmticos que vimos, apenas as objectivaes em que se tenham traduzido os resultados do cumprimento dessa inteno e tarefa prticas.

63 S assim no seria se pudssemos identificar de todo o direito com as solues normativas que o sistema jurdico positivamente oferea e por essas solues ele fosse exclusivamente determinado como na verdade pretendia o objectivismo dogmtico do normativismo. Com efeito, nesse caso como que bastaria atender apenas s solues objectivadas sem ter de considerar o problema ou os problemas que elas pressupem vimos j de que modo lgico-conceitual e dogmtico o normativismo quis que as coisas se passassem efectivamente assim. Mas reconhecendo-se todos os limites normativos, com as correlativas insuficincias jurdicas, que foram referidos, de novo se compreende tambm que no se poder assumir a normativa juridicidade do direito outra coisa seria a considerao do direito enquanto apenas objectivao e realidade cultural sem assumir igualmente, como se disse, a problematicidade normativo-jurdica implicada no prprio problema do direito, na sua inteno e tarefa prticas. ) O autonomismo abstracto, com o dualismo intencional e metdico implicado, uma outra caracterstica essencial do normativismo que hoje j no pode sustentar-se. Por outras palavras, o platonismo de regras por que o normativismo acaba por se definir de todo inaceitvel. Concluso que se fundamenta num ponto decisivo: a realizao do direito, de que o normativismo daquele modo se alheava ao reduzi-la a uma mera aplicao lgica a posteriori sem significado normativo, verdadeiramente o momento nuclear da constitutiva manifestao normativa do direito, j que a normatividade jurdica decisiva no se revela seno nesse momento e atravs dela. Comprovamo-lo se tivermos em ateno as consideraes seguintes. Em primeiro lugar, h que ter em conta os resultados do movimento da reviso crtico-metodolgica em que o pensamento jurdico se empenhou desde a ltima dcada do sc. XIX at praticamente aos nossos dias. Recordem-se todas as correntes metodolgicas que a participaram o movimento do direito livre, a livre investigao cientfica, a jurisprudncia dos interesses, a jurisprudncia sociolgica, a jurisprudncia da valorao e podemos enunciar esses resultados sinteticamente nestes termos (para maior desenvolvimento, v. Mtodo jurdico, in POLIS, 4, 247, ss.): o objecto problemtico capital do pensamento jurdico deve deixar de pr-se na norma para se pr antes no caso concreto decidendo, pelo que o essencial est na deciso concreta, na judicativo-decisria realizao do direito. E em ordem a ela repensado o prprio sentido da elaborao dogmtica ou doutrinalmente dogmtica do direito positivo a dogmtica tem agora uma tarefa pragmtica (ou prtica), prope-se oferecer directivas ou modelos jurdico-normativos realizao do direito: a

64 dogmtica no uma teoria de proposies apodicticamente verdadeiras, mas fundamentao de decises prticas (F. WIEACKER, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, in Hermeneutik und dialektik. fest. fr Gadamer, II, 312 e ss.; U. MEYER-CORDING, Kann der Jurist heute noch Dogmatiker sein?, 20 e ss., e passim). Este sentido e este compromisso prtico-normativos do pensamento jurdico no poderiam, por outro lado, deixar de implicar a convocao de fundamentos normativos extratextuais (relativamente s positivas normas jurdicas), sejam eles interesses, fins ou valores, enquanto factores decisivos quer da determinao do sentido normativo-jurdico das normas e do seu concreto cumprimento, quer da integrao e do desenvolvimento do sistema positivo que a referncia problematicidade concreta da realizao do direito revela continuamente necessrio. Por tudo o que o pensamento jurdico deixava de ser to-s o analtico-teortico conhecimento (a reproduo) de um direito pressupostamente constitudo a que se seguiria uma mera aplicao, para participar ele tambm na normativa constituio (na produo) do direito atravs da sua problemtico-concreta e judicativo-decisria realizao histrica e enquanto uma tal realizao exige j uma concretizao, j uma integrao, j um autnomo desenvolvimento constitutivo do direito positivo. O pensamento jurdico revelava-se assim normativamente constitutivo. Alis, no foram estes resultados mais do que o retomar de uma ideia capital para a compreenso do verdadeiro sentido do direito e que o normativismo, na sua inteno teortico-normativa abstracta e lgico-conceitual, minimizava. E que esta: o direito no o antes da sua realizao, pois s na sua realizao adquire a sua autntica existncia e vem sua autntica realidade. J o disse expressivamente IHERING: O direito existe para se realizar. A realizao do direito a vida e a verdade do direito; ela o prprio direito. O que no passa realidade, o que no existe seno nas leis e sobre o papel, no mais do que um fantasma de direito, no so seno palavras. Ao contrrio, o que se realiza como direito o direito (...) (L'Esprit du droit romain, trad. franc., III, 16). E h uma razo essencial para que as coisas se compreendam assim. que tambm no direito e sobretudo no direito como entidade prtica a determinao da essncia no comprova a existncia: o direito no (no direito) sem se manifestar na prtica e como uma prtica. No temos direito s porque pensamos a essncia jurdica ou a juridicidade, ou porque construmos um sistema de normatividade jurdica teremos quando muito a possibilidade (ideal) do jurdico e nada mais. S o cumprimento histrico-concreto, que lhe permite afirmar-se como efectiva dimenso da

65 prtica humano-social, transforma a juridicidade em direito. S a ordem que tem fora conformadora da realidade considera analogamente WELZEL, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. ed., 165 direito, e a ordem ideal que no possui essa fora, no preenche esse elementar pressuposto do conceito de direito. E que a realizao do direito exige que se ultrapasse constitutivamente (em termos normativamente constitutivos) um qualquer sistema abstracto de normas, que portanto o direito realizando no coincida com o oferecido na abstracta autonomia desse sistema e ser antes funo da problemtica concreta dessa realizao, o que tambm se compreender tendo em conta trs pontos. Se voltarmos a ter presente que a historicidade da problemtica normativo-jurdica implicada pela realizao concreta do direito obriga o pensamento jurdico a dar-se conta de todos os limites normativos, j atrs aludidos, da normatividade objectivamente pressuposta para cumprir a inteno do direito que a ordem jurdica postula, logo se concluir pela necessidade de um contnuo desenvolvimento constitutivamente integrante daquela normatividade jurdica pressuposta. O que obriga, com efeito, referncia a outros critrios e fundamentos que dem validade a essa constitutiva integrao, para alm daqueles que imediatamente oferea a disponvel normatividade positiva. Obriga, em ltimo termo, contnua referncia queles mesmos valores e princpios normativos (princpios transpositivos e mesmo suprapositivos, como se ver a propsito do jurisprudencialismo) que, sendo os fundamentos regulativos da ordem jurdica e do seu sistema normativo, ho-de ser tambm os ltimos e decisivos fundamentos-critrios de realizao do direito. Em segundo lugar, h que atender indivisvel solidariedade, verdadeiramente unidade normativo-metodolgica entre a interpretao e a aplicao tomadas estas categorias nos termos por que foram discriminadas pela metodologia jurdica normativstica. Pois tambm aqui h muito se sabe que a interpretao o resultado do seu resultado (G. RADBRUCH), que no ela uma determinao a priori, seja exegtica ou analtica, de uma normatividade subsistente em abstracto ou em si, sendo pelo contrrio constituda pela relao hermenutico-normativa entre a norma e o caso concreto, e relao essa que no s integra a realidade social, que o caso manifesta, no processo normativo da realizao do direito e assim a revela um momento constitutivo da prpria normatividade jurdica (ponto este especialmente analisado por F. MLLER, Normstruktur und Normativitt, 77, ss., 184, ss., e passim, ID., Juristische Methodik, 6. ed., 138, ss.), como obriga ainda a concluir que a interpretao apenas se consuma na

66 deciso concreta e que o contedo normativo-jurdico assim constitudo segundo o esquema do crculo hermenutico, se quisermos que acaba por imputar-se norma interpretanda, enriquecendo-a e determinando-a nessa mesma medida (v., para desenvolvimento, Questo-de-facto Questo-de-direito, 286, ss.; F. MLLER, Normstruktur, cit., 192, ss. e passim). O que, conjugado com o ponto anterior, implica ainda ter de concluir-se que nesta interpretao-realizao a norma se v duplamente transcendida: no apenas pela realizao do concretum decidendo, a exigir o constitutivo desenvolvimento concretizador, mas ainda pela normatividade da intencionalidade jurdica fundamentante, pelos princpios jurdicos em que se determina o sentido do direito desde logo, e por isso a realizao do direito, ao assimilar estas duas dimenses translegais, embora porventura atravs da norma jurdica positiva, tem de reconhecer-se com uma irrecusvel autonomia constitutiva. E tudo isto, decerto, em referncia s prprias normas determinadas, pois quanto s prescries

indeterminadas (com clusulas gerais, conceitos indeterminados, conceitos de valor, etc.), incompletas (p. ex., no caso dos tipos abertos) ou de discricionariedade, a autnoma funo constitutiva da realizao do direito a prpria evidncia. Em terceiro lugar, e como resulta j dos dois pontos anteriores, no menos se reconhece um continuum entre a interpretao e a integrao integrao que se alarga para alm do domnio estrito das lacunas, o domnio das omisses intra-sistemticas, para abranger ainda a autnoma constituio normativa transistemtica, como j no-lo mostrou concludentemente LARENZ (v. Wegweiser zu richterlicher Rechtsschpfung, in Nikisch - Fest., 290, ss.; ID., Methodenlehre, 6. ed., 413, ss.), seguido de CANARIS (v. Die Feststellung von Lcken im Gesetz, 2. ed., 129, ss., e passim). Ponto este que tambm, desde que HECK para ele comeou a chamar a ateno, hoje um resultado adquirido pelo pensamento metodolgico, ao dar-se este conta de que o ncleo da normativa realizao do direito se revela na dialctica entre um constitudo (o critrio normativo pressuposto) e um constituendo (o normativo de contnua integrao), e constituendo que apenas se acentua medida que o normativo constitudo se vai rarefazendo e mesmo formalmente desaparece, mas sem que esteja ausente em nenhum momento ou acto da concreta realizao jurdica. Que tanto dizer que os limites entre o direito que e o direito que deve ser distino de que se alimentava, como sabemos, o normativismo jurdico positivista se esfumam, pois que num dever-ser assumido autonomamente pelo pensamento em termos fundamentantes e constituintes que o direito positivo acaba por ter o critrio decisivo da sua interpretao e integrao.

67 O que faz tambm com que estes trs momentos, logicamente distintos em abstracto, sejam metodologicamente indescernveis em concreto, j que todos eles se integram no mesmo objectivo prtico-normativo: a vlida ou justa (com justeza material) realizao do direito atravs da mediao que oferea (enquanto e no grau em que a oferea) o pressuposto direito positivo. Numa palavra, o sistema normativisticamente positivo acaba por ser apenas um conjunto de formais critrios jurdicos utilizados ao servio de uma inteno normativa que o ultrapassa. O que do mesmo passo significa que o direito histrico-socialmente realizado bem mais vasto e rico do que aquele que apenas pela normativa legalidade se define no seu corpus formalmente prescrito. E se com isto se pe directamente em causa o autonomismo abstracto do normativismo (o direito existiria objectivamente no sistema abstracto das normas) esta uma concluso que tambm j hoje geralmente se reconhece. Consideremos esta expressiva formulao de P. NERHOT (Interpretation in legal sciences. The notion of narrative coherence, in P. NERHOT (ed.), Law, Interpretation and Reality, 197), entre inmeras outras que podiam ser citadas: By defining the law as a system of norms one is in fact entering a complete blind alley as to what the law might be. ) O racionalismo no menos nessa expresso errada da racionalidade jurdica. A razo jurdica no pertence razo terica, mas razo prtica s a razo prtica pode assumir a inteno prtico-normativa da juridicidade, ainda que no importe saber neste momento que modalidade particular da razo prtica lhe especificamente prpria, se a racionalidade hermenutica, a racionalidade tpico-retrica ou argumentativa, a racionalidade teleolgica ou porventura uma racionalidade prtica especificamente jurdica (sistemtico-problematicamente normativa e dialecticamente judicativa) sobre este ponto, pode ver-se desde j, Metodologia jurdica, 70-81, 155-159). E ser ilusrio pensar que atravs de uma conceitualizao dogmtica se lograsse converter essa racionalidade prtica numa racionalidade s teortico-cognitiva como vimos ter sido uma tentativa particularmente caracterizadora do normativismo. Tal s seria possvel, como tambm j pudemos compreender, se a objectiva normatividade jurdica se fechasse sobre si prpria num sistema dogmtico de todo alheado do dilogo problematicamente normativo com a realidade prtica que solicita o direito e em que ele se dever realizar, se fosse, pois, o direito essencialmente uma lgica sem sentido prtico (e prtico qua tale, a implicar a validade axiolgico-

68 -normativa referida aco e a exigir justeza judicativa na aco) que tanto dizer, se a normatividade jurdica renunciasse a ser normatividade do direito, se o direito deixasse afinal de ser direito. Nem por outra razo a prpria inteno dogmtica do pensamento jurdico foi chamada a uma ndole tambm prtica ponto este j antes referido ao compreender-se que a dogmtica jurdica no poderia ser simplesmente conceitual (sistemtico-conceitual) e antes de uma intencionalidade normativamente prtica atravs da elaborao problematicamente reflectida de orientaes ou modelos normativo-jurdicos para a concreta realizao do direito, pois de contrrio deixaria mesmo de ter hoje sentido (v. U. MEYER-CORDING, Kann der Jurist heute Dogmatiker Sein?, 20, ss., e passim). Por outro lado, tambm os valores em que o racionalismo jurdico dogmtico-conceitual e sistemtico-dedutivo poderia unicamente pensar, e que seriam to-s os valores formais da objectividade-segurana e da igualdade lgico-formal, se mostravam insuficientes e superados nesse seu sentido. Pois actualmente irrenuncivel a referncia do direito a valores e princpios (normativo-materiais) que lhe assimilam, por um lado, uma inteno de justia material e, por outro lado, lhe garantam uma realizao de justeza concreta, em que a igualdade deixa de ser apenas formal para ser tambm de sentido material. Nem com outro sentido (de uma inteno normativo-material) que se pensa nos nossos dias inclusive a constitucionalidade (v., por todos, GREGRIO PECES-BARBA, Los valores superiores, 1986; GUSTAVO ZAGREBELSKY, Il diritto mite, passim). ) O atomismo abstracto-analtico e aproblemtico com que o normativismo pensava a realidade social da aplicao do direito no menos fortemente criticvel. E essa crtica est feita, ao termo-nos dado conta de que a considerao apenas emprico-analtica dessa realidade, vendo nela to-s factos discretos e por exigncia de uma estrita perspectiva lgica da referncia das normas (tambm apenas lgico-conceitualmente entendidas) a essa realidade, abstraa da verdadeira realidade que solicita o direito e em que ele chamado a realizar-se: a realidade prtica da inter-aco comunitria, a manifestar-se em acontecimentos prtico-sociais de uma unidade tambm prtico-significante e de que emergem os concretos problemas jurdicos (casos jurdicos) decidendos. Casos jurdicos esses que, sendo embora a decisiva polarizao da referncia prtica do direito, o normativismo insusceptvel de pensar, preso como est sua estrita reduo dicotmica de apenas normas/factos. Pelo que a abstraco

69 dessa realidade implica o esquecimento do problemtico dilogo de validade normativa que o direito, enquanto direito, deve manter com a realidade social, para lhe substituir a preocupao de garantir a lgica aplicao das normas. O seu universo to-s o universo lgico das normas. Da que uma das mais insistentes censuras ao pensamento jurdico normativista, a sua alienao das exigncias da realizao normativa e praticamente adequada (com problemtica justeza material) do direito e assim dos verdadeiros problemas normativo-jurdicos da prtica jurdica, tem naquela

inconsiderao a sua incontestvel razo de ser. ) O logicismo metdico , por ltimo, um erro metodolgico cuja crtica h muito est feita e que j hoje se pode ter por definitivamente superado. Crtica e superao que se reconhecem concludentes nos dois planos a que importa atender: tanto de facto ou mostrado que a realizao do direito nunca opera efectivamente segundo um esquema s lgico-subsuntivo de aplicao, como de iure, ao concluir-se que a realizao do direito no deve orientar-se metodologicamente por esse esquema metdico. Quanto ao primeiro ponto, h que ter presente todas as investigaes que tiveram por objecto a anlise do efectivo proceder das sentenas judiciais (v. Mtodo jurdico, in Digesta, II, 309, ss.); quanto ao segundo ponto, dir-se- que nesse sentido toda a actual reflexo metodolgico-jurdica (v., Metodologia jurdica, passim). Por isso se v hoje o pensamento jurdico numa indesmentvel situao ps-positivista (ps-positivstico-normativista) e justamente pelo reconhecimento de uma indefectvel mediao prtico-normativa na concreta realizao do direito.

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CAPTULO II O FUNCIONALISMO

O normativismo fechava a normatividade jurdica numa sua postulada autonomia aquela autonomia que um sistema lgico-conceitualmente dogmtico de normas constituiria e desenvolveria numa sua especfica racionalidade. Racionalidade que tendia a ser assim uma lgica de normas e que, como tal, pensava em ltimo termo o direito como uma juridicidade formal. Ora, querendo vencer esta autonomia lgico-dogmtica e formal para passar a comprometer o direito com as exigncias da realidade prtica (a realidade histrico-social, com as suas dimenses poltica, social em sentido estrito, econmica, etc.), querendo mesmo pens-lo como funo normativa dessas prticas exigncias contextuais, foi o que determinou a formao de uma outra perspectiva da juridicidade, que se designar por funcionalismo jurdico. esta uma perspectiva complexa, em que teremos de diferenciar diversas modalidades, podendo embora dizer-se em geral que a maioria dessas modalidades se props aquilo que se tem designado por materializao da juridicidade (materializao por referncia social ou pela assimilao jurdica daquelas exigncias da realidade histrico-social, em oposio formalidade jurdica normativista). Salvo, porm, quanto modalidade especfica do funcionalismo sistmico, no qual uma inteno apenas de estruturao de uma contingncia prtica materialmente de todo varivel e irredutvel, que seria prpria das sociedades contemporneas, no deixa de ter tambm uma ndole s formal posto que de uma formalidade sistmico-funcional decerto bem diferente da que correspondia ao normativismo , no comungando, portanto, naquela

materializao do jurdico, que tem mesmo por actualmente impensvel. Tudo o que veremos. De momento, o que importa acentuar que o funcionalismo jurdico ser tambm caracterizado pelas respostas, pelas suas diferentes e especficas respostas, s trs perguntas que conhecemos e foram enunciadas em geral. S que aqui so indispensveis alguns esclarecimentos prvios, de que sumariamente nos temos primeiro de ocupar.

71 1. a) Devemos, em primeiro lugar, considerar que o funcionalismo que nos nossos dias est a atingir to fortemente o pensamento jurdico, como que numa diferente recompreenso do direito, no deixa de ser a expresso final, e justamente no universo jurdico, de certa atitude da cultura europeia que se comeou a forjar tambm no pensamento moderno, em ruptura com o paradigma cultural clssico, e que se radicalizou no nosso sculo. O pensamento clssico, com base platnico-aristotlica e numa atitude teortica (contemplativa) perante o Ser ou a ordem natural de um cosmos, tendia a pensar sempre em termos ontolgicos, j mais substancialistas, j mais essencialistas posto que um ontolgico a que seria imanente uma teleologia, a teleologia da manifestao e desenvolvimento dos seres na sua especfica perfeio e assim na dinmica de potncia a acto (ARISTTELES). Saber, sabemo-lo e tambm j o dissemos, era referir algo como ser-objecto, ou no modo de uma entidade que seria em si, e determin-lo categorial-conceitualmente numa estrutura racional que culminava num juzo proporcional de verdade. Enquanto que para o homem moderno seria outra a sua compreenso do Ser no j aquele ser em si, fosse parmnico (de uma permanncia esttica), fosse aristotlico (de uma imanente dinmica e teleologia manifestantes) e numa subsistncia absoluta a solicitar apenas uma inteligibilidade determinativa, e sim uma energeia, um ser de energia dinmica e evolutiva que se desenvolvia com novidade, com irreversibilidade e com historicidade ser de uma aberta indeterminao que permitiria a interveno transformadora e de todo alheio ao eterno retorno do mesmo, ou ao carcter cclico de tudo e particularmente do tempo, que esteve sempre latente no pensamento grego. Alis, a fsica moderna no s nos ps como que perante uma irreversibilidade essencial na manifestao e compreenso dos fenmenos inteligveis (I. PRIGOGINE, O fim das certezas, 1996, na trad. port.) como veio revelar que o universo teria tido um comeo (a hiptese do big bang) e que na sua transformadora evoluo (em retraco ou em expanso?) ter um termo (a hiptese do big crunch), ambos j porventura susceptveis de se determinarem num clculo de tempo, que assim o cosmos no seria afinal eterno (sem princpio, nem fim, na sua absoluta subsistncia ontolgica) e acabado e perfeito (no modo de ser desse absoluto que manifestaria) como pensavam os gregos e com eles em geral todo o pensamento clssico (embora no o cristianismo, dada a invocao da Criao e o prprio problema teolgico, e at antropolgico, do comeo v. sobre este problema S. AGOSTINHO, Civitas Dei, Liv. XI, Cap. 4, ss.), mas antes de uma contingncia que um mistrio e de uma precariedade que exclui o sentido a essncias substanciais ltimas e absolutas. A

72 permitir inclusive a ironia dos filsofos para com a filosofia tradicional e os seus poderes (O Sol, a nossa terra e o vosso pensamento no tero sido mais do que um estado espasmdico de energia, um instante de ordem estabelecida, um sorriso esboado pela matria a um canto do cosmos (...) O cataclismo da matria. Concordem que esta uma grande divergncia entre o nosso pensamento e o pensamento clssico e moderno do Ocidente (...) J. F. LYOTARD, LInhumain. Causeries sur le temps, 1988, cap. I). Ser, pois, que, nessa sua energia criadora transformadora e evolutiva, exclua a referncia que apenas compreendesse o ser enquanto ser (ARISTTELES) para lhe substituir e este um ponto de importncia capital uma sua considerao sobretudo pelos resultados que produzisse ou pela possibilidade de efeitos que oferecesse. O que significava, e a concluso relevante, que a compreenso do ser, e com ela a de tudo, adquiria um sentido funcional e se via submetido ao tipo de razo que HORKHEIMER designou por razo instrumental (HORKHEIMER, Zur Kritik der instrumentellen Vernunft, 2. ed.). Assim como o homem, a estrito nvel antropolgico e numa directa correlao com essa compreenso do Ser, deixou de ser um homem simplesmente contemplativo que procura a verdade e que no conhecimento terico da verdade absoluta teria a sua plena realizao e a sua felicidade (refira-se de novo ARISTTELES), para se assumir como um homem agente capaz de numa inteno de mobilizao criadora que a prpria cincia, projectada no Gestell da tcnica (HEIDEGGER), permitiria recorde-se o scientia propter potentiam de F. BACON e que teve a sua expresso forte (e tambm ingnua, sabe-se igualmente hoje) na f iluminista na razo-cincia e no progresso que ela parecia prometer; e no menos, ainda que com a interveno tambm de outros pressupostos, na mutao de sentido proposta pelo marxismo e enunciada na conhecida tese XI sobre FEUERBACH (os filsofos no tm feito seno interpretar o mundo de diferentes modos, e trata-se agora de o transformar). Um homem, pois, senhor do seu destino (da resultou, em perspectiva religiosa, a secularizao) que o construtor do seu mundo, que vive exclusivamente na histria (o imanentismo metafsico de acabada expresso em HEGEL) e como ser histrico ou da histria (mais do que como ser de uma natureza) e que a orienta funcionalmente segundo a opo dos seus projectos. Corolrios de tudo isto, pela mediao da autonomia desse homem moderno e da convocao da sua subjectividade como fundamentante ltima em todos os domnios: a libertao da poltica, o pragmatismo filosfico, o utilitarismo social (esta consequncia tambm da libertao do econmico). Depois, j no nosso tempo, as formas radicais do

73 secularismo militante, da incondicional libertao perante a tica e em que a uma lgica do dever (trans-individual) se sucede uma lgica do direito, s de direitos individuais que acabaram por confundir-se com interesses (cfr. G. LIPOVETSKY, O crepsculo do dever, trad. port.), tal como no plano social o materialismo utilitarista do bem-estar, a convocao do Estado simplesmente para o desenvolvimento e a satisfao econmico-social, enquanto Welfare State, etc. E se de sentido diferente o projecto crtico e tambm transformador da emancipao, no deixa ele de funcionalizar igualmente a compreenso da realidade (da realidade social em ltimo termo) e a interveno nela. Da, como natural e final consequncia, que a substncia (subsistncia de uma identidade material) tivesse de enfrentar e de ceder funo (relao condicionante do diferente) no pensamento em geral e tambm no pensamento jurdico (v. Substanzbegriff und Funktionsbegriff, de CASSIRER, 1910, para o primeiro, e Substanz und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, de SIEGRIED MARK, 1925, para o segundo, posto que em inteno crtica), tal como analogamente tambm no pensamento jurdico a estrutura se v considerada vs. funo (v. BOBBIO, Dalla struttura alla funzione, 1977). E igualmente se poder compreender que o funcionalismo se tenha volvido uma nova perspectiva para o pensamento e que particularmente no domnio da inteligibilidade da praxis humano-social se haja convertido numa verdadeira filosofia social (N. BOBBIO), tal como no pensamento clssico fora o teleologismo (o teleologismo implicado, como se viu, no ontolgico) e no pensamento moderno (pensamento de sentido cientfico-emprico) o causalismo. Abandona-se, de novo se diga, o ponto de vista da considerao do ser no modo de constncias essenciais (ainda que com as possibilidades dinmicas que as teleologias das essncias revelassem) e no menos no modo do determinismo das causas a produzirem necessariamente certos efeitos (em que a ideia de uma constncia ltima, a de uma ordenao globalmente pressuposta, se mantinha, embora j no ontolgica, mas emprica) e adopta-se o ponto de vista da variao contingente de variveis no quadro complexo de estruturas organizatrias ou de sistemas referveis, com o objectivo de uma mobilizao de possibilidades e meios para uma programao estratgica de fins controlveis pelos efeitos.

74 b) Se fomos assim postos perante a perspectiva cultural do funcionalismo em geral, impe-se todavia uma dilucidao do conceito de funo, j que sem esse conceito o entendimento do prprio funcionalismo no s seria insuficiente como ficaria pouco claro alm de que esse conceito, se lhe vai decerto implicado, no simples, nem unvoco. Deixemos de lado o conceito clssico da functio, a designar o desempenho de um munus (o munus do sacerdote, do educador, do governante, etc.), e que tambm juridicamente se tornou comum para referir quer poderes-deveres (p. ex., do pai, do tutor, do administrador, etc.), quer a tarefa ou o conjunto das tarefas definidas por um estatuto de servio (a funo do funcionrio). Mais importante ser considerar o seu conceito matemtico e porventura o que no pensamento moderno, desde o sc. XVI, primeiro se diferenciou a enunciar a correlativa condicionalidade/dependncia de variveis, j numa relao imediata entre elas (p. ex., a dependncia de uma grandeza, como varivel dependente, de uma outra como varivel independente), j no quadro de um determinado conjunto (cada factor-varivel tem um valor e um relevo dependente dos outros: a variable whose are determined by these of one or mere other variable), e simultaneamente a equivalncia entre elas como elementos do conjunto e para a sua formao ou funcionamento (a equivalncia funcional). Numa outra linha, em que as qualidades do elemento ou a sua materialidade j tem relevo, funo ser a operao ou a actuao especfica de algo com ergon, aquele operar ou actuar prprio de algo e que por isso se diz a sua funo (a funo do olho olhar, a da caneta escrever, a do martelo martelar, etc.). Diferente ser o sentido ainda de referncia operatria, mas j de uma operatria finalisticamente relacionvel, aquela pensada mediante o esquema meio/fim e segundo o qual o meio, se haver de ter decerto certas qualidades, no importa ou vale por si, mas pela aptido para atravs dele se realizar o fim prefixado. Nesta relao operatria o prioritrio e o mais importante ser o fim ou os fins visados e o que lhe relativo e a ele se funcionaliza ser o meio ou os meios mobilizveis para o seu cumprimento. Reconhecer-se- tambm implcito nesta relacional e finalstica operatria ainda uma qualquer forma de causalismo (o operar com o meio causante dos efeitos que sero a realizao do fim). Trata-se de um conceito de funo que o sentido mais comum do finalismo jurdico sobretudo convoca (v., por todos, A. SANCHEZ DE
LA

TORRE, Sociologa del Derecho,

1985, 80, ss.) e que se vai efectivamente revelar importante para algumas das modalidades desse funcionalismo.

75 Perspectiva distinta a que v a funo na pressuposio de um todo e segundo o processo de uma dinmica especfica. um conceito com origem, particularmente relevante, na biologia, na psicologia, etc., em que o todo entendido como organismo e que por isso se poder dizer um conceito fisiolgico (funes que o organismo ou a mente desenvolvem em resposta s necessidades do indivduo) e adoptado analogicamente tambm pela sociologia, embora por certas orientaes menos actuais da sociologia : funo ser, neste sentido, a prestao continuada que um determinado rgo d para a conservao e o desenvolvimento de um organismo considerado no seu todo. Com duas notas, no entanto: a relao meio/fim aqui substituda pela relao todo/parte (o elemento vale como elemento de um todo e pela sua aptido operatria nesse todo), embora o todo seja tambm pensado como um todo finalizado, um todo que cumpre um fim (a realizao da vida, a afirmao de individualidade, etc.) e em que, portanto, no est inteiramente alheia a relao causal, ainda que de uma causalidade em que o todo maior (no seu efeito globalmente finalizado e logrado) do que a soma (a mera causao acumulada) das partes. Um passo mais, caracterizado pelo abandono no s de categorias pensadas para alm do processo global, posto que atravs dele, e que teriam ainda laivos metafsicos prprios da ontolgica teleologia clssica (a vida, a individualidade, etc.), como da prpria referncia a fim (a fins), que ainda se mantinha no conceito anterior, e para que, ao atingir-se um conceito de funo libertado justamente da considerao de fim, um Zweckfrei Funktionsbegriff (LUHMANN, Soziologische Aufklrung, 1, 4. ed., 10), tivssemos um seu conceito rigorosamente funcional. Traduziu-se esse passo na substituio do conceito de organismo pelo de sistema e para referir a auto-organizao unitria de um complexo de relaes entre elementos (Complex of interacting elements) enquanto variveis no processo dessa organizao auto-organizao que j no convoca nada mais para alm dela enquanto tal, embora postule uma identidade (a identidade de invarincia auto-organizada) e correlativamente uma diferenciao perante o meio exterior do sistema, e que ser o seu mundo, como que num esforo de neguentropia (entropia negativa). Acentue-se, porm: se a auto-organizao um processo interno, o seu relevo est sobretudo em manifestar e garantir uma diferenciada autonomia perante o meio exterior; o que significa que a relao importante agora a relao sistema/meio exterior. Conceito este do sistema que foi adoptado e se generalizou em todos os domnios em que se queira pensar a racionalizao de uma complexidade, desde a fsica e qumica biologia, desde a

76 sociologia s cincias humanas em geral (poltica, ecologia, direito, etc.), a ponto de essa insistente generalizao justificar que se fale de uma actual galxia auto (P. ROSANVALON) v. L'Auto-organisation, De la physique au politique, Colloque de Cerisy, sob a direco de Paul Dumonchet et Jean-Pierre Dupoy, 1983. E falando de sistema nestes termos, no pode omitir-se desde j uma distino cuja acabada caracterizao e relevo melhor compreenderemos noutra oportunidade a distino entre uma compreenso ciberntica e uma compreenso autopoitica de sistema e que tem sobretudo a ver com dois modos diversos de entender o seu processo de identidade e diferenciao (N. LUHMANN, Soziale Systeme, 26) ou a diferenciao e a autonomia do sistema perante o meio exterior. No primeiro caso, a incidncia feita na diferenciao por adaptao covariante do sistema com o meio e o sistema visto como um sistema aberto (L. V. BERTALANFFY, General System Theory. Foundations, Development, Applications, 4. ed.: no segundo caso, pelo contrrio, acentua-se a autonomia do sistema perante a complexidade dinmica do meio, e que ele garantiria por um processo de auto-referncia reconstitutiva, a reconstruo dos elementos do sistema atravs de outros seus elementos (auto-poisis), e assim numa clausura de sentido (de comunicao) e constitutiva, ainda que com abertura s informaes recebidas do meio e consideradas como estmulos-rudo (N. LUHMANN, ob. cit., passim; ID., Die Einheit des Rechtssystems, in Rechtstheorie, 14 (1985), 129, ss.; G. TEUBNER, Recht als autopoietisches System, passim). De momento, todavia, o que importa considerar que a referncia ao sistema, em termos amplos ou a abranger as duas modalidades aludidas, determina j estritamente a adopo de the functional point of view para o conceito de funo a implicar assim uma acabada desontologizao dos elementos relevantes a favor da s funcionalizao deles na exclusiva referncia sistmica. Trata-se, pois, de um conceito sistmico da funo que se enunciar nestes termos: a funo ser a exigncia ou as exigncias performativas que um sistema implica quer para os seus elementos em ordem diferenciada subsistncia, ao equilbrio auto-organizado e ao desenvolvimento autnomo do sistema, quer para o prprio sistema enquanto tal e que igualmente lhe garanta a sua identidade/diferenciao perante os outros sistemas ou o meio exterior (o seu mundo); de outro modo, os contributos ou prestaes que os elementos de um sistema so chamados a realizar justamente como elementos dele e como possibilidades auto-referidas na sua constitutiva auto-organizao (autopoisis).

77 S que este conceito admitir ainda uma diferenciao consoante se considerem apenas as consequncias objectivas que o elemento ou os elementos operem como tais no sistema (e o conceito sistmico de funo ser entendido numa estrita perspectiva analtico-objectiva) ou tambm os efeitos que mediante o elemento ou elementos se projectam alcanar num processo finalizado que opere com eles, dadas as possibilidades que nesse sentido ofeream como elementos do sistema (e o conceito sistmico de funo j ser visto numa perspectiva de finalidade subjectivamente programada). Neste segundo entendimento dir-se-, na definio de VICENZO FERRARI (Funzioni del diritto, 20-25), que funo de um elemento operante no sistema a tarefa ou o conjunto de tarefas, no incompatveis entre si, que so atribuveis primariamente a (um qualquer) elemento (do sistema) pelo sujeito que actua mediante ele no sistema (p. ex., a funo econmico-social ou a causa do negcio jurdico no sistema jurdico-social e mobilizvel para o fim em que o sujeito veja o seu motivo de negociar). Com trs notas a sublinhar. Por um lado, a funcionalidade compreendida em geral, ou num caso e noutro, por um tipo especial de efeito no quadro sistmico funo caracterizada por um tipo especial de efeito (LUHMANN, Funktion und Kausalitt, in Soziologische Aufklrung, I, 10) ; por outro lado, essa funcionalidade pressupe uma particular aptido do elemento, pelas suas caractersticas, para o efeito relevante e assim no se pode ver o elemento como inteiramente fungvel ou como uma simples varivel; por outro lado ainda, e agora em referncia s quele segundo sentido diferenciado, retoma-se de algum modo o esquema meio/fim na definio da funo. E numa sntese poder dizer-se que, nestes termos, funo um conceito de sentido consequentemente operatrio que refere um elemento de um sistema e a com uma particular actividade a que se reconhecem (estruturante e pressupostamente) certos efeitos sistmicos ou a que se imputam e por que se programam (opcional e finalisticamente) certos fins (objectivos) e de que se esperam certos resultados/efeitos. Compreende-se assim que este conceito (ou estes conceitos) de funo se veja objecto de uma crtica determinada pela inteno de caminhar para uma radical perspectiva funcionalstica. Segundo LUHMANN (ob. loc. cit., 10, ss.) continuaria nesse conceito uma latente causalidade os elementos do sistema no deixavam, daquele modo, de ser vistos como causas particulares de certos efeitos no sistema assim como relativamente ao prprio sistema no estaria de todo ausente urna perspectiva ontolgica na determinao dele em termos ainda de ser-e-no-ser (Seins-und-nicht-Nichtseins). Quer dizer, deste modo e tendo sobretudo em ateno essa alegada

78 persistncia ontolgica, uma estrutura subsistente mantinha-se como o pressuposto decisivo do entendimento da funo: uma estrutura, que em si se postulava, implicava e determinava o sentido da funo (das funes). Da que o funcionalismo autntico houvesse de libertar-se tanto deste ontologismo, como, e sobretudo, daquele causalismo: a funo, diz nesta linha LUHMANN (ob. cit., 14), no um efeito causante, mas um esquema regulativo de prestaes equivalentes; designa um especial ponto de vista a partir do qual possibilidades diferentes podem ser concebidas num aspecto unitrio, nesta perspectiva as prestaes particulares aparecem como equivalentes, permutveis entre si, fungveis, posto que enquanto fenmenos concretos sejam incomparavelmente diferentes. Assim, p. ex., se segundo MALINOWSKI a funo do rito ser a de facilitar a adaptao em situaes emocionalmente difceis, pode-se perguntar quais outras possibilidades de solues existem para este problema e ento o rito entra numa relao de equivalncia funcional com outras possibilidades, como porventura lamentos, irritao, humor, roer as unhas..., etc. Com o que a desontologizao e a causalidade dos elementos funcionais para s considerar a funcionalidade enquanto tal seria completa, seriam eles relevantes to s como puras variveis nessa equivalncia funcional a classe de todas as possibilidades funcionalmente equivalentes designada geralmente como varivel (LUHMANN). Por outro lado, o domnio da equivalncia de uma funo depender da definio do ponto de vista funcional de referncia (Bezugsgesichtspunktes) e, inversamente, esta definio tem a funo de constituir um tal domnio de equivalncia e justificado somente atravs desta capacidade de ordenao para tornar compreensvel a equivalncia funcional basta uma relativa invarincia de um ponto de vista de referncia que seja separvel de outros pontos de vista de referncia. Assim teramos um conceito da funo num funcionalismo de equivalncia (H. RYFFEL) ou apenas funcionalisticamente definido, que se aproximaria do seu conceito matemtico e se poderia enunciar, ainda segundo LUHMANN, nos termos da definio de KANT: uma funo a unidade de aco a ordenar representaes diferentes sob um ponto de vista comum (gemeinschaftlichen). E com duas consequncias: no s deixaria de ser uma qualquer relao causal pressuposto de funo, e pelo contrrio ter-se-ia de ver na relao causal um caso de aplicao da ordenao funcional (sobre este ponto, v. LUHMANN, ob. cit., 16, ss.) como a funcionalidade no implicaria a prvia considerao de um sistema e antes seria o ponto de vista de referncia postulado (p. ex. pelo objectivo determinante), que implicaria a escolha, dentre as prestaes funcionalmente equivalentes, das funes que

79 se tivessem por relevantes e bem assim a sua ordenao numa estrutura, num sistema de organizao e contrle eficientes. Com o que afinal a relao entre estrutura/sistema e funo se inverteria: no seria a estrutura/sistema a determinar a funo ou funes, mas a funcionalidade reflexiva de um ponto de vista de referncia e de objectiva relevncia a determinar a estrutura/sistema que seria correlativamente adequado. O que imporia que a uma perspectiva estrutural-funcional, em que o conceito de estrutura se pr-ordena ao conceito de funo e se pergunta pelas prestaes funcionais que o sistema exige, se substitusse uma perspectiva funcional-estrutural, em que o conceito da funo se pr-ordena ao conceito de estrutura e que permitir perguntar pelas funes de estruturas sistmicas sem ter de pressupor uma integrante estrutura de sistema como ponto de referncia e assim problematizar tambm o prprio sentido da formao do sistema. Aquela primeira perspectiva ter sido a do pensamento sociolgico de PARSONS, esta segunda a que LUHMANN adopta e lhe contrape (v., deste ltimo A., Soziologie als Theorie sozialer Systeme, in Soziologische Aufklrung, cit., 113, ss.). Inverso de perspectiva de cujo relevo para entender o funcionalismo jurdico nos daremos conta. E no terminaremos esta determinao conceitual sem uma ltima observao. Se acabamos de ver a fungibilidade e a equifinalidade a caracterizarem o conceito mais funcionalstico de funo, tambm sempre e em geral, como podemos compreender por tudo o que foi dito, esse conceito excluir uma qualquer reductio ad unum, um qualquer monismo e mesmo uma qualquer linearidade de determinao e de consequncia, pois que a possvel variao das referncias, dos contextos sistemticos e dos objectivos o que implicar antes um irredutvel pluralismo funcional. Da a concluso de que no h um s funcionalismo, que este se traduz sempre em possveis funcionalidades diversas, pelo menos em diferentes modalidades de um funcionalismo global exactamente o que se verificar no funcionalismo jurdico.

c) Um terceiro esclarecimento prvio o que nos leva a considerar o tema hoje recorrente das funes do direito. Trata-se de um tema que foi decerto suscitado pela mutao funcionalista no pensamento em geral e enquanto repercute ela tambm no universo jurdico. Tema vasto e complexo, que vemos analisado de diferentes perspectivas (sociolgica sobretudo, mas tambm filosfica e ainda no mbito estrito da teoria do direito) e objecto de uma j vastssima bibliografia (v. especialmente, entre

80 muitos outros, o tomo XVII (1973/1974) do Anuario de Filosofia del Derecho, com as Comunicaciones al IV Congreso Mundial de Filosofia Jurdica y Social dedicadas exclusivamente ao tema das funes do direito sob diversos ngulos A funo do direito e as ideologias jurdicas, A funo do direito e o sentido da normatividade, As funes do direito nas sociedades, As funes do direito do ponto de vista do homem ; ARSP, Beiheft N. F. n. 8 (1974), dedicado a Die Funktionen des Rechts; Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, in Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, B. I (1970); N. BOBBIO, Verso una teoria funzionalistica del diritto e L'analisi funzionale del diritto: tendenze e problemi, in Dalla struttura alla funzione, Nuovi studi di teoria del diritto, 1977; NGEL SNCHEZ DE
LA

TORRE, Sociologa del Derecho, 2. ed., 75, ss.; R. ZIPPELIUS, Grundbegriffe der

Rechts- und Staatssoziologie, 2. ed., 50, ss.; VICENZO FERRARI, Funzioni del diritto, 2. ed.; GREGORIO ROBLES, Sociologa del derecho, 1993, 141, ss.; ELAS DAZ, Curso de Filosofia del derecho, 1998, 127, ss.; N. LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, 1995, 124, ss.). S que e este um ponto para ns fundamental se este um tema suscitado pela perspectiva funcionalista, o certo que nem sempre o vemos considerado funcionalisticamente e s esta ltima considerao nos importa em referncia ao funcionalismo jurdico. Com efeito, o direito no ser tratado funcionalisticamente quando simplesmente se lhe reconhecem funes ou se quer v-lo a cumprir a sua funo e sim quando convocado para certas funes que se pretende que ele realize quando no visto em si mas como elemento numa relao ou num contexto sistemicamente funcional. S assim o direito ser submetido a uma perspectiva funcional e com a consequncia decisiva de os objectivos ou os fins, os resultados ou os efeitos relevantes no serem tambm em si jurdicos, mas transjurdicos, sejam eles polticos, sociais, econmicos, etc. (certain non juridical purposes V. E. HOMMES), posto que visados e porventura realizveis do modus jurdico, atravs do (funcionalmente ou instrumentalmente pelo) direito. Distino que se ignora quando, ao reflectir sobre as funes do direito, se pe em dvida a novidade e mesmo o interesse do tema (SNCHEZ DE LA TORRE), quando se pergunta criticamente se le droit a-t-il une fonction propre? (SERGIO COTTA) e se acaba por responder que a funo do direito, a funo especfica e diferenciadora do direito como direito, no seno a de mobilizar o sentido do seu sein, realizar a justia enquanto modo especfico de ultrapassar a insegurana existencial (assim, SERGIO

81 COTTA, ob. loc. cits.; em termos anlogos, entre outros, LEGAZ Y LACAMBRA ambos in Die Funktionen des Rechts, respectivamente, pp. 113, ss., e 1, ss.). Do mesmo modo que as duas perspectivas de um lado a analtico-positiva e a reflexiva, de outro lado a funcionalstica continuamente se cruzam ou se associam sem diferenciao em grande parte dos autores, na sua enumerao, anlise e comentrio das funes do direito. So inmeros os contributos oferecidos nesta linha, sem que todavia muito se distingam uns dos outros: seriam essas funes as de certeza e segurana, e simultaneamente a possibilidade de alterao, resoluo dos conflitos de interesses, organizao, legitimao e limitao do poder poltico (L. RECASENS SICHES); de composio de conflitos, regulao dos comportamentos, organizao e legitimao do poder na sociedade, estruturao das condies de vida na sociedade, administrao da justia (K. L. LLEWELLYN); de orientao social, resoluo de conflitos, legitimao de poder (V. FERRARI); funes para com a sociedade global, as de conservao da colectividade, do seu desenvolvimento e da sua segurana, funes relativamente ao indivduo, as de racionalizao como factor da personalizao, de segurana, de orientao acerca de muitos dos seus interesses, funes perante o Estado, as da sua legitimao, de disciplina, de especializaes de competncias (A. SNCHEZ
DE LA

TORRE); de entre as funes sociais mais importantes do direito como sistema (ou subsistema...) institucional, destacar-se-iam a funo de delimitao de subsistemas sociais, a funo de manuteno da paz social, a funo da legitimao do sistema social e a funo comunicacional (GREGORIO ROBLES); as funes que lhe caberiam enquanto sistema de organizao social, seriam as de estabelecer e impor uma ordem social, realizar a justia, promover o controle social, e bem assim a integrao, a informao e a segurana, e por outro lado as funes que lhe corresponderiam tambm como factor de libertao e de mudana social (ELAS DAZ); as funes de integrao, de estabilizao, de resoluo de conflitos, de racionalizao (R. ZIPPELIUS); etc., etc. J diferente e, ter de dizer-se, mais esclarecida a posio daqueles autores que, pressupondo expressamente o sentido da distino que enuncimos e no menos conscientes das suas consequncias, ou se opem a uma compreenso finalstica do direito ou vem nessa compreenso uma alterao fundamental da perspectiva que a realidade scio-jurdica imporia e o pensamento jurdico deveria assumir. Podemos referir como eloquente exemplo da primeira atitude HANS RYFFEL (Funktion oder Aufgabe des Rechts in der Gesellschaft?, in Anuario, cit., 119, ss.): o direito teria uma tarefa especfica a realizar na existncia humana, mas no uma funo; o conceito

82 de funo implicaria uma significao de carcter instrumental e todo o instrumental potencialmente manipulvel, enquanto que o direito transcenderia a mera

instrumentalidade e excluiria manipulao, pois tal como todas as outras fundamentais determinaes humanas, a religio, a arte, o conhecimento, a moralidade, no poderia ser compreendido adequadamente como simples funo no todo da sociedade, antes lhe corresponderia um contedo de sentido essencial que se haveria de dizer substancialidade a substituio do conceito de substncia pelo conceito de funo seria legtimo nas cincias naturais, no j nas cincias do homem e da sociedade ; diferentemente com o conceito de tarefa, o qual, pela sua referncia a um sentido de compromisso humanamente assumido, seria susceptvel de referir a normatividade, com todas as dimenses implicadas, que iria essencialmente no sentido do direito, pelo que o direito teria uma tarefa humano-normativa fundamental, no simplesmente funes e que impusessem compreend-lo como uma simples funo. Quer dizer, nestes termos o funcionalismo, e funcionalismo jurdico, compreendido no seu exacto sentido, posto que para ser recusado. A segunda atitude das duas referidas a de N. BOBBIO (Verso una teoria funzionalistica del diritto e L'analisi funzionale del diritto: tendenze e problemi, cits., in loc. cit.). O entendimento do funcionalismo no menos claro o funcionalismo uma teoria global da sociedade, a filosofia social que o funcionalismo , mas conclui que hoje o direito, para alm da sua funo tradicional de contrle social, i. , a de controlar os comportamentos dos indivduos no quadro de uma ordem-estrutura jurdico-social e para concretamente a realizar, teria assumido ainda a funo de dirigir os comportamentos para certos objectivos pr-estabelecidos, pelo que do ponto de vista funcional teria de ver-se o direito como forma de contrle e tambm de direco social. Naquela primeira forma a estrutura (de uma ordem pressuposta) e a sua afirmao continuariam presentes, j nesta segunda forma o funcionalismo irromperia no direito. O que, ao postular tambm nitidamente duas formas contrrias de perspectivar o direito e de convocar o pensamento jurdico, no as leva todavia pensadas como incompatveis ou insusceptveis de um possvel equilbrio entre si na conformao global do universo jurdico, embora se reconhea que hoje a tendncia iria da estrutura para a funo. Ora, esse equilbrio possvel que vemos negado por LUHMANN (Die Funktion des Rechts: Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung?, in Die Funktionen des Rechts, cit., 31, ss.). Equilbrio que ainda teria sido possvel na Interessenjurisprudenz

83 a norma dogmaticamente interpretada inclua uma referncia teleolgica e era relevante no quadro da norma o fim/efeito relevante , mas que hoje se teria tornado radicalmente problemtico. A multiplicidade dos fins visveis, a exponencial complexidade dos efeitos, a abertura indeterminada do futuro, com que a pretenso de direco dos comportamentos ou de direco social se teria actualmente de confrontar, ultrapassaria de todo as possibilidades de contrle acessveis ao modus jurdico, aquelas que o caracterizariam e por ele unicamente praticveis o normativo contrafactual e estabilizador de expectativas, o esquema binrio lcito/ilcito, a praxis universal de deciso, a diferenciao do direito no global sistema social com relativa autonomia de deciso sem acepo de pessoas, etc. Da que se tivesse de considerar quebrada a unidade entre a segurana das expectativas e a direco dos comportamentos e se impusesse uma opo no quadro da diferenciao das funes pensvel no arsenal da teoria sistmica da sociedade. Impossvel aquela unidade, deveria encontrar-se uma soluo orientada pela diferenciao e especializao de funes no contexto global da sociedade. Seria essa soluo, quanto ao direito, a de lhes imputar a funo, e to-s a funo, de estabilizar e assegurar em termos normativos as expectativas como que numa vinculao de tempo (Zeitbindung) perante o futuro aberto e, para tanto, deveria ele ser imunizado contra os efeitos. Ou seja, a actual indeterminao aberta e indominvel do futuro (sobre esta circunstncia particular do nosso tempo, a suscitar um problema capital, pelas suas consequncias na tica e na filosofia prtica em geral, v. muito especialmente HANS JONAS, Das Prinzip Verantwortung, passim) ultrapassaria toda a possibilidade regulativa do direito. O direito tem, segundo LUHMANN, no problema dos conflitos, das expectativas e dos comportamentos uma funo prpria, que no pode ser resolvida atravs de planificao e sempre melhor planificao, mas que acentua, pelo contrrio, a sua significao perante a crescente contingncia e dependncia decisria de todas as relaes da vida. Isto, por um lado; por outro lado, se o direito compartilha com outras formas ou outras prestaes (Leistungen) sociais no jurdicas a possibilidade de regulao dos comportamentos e da soluo dos conflitos, como a moral, os costumes, a economia, os poderes, etc., se ter de reconhecer-se assim o direito numa equivalncia funcional com essas formas ou prestaes, s uma diferenciao funcional no todo da sociedade o especificaria no, pois, as prestaes que efectivamente realize, mas a funo diferenciada seria o decisivo (v. ID., Die Funktion des Rechts, loc. cit., 156, ss.). Por tudo o que, e nestes termos, a funo do direito seria a de uma congruente generalizao de expectativas normativas

84 (ID., Rechtssoziologie, 2. ed., 40, ss.), a funo de estabilizao de expectativas normativas atravs da regulao da sua generalizao temporal, material e social (Die Funktion des Rechts, cit., 131, ss.). Com o que e a observao que se impe no estaria deste modo posto de forma alguma em causa o funcionalismo, j que apenas numa perspectiva funcionalstica, que entende o direito s como funo e a desempenhar uma funo no todo do sistema social, se teria de decidir da funo que lhe deveria corresponder. Sem deixar de acrescentar que, compreendido assim no num qualquer ser ou sentido em si, mas em termos apenas funcionais, o direito seria de novo chamado a recuperar, no sem algum paradoxo, o carcter de uma estrutura s que uma estrutura apenas funcionalisticamente entendida e a determinar, como veremos, uma ndole estritamente funcional-sistmica, a ndole de um sistema autopoitico. Deste modo comeamos desde j a ver contrapostas duas orientaes do funcionalismo jurdico que iremos considerar um funcionalismo jurdico material, a procurar uma materializao funcional do direito (pelos objectivos polticos, sociais e econmicos que ele deveria assumir) e um funcionalismo jurdico sistmico (em sentido autopoitico estrito) que acaba de ser aludido. Assim como estamos tambm em condies de melhor compreender a distino para que comemos por chamar a ateno e se nos revela fundamental: uma coisa perguntar pelas funes que o direito desempenha ou se lhe podem imputar tal como , ou tal como ele se manifesta na realidade humano-social e sem pretender que ele seja diferente do que se mostra ser nessa realidade; outra coisa perguntar pelas funes que ele dever ser chamado a cumprir em ordem a certos objectivos que se pretendam ou programaticamente se visem, ou como ele dever ser (como se dever constituir, organizar e operar) para que esses objectivos sejam alcanados. Num caso trata-se de uma inteno j descritiva (sociologicamente analtico-descritiva), j determinativa (reflexivo-determinativa), pois o que interessa saber que funes se reconhecer que o direito desempenha na realidade social pelo facto de ser a direito, a funo ou funes que ele na realidade social efectivamente realizar por ser direito ao direito, quer no seu sentido prprio, quer na sua objectiva existncia social, reconhecem-se certas funes ; no outro caso, a inteno regulativa, uma vez que o relevante ser antes constituir e organizar o direito, ou um certo direito, e operar com ele assim, de modo a que possa cumprir certa funo ou funes que programaticamente se pretenda que ele cumpra ou logre realizar. Por outras palavras ainda, num caso as funes

85 (reconhecveis) so um resultado do direito (implicadas na sua presuno como direito, ou considerado ele independentemente e antes de se interrogarem as suas funes), no outro caso o direito dever ser o resultado das funes pretendidas (constitudo para se realizarem essas funes e como um meio ou instrumento para essa realizao). E com esta segunda perspectiva, no com aquela primeira, que tem a ver o funcionalismo jurdico.

2. Estamos agora em condies de tentar responder s perguntas a que h que responder para uma caracterizao especfica do funcionalismo jurdico. F-lo-emos por uma referncia geral e tendo sempre em vista, numa diferenciao que j compreendemos ser necessria, o funcionalismo jurdico material perante o funcionalismo jurdico sistmico. Ao que se seguir uma considerao particular das diversas modalidades em que tambm o funcionalismo material se nos oferece o funcionalismo poltico, o funcionalismo social (tecnolgico-social) e o funcionalismo econmico. a) ) Assim, comearemos por dizer que o funcionalismo jurdico responde em geral pergunta bsica, sobre a concepo do direito, convertendo-a numa outra, que esta: o direito para que serve? No o preocupa particularmente saber o que o direito e determin-lo pelo seu conceito, duvida mesmo que tenha validade o pressuposto exigido por essa determinante conceitualizao, a subsistncia objectiva do direito como algo que seja e se imponha heternoma e autonomamente em si, independentemente da sua finalstica instrumentalidade e funcional operacionalidade. J que o direito agora concebido como instrumento e funo, e assim com toda a relatividade, dependncia e contingncia implicadas na possvel disponibilidade e variao dos fins, dos objectivos sociais a realizar com ele na sua instrumentalidade, na mutvel correlatividade da sua posio no todo da realidade social, das opes que nessa realidade o mobilizem na sua funcionalidade. Poder dizer-se nestes termos e com L. RECASENS SICHES (Las Funciones del Derecho, in Anuario de Filosofia del Derecho, cit., 114), que o jurdico no um fim, e sim um meio para a realizao de fins diversos. ) O que determina uma nova perspectiva intencional. Desde logo, e fundamentalmente, aos valores substituem-se os fins e aos fundamentos os efeitos. Se os valores referem uma transindividual vinculao tico-

86 -normativa que responsabiliza e que convoca a prtica para o desempenho irrenuncivel de tarefas (no sentido j antes aludido) em que se projecta essa sua vinculao ou compromisso, os fins desvinculados pelo mecanicismo moderno da teleologia ontolgica, so agora to-s opes decididas pela subjectividade que programa os seus objectivos (a subjectivao dos fins v., para desenvolvimentos, N. LUHMANN, Zweckbegriff und Systemrationalitt, Cap. I, 9, ss.), decerto sempre condicionados por um certo contexto mas em ltimo termo justificados por interesses e em vista deles comunga-se nos valores, diverge-se nos fins e nos interesses. Por seu lado, os fundamentos traduzem pressuposies de validade, terica ou prtica, que por uma mediao discursivo-argumentativa ho-de sustentar a concludncia material do juzo ou o sentido da aco, enquanto que os efeitos so resultados empiricamente comprovveis pelos quais se logra ou no a realizao eficaz de fins/objectivos. Depois, esta diferente intencionalidade determina-se por trs outras antteses. Em primeiro lugar, impe-se naturalmente a instrumentalizao vs. fundamentao. A objectividade material fundamentante que no domnio terico e no domnio prtico refere, respectivamente, a verdade e a validade v-se substituda pelo pragmatismo funcional que mobiliza instrumentos, sejam eles quais forem, para uma operacional relao a resultados e efeitos. O que implica tambm um outro tipo de ratio e de racionalidade. Abandona-se, em geral, a razo objectiva a favor da razo instrumental (sobre este ponto, que se considerar noutro momento, v. o ensaio fundamental, j referido, de MAX HORKHEIMER, Zur Kritik der instrumentellen Vernunft, 2. ed., segundo a sua trad. esp. de H. A. Murena e D. J. Vogelmann). Assim como no domnio especfico da prtica, aquele que mais nos importa, verifica-se analogamente o sacrifcio da Wertrationalitt (a razo axiolgico-normativa) Zweckrationalitt (a razo pragmtico -finalstica), na expresso e conceitos de MAX WEBER a que tambm voltaremos. Em segundo lugar, e tocamos j mais directamente o domnio jurdico, afirma-se a planificao (e programao) vs. ordem ou, de outro modo mas afim, taxis vs. Kosmos/nomos. Se uma ordem, e ordem jurdico-social, se prope uma determinao na indeterminao e complexidade da prtica social, uma seleco na transfinitude humana dos objectivos e uma estabilizao na variao temporal, e isso atravs de uma institucionalizao integrante da mesma vida prtica, pela definio dos valores e interesses fundamentais e tambm dos critrios normativos dos juzos da sua realizao e da resoluo dos conflitos de interesses ou outros, pela instituio dos rgos de

87 autoridade e deciso, pela sancionao dos comportamentos violadores ou desviantes, etc. ordem pela qual, diga-se ainda retomando um ponto j atrs aludido, se visa, mediante esse seu tentado e global contrle social, como que a dar ncoras ao presente contra a abertura indefinvel do futuro , justamente essa institucionalizao, que criticamente se dir apenas garantir o status quo, o que o funcionalismo material (no j assim o funcionalismo sistmico) minimiza numa preferncia pela perspectiva de programados objectivos, de fins projectados e a dinmica transformadora implicada na sua realizao. O nico contrle que se pretende, e sabendo bem que os riscos e as incertezas sero ineliminveis e mesmo o preo necessrio da eficcia estratgica, ser o que possibilite a planificao e programao que definam prioridades nos objectivos e prevejam alternativas na aco e deciso. Nesta linha se postula sem equvoco que se impe a compreenso do direito em termos de planificao, como direito de planificao, assim como o retrospectivo deveria dar o lugar ao prospectivo assim MIGUEL REALE, Droit et planification, in Die Funktionen des Rechts, cit., 107, ss. E com alguma analogia se poder enunciar a anttese kosmos, a designar uma ordem constituda por normas de sentido prtico universal e enquanto uma ordem normal num Estado e numa comunidade, versus taxis, a designar por sua vez uma organizao constituda e imposta por imperativos e regras especficas e ao servio de uma inteno particular dos seus criadores uma ordem normativa como nomos ou instituinte de uma normativa validade universal sem um identificvel fim particular, por um lado, e uma organizao criada e orientada segundo um fim ou fins deliberados, por outro lado (v., sobre esta distino, F. A. HAYEK, Droit, lgislation et libert, I, Rgles et ordre, 41, ss., 113, ss.). Em terceiro lugar, as duas antteses anteriores culminam numa outra que nelas ia j implcita e que se pode considerar um seu corolrio: a consequencialidade vs. validade no que toca intencionalidade decisiva para a praxis. A validade implica uma pressuposta normatividade em que encontra expresso uma axiologia e afere a prtica pelas polaridades, justamente de validade normativa, de justo/injusto, de lcito/ilcito. A consequencialidade contrape aos argumentos de validade normativa na judicativa aferio da prtica os argumentos consequencialistas, ou seja, a prtica no seria ajuizada por referncia a uma validade normativa, mas pelas consequncias ou os efeitos da aco; da considerao dos efeitos, da legitimao pelos efeitos, da orientao pelos efeitos, etc., dependeria o juzo sobre a correco ou incorreco prtica em geral - at porque, assim se sustenta (A. PODLECH, Wertungen und Werte im

88 Recht, in ARSP, 95 (1970), 197, ss.), s desse modo as valoraes seriam susceptveis de uma verdadeira racionalizao que as subtrasse irracionalidade emotiva. Tal como j hoje se pretende tambm na tica, a prtica jurdica haveria nestes termos de assimilar a racionalidade consequencial. ) Entendido assim o direito como um instrumento ou uma funo, em que a instrumentalizao preferiria fundamentao, e uma planificao e programao de objectivos instituio de uma ordem e cuja prtica se aferiria pelos efeitos, estamos decerto perante uma mutao de concepo do jurdico a atingir profundamente aquela compreenso tradicional que mediante um certo sentido normativo identificava o direito como direito. Embora com um ponto comum na ideia geral de que falar de direito referir um particular modus de ordenao e de organizao da vida prtico-social, essencial a diferena entre a compreenso do direito como uma ordem normativa que assimila e objectiva um sentido, e assim como uma entidade de sentido no universo humano, e a sua compreenso como funcionalizado instrumento de uma prtica social ao servio de objectivos sociais os mais diversos e em si no jurdicos (mas polticos, sociais em sentido estrito, econmicos). O que era ali um sentido passa a ser aqui apenas um nome simplesmente a designao para a nominalstica referncia a um acervo, a um conjunto no integrado, mas fragmentrio e sem omitir desde j que alguma diferenciao se ter de fazer, quanto a este ponto, relativamente ao funcionalismo sistmico de formas prescritivas e outras, de actos de organizao, de orientao prospectiva e de deciso na vida social (poltico-social), to-s a totalidade varivel dos modos funcionalmente regulativos (imperativos, regras, decises) e orgnico-institucionais dessa vida social. Devendo observar-se ainda que, se isso mesmo possvel, e com resultados equivalentes, a modos distintos de regulao social poltica com os seus poderes, economia com o seu mercado, etc. , o que acaba por decidir da identidade de o direito ser menos o modus regulativo do que a imputao orgnico-funcional a certos poderes, tradicionalmente tidos por instituies jurdicas o legislador, a administrao institucionalizada, os tribunais daquelas formas regulativo-sociais que por isso, ou sobretudo por essa imputao, se afirmaro jurdicas. O que no impedir que se diga, como que numa repetio em sntese de tudo o que se disse, que para o funcionalismo jurdico continuamos a considerar especialmente o funcionalismo jurdico material o direito ser uma organizao e um

89 operador, uma actividade instrumentalmente estratgica e decisria com uma inteno regulativa da vida histrico-social em termos finalisticamente planificados e programados e com vista a obter com ele certos resultados/efeitos sociais. J para o funcionalismo jurdico sistmico o direito entendido diferentemente v-lo-emos como um subsistema diferenciado por uma particular auto-referncia e autopoisis. b) ) Perante uma to diferente concepo do direito, no se estranhar que as categorias da sua inteligibilidade sejam tambm outras. Mesmo quando algumas parecem manter-se, como que num universalismo categorial postulado pelo jurdico, o certo que o seu sentido passa verdadeiramente a ser diverso o que se ver quanto a norma. Esta categoria intencionava no normativismo, no obstante o formalismo que lhe acabmos por reconhecer, uma normatividade constitutiva que identificava essencialmente o direito, e essa normatividade, com esse sentido, que o funcionalismo jurdico, em todas as suas modalidades, secundariza, para dar preferncia funcionalidade. Se para o normativismo a categoria bsica e o seu a priori, era norma, e a exprimir aquela normatividade, para o funcionalismo a categoria bsica, e o seu a priori, certamente funo com a diferena embora de a norma ser expressamente invocada pelo normativismo, e a funo s implicitamente se revelar decisiva no funcionalismo. Posto que funo na diversidade dos entendimentos que sabemos discriminveis nessa categoria geral: segundo o entendimento que lhe confere o esquema meio/fim, e assim mais directamente instrumental nas vrias formas de funcionalismo poltico e em parte no tecnolgico-social; segundo o entendimento que resulta da referncia a um todo/sistema pressuposto, e a implicar um sentido de eficincia estratgica noutra parte do funcionalismo tecnolgico-social e sobretudo no funcionalismo econmico; segundo o sentido estritamente sistmico, em que sobreleva a equivalncia e a fungibilidade das variveis, no funcionalismo sistmico. essa a categoria de que a compreenso e a inteligibilidade funcional do direito dependero e que justificar todas as outras a que iremos aludir podendo dizer-se que todas essas outras categorias so, relativamente quela bsica e em termos sinepeicos, implicaes e consequncias. Desde logo, decerto, as de funcionalidade (a pensar a relao de algo em dependncia ou exigncia de outro) e de instrumentalidade (a referir a utilizao de algo para realizar objectivos/fins mediante resultados/efeitos que produza), mas mais relevantes, e no j analticos, sero as que teremos de considerar tanto no plano da determinao, como no plano dos critrios e tambm no plano da

90 realizao. E na diferenciao que, uma vez mais, a distino entre o funcionalismo material e o funcionalismo sistmico nos impe. No plano da determinao, ou do contedo que o jurdico ser chamado a objectivar e a actuar, o decisivo estar na intencionalidade definida por um Zweckprogramm (programa finalstico ou programa de fins/objectivos seleccionados e postulados). Trata-se de uma categoria que intencionalmente especificante da funcionalidade e instrumentalidade do direito tal como para o normativismo o era um sistema de normas pressuposto e a exigir uma aplicao lgico-dedutiva segundo o esquema se/ento e que, justamente em contraste com um Zweckprogramm, se oferecia como um Konditionalprogramm (Konditionalprogramm que, porm, ir ser retomado pelo funcionalismo sistmico). No Zweckprogramm o importante no uma normatividade que se pressuponha a afirmar uma qualquer validade vinculante e que, como tal, se haja simplesmente de cumprir, mas antes os objectivos que se visem atingir mediante uma actuao adequada, sejam esses objectivos prticos fins pr-fixados, interesses reivindicados, expectativas invocadas, etc. Sabendo tambm j que esses fins/objectivos, como referncias ideais, s sero atingidos pela mediao dos efeitos/resultados que no plano da realidade aquela actuao efectivamente (empiricamente) produza pelo que a relao entre fins e efeitos aqui fundamental. E a mostrar-nos, por isso, que a perspectivao de um programa finalstico s em abstracto, ou como um abstractum, sem a considerao da sua realizao concreta nos efeitos/resultados, seria uma forma inaceitavelmente truncada de o entender mais uma nota de clara distino relativamente ao plano apenas abstracto em que intencionalmente opera o normativismo. E da a importncia que veremos ter no funcionalismo em geral o momento, e de uma particular autonomia, da realizao concreta.

O finalismo como modo determinante de uma funcionalidade foi convocado no pensamento jurdico, poder dizer-se pela primeira vez, por R. IHERING, na sua clebre e to influente monografia dos fins do sc. XIX (1877) Zweck im Recht. Distinguiam-se a, como formas diferenciadas da razo suficiente, ou de inteligibilidade em geral, a lei da causalidade, para o mundo fsico-objectivo, a lei da finalidade, para o domnio da aco e da vontade aquela lei postularia que no h efeito sem causas e permitiria responder pergunta porqu que sempre se dirigiria quele mundo, esta segunda que no h querer ou no h aco sem um fim e a pergunta a que haveria de responder-se, no domnio da aco e da vontade, j seria para qu (o homem no age

91 porque, mas para que). Distino que seria retomada por muitos outros (inclusive por R. STAMMLER, posto que no quadro do seu neokantismo formal, v. Theorie der Rechtswissenschaft, 2. ed., 30, ss.; Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3. ed., 56, ss.) e que implicava uma clara concepo funcionalmente instrumental da aco (A satisfao que espera aquele que quer o fim do seu querer. Nunca a aco em si mesma um fim, mas simplesmente um meio de o atingir. Em verdade, aquele que bebe quer beber, mas s quer beber para alcanar o resultado que desse facto espera. Por outras palavras, em cada aco ns queremos no essa aco mesma, mas somente o efeito que dela nos resulta afirmava IHERING, e de modo anlogo oporia STAMMLER forma de pensamento da causa e efeito no mundo natural a de fim e meio no mundo prtico da vontade, Ibid. 30). E com base nela, entendia IHERING que a lei de finalidade se deveria aplicar ao direito e para ser ele pensado em termos finalsticos (o direito no exprime a verdade absoluta, a sua verdade apenas relativa e mede-se pelo seu fim; no domnio do direito nada existe seno pelo fim e para o fim, todo o direito no mais do que uma criao do fim...) e a postular, por sua vez, uma concepo funcionalstica no menos clara do prprio direito (Qual o fim do direito?... podemos dizer que o direito representa a forma da garantia das condies de vida da sociedade, assegurada pelo poder de coaco de que o Estado dispe). Finalismo que haveria de ter, todavia, uma particular converso metodolgica na Jurisprudncia dos interesses posto que declaradamente ela se dissesse, por HECK, inspirada em IHERING : por um lado, ao fim visado substituram-se os interesses reconhecidos ou reconhecveis pelo direito e este seria chamado, no a garantir de forma geral as condies de vida da sociedade, mas a decidir valoradoramente conflitos de interesses; por outro lado, os interesses a considerar seriam aqueles que o direito considerasse relevantes e assim, como que numa interiorizao dos interesses pelo jurdico, o prius continuava a poder ver-se neste, nas normas que previamente decidiam dos conflitos de interesses; desse modo o finalismo via-se amortecido ao deixar de avultar no primeiro plano a favor de uma hermenutica teleolgica do direito vigente, e isto graas simultnea relevncia, nota bem caracterstica da Jurisprudncia dos interesses, dada ao Gebotseite e ao Interessenseite. (Sobre este ponto, v. Jurisprudncia dos Interesses, in Digesta, II, 225, ss.) j que o funcional finalismo se via como que neutralizado ao submeter-se assim ao que se dir uma sua legitimao jurdica. No do mesmo modo no direito livre, na jurisprudncia sociolgica, etc., em que o prius era j visto manifestamente nos fins, nos interesses sociais a impor ao direito e em ordem aos quais ele deveria ser funcionalmente pensado e realizado. E foi para esta contraposio que H. KANTOROWICZ chamou a ateno (recorde-se que KANTOROWICZ foi um nome importante no movimento do direito livre, tendo sido mesmo o autor do que se pode considerar o seu manifesto, o ensaio Der Kampf um die Rechtswissenschaft) atravs da distino entre dois tipos bsicos que se teriam de reconhecer no pensamento jurdico, o tipo do pensamento jurdico formalstico (no qual se parte de uma formulada norma jurdica, a maioria das vezes um texto legal, e se pergunta: como se deve interpretar este texto a fim de que se

92 corresponda vontade que o tenha formulado?; tomada essa vontade, num processo puramente lgico, como um sistema fechado de conceitos e proposies das quais deveria resultar necessariamente a deciso para quaisquer questes de direito reais ou pensadas) e o tipo do pensamento jurdico finalstico (em lugar de partir do livro, do sentido, parte da realidade, dos fins e exigncias da vida social, espiritual, moral, considerados valiosos, e pergunta: como se deve tratar e conformar o direito a fim de satisfazer os fins da vida?; e conforme esses fins se resolvero as inmeras dvidas do direito formal, se preenchero as suas inmeras lacunas) v. apud G. RADBRUCH, Vorschule der Rechtsphilosophie, 63, ss.. Funcional finalismo que se haveria de propor em geral que o pensamento jurdico assume (v., neste sentido, W. KRAWIETZ, Das positive Recht und seine Funktion, 1967) e que o actual funcionalismo jurdico material s radicalizou. A determinao jurdica por um programa finalstico admite ainda uma especificao categorial, consoante seja ele pensado estritamente como programa, como seleco estratgica de objectivos e depar-lo-emos sobretudo no funcionalismo jurdico tecnolgico-social, ou como plano, em que determinao dos objectivos se acrescenta, ou esta se faz, em termos estruturantemente regulativos das aces pretendidas, e temos um exemplo nas leis-plano. Assim como em referncia aos resultados a atingir na realizao concreta, importa distinguir a eficcia e a eficincia. A eficcia uma categoria sobretudo tcnica e refere, como bem sabido, a capacidade de atingir ou realizar os fins/objectivos atravs dos meios ou instrumentos mobilizveis, o que na linguagem tecnolgica dos nossos dias se diz tambm performance; j a eficincia uma categoria estratgica e para pensar a realizao dos objectivos num certo todo de realidade, num certo contexto de circunstncias com que se tem de contar pelo seu relevo j potenciador, j desviante, j impeditivo, e que, por isso, exigir a definio de um princpio de optimizao, i. , a inteno da melhor ou da mxima realizao dos objectivos naquele contexto circunstancial em referncia aos efeitos a possveis. Se a eficcia uma categoria comum a qualquer funcional instrumentalizao, a eficincia principalmente invocada no domnio da economia, razo por que a reencontraremos sobretudo no funcionalismo jurdico social-econmico. O funcionalismo jurdico de ndole directamente poltica, e em particular o funcionalismo jurdico poltico que assume a teoria crtica, convoca ainda categorias especficas, que a se dizem expressamente categorias crticas (v. LUIZ FERNANDO COELHO, Teoria crtica do direito, 2. ed., 53, ss., 57, ss.) tais como praxis, a categoria crtica central, para referir a realidade dinmica da prtica histrico-social; o

93 poder, seja poltico ou social; a ideologia, a intencionar a racionalizao justificante da prtica, seja poltica ou social e, nela, dos interesses de um determinado sector da sociedade (em termos marxistas, de uma classe) e pela qual essa prtica procura a legitimao; etc. S que o funcionalismo no fica, nem poderia ficar s pela determinao em geral. Pois se pela programao (programao finalstica), que procura eficcia e quer ser eficiente, se pretende a racionalizao dos objectivos e tambm da prtica que os visa, o certo que a insupervel indeterminao desse plano, dado que a determinao dos objectivos apenas se pode fazer a com a generalidade que a referncia ao futuro unicamente admite, exige-se j por isso um outro plano de racionalizao, um outro contrle dos comportamentos e das decises. A tanto so chamados os critrios que o funcionalismo, no seu particular projecto de racionalizao da prtica, tambm no dispensa. Estamos aqui perante uma segunda exigncia que o normativismo no conhecia, j que para ele a determinao jurdica pelas normas (o sistema dogmtico de normas) oferecia uno actu tambm o critrio jurdico nas normas as normas eram simultaneamente a determinao normativa e o critrio normativo do jurdico. Vimos como se tinha por vivel esse monismo de determinao e critrio abstraindo da inteno prtico-normativa do direito numa converso dogmtico-conceitual ou converso lgico-dogmtica da sua normatividade. O que o funcionalismo no pode fazer, que seria mesmo contraditrio com o seu entendimento da praxis jurdico-social e com a funcionalizao do direito. A materializao funcional do direito exclui uma dogmtica lgico-conceitual que neutralizasse tanto o compromisso prtico dos objectivos como a necessria mediao do acto concreto da sua realizao pelo que ser sempre prpria dessa materializao funcional uma abertura, uma aberta indeterminao que s esforos sucessivos, e em planos diversos, de racionalizao poder minimizar, sem todavia a superar nunca de todo. Da, justamente, que programao dos fins/objectivos acresam critrios regulativos e de contrle: prescries (legislativas ou outras) pelas quais o poder funcionalmente mobilizante do direito imponha especificaes programao ou planificao; regras pelas quais o pensamento jurdico, pensado e actuando tambm funcionalmente, procura uma melhor racionalizao finalstica dos comportamentos e das decises; modelos de

pensamento/aco ou estruturantes de um pensamento que o de aco prtica (atravs deste tipo de critrio prope MIGUEL REALE a mudana de compreenso do direito, do ponto de vista retrospectivo das fontes para o prospectivo dos modelos v. Droit et

94 planification, loc. cit., passim; para uma tentativa de repensar o problema das fontes do direito segundo uma teoria dos modelos jurdicos, v. do mesmo Autor O direito como experincia, Ensaio VII, 147, ss.); etc. No impossvel designar aquelas prescries e regras tambm por normas o conceito amplo de norma, sabemo-lo, no deixa de o admitir. Simplesmente, no confundindo tambm o que h de diferente no sentido de normatividade constitutiva do conceito especfico de norma relativamente racional funcionalidade que aqui est to-s em causa no normas a definir uma normatividade que se pretende vinculante e imediatamente aplicvel, mas normas a orientar, num plano intermdio, a racional realizao de uma finalstica programao ou planificao de objectivos. Num plano intermdio, acabamos de dizer, pois que ao plano dos critrios ter de acrescentar-se o plano da realizao e este tambm com especificao categorial. Que, alis, se reduz a uma categoria fundamental a categoria de deciso. E considerada esta no seu sentido especfico, o acto com efeitos exteriores determinado por um ncleo irredutvel de voluntas e a traduzir-se materialmente, ou quanto ao contedo, na opo entre alternativas possveis. Pelo seu momento nuclear de voluntas, a deciso ser insusceptvel de uma total reduo racional que exclua o factor pessoal e infungvel do decidente; no admite nunca a sua determinao por necessidade lgica, ou em termos de pensar-se ela uma mera aplicao dedutiva de premissas, embora seja objecto de formas de racionalizao (pela teoria racional da deciso, que iremos referir) atravs da conjugada ateno dada aos objectivos, aos critrios-regras e aos efeitos previsveis o que todavia ser sempre um contrle s exterior, insusceptvel de anular aquele ncleo determinante ltimo do seu contedo. A significar isto que deciso corresponde uma autonomia tambm irredutvel, no obstante aquele contrle. Autonomia que o funcionalismo no recusar, pois vai ela decerto na sua prpria lgica: sem essa autonomia do decisor no caso concreto e nas circunstncias da deciso ficaria impossibilitada a adequada realizao dos fins/objectivos nessas mesmas circunstncias, nas quais, e pelos efeitos que a provoquem, aqueles unicamente se podero ver ou no logrados. Pelo que os trs planos considerados, o da programao finalstica, o dos critrios e o da realizao por deciso se nos ofeream numa diferenciao insusceptvel de uma qualquer reductio ad unum, de um qualquer monismo determinante o programa/planificao, os critrios e a deciso so todos complementarmente necessrios e cada um na sua especificidade. A ter de reconhecer-se assim que o funcionalismo categorialmente de uma muito particular complexidade.

95 E complexidade que no est ainda toda abrangida. O funcionalismo sistmico, ou sobretudo esse funcionalismo, implica uma outra categoria muito particular decerto a categoria sistema. J fizemos algumas aluses a essa categoria no seu entendimento funcionalstico. Bastem-nos tambm elas neste momento, j que ter melhor oportunidade a sua mais detida considerao ao tratar-se de modo diferenciado justamente do funcionalismo jurdico sistmico para l nos remetemos. ) Referimos as categorias de inteligibilidade do funcionalismo jurdico em geral. Pressupem elas, no entanto, e esto ao servio de um tipo especfico de racionalidade. No j a racionalidade abstracto-genericamente conceitual ou axiomtico-dedutiva que vimos corresponder ao racionalismo normativista; no tambm a racionalidade fundamentante e judicativa (fundamentantemente judicativa, segundo o esquema fundamento-concludncia concreta pela mediao de um juzo e em que a prioridade racional dada aos fundamentos e no aos fins ou aos efeitos), que reconheceremos prpria de uma juridicidade de sentido axiolgico-normativo e a convocar uma perspectiva jurisprudencialista; mas uma racionalidade que em termos gerais se dir finalstico-funcional, e a traduzir-se quer na razo instrumental quer na razo finalstica (Zweckrationalitt) que, respectivamente, MAX HORKHEIMER e MAX WEBER caracterizaram, como por mais de uma vez foi j aludido. No prefcio 2. edio do seu ensaio Zur Kritik der instrumentellen Vernunft, comea HORKHEIMER por dizer melancolicamente: O facto de perceber e de aceitar dentro de si ideias eternas que serviriam ao homem como metas era chamado, desde h muito tempo, razo. Hoje, porm, considera-se que a tarefa, e inclusivamente a verdadeira essncia da razo, consiste em encontrar meios para lograr os objectivos propostos em cada caso deste modo a razo realiza-se a si mesma quando nega a sua prpria condio absoluta (...) e se considera como mero instrumento.

Instrumentalidade essa da razo que claramente se manifestaria pela contraposio entre a razo objectiva e a razo subjectiva. A razo objectiva aspirava a desenvolver um sistema vasto ou uma hierarquia de tudo o que , incluindo o homem e os seus fins, implicava a existncia da razo como fora contida no s na conscincia individual, mas tambm no mundo objectivo, a sua essncia a de uma estrutura inerente realidade, que requer por si mesma um determinado comportamento prtico ou terico em cada caso dado, pelo que os sistemas filosficos da razo objectiva implicavam a convico de que possvel descobrir uma estrutura do ser fundamental ou universal e deduzir dela uma concepo do desgnio humano. J a razo subjectiva, enquanto

96 fora contida s na conscincia individual, to-s a capacidade de calcular probabilidades e de adequar assim os meios correctos para um fim dado, refere-se exclusivamente relao que um certo objecto ou conceito tem com um fim e no ao prprio objecto ou conceito isto significa que a coisa ou o pensamento servem para alguma outra coisa e a razo tem a ver essencialmente com meios e fins que so mais ou menos aceites ou que presuntivamente se subentendem, pois a ideia de um objectivo capaz de ser racional por si mesmo em razo de excelncias contidas no objectivo segundo o revela a compreenso , sem se referir a nenhuma espcie de vantagem ou ganho subjectivo, profundamente alheio razo subjectiva, mesmo quando ela se eleva acima de valores imediatamente teis para dedicar-se a reflexes sobre a ordem social vista como um todo. Da o seu carcter formal nenhuma realidade em particular pode aparecer per se como racional, esvaziadas do seu contedo todas as noes fundamentais se convertem em envlucros formais, ao subjectivar-se a razo tambm se formaliza ; puramente finalstico-funcional no ponto de vista de a razo formalizada, uma actividade racional unicamente quando serve para outra finalidade, p. ex., sade ou ao relaxamento que ajudam a refrescar de novo a energia do trabalho ; e de sentido to-s pragmtico se o ncleo do pragmatismo a opinio de que uma ideia, um conceito ou uma teoria no so mais do que um esquema ou um plano para a aco, e de que portanto a verdade no seno o xito da ideia, ento no pragmatismo, por pluralista que seja, tudo se converte em mero objecto e por isso em ltima instncia uma s e a mesma coisa, num elemento na cadeia de meios e dos efeitos, inclusivamente, se os juzos verdadeiros sobre os objectos e com isso o conceito do objecto mesmo consistem apenas em efeitos exercidos sobre a actuao do sujeito, difcil compreender que significado se poder todavia atribuir ao conceito objecto. E tudo ento se funcionaliza as ideias foram radicalmente funcionalizadas e considera-se a prpria linguagem como mero instrumento, a linguagem, no gigantesco aparelho de produo da sociedade moderna, reduziu-se a um instrumento entre outros, e o sentido aparece desalojado pela funo ou o efeito que tm no mundo as coisas e os acontecimentos. Por tudo o que a concluso seria esta: noes como as de justia, igualdade, felicidade, tolerncia, que nos sculos anteriores foram consideradas inerentes razo ou dependentes dela, perderam as suas razes espirituais so todavia metas e fins, mas no h nenhuma instncia racional autorizada a outorgar-lhes um valor e a vincul-las a uma realidade objectiva.

97 A racionalidade prpria do funcionalismo e o prprio esprito deste esto aqui eloquentemente caracterizados. E resultados anlogos obteremos invocando, j directamente no domnio da razo prtica, a Zweckrationalitt definida por MAX WEBER. Importa, por isso, retomar igualmente essa diferenciao e nos termos mesmos em que ela foi proposta em confronto com a racionalidade tambm por MAX WEBER dita racionalidade axiolgica (Wertrationalitt). Assim, a aco ser zweckrational atravs de expectativas postas no comportamento dos objectos do mundo exterior e dos outros homens e mediante a utilizao dessas expectativas como condies ou como meio para os prprios fins aspirados ou considerados racionalmente como resultado; ou merece essa qualificao a aco orientada segundo meios, tidos subjectivamente por adequados para alcanar fins subjectiva e claramente concebidos. A aco ser wertrational, se determinada atravs da crena consciente no prprio valor incondicionado, em sentido tico, religioso ou outro, de um determinado comportamento puramente como tal e independentemente do resultado v. Wirtschaft und Gesellschaft, 5. ed. I, p. 12, 33., com as anotaes de J. WINCKELMANN, Erluterungsband da mesma ed., p. 19 ss.; e Gesammelte Aufstze zur Wissenschaftslehre, p. 432 e 565. Sentidos e conceitos estes por muitos depois retomados e reelaborados , v., por todos, J.-M. PRIESTER, Rationalitt und funktionale Analyse, in Jahrbuch f. Rechtssoziologie u. Rechtstheorie, I, p. 461 ss.; J. HABERMAS, Theorie des kommunikativen Handelns, cit., 1, p. 239 ss. e que encontraram em W. MAIHOFER (Rechtsstaat und menschliche Wrde, p. 99 ss.) esta formulao precisa: integra-se no primeiro tipo de racionalidade o comportamento humano que tem o seu fundamento no benefcio ou no prejuzo, fundamento segundo o qual o homem se deixa determinar como um sujeito inteligente (Verstandessubjeckt = sujeito de razo abstracta ou de inteligncia e utilidade): eu quero, porque isto me til, integra-se no segundo tipo o comportamento que tem o seu fundamento em princpios ou normas, fundamento segundo o qual o homem se determina como uma pessoa de razo (Vernunftsperson = sujeito e pessoa de razo espiritual ou cultural) que compreende o mundo do global ponto de vista da rectido e moralidade: eu quero porque tenho isto por recto, por bem. Quanto Zweckrationalitt, com a consequncia ainda, que importa sublinhar, de que com ela a prpria prtica se converte em tcnica (J. HABERMAS, La technique et la science comme idologie, trad. franc.). Tornando-se assim a razo terica tambm prtica um dos objectivos da modernidade e a prtica tecnologia, a racionalidade

98 prtica seria uma racionalidade cientfico-tecnolgica e transformar-se-ia desse modo no modelo operatrio de uma engenharia social a social engineering sugerida por R. POUND e retomada por K. POPPER, in The open societv and its enemies, onde se l (vol. I, p. 22-24). O social engineer, diz POPPER, concebe a sua actividade as the scientific basis of politics; perante uma qualquer instituio o que pergunta if such and such are our aims, is this institution well designed and organized to serve them?; todas as medidas e decises a tomar so por ele vistas como a suitable instrument, sendo certo que como technologist, he would carefully distinguish between the question of the ends and their choice and questions concerning the facts, i. e, the social effects of any measure which might be taken ou, em termos gerais, we can say that the engineer or the technologist approches institutions rationally as means that serve certain ends, and that as a technologist he judges them wholly according to their appropriateness, efficiency, simplicity, etc.. E considera igualmente esta attitude of social engineering ou a social technology como uma diametrically opposite approach ao que ele designa por historicismo, i. , um sistema de totalizante ou de narrativa fundamentao em que cobraria sentido teleolgico a realidade histrico-social e a sua prtica. Isto em geral. Pois deve ter-se ainda em conta e ponto este da maior actualidade que a racionalidade finalstica, ao ter-se especificado sobretudo nos pensamentos econmico e poltico como racionalidade estratgica, foi a base e mesmo o princpio regulativo das teorias racionais da deciso (rational choise theories, teorias do decision making) ou teorias emprico-analticas da deciso prtica, a que antes fizemos aluso. O comportamento racionalizado segundo os esquemas funo/efeitos ou meio/fim converte-se em comportamento racional estratgico, vimo-lo tambm j em geral, quando a funo ou o meio se especificam em diversas possibilidades de aco entre os quais se opta em termos hipottico-condicionados pelos efeitos e segundo pontos de vista orientadores ou regras que visam optimizar com essas possibilidades a prosseguio do fim ou do objectivo. A racionalidade estratgica que neste sentido estrito se dever opor racionalidade discursiva, sendo que esta se cumpre num discurso de concludncia comunicativa (cfr. J. M. ROMERO MORENO, El sistema jurdico como sistema estratgico, texto indito que nos foi possvel utilizar por amabilidade do Autor, p. 24, ss.; J. M. ROMERO MORENO y L. J. PEREDA ESPESO, Reflexiones sobre modelos matemticos y decisin jurdica, in Anuario de Filosofia del Derecho, N. E. 1 (1984), 83 ss.) traduzir-se-, pois, na justificao da escolha entre

99 diversas e possveis aces por certos critrios ou regras determinados por um princpio de optimizao na realizao de um certo objectivo (cfr. B. SCHLINK, Inwieweit sind juristische Entscheidungen mit entscheidungstheoretischen Modellen theoretisch zu erfassen und praktisch zu bewltigen, in Jahrbuch f. Rechtssoz. u. Rechtstheorie, II, p. 322 ss.; T. WLDE, Juristische Folgenorientierung, p. 40 ss. e 45; ROMERO MORENO, ibid., passim). Enquanto aco, tambm nesta perspectiva, um comportamento objectivamente determinvel de algum (ou uma pluralidade planificadamente associada de pessoas) com previsvel (ou pelo menos de qualquer modo estimvel) efeito social J. M. PRIESTER, Rationalitt und funktionale Analyse, in Jahr. f. Rechtssoz. u. Rechtstheorie, I, p. 468. E deciso, na mesma linha e como tambm j atrs foi aludido, a escolha finalstica entre diversas possibilidades de aco tendo em conta os efeitos de cada uma dessas possibilidades ou alternativas relativamente ao fim ou fins pretendidos ou seja o acto que supera um estado de ambiguidade, produzido por uma srie de opes alternativas, atravs da seleco entre essas alternativas orientada por um certo fim ou objectivo v., entre a j hoje inabarcvel bibliografia, H. RAIFFA, Decision Analysis; BRUNO FINETTI, Deciso, in Enciclopedia Einaudi, 15, p. 411; PRIESTER, ob. loc. cits., p. 468; T. W. WLDE, ob. cit., 8, p. 40; ROMERO MORENO, ob. cit., p. 10. Neste sentido deciso e escolha entre alternativas so sinnimos (cfr. GFGEN, Theorie der wirtschaftlischen Entscheidung, apud W. KILIAN, Juristische Entscheidung und elektronische Datenverarbeitung, p. 163, n. 48), e a teoria da deciso tem por objectivo a definio de regras e modelos estratgicos de deciso, com base numa investigao terico-analtica da aco finalizada (nos seus pressupostos e condies, nos seus fins, nas suas possibilidades e efeitos, nos seus factores determinantes). Teoria que opera num quadro de racionalidade formal (analtico-funcional) e mobiliza amplamente as estruturas e os modelos do pensamento matemtico (particularmente o clculo de matrizes), numa contnua tendncia a converter o qualitativo em quantitativo, e que por isso se poder dizer a tentativa de um clculo da aco e da deciso. Como pensamento terico-analiticamente estratgico, o que o determina no a deciso enquanto a deciso justa ou verdadeira, mas simplesmente a deciso ptima em dadas condies (cfr. KILIAN, ob. cit., p. 151), e optimizao que se pretende, pois, funcionalmente ou tecnologicamente calculvel. Ter-se-ia assim como que a ltima expresso da ideia viva no racionalismo clssico (da razo como clculo, de HOBBES, mathesis universalis de LEIBNIZ) de tornar calculvel a prtica humana (SIMONA MORINI, Teoria Prtica, in Enc. Einaudi, 10, p. 334).

100

O que no dispensa, todavia, uma caracterizao com um pouco mais de pormenor das linhas fundamentais da teoria racional da deciso. Assim, enquanto seu ponto bsico, importa diferenciar os vrios tipos de situaes a que a deciso ir referida, e que so fundamentalmente quatro: a deciso em situao de certeza (a cada escolha de uma alternativa entre as diversas possveis corresponde um resultado certo, reduzindo-se o problema comparao dos resultados possveis e escolha do prefervel B. FINETTI, p. 409), a deciso em situao de risco (os resultados das aces a decidir s podem ser considerados em termos de probabilidade, por concorrerem na situao circunstncias apenas estimveis na sua probabilidade de relevncia para o resultado), a deciso em situao de incerteza em sentido estrito (o decisor ter de atender a circunstncias desconhecidas, ou ao acaso, e consider-las na sua relevncia para o resultado das aces) e a deciso em situao de incerteza competitiva ou situao antagnica (os decisores so dois ou mais, numa situao de adversrios em conflito, de tal modo que, relevando os efeitos da aco de cada um para a aco-reaco do outro ou outros, com os seus respectivos efeitos, cada decisor ter de ter em conta tanto a aco dos outros como a reaco deles aos efeitos da sua prpria aco) v. STEGMLLER, ob. cit., I, p. 385 ss.; SCHLINK, p. 323 ss.; FINETTI, p. 409 s.; PRIESTER, p. 469 s.. Este ltimo tipo de situao decisria , por seu lado, o campo de aplicao da teoria dos jogos, enquanto modalidade especfica da teoria da deciso. Subordina-se essa modalidade do jogo ao postulado fundamental da aco racional dos participantes ou jogadores, no sentido de que cada um deles agir, no contexto situacional ou no quadro do jogo, de modo finalstico-funcionalmente racional (i. , agir em termos de obter o maior benefcio das suas aces e de evitar o maior prejuzo das aces e reaces dos outros), podendo, por isso, designar-se a situao de incerteza competitiva tambm por situao de indeterminao racional (PRIESTER, p. 469), e esse postulado que funda a possibilidade de definir estratgias mesmo para a deciso nesse tipo de situaes. (Para uma introduo teoria dos jogos, que tem como autores primeiros J. V. NEUMANN e O. MORGENSTERN: Theory of Games and Economic Behavior, 1947, podem ver-se GILLES-GASTON GRANGER, Jogos, in Enc. Enaudi, p. 15, p. 484 ss.; KILIAN, ob. cit., p. 152 ss.; J. M. ROMERO MORENO e L. J. PEREDA ESPESO, Reflexiones sobre modelos matemticos y decisin jurdica, cit., p. 90 ss.; J. M. ROMERO MORENO, El sistema jurdico como sistema estratgico, cit., p. 15 ss.). Definida a situao, e uma vez que, como vimos j, a deciso se traduz na escolha de alternativas na situao relevante em ateno aos fins (WLDE, p. 41), h que considerar um quadro de coordenadas (da deciso) e estas implicam a mobilizao de um conjunto de factores (para a deciso), que ser, por sua vez, a base do enunciado de regras ou mximas (de deciso). Com efeito, h que discriminar em qualquer comportamento decisrio as variveis quanto aos fins (o que se quer), os parmetros da aco ou as alternativas (o que se pode fazer) e as variveis relativas ao meio (os efeitos de cada alternativa e a reaco que possa sofrer a deciso que opte por cada uma delas) v., para esta

101 discriminao e nos termos enunciados, WLDE, p. 41; cfr. SCHLINK, p. 336. O que se reconduz a dois pontos principais: por um lado, obteno de uma lista completa das alternativas com a considerao de todos os efeitos ou as consequncias de cada alternativa; por outro lado, a valorao dessas consequncias segundo uma ordem ou escala de valores por que se justifique a escolha das alternativas cfr. KILIAN, p. 167. E ento os factores determinantes sero tambm, e respectivamente, uma completa base de informao e uma concludente base de valorao. A base de informao traduzir-se-ia num conjunto de conhecimentos ontolgicos (GFGEN) ou obtidos por observao e interrogao de testemunhos, nomolgicos e tecnolgicos sobre as possibilidades de aco e os seus efeitos; a base de valorao ser um postulado sistema de fins ou de valores. Devendo observar-se que, na perspectiva deste pensamento to-s funcional-instrumental, esse sistema de fins ou valores no pretende significar uma ordem axiolgica ou uma a priori e material ordem de valores, mas simplesmente urna escala de preferncias relativamente s possibilidades alternativas ou uma teoria de preferncia tendo por objecto as diversas alternativas (as diversas aces-efeitos) com vista realizao do fim ou objectivo pretendido; assim como valorao no ser igualmente mais do que a comparao das alternativas nesse mesmo sentido (v., por todos, PODLECH, Wertungen und Werte im Recht, loc. cit., p. 196 ss.; KILIAN, ob. cit., p. 209 ss.; WLDE, ob. cit., p. 70 ss.). Diferente a valorao no seu sentido axiolgico-material, que se funda num valor pressuposto e se exprime num juzo sobre algo que realiza ou manifesta em si esse valor cfr. H. HUBMANN, Wertung und Abwgung im Recht, p. 7, ss., que distingue tambm valor e preferncia, p. 7, embora de modo no totalmente esclarecedor , enquanto a valorao transitiva a que agora aludimos de sentido funcionalstico-formal, funda-se numa relao instrumental e exprime-se num juzo sobre a aptido de algo como meio. Por seu lado, a postulada teoria de preferncia s ser concludente e susceptvel de se oferecer como base para a deciso, se respeitar trs axiomas: o axioma da comparao (as alternativas ho-de ser comparveis entre si), o axioma da assimetria (as alternativas ho-de ser diferentes em si e nos seus efeitos) e o axioma da transitividade (uma ordem de preferncias para as alternativas a, b e c transitiva se o sujeito da deciso, caso prefira a perante b e b perante c, preferir tambm sempre a perante c, ou se aRb e bRc implica tambm aRc KILIAN, p. 231) sobre estes axiomas, v. LUHMANN, ob. cit., p. 22 ss.; KILIAN, p. 230, ss.; WLDE, p. 42, s.; PRIESTER, ob. loc. cit., p. 462-463. Tudo o que, sendo, porm, s pressupostos e condies para a deciso, encontra o seu complemento indispensvel no enunciado das regras ou mximas por que ela se possa concretamente orientar. So muitas e diversas as propostas dessas regras ou mximas, que visam sobretudo, como natural e por serem as mais importantes, as situaes de total incerteza (de risco e de indeterminao), sobretudo aquelas situaes que no permitem afirmaes de probabilidade, subjectiva ou objectiva, quanto aos efeitos da escolha das alternativas. Se um juzo dessa probabilidade for possvel, a regra mais invocada a de BAYES: a prescrever a deciso por aquela alternativa que for mais provvel, dentre as preferveis ou mais

102 desejveis para o decisor segundo a escala de preferncia postulada. Excluda a probabilidade, as regras comummente referidas reduzem-se a duas: numa atitude pessimista ou excludente de riscos, procurar-se- a minimizao dos mximos riscos segundo a regra minimax (o sujeito da deciso prefere aquela alternativa cuja realizao tenha efeitos menos inconvenientes, caso a alternativa escolhida se prove falsa); numa atitude optimista ou de aceitao de riscos, decidir-se- pela alternativa dos efeitos mais favorveis, independentemente do grau com que se oferea a chance da sua verificao, segundo a regra maximax ou a regra do mximo dos mximos cfr., por todos, STEGMLLER, p. 391 s.; KILIAN, p. 255 ss.

c) A terceira pergunta interroga pelo modelo metdico. E aquela que menos admitir uma resposta geral, j que, sendo vrias as modalidades do funcionalismo jurdico que teremos de considerar, tambm em cada uma dessas modalidades ele se revela com uma operatria especfica. O que no exclui em absoluto a referncia a um esquema metdico fundamental em que, com mais ou menos adeso, todas as modalidades do funcionalismo material comungam. Pelo que sero elas que em primeiro lugar consideraremos. Nesse sentido, diremos que em contraposio ao paradigma de aplicao, prprio do normativismo, ocorre agora o paradigma de deciso o que era ali aplicao, a repetio em concreto e de modo logicamente determinado de uma normatividade abstracta, aqui a deciso, a continuao em concreto e em termos decisrios de uma transitividade programtica. J o tnhamos compreendido: se no normativismo a actuao jurdica culmina na aplicao a uma correlativa factualidade de um dogmtico sistema de normas, no funcionalismo culmina na deciso que assume numa particular situao concreta o programa finalstico. Com algumas notas de previso, no entanto, e que apenas retomam pontos para que foi chamada a ateno. 1) A relao entre, por um lado, o programa finalstico que pr-determina, numa pressuposio selectiva e estratgica, os objectivos polticos, sociais, econmicos, etc. objectivos que traduzem as opes jurdicas vinculantes impostas pelos rgos com legitimidade poltico-jurdica para tanto e que se especificam criteriologicamente nas prescries, de novo legislativas ou outras (regulamentares, estatutrias, etc.) e, por outro lado, a deciso em concreto ser do tipo que em geral corresponde relao estratgia/tctica. A estratgia, agora como programa/planificao e no como racionalidade, refere em todos os domnios prticos em que h que seleccionar e decidir

103 objectivos numa opo entre objectivos alternativos, justamente essa finalstica seleco, e decerto segundo uma coordenao, ordem de preferncia, etc., entre os objectivos seleccionados. A tctica, por sua vez, considera as decises que no terreno ou nas suas circunstncias particulares, e actuando mediante complementos, correces, desvios, etc. que essas circunstncias justificam, procuram que o xito dos objectivos programados seja alcanado em concreto ou eles se realizem da melhor forma ou adequao concretamente possvel. Assim, se o programa jurdico finalstico e a sua prescrio definiro a estratgia jurdica a realizar, deciso caber a sua tctica realizao concreta e pensa-se naturalmente na deciso dos rgos jurdicos que a ela so especialmente convocados, as entidades administrativas de execuo e os juzes. Esquema metdico definido pela relao entre estratgia programtica e tctica decisria que no deixamos de ver mesmo proposto para pensar universalmente a actuao actual do jurdico, independentemente de um expresso compromisso funcionalista v. A. MEIER-HAYOZ, Strategische und taktische Aspekte der Fortbildung des Rechts, in J. Z., 1981, 417, ss., espec. 420, ss. 2) A inteno de performatividade e de eficincia, tendo de novo em conta a diversidade, a variao e a sempre possvel evoluo dos contextos e das circunstncias, exigir uma qualquer abertura, uma flexibilidade e mesmo uma indeterminao dos critrios, sejam eles prescries imperativas ou regras doutrinais como que numa analogia com as comuns clusulas gerais , que permita a imputao de uma indispensvel e irredutvel autonomia decisria ao operador concreto (ao decisor tctico), que chamado a garantir e dever orientar-se sempre, em ltimo e decisivo termo, pelo xito funcional. 3) O que ser estruturado fundamentalmente por dois tipos de esquemas metdicos especficos. Um esquema decisrio de ndole especialmente tcnica, se centrada a perspectiva exclusiva e directamente nos objectivos seleccionados e programados, pois que ento, importando antes de mais a lograda realizao imediata desses objectivos, o esquema eficaz ser o que se define pela adequada relao meio/fim. Um esquema de ndole especialmente estratgica (agora de racionalidade estratgica) quando, com maior ateno s circunstncias concretas do decidir ou operar que possam condicionar a realizao dos objectivos, e bem assim aos efeitos ou resultados efectivos que elas permitam ou impeam, o esquema mais eficiente j ser o que se defina segundo um princpio de optimizao daquela realizao tendo em conta os efeitos (os efeitos que sejam possveis e se vo verificando em concreto). Dir-se-

104 numa certa analogia se lcito invocar aqui essa analogia que no primeiro caso o modelo ser o de uma tica (prtica) de convico e no segundo caso o de uma tica (prtica) de responsabilidade. 4) Um outro ponto metdico em que o funcionalismo muito particularmente se manifesta, na sua opo pelos efeitos v.s fundamentos, o do relevo dos resultados da deciso para a orientao da prpria deciso e como seu critrio. Tendo em conta os efeitos poltico-sociais, estritamente sociais, econmicos, etc., que previsivelmente, e mediante hipteses alternativas de resultados, a deciso possa provocar, assim esta, no espao de autonomia que se lhe reconhece, dever ser uma ou outra, aquela que permita ou impea os efeitos desejveis ou indesejveis a deciso, no seu prprio contedo, dever ser funo dos seus possveis efeitos. Cnone metdico consequencialista que, alis, tambm hoje tende a generalizar-se no pensamento jurdico (v. Metodologia jurdica, 190. ss.). Diferente, mesmo contrria, a atitude metdica do funcionalismo sistmico, pelo menos na verso radical que dele prope N. LUHMANN, como seu caput scholae. Assim, importaria distinguir o mtodo funcional, que seria prprio do funcionalismo sociolgico e que afinal o funcionalismo jurdico material, como temos visto, acaba por assimilar , do mtodo da deciso jurdica. Pois tal como tnhamos visto, a propsito das funes do direito, que este devia ser funcionalmente desonerado do seu compromisso com fins incontrolveis num futuro aberto o que podendo ser problema para uma perspectiva sociolgica no poderia ser problema para o ponto de vista jurdico , tambm a deciso jurdica excluiria metodicamente a referncia a fins/efeitos como seu critrio para se estruturar antes no modo de um Konditionalprogramm, ou em termos de as expectativas normativas, que ao sistema jurdico funcionalmente competiria definir, se vissem afirmadas e salvaguardadas em concreto mediante uma decisria aplicao submetida ao esquema metdico condicional-hipottico (se/ento), mediante uma deciso condicionalmente programada. A estrutura final seria porventura relevante na criao e na interpretao das normas, no na deciso jurdica da sua aplicao uma fundamental ponderao dos efeitos da sua deciso no pertence ao programa dos juristas (v. N. LUHMANN, Funktionale Methode und juristiche Entscheidung, in Archiv des ffentlichen Rechts, 94 (1969), 1, ss.). E se perante o paradigma da aplicao, prprio do normativismo, no isto novidade nenhuma, as diferenas do funcionalismo sistmico no as teremos, na verdade, a, no modelo metdico da deciso jurdica, mas no seu entendimento, apenas socialmente

105 funcional, do sistema jurdico enquanto subsistema social chamado a reduzir a complexidade do mundo prtico, e bem assim no modo da sua constituio, da sua diferenciao e da sua afirmao nesse mundo o que veremos quando tratarmos especificamente desse funcionalismo.

d) A um ltimo ponto importa ainda atender nesta caracterizao geral do funcionalismo jurdico. o que tem a ver com o modo como ele v a realidade referida pelo direito. Se o direito, como quer que se entenda, no pode deixar de referir-se realidade humano-social que o convoca, como sua dimenso prtico-regulativa, e em que ele ter de projectar a sua actuao, essa realidade no , porm, considerada sempre no mesmo e decisivo sentido pelo pensamento jurdico. Antes cada perspectiva de compreenso da juridicidade ter como correlato da sua intencionalidade prtica uma viso especfica dessa realidade. Foi assim que vimos o normativismo a reduzi-la a um acervo analtico de factos, os factos empricos correlativos dos hipotticos enunciados lgicos das normas no a realidade prtica em que se manifesta a praxis humano-social da inter-aco, com as suas dimenses prprias e os seus problemas prticos especficos, mas os factos apenas admitidos pela subsuno nas normas e a provar empiricamente. O normativismo verdadeiramente ignora, como podemos compreender, essa realidade na sua especificidade ela para ele to-s o campo de aplicao das normas. Enquanto que o funcionalismo, bem ao contrrio, no pensa o direito independentemente da realidade social, nem a reduz a factos discretos, antes o v em funo dessa realidade pressuposta na sua autonomia determinante, como o todo em que decorre a existncia humana, com as suas dimenses prticas independentes e a imporem-se como tais ao direito, as dimenses poltica, cultural, social, econmica, etc., que nessa sua pressuposio lhe dirigem exigncias e s quais ele se dever funcionalizar. O funcionalismo pretende, sabemo-lo j, que o direito assuma e satisfaa funcionalmente essas exigncias e em todos os seus planos de determinao e de realizao. O que nos permite compreender o seu apertado dilogo com a poltica, a sociologia, a economia, numa atitude interdisciplinar, se que no acaba mesmo por converter-se, nas suas formas mais radicalizadas, numa cincia poltica, numa jurdico-sociologia, numa jurdico-economia, numa teoria sistmico-jurdica.

106 3. Tentmos at aqui uma caracterizao geral do funcionalismo jurdico na medida decerto em que essa caracterizao em geral era possvel. Mas no ignoramos j que o funcionalismo jurdico no linear, nem unvoco, que se especifica em diversas modalidades e que s nessas suas modalidades verdadeira e acabadamente o conheceremos. Tambm foram sendo aludidas essas modalidades: o funcionalismo jurdico poltico, o funcionalismo jurdico social em sentido estrito, a diferenciar-se no funcionalismo jurdico tecnolgico-social e no funcionalismo jurdico econmico, e o funcionalismo jurdico sistmico. E chegado o momento de nos ocuparmos de cada um deles em particular, comeando pelo funcionalismo jurdico poltico.

a) O funcionalismo jurdico poltico compreende o direito como um instrumento poltico, em sentido estrito, e numa inteno expressa de politizao da juridicidade. E exactamente neste sentido: o direito assumiria um programa finalstico de carcter poltico, os seus critrios seriam polticos e as suas decises tambm de sentido poltico. No se limita, pois, a sublinhar a funo poltica que o direito sem dvida sempre desempenha, enquanto um dos mais relevantes elementos de organizao, de garantia e de soluo, de definio e de tutela dos padres da existncia e da vida comunitria, enquanto ele um capital elemento estruturante da polis nem era outro o autntico sentido de dikaion politikon, traduzido para o latim por jus civile [ius da civitas]; ou sequer significa apenas o reconhecimento dos efeitos polticos que a existncia e a realizao do direito decerto tambm produzem ao intervirem na vida social, tomando posio perante ela ou orientando-a num certo sentido; visa sim afirmar que ao direito compete imediatamente e no seu especfico sentido um objectivo poltico o seu objectivo constitutivo seria a realizao normativa de um particular projecto e de uma teleologia polticos e ainda que, j por isso, os seus critrios seriam, a todos os nveis da ordem jurdica, critrios polticos, assim como as decises jurdicas da sua realizao concreta no menos, em ltimo termo, do que decises polticas, decises de compromisso poltico (cfr. ZLLNER, Recht und Politik, zur politischen Dimension der Rechtsanwendung, in Fest. f. Fritz v. Hippel, 70 G., 134, ss.; G. WINKLER, Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen, 15, ss.). Politizao, nestes termos, da juridicidade que s bem compreenderemos se tivermos em conta as suas determinaes relevantes, e de que ela acabou por ser resultado. H que considerar, desde logo, uma determinao metodolgica mais rigorosamente, a consequncia de uma certa evoluo metodolgico-jurdica , depois,

107 como que uma exigncia sociolgica ou imposta sociologicamente pela actual mutao poltico-social das sociedades contemporneas, e, por ltimo, uma directa determinao poltico-ideolgica. 1) Por determinao metodolgica, queremos referir o que se implicaria nas consequncias do ps-positivismo. O ps-positivismo metodolgico, ao manifestar o compromisso normativo-jurdico constitutivo (criador) e teleolgico-material da realizao do direito, teria convertido a poltica, a inteno e os critrios polticos, numa dimenso indefectvel dessa realizao e, assim, do pensamento jurdico enquanto tal. Isto, nos termos seguintes. ) Sabe-se que o positivismo jurdico, com o normativismo com que era pensado, se oferecia bifronte como Janus: reconhecida imperativa criao poltica do direito, nas fontes estaduais e fundamentalmente legislativas, contrapunha uma pretendida apoliticizao no mtodo jurdico (na determinao e na aplicao desse direito politicamente criado). No obstante a criao poltica do direito, a metodologia dos juristas, enquanto juristas, seria puramente jurdica, no poltica. Com efeito, se para o positivismo jurdico o direito era s o direito positivo, com excluso assim do direito natural ou de qualquer juridicidade transpositiva sob positivismo jurdico, compreende-se aquela teoria do direito, acentuava KELSEN (Was ist juristischer Positivismus?, in Die Wiener Rechtstheoretische Schule, I, 941), que s concebe o direito positivo como direito e que a qualquer outra ordem social, embora designada na linguagem como direito, assim particularmente o direito natural, recusa que possa valer como direito , e se o direito natural acabava por se identificar com o direito posto (im-posto) pelas prescries do rgo ou rgos poltico-socialmente legitimados para tanto, isto significava que o direito era entendido como criao autnoma do legislador poltico, segundo a sua teleologia poltico-social, e varivel em funo das circunstncias histrico-sociais condicionantes dessa mesma teleologia. Uma vez, porm desse modo criado e posto, o direito passaria a ser objecto de um pensamento que se pretendia puramente jurdico e assumido assim pelo jurista enquanto tal (Jurist als solche: WINDSCHEID), pois que o seu objectivo metodolgico seria exclusivamente cognitivo (a analtico-interpretativa reproduo e conceitualizao dogmtica desse direito positivo, no de qualquer modo a reconstituio ou coproduo da sua normatividade) e a sua inteno notica estritamente formal se o legislador cria o direito positivo, o jurista com o seu pensamento exclusivamente jurdico conhece-o na sua estrutura lgico-formal e aplica-o tambm lgico-formalmente ou lgico-

108 -dedutivamente, constituindo nesses termos o que se viria a designar o estrito mtodo jurdico. Por um lado e como sabemos, o pensamento jurdico dirigir-se-ia teoricamente ao direito como objecto, porque se trataria de conhecer o direito que (de jure condito ou de lege lata) e no o direito que deve ser (de jure condendo ou de lege ferenda) com o que simultaneamente postulava quer a separao do direito perante a moral, quer a distino entre o jurdico e o poltico (V., por todos, H. KELSEN, ob. loc. cits., 950, ss., e ainda em Reine Rechtslehre, 2. ed., 1 (na trad. port., I, 1), com um enunciado que, embora referido directamente Teoria Pura do Direito, poderia ser subscrito por todo o positivismo jurdico: Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objecto. Procura responder a esta questo: o que e como o direito? Mas j lhe no importa a questo de saber como deve ser o direito, ou como deve ser ele feito. cincia jurdica e no poltica do direito; H. L. A. HART, Positivism and the separation of Law and Morals, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, 49, ss.; N. BOBBIO, Ancora sul positivismo giuridico, in Giusnaturalismo e positivimo giuridico, 150; H. HENKEL, ob. cit., 498; W. OTT, ob. cit., 112, ss., 177, s.). E assim nos dois momentos metdicos que principalmente lhes competiria, na interpretao e na construo do pressuposto direito positivo: a interpretao enquanto a explicitao do pensamento que se exprime nas leis (SAVIGNY), j directamente nos casos comuns, j indirectamente nos prprios casos das pseudo lacunas, porque estes casos e com base nos postulados da plenitude e da racionalidade imanente do sistema das normas jurdicas positivas (que seria um sistema fechado ou auto-suficiente e constitudo por um legislador racional) encontrariam tambm a sua soluo jurdica nesse sistema positivo, j pela aplicao de um princpio universal negativo ou norma geral exclusiva, j por uma auto-integrao, mediante explicitao ou expanso lgica do sistema, nos modos das analogia legis e analogia iuris (as quais se consideravam assim s uma species particular do genus interpretao); a construo, enquanto consistiria ela vimo-lo j na conceitualizao sistemtica tanto do contedo interpretado do direito positivo como de qualquer facto, acto ou relao jurdicos, i. , na subsuno de um e de outros aos conceitos constitutivos do sistema jurdico. Por outro lado, o pensamento jurdico determinava-se por uma inteno formal, porque compreendia o direito como forma o formalismo, oposto ao finalismo, uma caracterstica geralmente reconhecida do positivismo jurdico (Por todos, N. BOBBIO, Giusnaturalismo, cit., 79, ss. E em geral sobre o formalismo jurdico, v. F. GONZLEZ VICEN, Sobre los orgenes y supuestos del formalismo en el

109 pensamiento jurdico contemporneo, in Estudos de Filosofia del Derecho, 141, ss.). Pois que desde KANT (o direito tem a ver com a forma, no com a matria ou os fins, da relao entre os arbtrios ou as aces v. Die Metaphysik der Sitten Einleitung, I e Einleitung in die Rechtslehre, ) a STAMMLER (o direito ou o jurdico so a forma estrutural e condicionante da matria econmico-social Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung, passim; Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 24, 56 e passim) e a KELSEN (se h normas do direito independentes, e diferentes das leis morais e de quaisquer normas sociais, ento a sua essncia especfica s pode encontrar-se na sua forma, no tipo e modo como no dever-ser jurdico estatuda a obrigao jurdica Hauptprobleme der Staats- und Rechtslehre, 2. ed., Vorrede e pg. 70) e atravs dos positivismos pandectista e legalista (v. F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. ed., 23), a concepo generalizada era a do direito como forma (v., G. LAZZARO, Sul diritto come forma, in R. I. F. D., XXXIX, Srie III (1962), 636, ss.; N. BOBBIO, Giusnaturalismo, cit., 85, ss.), i. , como formal estrutura ordenadora da vida social, a considerar como abstraco da matria social ordenada ou sem referncia a quaisquer intenes materialmente prticas, fossem elas a exigncia tica da justia, os valores ou os fins (Consideraes de carcter tico, poltico ou econmico no so tema dos juristas como tais WINDSCHEID, apud WIEACKER, ob. cit., 431 A designao como formal de uma investigao assim dirigida (...) explica-se considerando que o objectivo da investigao no , nem a explicao causal, nem a justificao teleolgica de um instituto, mas a determinao do seu status normativo BOBBIO, ob. cit., 90, ss.) ou como estrutura lgica invariante para a matria varivel dos contedos possveis da realidade histrico-social e definida dogmaticamente sem considerar os fins ou os interesses concretos que dinamizassem essa realidade. E haveria duas razes principais para tanto, nas quais o pensamento jurdico de Oitocentos insistiria. Exigncias epistemolgicas, em primeiro lugar aquelas mesmas exigncias teorticas que vimos terem determinado o normativismo a converter o prtico normativo-jurdico ao lgico dogmtico-sistemtico, pois se, por um lado, apenas essa converso garantiria o estatuto do teortico (do lgico-conceitualmente sistemtico), por outro lado, a s considerao da forma oferecia um objecto (estvel) de conhecimento que os contedos socialmente materiais, na sua contnua variao e na sua contingncia, excluiriam (sobre este ltimo ponto, v. F. GONZLEZ VINCEN, Sobre los orgenes y supuestos del formalismo en el pensamiento jurdico contemporneo,

110 cit.). Exigncias de diferenciao do jurdico enquanto tal, em segundo lugar, j que apenas na forma (numa dogmtica de sentido institucionalmente formal) e no nos contedos materiais, se poderia preservar a distino do jurdico perante o tico, o poltico, o econmico, etc. (cfr., sobre este expresso objectivo na cincia jurdica e na metodologia jurdica alems do sc. XIX, WALTER WILHELM, Metodologia giuridica nel secolo XIX, trad. cit., espec. 111 e IV). Numa palavra de KELSEN e em que tudo se resume: o direito no pode ser separado da poltica, pois um essencial instrumento da poltica, mas a cincia do direito pode e deve ser separada da poltica (H. KELSEN, Was ist die Reine Rechtslehre?, cit., 620). , pois, esta despoliticizao do pensamento jurdico e deste modo postulada o direito como objecto pressuposto para uma atitude to-s cognitiva e pensado apenas em termos formais que vem a ser posta em causa, e justamente nestas suas notas, por uma diferente e sucessiva compreenso metodolgica, que por isso se dir ps-positiva. Bem o sabemos: a teoria positivista da aplicao do direito (aplicao lgico-dedutiva segundo um esquema silogstico-subsuntivo) no s iludia o problema real dessa aplicao como se revelava metodologicamente insustentvel. Iludia o problema, porquanto, sem considerar a sua especfica problematicidade jurdico-concreta, o que verdadeiramente fazia era converter um postulado poltico (s a lei pode criar direito e a deciso judicial, excluda da sua criao, deve limitar-se a aplic-la) num prescrito esquema metdico (a aplicao do direito lgico-subsuntiva ou actua um modelo de dedutividade prprio do estritamente lgico), ocultando assim o problema jurdico desta concreta aplicao sob um seu pretendido (e aproblemtico) modelo lgico. E era isso insustentvel, porque a analtica dessa postulada aplicao to-s lgica revelava que ela era afinal e realmente determinada por ponderaes normativas e intenes prticas ponderaes e intenes essas exigidas no apenas para vencer a distncia normativa entre o abstracto da norma e o concreto do caso decidendo, mas sobretudo pelo prprio e particular mrito jurdico do caso (pela sua particular problematicidade jurdico-normativa). Da duas irrecusveis concluses: se o pensamento jurdico poderia ser porventura cincia no conhecimento dogmtico das normas abstractas, de novo se teria de reconhecer jurisprudncia na deciso concreta (cfr. T. MAYER-MALY, Jurisprudenz und Politik, in Fest. H. Kelsen z. 90, g., 110, ss.); e esse momento jurisprudencial mostrava-se, como tal, normativamente constitutivo nesse seu concreto decidir. O direito judicativamente afirmado na deciso concreta no era a mera reproduo do direito abstracto aplicando, e sim uma reconstrutiva concretizao,

111 integrao e desenvolvimento prtico-normativos desse direito abstracto segundo as exigncias dos especficos problemas jurdicos dos casos decidendos. Pelo que, e enquanto normativamente constitutiva, a jurisprudencial deciso concreta revelava-se afinal tambm criadora do direito. Depois, a crtica e a superao metodolgicas de o mtodo jurdico atravs de todos os movimentos metodolgico-jurdicos de orientao prtica, desde a ltima dcada do sc. XIX at praticamente aos nossos dias, se repunham a compreenso do direito, enquanto tal, no sentido de uma tarefa e de um problema prticos o direito como regulativo material e materialmente comprometido em valores, fins e interesses , tambm convocavam o pensamento jurdico, no seu momento judicativamente jurisprudencial, a uma intencionalidade prtico-normativa e especificamente normativo-teleolgica. E isto significava, no apenas que o direito no era afinal s forma, mas inteno material, como ainda que a ndole do pensamento jurdico no era simplesmente lgico-dedutiva, mas normativo-teleolgica evidenciando-se assim que, tal como a intencionalidade do legislador, tambm a intencionalidade do pensamento jurdico era prtico-normativo-teleolgica. Em sntese: tanto pelo carcter normativamente constitutivo ou criador das suas decises jurdicas, como pela sua intencionalidade prtico-normativa, o pensamento jurdico e os juristas enquanto tais aproximam-se do legislador, pensam e criam o direito como o legislador com diferena quantitativa ou grau de liberdade e vinculao, decerto, mas sem essencial divergncia qualitativa e por isso o cnone de decidir judicativamente como se fora legislador, de incio invocado apenas para o domnio restrito da integrao das lacunas, se converteu num princpio metodolgico geral em que todo o pensamento metodolgico-jurdico se deveria reconhecer (cfr., por todos, F. SCHAFESTEIN, Zur Problematik der teologischen Begriffsbildung im Strafrecht, in Interessenjurisprudenz, G. ELLSCHEID/WASSEMER, Hrsg., 381, ss.). E nesta base se passou a entender que o pensamento jurdico assimilaria metodologicamente uma dimenso poltica, contra a despoliticizao para ele pretendida pelo metdico positivismo jurdico. O poltico afirmado no pensamento jurdico, j que neste se reconhecem agora as duas notas essenciais do poltico. No momento normativamente constitutivo e criador dos concretos juzos jurdicos, a nota estrutural da deciso e do poder. A criao normativa implica deciso (voluntas) e nesta afirma-se decerto um poder: a funo judicial no era afinal um poder nulo (no agora exactamente no sentido sobretudo poltico-sociolgico com que MONTESQUIEU dizia la puissance de juger invisible et nulle ou en quelque faon nulle (De 1'esprit des

112 lois, Liv. XI, cap. VI), mas numa sua parfrase) e apenas a boca da lei (la bouche de la loi). No momento intencional prtico-normativo, a nota do prtico-teleolgico e do finalismo que tambm intencionalmente caracterizam o poltico o compromisso prtico-estratgico das suas opes (cfr., quanto a este segundo momento, os desenvolvimentos de G. HAVERKATE, Gewissheitsverluste im juristischen Denken, 112, ss.). Foi assim que generalizadamente se passou a dizer que toda a criao do direito poltica, seja essa criao legislativa ou judicativa (v., por todos, R. RHINOW, Rechtsetzung und Methodik, 16, s.; R. DREIER, Zum Selbstverstndnis der Jurisprudenz als Wissenschaft, in Rechtstheorie, 1971, 46, s., 52, s.; R. WASSERMANN, Der politische Richter, 29, 39, s., 42, s., e passim; W. ZLLNER, Recht und Politik, Zur politischen Dimension der Rechtsanwendung, in Fest. f. Fritz v. Hippel 70, G., 131, ss.; MAYER-MALY, ob. cit., 74, ss.; Jurisprudenz und Politik, loc. cit., 108, ss.; MARIO SBRICCOLI, L'interpretazione dello statuto, 10, 11, 112, ss.; L. PRIETO SANCHS, Ideologia e interpretazione giuridica, passim); que nas dimenses da cincia do direito ou da jurisprudncia se veio a incluir, a mais possivelmente das suas dimenses estritamente teortico-descritiva e dogmtica, uma terceira dimenso ou funo poltica (R. DREIER, ob. loc. cits., 38, ss., esp.te 46, ss.; G. TEUBNER, Folgenkontrolle und responsive Dogmatik, in Rechtstheorie, 1975, 190, s., e passim); que a poltica do direito (que poltica e referindo a concepo da alterabilidade do direito atravs da conformao poltica) se entendeu como disciplina fundamental do pensamento jurdico e decisiva dimenso do carcter dinmico do direito moderno (R.WASSERMANN, Vorsorge fr Gerechtigkeit, Rechtspolitik in Theorie und Praxis, 11, ss., e passim; EIKE v. HIPPEL, Rechtspolitik: Ziele, Akteure, Schwerpunkte, passim). Por tudo o que, e numa formulao de U. SCARPELLI (apud E. PATTARO, Il realismo giuridico come alternativa al positivismo giuridico, in Riv. Int. Fil. d. Diritto, IV Srie, XLVIII (1971), 111), o pensamento jurdico teria deixado o universo da cincia pelo universo da actividade poltica. ) Concluses todas elas, e enquanto acabam por identificar a inteno normativamente constituenda e constitutiva do jurdico inteno poltica, s possveis porque comungam tambm todas elas num tcito e acrtico pressuposto o pressuposto da ausncia de uma intencionalidade normativa autnoma no direito. O direito no teria outros valores constitutivos, outros princpios fundamentantes e outros fins determinantes do que aqueles que numa perspectiva poltica (estratgico-

113 -teleologicamente poltica) e politicamente (decisrio-prescritivamente poltica) se lhe imputassem. Neste sentido, pois, se devia entender o direito como instrumento da poltica (KELSEN). A prpria justia no se v entendida seno como o histrico-poltico regulativo normativo de um certo sistema de valores poltico-socialmente postulado ou de um certo programa poltico-social nada mais do que a ideologia da organizao e da normatividade praticamente comprometida em certo sentido da sociedade histrica (cfr. H. KELSEN, Gerechtigkeit, in Anexo a Reine Rechtslehre, 2. ed.; ID., Recht und Moral, in Die Wiener Rechtstheoretische Schule, 1, 797, ss.; ID., Was ist die Reine Rechtslehre?, cit., 620; ID., Was ist juristischer Positivismus?, cit., 50, s.; R. DREIER, ob. loc. cits., 47, 52, ss.; R. WASSERMANN, ob. cit., passim; cfr. ainda E. de ROBILANT, Teoria e ideologia nelle dottrine della giustizia, 1964). Com o que apenas se continua um dos pressupostos bsicos do positivismo jurdico, neste ponto capital afinal no superado: aquele pressuposto que, pela recusa de qualquer transpositivo ou indisponvel fundamento de validade e constitutivo do normativo jurdico, se traduzia na imputao deste total disponibilidade dos poderes e das exigncias histrico-polticos. Abandonada a intencionalidade to-s cognitiva e formal do pensamento jurdico a favor de uma intencionalidade prtico-normativa material e teleologicamente comprometida, o seu critrio decisivo seria o poltico. Os seus constitutivos critrios materiais so critrios polticos. Devendo ainda acrescentar-se que esse pressuposto, com a alternativa implicada ou o jurdico estrito e reduo forma ou referncia teleologia material e remisso para o poltico s poder compreender-se, para alm da referida inferncia positivista, recuando ao sentido que a praxis assumiu a partir da modernidade. Pois pode dizer-se que desde ento o ltimo e decisivo referente prtico passou a ser o poltico nem por outra razo o Estado, como a instituio por excelncia do poltico, era o espao determinante da prtica em geral, no obstante a distncia que a sociedade civil (civil society, brgerliche Gesellschaft) tentava marcar. O que significava mutao do prprio sentido da filosofia prtica. Tratava-se de um poltico que, identificando a praxis e por isso mesmo, no s rompia com, como se autonomizava da metafsica (da tico-metafsica), a que se vinculara na filosofia prtica anterior, quer grega, quer teolgico-medieval, quer ainda na primeira fase do pensamento filosfico moderno (assim, nos pensadores do sc. XVII, se no j em ESPINOSA, ainda decerto em LEIBNIZ, VICO, e mesmo PUFENDORF) ruptura afirmada por MAQUIAVEL e autonomia tambm j clara em HOBBES, ROUSSEAU, etc., mas que se faria explcita com KANT. O prtico

114 deixou de se referir a uma material axiologia pressuposta, que seria em ltimo termo expresso metafsica, para se assumir como tarefa da liberdade e da sua autonomia constitutiva assumidas pelo poltico. No plano especfico do jurdico, o resultado foi a imputao do direito exclusivamente legitimao poltica antes de mais legitimao contratualstica, como postulava a liberdade e, com esta, no menos a igualdade a implicar assim que a sua normatividade deixasse tambm de se aferir por uma validade material (por uma exigncia de fundamento ao nvel do contedo intencional) e passasse antes a bastar-se com uma validade formal (simplesmente com a legitimidade de um certo poder e a exigncia de uma certa forma e processo), e validade formal que viria a identificar-se com a legalidade (com a forma legal). Deste modo se pensou moderno-iluministicamente resolver em termos jurdicos o problema poltico. Ora, ultrapassada que fosse a forma jurdica quer a forma legal, quer a forma dogmtica , como vimos que veio a acontecer, convocando uma inteno material para alm dela, bem se compreende que essa inteno se procurasse no poltico. que o domnio prtico-material passaria a ser o domnio do poltico, abandonada que fora a filosofia prtica metafsica, ou jusnaturalstica e no podendo juridicamente bastar-se j com a forma, nico modo de se converter o poltico ao jurdico e de assim autonomizar este daquele, o pensamento jurdico seria naturalmente, inevitavelmente, remetido para o poltico.

2. Concluses que esto longe de esgotarem o sentido actual da politizao do direito, e com ela todo o desenvolvimento do funcionalismo jurdico poltico. Para alm daquele primeiro estdio da determinao metodolgica, veremos a impor-se radical uma determinao directamente poltica, e em ltimo termo por uma opo ideolgico-poltica que, para os seus objectivos dessa ndole, mobiliza o direito ou as possibilidades jurdicas. Antes disso, porm, ter interesse em atender, por um lado, ao que se pode dizer uma certa confirmao fenomenolgica daquelas concluses, por outro lado, considerao da evoluo sociolgica, sociolgico-poltica, das sociedades actuais e que implicaria j em si a exigncia daquela determinao explicitamente poltica do direito. ) No que se refere confirmao fenomenolgica daquelas concluses obtidas em perspectiva metodolgica, queremos chamar a ateno para o contributo que, nesse sentido, nos oferecem as anlises de FRIEDRICH MLLER, na sua monografia Juristiche Methodik und Politisches System (1976) cfr. ainda GRG HAVERKATE,

115 Gewissheitsverluste im juristichen Denken (Zur politischen Funktion der juristischen Methode), 1977, esp.te Cap. IV, 112, ss.. Assim, haveria de reconhecer-se que a poltica e o direito no so seno duas faces da mesma coisa; e se relativamente independentes no sentido de que so subsistemas cientificamente diferenciveis daquele mesmo complexo social de aces que se prope a direco de comportamentos dentro do grupo social , no seria essa uma essencial diferena e simplesmente a considerar no grau da formalizao e no tipo de aco, de deciso, de controle e de justificao (p. 161). A poltica vai pressuposta no direito; todo o direito se traduz em imposio, concretizao, controle, discusso e reviso da poltica e determinado politicamente nos seus pressupostos, condies, funes e contedos (p. 44). Os contedos imputados ordem jurdica, que ela tende a impor, estabilizar, manter, no so decididos juridicamente, mas politicamente, e por isso o direito oferece-se como a expresso racional da poltica (p. 50). Por sua vez, com o sistema poltico no pensado s o aparelho do Estado, mas todos os factores que determinam numa certa forma a sociedade e a poltica, a qual ou directamente conformada por normas ou institucionalizada e tem a sua base em instituies e normas (p. 10); e por metdica jurdica entende-se o mtodo de trabalho dos operadores do direito, dos titulares profissionais do trabalho jurdico, o modo de trabalho quotidiano dos juristas no quadro de uma certa ordem jurdica (ps. 9, 10, 12, 51). Ora, o sistema poltico influenciaria duplamente esta metdica jurdica, considerada na realidade do seu efectivo comportamento (Ist-Zustand): tanto na sua racionalizao primria (no seu processo de deciso) como na sua racionalizao secundria (nos seus fundamentos de deciso), posto que aquele sistema lhe seria pressupostamente determinante, j formal ou institucionalmente (nos mecanismos de imposio, de concretizao e de contrle das normas, nas condies da organizao funcional dos tribunais e do direito processual), j informalmente (atravs das consequncias da pr-compreenso e das posies implicadas no estrato social dos juristas), j ainda pelo relevo da realidade social na prpria normatividade das normas jurdicas, enquanto referida essa realidade pelo social domnio normativo (Normbereich) das mesmas normas ponto este ltimo que tem a ver com a conhecida distino metodolgica, proposta por F. MLLER, entre texto da norma (Normtext) e aquele domnio da norma. Pressuponente influncia ou determinao que se especificaria sobretudo nas decises (stricto sensu) dos juristas e nas implicaes (sociais) do sistema normativo e que justificaria explicitaes dessa mesma influncia

116 ou determinao. Decises seriam os actos jurdicos decisrios que se oferecem em regra materialmente (socialmente) conformes ao sistema, mas formalmente (juridicamente) contrrios ao sistema, porque sem justificao legal (p. 44, s.) i. , decises no sentido prprio que j conhecemos, a postularem a autonomia em concreto do operador jurdico, mas com a particularidade de essa autonomia ser vista agora a orientar-se politicamente : assim, quando os juristas decidiriam questes concretas quer atravs de distores do direito (Rechtsverbiegungen), i. , mediante solues diferentes das prescritas pelo direito vigente para essas questes, mas politicamente desejveis, quer atravs de imputao ao direito (Rechtsunterstellung) da soluo de questes que o direito vigente no regula ou que efectivamente no sustenta (p. 18, ss.) e de que se oferecem exemplos na jurisprudncia alem. As implicaes, por seu lado, ou so puramente sociais enquanto exprimem os pressupostos poltico-sociais do sistema que impem limites materiais s alternativas de deciso legislativas, executivas e judiciais, p. ex., as implicaes poltico-sociais de um sistema econmico-social liberal ou j imediatamente normativas a convocao, com relevo normativo, da realidade social directamente pelas normas, como nos casos da remisso funcional para o princpio da oportunidade (implicaes normativas primrias) e nos casos das clusulas gerais (implicaes normativas secundrias) (ps. 28, ss., 36, ss.). Quanto s explicaes, haveria de considerar-se que, sendo o operar jurdico de cariz poltico nos seus pressupostos e efeitos, deveria ele revelar-se tambm politicamente, i. , deveria explicitar e clarificar as suas condies e funes polticas (p. 48, s.). Em concluso, o direito, sem autonomia intencionalmente material, no s seria materialmente constitudo pela poltica, pelo sistema poltico, como a sua juridicidade, ainda que de uma relativa autonomia no subsistema da normatividade instituda, se via metodicamente actuada atravs de uma contnua assimilao, umas vezes difusa nos pressupostos outras vezes directamente referida nas prprias normas jurdicas, das determinaes poltico-sociais daquele sistema e como critrios decisivos dessa mesma efectiva juridicidade. Devendo observar-se, todavia, que perante esta fenomenologia, no se quer v-la como inelutvel ou de todo insusceptvel de uma reaco ao que pudesse pensar-se um acabado sacrifcio do direito na ara de outros deuses. Prope mesmo uma particular reaco metodolgica o prprio F. MLLER, tambm na monografia que consideramos. Sem infirmar em nada a fundamental dependncia poltica do direito, no se devia, no entanto, deixar de dar metdica realizao ao princpio do Estado-de-Direito ou

117 exigncia essencial de garantia que o direito nele dever instituir. E em dois sentidos. Exigindo que as decises jurdicas concretas correspondam ao direito vigente e que elas sejam proferidas segundo um processo previamente ordenado. Para tanto, e como principal contra-meio (Gegenmittel) a opor total contingente politicizao das decises jurdicas outro contra-meio seria a prpria explicitao e crtica cientfica daquela geral dependncia , se convocaria a metdica jurdica, criticamente reelaborada, para ser, como contraplo do direito enquanto expresso racional da poltica, a expresso racional do direito. Isso atravs da definio metdica de um esquema do decidir jurdico e das suas regras em concreto, esquema e regras que permitissem a revisibilidade, a discutibilidade e a regularidade desse decidir, e assim a sua consensual racionalidade. Metdica que, centrando-se no reconhecimento da vinculao jurdica do texto legal o texto como quadro de possibilidade e limite e determinando os elementos cientificamente controlados da concretizao das normas jurdico-legais, e assim da formao das concretas normas de deciso (no que vai apenas aludida a proposta metodolgica de F. MLLER e por ele desenvolvida especialmente em Juristiche Methodik, 6. ed., e Strukturierende Rechtslehre, 1984), desenvolveria a funo de um padro crtico e de contrle (uma norma ou dever-ser, um Soll-Zustand a opor ao real e descrito decidir jurdico, no seu Ist-Zustand, e retirando assim a este a sua impune efectividade ou tornando-o disfuncional perante o sistema global). Deste modo, se o direito tambm um instrumento de domnio, a sua realizao racionalmente metdica seria simultaneamente um instrumento de limitao do domnio. Temos, porm, as maiores dvidas de que os antdotos possam ser apenas metodolgicos e sobretudo se referidos a uma metodologia que centre a autonomia do jurdico, ainda que actuada por uma particular racionalidade metodolgica de concretizao, no texto legal (cfr., sobre este ponto, a nossa Metodologia jurdica, 115, ss., 127, ss., 144, ss.), alm de que seria isso manter afinal um dos elementos capitais do positivismo metdico j sabidamente insustentvel. O problema mais fundo. Tem a ver, e decisivamente, com a diferenciao, e portanto autonomia correlativa, entre as intencionalidades poltica e jurdica materialmente consideradas. Uma vez afirmada e vivel essa diferenciao, ter de definir-se ento, mas s ento, o modus de a preservar e realizar o que no deixar de ser decerto uma implicao metodolgica do sentido mesmo da diferenciao. Se, pelo contrrio, houver ela de negar-se, tambm no ter a metodologia possibilidade de a recuperar, pois seria sempre poltica a intencionalidade

118 que metodicamente se assumiria. Problema esse, e nestes termos, da diferenciao material (intencionalmente material) entre o jurdico e o poltico que consideraremos ao ajuizarmos criticamente do funcionalismo jurdico poltico em geral. Entretanto continuemos neste funcionalismo, e para atender ao segundo ponto aludido: a determinao do jurdico pelo poltico seria exigida pela prpria evoluo sociolgico-poltica das nossas actuais sociedades. ) Tudo estaria em reconhecer a superao da sociedade liberal e das suas implicaes jurdicas aquelas implicaes de que antes nos demos conta, um direito subsistente num sistema dogmtico-logicamente formal e pressuposto, de uma determinao cognitiva neutra e objectiva, assim como institucionalmente estruturado pelas separaes prprias desse universo liberal, a separao entre o poltico e o jurdico, entre o Estado e a sociedade civil ou entre a poltica e a economia. Pois estaramos perante uma outra realidade social e poltica, ou realidade scio-poltica, a exigir no s um outro, um fundamentalmente diferente direito, como inclusivamente ou sobretudo um seu todo diverso entendimento. Viveramos agora numa sociedade poltica organizada num Estado social de direito que se encontra numa fase de passagem da sociedade individualstico-liberal sociedade pluralstico-social (v. R.

WIETHLTER, Rechtswissenschaft, 1970, 181; na trad. ital. sob o ttulo Le formule magiche della scienza giuridica, 101), passagem de uma era idealstico-filosfico-burguesa-liberal a uma outra pluralstico-poltico-democrtico-social (Ibidem, respectivamente, 35, 36). Pelo que um sistema de direito sado e elaborado em funo de garante de uma sociedade civil substancialmente apoltica se torna agora inutilizvel para uma sociedade moderna substancialmente poltica, onde se vem progressivamente desmentidas todas as tradicionais separaes poltica e economia, Estado e sociedade civil sobre as quais aquele sistema se fundava (da Introduo de P. BARCELLONA trad. it. cit., VI). E sociedade esta nossa em que a participao poltico-social, ou pelo menos a sua pretenso, seria uma caracterstica capital e com ela, atravs dela, adviria para essa sociedade, e como uma sua dimenso programaticamente constitutiva, um assumido projecto de emancipao. Da, por um lado, a dissonncia entre a ideia e a realidade que, apesar de tudo, se continuava a verificar a tenso e a distncia existente entre os projectos de emancipao e as relaes sociais historicamente vigentes , a inadequao do quadro institucional ainda formado por aparelhos burocrticos inadequados, por procedimentos operando por intrincados obstculos formalsticos, utilizados

119 instrumentalmente para restringir as bases da democracia e para neutralizar a publicidade dos processos decisrios , a manifesta contradio entre uma sociedade poltica que hoje se est desenvolvendo, que est crescendo, que procura novas orientaes e chances de democratizao e um conjunto de institutos e dogmas que exprimem ainda os princpios do Estado de direito liberal do sculo dezanove (Ibidem, X, s.). Por outro lado, e por isso mesmo, a impossibilidade de manter as grandes categorias jurdicas tradicionais, desde logo as de direito privado/direito pblico, a necessria mutao no entendimento dos direitos, de meros direitos de defesa, como os pensava o juridismo liberal, para direitos de participao poltica, j que a liberdade teria deixado de ser pressuposto e a ordem a consequncia, para ser antes a ordem poltica o pressuposto e a liberdade a consequncia, consequncia a conseguir. E uma liberdade positiva (substancial) que no apenas liberdade negativa (formal) pois que a autonomia e a dignidade do homem no so hoje os pressupostos, mas a consequncia de um bom ordenamento, no so assim institutos privados, mas instituies polticas, ou seja liberdade e dignidade do homem transformam-se de valor filosfico em facto poltico (WIETHLTER, obs. cits., respectivamente, 165-181, 83-101). Ora, se deste modo se teria de passar da separao do Estado e sociedade civil unidade de direito e poltica, uma implicao decisiva seria a irrecusvel politizao do direito civil e sublinh-lo quanto ao direito civil no deixa de ter uma importncia paradigmtica, se tivermos presente que foi no domnio do direito civil, rectius do direito privado em geral, que desde sempre se pretendeu ver o campo por excelncia do pensamento jurdico, que no do poltico. E politizao essa, porque a unidade poltica do ordenamento jurdico no poderia apoiar-se mais sobre os dualismos tradicionais, entre Estado e sociedade, entre direito privado e pblico manter esses dualismos na nova situao poltico-social faria com que o trabalho do jurista, privado de uma teoria social, aparecesse necessariamente irracional, casual, cego, contraditrio pelo que se deveriam substituir gradualmente os fundamentos filosficos, irreais (as ideias!), do direito civil por fundamentos polticos, realsticos (o poder!). O que valeria em particular para as categorias desse domnio jurdico, para a autonomia privada, para o direito subjectivo, para a personalidade e a propriedade (Ibidem, respectivamente, 179-181, 98-101). Por tudo o que e para cumprir definitivamente o projecto iluminstico da emancipao, ou seja, para lograr a iluminao crtica que permitisse ao homem, como

120 KANT preconizara, a sada da menoridade cultural e poltica, e do mesmo modo retirasse o direito do seu isolamento de uma vida de pr-emancipao numa sociedade de ps-emancipao (Ibidem, 28, 35; 27, 35) se haveria de reconhecer que a sociedade poltica de hoje tem necessidade do seu direito, de um direito poltico que ainda no possui, de um direito poltico s susceptvel de se constituir atravs de uma teoria poltica do direito e, assim, de um jurista poltico (o jurista poltico o pressuposto indispensvel (...) da existncia de uma sociedade poltica, como seria definitivamente a nossa) Ibidem, 10, 17, 38; 4, 37, 38). S que, se ficaramos deste modo elucidados quanto ao evolutivo processo scio-poltico que justificaria um funcionalismo jurdico poltico, que o imporia mesmo, pela assuno de um novo direito chamado a ser um direito poltico, haver, no entanto, que perguntar: mas que direito poltico concretamente? Ou, de outro modo, qual a intencionalidade especfica do direito nessa sua politizao, ou quais especificamente as dimenses que politicamente o haveriam de constituir? o que falta ainda saber.

3) Podemos referir a tentativa de uma resposta a duas linhas principais. Uma linha mais moderada, e tambm a mais generalizada no pensamento europeu, pretende encontrar essa resposta na constituio, no direito poltico ou na intencionalidade poltico-jurdica prescrita pela constituio. Outra linha mais radical orienta-se no sentido da teoria crtica quer na perspectiva da ortodoxa teoria crtica do direito e com uma das suas consequncias no uso alternativo do direito, quer na perspectiva mais nuanceada e como que de uma particular modalidade reconstitutiva que identifica o Critical Legal Studies Movement. ) Constituio caberia hoje definir o projecto poltico-social-jurdico das sociedades independentes (politicamente independentes) e o direito no seria mais do que o global sistema normativo em que esse projecto se assumiria e se haveria de realizar. E segundo o processo de determinao e de realizao que vimos prprio do funcionalismo em geral: a Constituio definiria em termos fundamentais o Zweckprogramm, programa poltico-social que o legislador, as instncias prescritivo-legislativas, determinariam subordinadamente atravs da lei, das prescries legislativas, e que os juzes realizariam, com fundamento imediato na lei mas em ltimo termo e decisivamente segundo a teleologia constitucional, nas suas decises concretas. O que se haveria ainda de entender com uma dupla significao. No projecto poltico-constitucional encontrariam a sua definio todos os valores, os princpios, os fins e

121 objectivos com que a ordem poltico-jurdica se comprometeria e lhe impunham a sua intencionalidade constitutiva que tanto dizer que a justia por que a ordem social se deveria orientar no seria outra do que a justia poltico-constitucional, a justia tal como a definia a Constituio (cfr., para a acentuao deste ponto e por todos, G. ZAGREBELSKI, Il diritto mite, 123, ss.; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 1997, 1208, ss.), justia essa que ocuparia assim hoje o topos que classicamente se atribura ao direito natural (cfr., neste sentido, G. ZAGREBELSKI, ob. cit., Ibidem). O que significaria no s a passagem do Estado-de-direito, como Estado-de-legislao, para o Estado-de-constituio ou o Estado constitucional, como ainda a identificao em ltimo termo da juridicidade com a constitucionalidade, e a dizer-nos, portanto, que o sentido poltico, enquanto em ltimo termo o sentido decisivo desta, seria igualmente o sentido decisivo daquela. Esta uma primeira significao. Uma segunda significao estaria na circunstncia de as decises judiciais chamadas realizao concreta, com a relativa autonomia constitutiva ou normativamente criadora que definitivamente se lhes reconhece como j vimos, e a poder dizer-se que a evoluo do juiz como aplicador do direito para o juiz como criador do direito um problema do nosso tempo, que o direito judicial (Richterrecht) se tornou o nosso destino (R. WASSERMANN, Der politische Richter, 1972, 32, ss.) , se haverem de orientar nessa sua constitutiva actividade decisria pelo projecto poltico-constitucional, assumindo-o como o critrio fundamental da sua intencionalidade decisria. O que faria do juiz, e porque determinado nestes termos pelo projecto poltico do programa poltico-constitucional, um juiz-poltico: se a Constituio define um projecto poltico e programa normativamente assumir esse projecto poltico-constitucional (ainda que pela mediao das determinaes legislativas, mas sempre constitutivamente para alm destas), fazendo-o critrio capital da sua actuao normativo-decisria, seria a politicizao que se exigiria do juiz e que faria dele um juiz poltico (v., para a fundamentao e o desenvolvimento desta tese, R. WASSERMANN, Der politische Richter, cit. ). Tudo o que implicaria o reconhecimento, e reconhecimento expresso (Ibidem, 17, ss., e passim) do carcter politicamente instrumental do direito o direito no seria mais do que o sistema normativo-global em que se encontraria expresso regulativa e decisria um programado projecto poltico. E, todavia, neste entendimento das coisas, no deixa de ir implcita uma ambiguidade do maior relevo e que importa ter bem presente. Com efeito, o que hoje uma Constituio? No decerto to-s ou puramente um programa poltico, como o

122 pensou, durante ainda todo o sculo dezanove, o legalismo contratualstico-representativo, j que para ele o direito era exclusivamente a lei. Antes a Constituio adquiriu actualmente a ndole tambm de normatividade, e normatividade jurdica est definitivamente superada a ideia da Constituio (pode ler-se em J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituio, 1991, 43) como simples concentrado de princpios polticos, cuja eficcia era a de simples directivas que o legislador ia concretizando de forma mais ou menos discricionria; no se questiona, pois, a juridicidade, vinculatividade e actualidade das normas constitucionais. S que, ento, levantam-se problemas que tambm no podem ser resolvidos apenas politicamente, ou melhor, que no podem ter uma mera soluo poltica pois que seria isso, em ltimo termo, remeter-nos para uma deciso, sem mais, por que se imporia um poder, s como poder (sobre a Constituio como deciso, v. CARL SCHMITT, Verfassungslehre, 1928, 24, ss., 44, ss.). Desde logo, e como fundamental, o problema de saber como adquire ela essa sua juridicidade problema a que a Constituio, se no quiser pr-se de todo margem do direito e como qualquer fonte do direito, no pode subtrair-se (sobre esse problema em geral, v. o nosso estudo As fontes do direito e o problema da positividade jurdica, in B.F.D.C., vol. 11 (1975), 115, ss.), como reconhece tambm GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., 1022, n. 33) e no menos o problema do fundamento da sua vinculatividade, o problema da sua validade jurdica, validade normativo-jurdica, que se no confundir com a legitimao poltica (v. os nossos A reduo poltica do pensamento metodolgico-jurdico e Fontes do direito, in Digesta, II,

respectivamente, 407, s., com a bibliografia a referida, e 58, ss.). Depois, qual exactamente o sentido da sua normatividade jurdica? Problema que tambm se no poder pensar resolver postulando, agora numa atitude de todo contrria da compreenso da Constituio como de ndole apenas poltica, que ela norma jurdica sem mais, a Grundgesetz, a norma fundamental ou a norma hierarquicamente superior e a ocupar o vrtice fundamentante da pirmide do sistema ou da ordem jurdica. E isto, quer se pretenda reduzir essa normatividade jurdica a uma juridicidade formal no mais do que um estatuto jurdico de garantia, da definio, repartio e competncia dos poderes estaduais e de garantia dos direitos e das liberdades e para que a sua estrita juridicidade assim melhor se visse assegurada; quer ela abranja tambm a dimenso constitucional material, os compromissos e a teleologia poltica, social e econmica (sobre estas duas compreenses da Constituio, a compreenso formal-

123 -processual e a compreenso material, v., por todos, J. J. GOMES CANOTILHO, ob. cit., 1190, ss.; Fundamentos da Constituio, cit., 43, s.; para uma distino anloga, entre constituio-processo e constituio-programa, v. F. LUCAS PIRES, Teoria da Constituio de 1976 e a transio dualista, 1988, 68, ss.), mas a considerar estritamente na sua positividade normativo-jurdica, num inegvel positivismo jurdico constitucional, e para que pudesse submeter-se ao mtodo jurdico e desse modo, mais uma vez, o jurdico se no confundisse ou deixasse subverter-se pelo poltico ( esta a conhecida posio de F. FORSTHOFF, Zur Problematik der Verfassungsauslegung, 1961; Rechtsstaat im Wandel, 2. ed., 1976). Pois se de todo inaceitvel excluir da Constituio ou pr como que entre parnteses os seus compromissos e objectivos materiais, tambm ser em vo que se tentar ignorar nessa sua dimenso material a verdadeira natureza poltica, o projecto e o programa polticos que lhe correspondem e que por isso, sobretudo por isso, admitir que nela se veja uma constituio dirigente (v. J. J. GOMES CANOTILHO, Constituio dirigente e vinculao do legislador, Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas, 1982), uma poltica constituio-programa (F. LUCAS PIRES, ob. cit., ibidem). E se assim, nem apenas constituio poltica, nem s constituio jurdica, cremo-nos justificados a dizer como temos dito, a Constituio o estatuto jurdico do poltico. Com uma dupla consequncia. Se umas vezes prevalecer o poltico assim sobretudo nas constituies revolucionariamente de ruptura e legitimantes de um projecto ideolgico-politicamente assumido e outras vezes prevalecer o jurdico assim nas constituies mais comunitariamente consensuais e propostas sobretudo a instituir e legitimar um Estado-de-Direito, nos seus valores especficos, nos seus direitos e princpios jurdicos fundamentais , sempre, no entanto, a Constituio ter uma dimenso de juridicidade e essa sua juridicidade no poder reduzir-se ou compreender-se to-s politicamente. J o vimos: isso tanto pela ndole mesma da juridicidade como pela exigncia de um fundamento de validade normativa, que no apenas de legitimao poltica e sobretudo quanto aos valores, direitos e princpios especificamente jurdicos, aquelas que se oferecem, independentemente da Constituio, na conscincia jurdica da nossa poca e relativamente aos quais a Constituio no ter, por isso mesmo, valor constitutivo, mas apenas declarativo e de institucional garantia. Um exemplo apenas: a dignidade humana, em que o art. l. da nossa Constituio proclama basear-se a Repblica soberana portuguesa, no a tem cada um de ns porque a Constituio

124 nesse artigo no-la atribuiu, impe-se supra-constitucionalmente e a Constituio apenas declarativamente a assumiu. E ento o funcionalismo jurdico poltico, que instrumentalmente convoque o direito para assegurar em termos normativos e realizar em termos decisrios o Zweckprogramm poltico da Constituio, menos instrumental do que pareceria de princpio, pois em boa parte o direito revela-se afinal, em referncia mesmo Constituio, a cumprir a funo de si prprio, a cumprir os valores, os direitos, os princpios a que ser especificamente chamado como direito. Pelo que o funcionalismo jurdico poltico de orientao constitucional, o funcionalismo jurdico que v na Constituio o seu objectivo poltico, manifestamente ambguo e ambiguidade que resulta de vermos afinal a operar na Constituio a unidade do direito e da poltica ou de nela termos uma determinao poltica sem renncia ao direito. Assim como o juiz-poltico, em que esse funcionalismo deveria culminar, menos poltico do que se pretenderia, j que no seu paradigma poltico (a Constituio) h uma dimenso especificamente jurdica e autnoma. Pelo que uma atitude mais radical t-la-emos de procurar na outra linha, das duas a que fizemos referncia.