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FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS

OUTORGA CONJUGAL NO AVAL: uma anlise no plano da eficcia do fato jurdico

Nova Lima 2010

SLVIA FERREIRA PERSECHINI

OUTORGA CONJUGAL NO AVAL: uma anlise no plano da eficcia do fato jurdico

Dissertao apresentada ao curso de PsGraduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito Milton Campos, como requisito parcial para obteno de ttulo de Mestre em Direito. rea de concentrao: Direito Empresarial. Orientador: Prof. Dr. Alexandre Bueno Cateb

Nova Lima 2010

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PERSECHINI, Slvia Ferreira Outorga conjugal no aval: uma anlise no plano da eficcia do fato jurdico./ Slvia Ferreira Persechini Nova Lima: Faculdade de Direito Milton Campos / FDMC, 2010 191 enc. Orientador: Prof. Dr. Alexandre Bueno Cateb Dissertao (Mestrado) Dissertao para obteno do ttulo de Mestre, rea de concentrao Direito empresarial junto a Faculdade de Direito Milton Campos Bibliografia: f. 183-191. 1. Ttulos de crdito. 2. Outorga conjugal. 3. Fiana. 4. Aval. 5. Validade. 6. Eficcia. I. Cateb, Alexandre Bueno. II. Faculdade de Direito Milton Campos III. Ttulo CDU 347. 768(043) Ficha catalogrfica elaborada por Emilce Maria Diniz CRB 6 / 1206

Faculdade de Direito Milton Campos - Mestrado em Direito Empresarial

Dissertao intitulada OUTORGA CONJUGAL NO AVAL: UMA ANLISE NO PLANO DA EFICCIA DO FATO JURDICO de autoria da Mestranda Slvia Ferreira Persechini, para exame pela banca constituda pelos seguintes professores:

_____________________________________ Prof. Dr. Alexandre Bueno Cateb Orientador _____________________________________ Prof. Dr.

_____________________________________ Prof. Dr.

_____________________________________ Prof. Dr.

Alameda da Serra, 61 Bairro Vila da Serra Nova Lima Cep 34000-000 Minas Gerais Brasil. Tel/fax (31) 3289-1900

Nova Lima, _______/______ de 2010

Dedico este trabalho a todos os meus cmplices que, de alguma forma, contriburam para sua finalizao.

AGRADECIMENTOS

Agradeo ao meu orientador, Prof. Dr. Alexandre Bueno Cateb, pelo grandioso ensinamento, pela disposio e orientao no decorrer desta pesquisa. Agradeo minha querida me, cuja ateno proporcionou a elaborao deste estudo. Agradeo, ainda, minha famlia, amigos e colegas, pelo grande incentivo no decorrer deste estudo.

RESUMO

A inteno com este trabalho foi estudar a introduo do art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil no contexto da Teoria dos Ttulos de Crdito, que prima pelo dinamismo e simplicidade da circulao desses documentos, esclarecer as consequncias do aval dado sem a exigida outorga conjugal, bem como a aplicabilidade ou no dessa exigncia legislativa aos ttulos de crdito regulados pelas leis especiais; ou seja, da possibilidade ou no de se anular o aval dado nesses documentos sem a outorga conjugal (art. 1.649 do CC). Assim, inicialmente, para melhor compreender o objeto ora exposto, foi necessrio estudar a teoria do fato jurdico para conceituar o ato jurdico e definir quais so suas espcies (ato jurdico stricto sensu e negcio jurdico). Alm disso, realou-se o suporte ftico do fato jurdico, que o seu pressuposto ou hiptese de incidncia. Tal anlise foi fundamental para verificar quais so os elementos do suporte ftico de cada fato jurdico e as consequncias no caso de ausncia de um desses elementos, isto , as trs situaes distintas pelas quais podem passar os fatos jurdicos (existncia, validade e eficcia). Nesse momento, objetivando cumprir o assunto ora tratado, esclareceu-se o conceito desses trs planos no mundo jurdico, buscando analisar a diferenciao entre eles, bem como os graus de invalidade do ato jurdico (nulidade e anulabilidade). Em seguida, estudou-se a outorga conjugal nos atos jurdicos, registrando a evoluo dessa autorizao com base no Cdigo Civil de 1916, e realando os dispositivos legais do Cdigo Civil de 2002 sobre o assunto. Posteriormente, foi analisada a outorga conjugal para a prestao de fiana e destacados o conceito, as principais caractersticas e a natureza jurdica da fiana, assim como as consequncias jurdicas dessa garantia dada sem a outorga conjugal, sob o foco dos planos da eficcia e da validade. Objetivando analisar a questo da outorga conjugal no aval, foi demonstrada a importncia dos ttulos de crdito, analisados a formao de sua teoria, a origem, o conceito desses documentos e os princpios cambirios, discutindo, neste ltimo ponto, sobre o contedo normativo dos princpios. Ainda nessa oportunidade, foram apresentadas as declaraes cambirias e reportou-se ao estudo especfico do aval, analisando sua origem histrica, sua natureza jurdica e seu conceito. Destacou-se, ainda, a existncia de diferenas entre essa garantia cambiria e a fiana. Aps, apontou-se o pensamento das principais crticas e divergncias doutrinrias sobre a introduo da matria de ttulos de crdito no Cdigo Civil de 2002, analisando os dispositivos legais que regulamentam o aval no ordenamento civilista. guisa da concluso, analisou-se a exigncia da outorga conjugal no aval, apresentando o tratamento doutrinrio e jurisprudencial que lhe tem sido dado, tecendo observaes e comentrios sobre a aplicabilidade ou no do art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil aos ttulos de crdito existentes. Ao final, direcionou-se para o registro das consequncias jurdicas do aval dado sem o consentimento do cnjuge, sob uma anlise dos planos da validade e da eficcia no contexto da Teoria dos Ttulos de Crdito. Palavras-chave: ttulos de crdito; outorga conjugal; fiana; aval; validade; eficcia.

ABSTRACT

The aim of this work is to study the introduction of Section 1.647, Part III, into the Civil Code, within the context of the Theory of Securities, which safeguards the dynamism and simplicity of circulation of such documents. It was also the intention of this work to clarify the consequences of the suretyship given without the marital granting, as well as to assess the applicability, or otherwise, of this legal requirement to securities ruled by special laws, in other words, the possibility or not to cancel the approval given to these documents without the marital granting (Section 1.649 CC). Initially, in order to better understand the subject here discussed, an exploration of the Theory of Dispositive Fact that was necessary to conceptualize the Juridical Act, as well as the definition of its species (stricto sensu legal act and juristic act). Furthermore, the factual support of the dispositive fact was underscored, since it is its assumption or hypothesis of incidence. At this time, aiming to tackle the subject now treated, three perspectives of the legal scenario were taken in an attempt to analyze the difference between them and the degree of invalidity of the dispositive fact (nullity and annullability). Following this, we studied the marital award in legal actions, recording the evolution of this authorization, from the Civil Code (1916), and highlighting the legal provisions of the Civil Code (2002) on the subject. Subsequently, we analyzed the marital granting to provide assurance, and describe the concept, the main characteristics and legal nature of the guarantee and the legal consequences of this assurance without marital granting, focusing on the plans effectiveness and validity. Then, aiming to examine the question of posing the marital guarantee demonstrated the importance of the Theory of Securities, we analyzed the formation of the theory, the origin, concept and principles of these documents, negotiable instruments, and discussed this last point on the normative content of the principles. Yet on this occasion, presented the currency statements. Finally, reported to the study's specific endorsement by examining its historical origin, legal nature and concept. What stood out, though, were the differences between the exchange and security guarantees. After, were pointed out the main criticisms and doctrinal differences over the issue of respect of securities in the Civil Code (2002), analyzing the legal provisions governing the approval for ranking civil life. By way of conclusion, we analyzed the requirement of the marital grant in the suretyship, with the doctrinary treatment and jurisprudence that has been given to it, weaving observations and comments on the applicability or otherwise of Section 1.647, part III of the Civil Code, to existing debt obligations. Finally, there are the legal consequences of the guarantee given without the consent of the spouse, in an analysis of the plans of the validity and effectiveness within the context of the Theory of Securities. Keywords: securities, marital grant, guarantee, suretyship, validity, effectiveness.

SUMRIO

1 INTRODUO............................................................................................... 2 DA VALIDADE E DA EFICCIA DO ATO JURDICO.................................. 2.1 Teoria dos fatos jurdicos........................................................................ 2.2 Dos diferentes planos no mundo jurdico.............................................. 2.3 Do ato jurdico lato sensu........................................................................ 2.3.1 Das espcies do ato jurdico lato sensu.............................................. 2.4 Da invalidade do ato jurdico: nulidade e anulabilidade....................... 2.4.1 Invalidade e ineficcia........................................................................... 2.4.2 Ato ilcito e ato jurdico invlido........................................................... 3 A OUTORGA CONJUGAL NOS ATOS JURDICOS................................... 3.1 Da outorga conjugal na fiana................................................................. 3.2 Da fiana: conceito, caractersticas e natureza jurdica....................... 3.3 A outorga conjugal aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002 e a fiana.......................................................................................................... 4 OS TTULOS DE CRDITO E A OUTORGA CONJUGAL........................... 4.1 Da importncia dos ttulos de crdito..................................................... 4.2 Da origem dos ttulos de crdito............................................................. 4.3 Da formao da Teoria dos Ttulos de Crdito...................................... 4.3.1 Conceito.................................................................................................. 4.3.2 Do contedo normativo dos princpios.............................................. 4.4 Das declaraes cambirias.................................................................... 5 DA INTRODUO DO ART. 1.647, INCISO III, NO CDIGO CIVIL DE 2002, E O AVAL............................................................................................ 5.1 Da origem e histrico do aval.................................................................. 5.1.1 Conceito e natureza jurdica................................................................ 5.1.2 Formas e caractersticas....................................................................... 5.1.3 O aval e o Cdigo Civil de 2002............................................................ 5.1.4 A outorga conjugal e o aval.................................................................. 6 CONCLUSO................................................................................................ REFERNCIAS................................................................................................

8 12 12 19 21 26 29 36 39 46 52 52 70 80 80 85 89 91 98 118 129 130 132 141 145 158 179 183

1 INTRODUO

Com o crescimento da produo e do consumo e da necessidade de dar velocidade s operaes mercantis, tornou-se inevitvel a criao de uma circulao de riquezas mais rpida do que aquela permitida pelo dinheiro: o crdito. No obstante, apesar de o crdito ser considerado um instrumento facilitador das operaes empresariais ou de qualquer negcio entabulado entre pessoas, a economia, para desenvolver-se, precisou tambm da criao de uma forma que permitisse a circulao dos direitos creditrios, com uma garantia para o credor, no caso de inadimplncia do devedor. E isso somente foi possvel com a utilizao do instituto dos ttulos de crdito. Os ttulos de crdito so documentos formais e necessrios para que se tenha o direito de satisfazer ou de exigir o valor neles escrito de forma imediata e sem necessidade de qualquer autorizao. Por isso, o instituto dos ttulos de crdito foi o que possibilitou a circulao de riquezas com facilidade e agilidade, proporcionando, assim, o desenvolvimento da economia. Ainda, com o objetivo de reforar a confiana de que o ttulo de crdito ser pago, tem-se a figura do aval, que garantia tpica do direito cambirio. O aval um negcio jurdico unilateral. a vontade humana exteriorizada por meio de declarao unilateral de vontade, pelo que se torna eficaz somente por meio da assinatura do declarante, que passa a se responsabilizar pelo pagamento do ttulo de crdito. Em outras palavras, sem essa declarao o aval nem sequer existe. Os princpios do direito cambirio cartularidade, literalidade e autonomia , ao lado da Lei Uniforme de Genebra, de parte do Decreto n. 2.044/1908 e de uma gama de leis especiais, fundamentam e regulamentam os ttulos de crdito existentes, permitindo que estes possam exercer a sua funo primordial que a dinamicidade de sua circulao com facilidade, agilidade e segurana. No obstante a existncia de todas essas normas, o Cdigo Civil Brasileiro vigente (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), de forma indita, tambm trata, em seus arts. 887 a 926, sobre a matria de ttulos de crdito.

Ainda, com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, a outorga conjugal, autorizao que era exigida to somente para os atos que envolvem o Direito Civil, passou a ter interferncia tambm no Direito Comercial, na matria de ttulos de crdito, porque o art. 1.647, inciso III, daquele ordenamento civilista disps que [...] nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: [...] prestar aval [...]. Ainda, nos termos dos arts. 1.649 e 1.650, ambos do Cdigo Civil de 2002, as garantias cambirias realizadas na vigncia da Lei n. 10.406/2002 podero ser anuladas pelo cnjuge que no concedeu autorizao para tanto ou pelos seus herdeiros. Entretanto, o prejudicado com a eventual deciso judicial que anulou o aval ter direito regressivo contra aquele que realizou o negcio jurdico. Apesar dessa previso legal, a matria sobre a outorga conjugal no aval apresenta divergncias doutrinrias e jurisprudenciais. Por exemplo, ao contrrio do disposto no art. 1.649, do Cdigo Civil, no sentido de que o cnjuge que no assentiu com o aval poder anular essa garantia, o Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal elaborou o enunciado n. 114, que assim dispe: O aval no pode ser anulado por falta de vnia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que no assentiu. Outrossim, a exigncia determinada pelo art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil merece uma ateno especial, uma vez que poder descaracterizar a funo primordial dos ttulos de crdito, que a dinamicidade e a facilidade de sua circulao. Ademais, alguns dos mencionados dispositivos do Cdigo Civil de 2002 apresentam relevantes divergncias com aqueles tratados pelas respectivas leis especiais, principalmente no que tange declarao cambiria do aval. Tal fato desencadeou diversas crticas e trouxe, consequentemente, discusses doutrinrias sobre a aplicao ou no do Cdigo Civil de 2002 para os ttulos de crdito regulados por leis especiais, bem como desentendimentos jurisprudenciais, em especial, sobre a invalidade ou no do aval dado sem a outorga conjugal. Dessa forma, neste estudo, o objetivo fundamental foi analisar a introduo do art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil no contexto da Teoria dos Ttulos de Crdito, que prima pelo dinamismo e pela simplicidade da circulao desses documentos, bem como esclarecer as consequncias do aval dado sem a exigida

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outorga conjugal e a aplicabilidade ou no dessa exigncia legislativa aos ttulos de crdito regulados pelas leis especiais, ou seja, a possibilidade ou no de se anular o aval dado nesses documentos sem a outorga conjugal (art. 1.649 do CC). Para tanto, partiu-se do estudo da teoria do fato jurdico, necessrio para que se pudesse entender o que ato jurdico, bem como quais suas espcies (ato jurdico stricto sensu e negcio jurdico). Conceituado o fato jurdico, analisou-se o seu suporte ftico, que o pressuposto ou a hiptese de incidncia do fato jurdico. Tal anlise foi importante para a identificao dos elementos do suporte ftico de cada fato jurdico e das consequncias no caso de ausncia de um desses elementos, isto , das trs situaes distintas pelas quais possam passar os fatos jurdicos (existncia, validade e eficcia). Nesse momento, foram estudados esses trs planos no mundo jurdico, buscando analisar a diferenciao entre eles, bem como os graus de invalidade do ato jurdico (nulidade e anulabilidade). Aps, estudou-se a outorga conjugal nos atos jurdicos, registrando a evoluo dessa autorizao com base no Cdigo Civil de 1916, bem como realando os dispositivos legais do Cdigo Civil de 2002 sobre o assunto. Posteriormente, analisou-se a outorga conjugal para prestao de fiana, destacando-se o conceito, as principais caractersticas, a natureza jurdica da fiana, bem como as consequncias jurdicas dessa garantia dada sem a outorga conjugal, sob o foco dos planos da eficcia e da validade. Em seguida, para melhor analisar a questo da outorga conjugal no aval, foi demonstrada a importncia dos ttulos de crdito, buscando, no conhecimento de grandes mestres, a anlise da formao da teoria dos ttulos de crdito, a origem, o conceito desses documentos e os princpios cambirios, discutindo, neste ltimo ponto, sobre o contedo normativo dos princpios. Ainda nessa oportunidade, foram apresentadas as declaraes cambirias e estudada sua natureza jurdica. Reportou-se ao estudo especfico do aval, analisando sua origem histrica, sua natureza jurdica, seu conceito, e, ainda, destacando as diferenas entre essa garantia cambiria e a fiana. Foram observadas, tambm, as formas e caractersticas do aval e realadas as principais crticas e divergncias doutrinrias sobre a introduo da matria de ttulos de crdito no Cdigo Civil de 2002. Foram analisados, nesse momento, os dispositivos legais que regulamentam o aval no ordenamento civilista.

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Por ltimo, analisou-se a outorga conjugal no aval, com a apresentao do tratamento doutrinrio e jurisprudencial que tem sido dado a essa exigncia legal, tecendo observaes e comentrios sobre a aplicabilidade ou no do art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil aos ttulos de crdito existentes, e, ao final, registrou-se a concluso no que tange s consequncias jurdicas do aval dado sem o consentimento do cnjuge, sob uma anlise nos planos da validade e da eficcia. Para o desenvolvimento do tema deste trabalho, adotou-se um estudo expositivo, descritivo e propositivo, mediante pesquisa bibliogrfica, com o registro do resultado de anlise de leitura de obras, artigos, jurisprudncias e revistas doutrinrias sobre o assunto. Tambm, para atender aos objetivos do presente estudo, foram consultadas as legislaes especficas sobre o Direito Cambirio e analisados seus princpios.

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2 DA VALIDADE E DA EFICCIA DO ATO JURDICO

Conforme ressaltado na introduo, o objetivo fundamental com este trabalho analisar a exigncia legal da outorga conjugal no aval, bem como as consequncias que essa garantia cambiria possa vir a sofrer, caso dada sem o consentimento do cnjuge. Isto , verificar-se- a possibilidade de invalidade e/ou ineficcia do aval dado sem a outorga conjugal. Para que se possa atingir esse objetivo, de suma importncia estudar o conceito e a classificao dos atos jurdicos para que, posteriormente, seja possvel entender, distinguir e certificar as situaes de validade e/ou eficcia destes. Ainda, destaque-se que para se chegar ao conceito de ato jurdico e conseguir verificar a maneira correta de certificar se este vlido ou no; eficaz ou no, deve-se analisar, previamente, a teoria dos fatos jurdicos, os elementos fundamentais destes, bem como os trs planos distintos pelos quais os fatos jurdicos possam passar: (i) existncia; (ii) validade e (iii) eficcia.

2.1 Teoria dos fatos jurdicos

A vida humana em sociedade imprescinde de uma organizao para tornar harmnica a convivncia e o relacionamento entre os homens. A religio, a poltica, a educao, a economia, o direito entre outras esferas so processos de adaptao social, por meio dos quais a sociedade age sobre o ser humano e insere na personalidade de cada um, valores e concepes que representam e integram a cultura da sociedade em que esse ser humano estiver inserido. No entanto, [...] todo o arcabouo social, respaldado no aparato de meios que visam a adapt-lo, no consegue suprimir ou reduzir o seu livre-arbtrio na escolha de como comportar-se [...] Por isso mesmo traz como resultante ineliminvel a possibilidade sempre presente de reao e rebeldia do homem aos padres traados pela sociedade1.
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MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 4-5.

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Em razo da impossibilidade de ser suprimida a livre escolha do comportamento de cada homem, podem surgir situaes e atos contrrios aos valores e s concepes existentes em cada sociedade, desarmonizando o convvio entre as pessoas. Diante disso, surge a necessidade de se estabelecer normas de conduta impostas a todas as pessoas, ou seja, normas de carter obrigatrio. Tratase das normas jurdicas, regras que, no seu conjunto, consubstanciam o direito da comunidade em que elas so vigentes2. As normas jurdicas so normas de comportamento ou de organizao que emanam do Estado ou por ele tm sua realizao garantida3. Apenas com elas poder-se- evitar um caos social e possibilitar a convivncia harmnica em uma sociedade. Tais normas imputaro efeitos aos fatos relevantes para o mundo jurdico4. A palavra fato significa 1. ao ou coisa que se considera feita, ocorrida ou em processo de realizao [...] 2. aquilo que acontece por causas naturais ou no, dependentes ou independentes da vontade humana; ocorrncia, sucesso [...] 3. ao consistente em algo5. Em suma, fatos podem ser quaisquer acontecimentos ou ocorrncias, que o direito, como um instrumento de adaptao social, ir valorar para, por meio das normas jurdicas, poder regular e controlar apenas aqueles fatos que interferirem, direta ou indiretamente, na convivncia dos homens em uma sociedade.

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MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 5. AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo, p. 96. 4 Sua existncia prende-se necessidade de se estabelecer uma ordem que permita a vida em sociedade, evitando ou solucionando conflitos, garantindo a segurana nas relaes sociais e jurdicas, promovendo a justia, a segurana, o bem comum, com o que tambm garante a realizao da liberdade, da igualdade e da paz social, os chamados valores fundamentais e consecutivos da axiologia jurdica. Seu objeto , em suma, o comportamento das pessoas, que se visa disciplinar ou orientar de acordo com os valores fundamentais de cada grupo social [...]. Norma jurdica no sinnimo de lei. Esta pode conter inmeras normas, como ocorre com o Cdigo Civil. No se confundem, tambm, as normas jurdicas com os dispositivos de lei que as expressam. Esses dispositivos, ou proposies, so os sinais lingsticos, conjunto de palavras que as revelam. Da dizer-se que a cincia do direito uma cincia de palavras, sendo a proposio jurdica a forma lgico-gramatical da norma [...]. Os dispositivos so a expresso lingstica e formal das normas jurdicas, mas a cada um no corresponde, necessariamente, uma norma, sendo s vezes necessrio buscarem-se vrios no texto legal para encontrar-se a norma necessria, o que se faz por meio de interpretao jurdica. (AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo, p. 96-97). 5 DICIONRIO Houaiss da lngua portuguesa, p. 1.313.

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De acordo com Bernardes de Mello, A norma jurdica, desse modo, adjetiva os fatos do mundo, conferindo-lhes uma caracterstica que os torna espcie distinta dentre os demais fatos o ser fato jurdico6. Em outras palavras, as normas iro qualificar os fatos, valorando, como fatos jurdicos, aqueles que interferirem no relacionamento entre as pessoas, para regul-los. Assim, poder-se-ia dizer que os fatos jurdicos so quaisquer eventos ou condutas capazes de criar, modificar, substituir ou extinguir um direito. Ou seja, eventos ou condutas que repercutem na esfera jurdica. No entanto, nem todos os fatos jurdicos produziro efeitos concretos. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald explicam:
que nem sempre decorrero efeitos do fato jurdico, podendo ocorrer que um determinado fato exista e deixe de existir sem que, jamais, produza um nico efeito. Tome-se como exemplo a elaborao de um testamento. Com efeito, se algum, maior e capaz, elaborar um testamento, teremos, efetivamente, um fato jurdico que somente produzir seus efeitos depois da morte do testador. Se, contudo, vier a revogar, ainda em vida, o testamento antes elaborado, o referido fato jurdico deixar de existir sem nunca produzir um nico efeito concreto, no criando, modificando, substituindo ou extinguindo nenhuma relao jurdica8.
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Nesse mesmo sentido, Bernardes de Mello corrobora:


verdade indiscutvel que a finalidade precpua do fato jurdico reside na produo de efeitos jurdicos, porque seria at sem sentido, mesmo ilgico, que se imaginassem fatos jurdicos sem qualquer utilidade para a realidade da vida humana no plano de suas relaes interpessoais e que constitussem meras entidades formais, puramente abstratas. Mas a constatao dessa verdade no pode eliminar a outra de que h fato que, embora concebido para gerar efeitos jurdicos, em certas
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 10. Adotando um critrio bastante simples, mas de abrangncia total, aprendido com Lourival Vilanova, possvel classificar os fatos em (a) eventos e (b) condutas, tendo em sua natureza a diferena especfica entre eles, a saber: (a) eventos so os puros fatos da natureza, aqueles que acontecem independentemente de atuao humana ou, quando h presena dessa atuao em sua origem, esta resulta, exclusivamente, de sua condio natural, biolgica (como na concepo, no nascimento, na morte de algum, por exemplo); e (b) conduta, os atos humanos volitivos ou mesmo avolitivos que no sejam decorrncia exclusiva de sua natureza animal. (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2008, p. 8) 8 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p. 379.
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15 circunstncias pode no ger-los, sem que se descaracterize, todavia9.

Da mesma forma, de acordo com Pontes de Miranda, Fato jurdico , pois, o fato ou o complexo de fatos sbre o qual incidiu a regra jurdica; portanto, o fato de que dimana, agora, ou mais tarde, talvez condicionalmente, ou talvez no dimane, eficcia jurdica10. Ainda sobre o conceito de fato jurdico, Emlio Betti registra que:
Factos jurdicos so, portanto, aqueles factos a que o direito atribui relevncia jurdica, no sentido de mudar as situaes anteriores a eles e de configurar novas situaes, a que correspondem novas qualificaes jurdicas. O esquema lgico do facto jurdico, reduzido expresso mais simples, obtm-se estudando-o como um facto dotado de certos requisitos pressupostos pela norma, o qual incide sobre uma situao pr-existente (inicial) e a transforma numa situao nova (final), de modo a constituir, modificar ou extinguir, poderes e vnculos, ou qualificaes e posies jurdicas. A eficcia constitutiva, modificativa ou extintiva, atribuda ao facto jurdico em relao situao em que se ele enquadra, na medida em que forma com ela (como fatispcie) um objeto de previso e de valorao jurdica, por parte da norma que estabelece aquela eficcia. A valorao de um facto como facto jurdico exprime-se, precisamente, ao pr em relao com a situao prevista, sobre a qual ele incide (fatispcie), uma situao jurdica nova, que se reporta pr-existente e um desenvolvimento dela11.

Portanto, entende-se correto dizer que fato jurdico qualquer acontecimento capaz de repercutir na esfera jurdica, podendo ou no gerar efeitos concretos. Nesse contexto, deve-se destacar a diferena entre o fato e o suporte ftico. De acordo com Bernardes de Mello, Somente fato cuja ocorrncia seja da cincia de algum, apenas, ou que seja passvel de prova pode ser considerado concretizado para os fins de incidncia das normas jurdicas12. Pode-se ter um fato real, mas que no seja de conhecimento de ningum. Nessa hiptese, no haver a concreo do suporte ftico, cujo conhecimento o seu elemento. O suporte ftico o pressuposto ou a hiptese de incidncia para a existncia do fato jurdico. Pode
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MELLO, Marcos Bernardes de Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 110. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, t. I, p. 77. 11 BETTI, Emlio. Teoria geral do negcio jurdico, p. 20-21. 12 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 86.
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ser um evento ou uma conduta que ocorra no mundo que, por ser relevante, tornase objeto da norma jurdica. Nesse sentido, Pontes de Miranda pontua:
Com a incidncia da regra jurdica, o suporte fctico, colorido por ela (= juridicizado), entra no mundo jurdico. A tcnica do direito tem como um dos seus expedientes fundamentais, e o primeiro de todos, sse, que o de distinguir, no mundo dos fatos, os fatos que no interessam ao direito e os fatos jurdicos, que formam o mundo jurdico; donde dizer-se que, com a incidncia da regra jurdica sbre o suporte fctico, sse entra no mundo jurdico13.

Em outras palavras, o jurista italiano Emlio Betti ensina:


A norma jurdica, considerada no seu arranjo lgico, consta de uma previso e de uma disposio correspondente. Isto , prev, em abstracto e em geral, hipteses de facto, classificadas por tipos e, ao mesmo tempo, orientadas segundo as directivas de uma valorao jurdica hipteses que, em terminologia tcnica, so denominadas fattispecie , e estabelece-lhes um tratamento apropriado, relacionado com elas, atravs de uma sntese normativa, como se fossem <efeitos>, situaes jurdicas correspondentes14.

O suporte ftico constitudo por elementos nucleares e complementares. Sobre isso, Bernardes de Mello explica:
Geralmente, o suporte fctico complexo, sendo raras as espcies em que apenas um fato o compe. No estudo dos suportes fcticos complexos, em especial dos negcios jurdicos, preciso ter em vista que h fatos que, por serem considerados pela norma jurdica essenciais sua incidncia e conseqentemente criao do fato jurdico, constituem-se nos elementos nucleares do suporte fctico ou, simplesmente, no seu ncleo. Dentre esses h sempre um fato que determina a configurao final do suporte fctico e fixa, no tempo, a sua concreo. s vezes esse fato no est, expressamente, mencionado, mas, por constituir o dado fctico fundamental do fato jurdico, a sua presena pressuposta em todas as normas que integram a respectiva instituio jurdica. Esse fato configura o cerne do suporte fctico. Alm do cerne, h outros fatos que completam o ncleo do suporte fctico e, por isso, so denominados elementos completantes do ncleo15.
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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, t. I, p. 74. BETTI, Emlio. Teoria geral do negcio jurdico, p. 17-18. 15 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 52.

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Tanto o cerne quanto os elementos completantes (elementos nucleares) tm incidncia direta na existncia do fato jurdico e, consequentemente, na concreo do suporte ftico. Isto , na falta do cerne ou de um dos elementos completantes (que completam) de um suporte ftico, no existir fato jurdico; o suporte ftico ser insuficiente. Por sua vez, h os elementos complementares do suporte ftico. Tais elementos, diferentemente dos elementos completantes, no completam o suporte ftico, mas to somente o complementam. Como exemplo de elementos complementares, tem-se: (i) sujeito capaz; (ii) parte legtima; (iii) objeto lcito e (iv) atendimento forma prescrita ou no defesa em lei. A falta de um desses elementos no acarreta a inexistncia do suporte ftico, mas sim a sua invalidade e/ou ineficcia. Os elementos complementares atuam no plano da validade e da eficcia. Por fim, h os elementos integrativos. Estes no compem o suporte ftico, no interferindo, pois, na sua existncia, validade ou eficcia prpria, mas atuam apenas em relao irradiao de efeitos prprios de um ato jurdico. Como exemplo, no caso de um negcio jurdico de compra e venda de bem imvel, o elemento integrativo seria o devido registro da escritura de compra e venda no Cartrio de Registro de Imveis, sob pena daquele negcio no gerar efeitos jurdicos para o adquirente do bem. Ainda no que tange anlise do suporte ftico, Pontes de Miranda ressalta a importncia de seus componentes serem analisados, com o objetivo de verificar, antes de tudo, sua eventual insuficincia ou inexistncia:
Da a existncia de (a) regras jurdicas pr-juridicizantes, de (b) regras jurdicas juridicizantes e de (c) regras jurdicas desjuridicizantes. As regras jurdicas pr-juridicizantes preocupam-se com a composio dos suportes fcticos como causadores de existncia dos fatos jurdicos, e de ordinrio para dizerem que os suportes fcticos no bastam: so, portanto, regras sobre noexistncia dos fatos jurdicos; incidem sbre o que est composto, para repeli-lo do mundo jurdico. O que pode ser surpreendente para os que esto acostumados a ver somente a incidncia das regras jurdicas, para juridicizar suportes fcticos, que essas so editadas [...] A incidncia marca, assim, no plano da existncia, negativamente. o caso, por exemplo, do adultrio com o consentimento do cnjuge ofendido: fato, a lei trata dle (portanto: incide sbre le), porm no fato jurdico, no entra no mundo jurdico16.
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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, t. I, p. 76.

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Conceituado o fato jurdico e o suporte ftico, faz-se a anlise da classificao do primeiro, ressaltando que, quanto sua classificao, h divergncias doutrinrias. Merece destaque a forma de classificao dos fatos jurdicos proposta pelo jurista brasileiro Augusto Teixeira de Freitas, em seu Esboo de Cdigo Civil. Teixeira de Freitas dividiu os fatos jurdicos em fatos exteriores e fatos humanos. Estes podem ser voluntrios ou involuntrios. Os fatos humanos involuntrios so necessrios (atos que correspondem s causas de excludncia de ilicitude ou fortuitos). Os fatos humanos voluntrios so atos lcitos ou ilcitos. Aqueles, os lcitos, se dividem em simplesmente lcitos (atos que somente produzem os efeitos predeterminados em lei) e em atos jurdicos que so os negcios jurdicos17. Orlando Gomes18 entende que os fatos jurdicos devem ser classificados de acordo com a natureza dos fatos. Assim, existiriam dois grupos: (i) os acontecimentos naturais e (ii) as aes humanas. O primeiro dividir-se-ia em dois subgrupos: (i) acontecimentos naturais ordinrios e (ii) acontecimentos naturais extraordinrios. Por sua vez, o segundo grupo abrangeria (i) as aes humanas de efeitos jurdicos voluntrios (atos jurdicos lato sensu) e (ii) as aes humanas de efeitos jurdicos involuntrios (atos ilcitos). No entanto, como entende Bernardes de Mello19, essa classificao insuficiente, porque no esgota todas as possibilidades. Ou seja, no abrange a hiptese de fatos jurdicos constitudos por aes humanas de efeitos involuntrios que, entretanto, no seriam necessariamente atos ilcitos. A classificao dotada de maior tcnica a teoria construda na doutrina germnica, demonstrada por Pontes de Miranda20 e seguida, como exemplo, por Bernardes de Mello21. Essa classificao baseou-se no elemento cerne do suporte ftico, ou seja, em dado essencial e prprio, possibilitando, assim, uma classificao precisa.

FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboo do cdigo civil, p. 143-148. GOMES, Orlando. Introduo do direito civil, p. 239. 19 MELLO, Bernardes. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 112. 20 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, t. I, p. 75. 21 MELLO, Bernardes. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 115.
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19

Primeiramente, dividem-se os fatos jurdicos em lcitos aqueles que se concretizam em conformidade com a ordem jurdica e, em ilcitos aqueles que violam as normas jurdicas. Os fatos ilcitos podem abranger ilcitos civis e/ou penais, sendo que a sua classificao, de forma detalhada, ser analisada posteriormente. Os fatos jurdicos lticos se dividem de acordo com a existncia ou no da vontade humana ou da fora da natureza, ou seja, conforme o elemento volitivo, cerne do suporte ftico. Sob esse critrio, os fatos jurdicos lcitos classificam-se em: (i) fato jurdico stricto sensu aquele que decorre de fenmenos naturais, sem a interveno humana o elemento cerne do suporte ftico eventos da natureza ou dos animais; (ii) ato-fato jurdico aquele que decorre de comportamento humano e gera consequncias jurdicas, sendo que o ato volitivo, ou seja, a vontade humana irrelevante a presena da conduta humana corresponde ao cerne do suporte ftico; (iii) atos jurdicos lato sensu acontecimentos decorrentes da vontade humana o elemento volitivo o cerne do suporte ftico. Para esta pesquisa, ser importante o estudo do ato jurdico lato sensu, no entanto, antes de se adentrar nesse tema, mister a anlise dos diferentes planos do mundo jurdico, ou seja, das trs situaes distintas pelas quais possam passar os fatos jurdicos: existncia, validade e eficcia.

2.2 Dos diferentes planos no mundo jurdico

Existir, valer e ser eficaz so situaes distintas em que se podem encontrar os fatos jurdicos, mormente porque se passam em planos diferentes. Nesse contexto, Pontes de Miranda explica que:
Existir, valer e ser eficaz so conceitos to inconfundveis que o fato jurdico pode ser, valer e no ser eficaz, ou ser, no valer e ser eficaz. As prprias normas jurdicas podem ser, valer e no ter eficcia (H. Kelsen, Hauptprobleme, 14). O que se no pode dar valer e ser eficaz, ou valer, ou ser eficaz, sem ser; porque no h validade, ou eficcia do que no 22.
22

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, t. IV, p. 15.

20

No mesmo sentido, Bernardes de Mello corrobora:


Na anlise das vicissitudes por que podem passar os fatos jurdicos, no entanto, possvel encontrar situaes em que o ato jurdico (negcio jurdico e ato jurdico stricto sensu) (a) existe vlido e eficaz (casamento de homem e mulher capazes, sem impedimentos dirimentes, realizado perante autoridade competente), (b) existe, vlido e ineficaz (testamento de pessoa capaz, feito com observncia das formalidades legais, antes da ocorrncia da morte do testador), (c) existe, invlido e eficaz (casamento putativo, negcio jurdico anulvel, antes da decretao da anulabilidade), (d) existe, invlido e ineficaz (doao feita pessoalmente, por pessoas absolutamente incapazes), ou, quando se trata de fato jurdico stricto sensu, ato fato-jurdico, ou fato ilcito lato sensu, (e) existe e eficaz (nascimento com vida, a pintura de um quadro, o dano causado a bem alheio) ou, excepcionalmente, (f) existe e ineficaz, porque a validade questo que diz respeito, apenas, aos

atos jurdicos lticos23.

Portanto, verifica-se que impossvel tratar, da mesma forma, as expresses existncia, validade e eficcia, porque expressam trs situaes distintas pelas quais podem passar os fatos jurdicos. No entanto, no raro encontrar na doutrina e na jurisprudncia o emprego errneo e/ou inadequado das expresses existncia, validade e ineficcia, como se fossem, at mesmo, sinnimas. Martinho Garcez confunde os conceitos de ato nulo (grau mximo da invalidade) com ato inexistente, ao definir o ato jurdico nulo, nos seguintes termos: Um ato jurdico nulo: 1 quando a lei o declara tal, como contrrio s suas prescries; 2 quando lhe faltam condies essenciais sua existncia; 3 quando contrrio ordem pblica e aos bons costumes24. No se pode concordar com o mencionado autor. O plano da existncia a base para o da validade e o da eficcia; no se pode ter um ato vlido, invlido, eficaz ou ineficaz, sem que ele, primeiramente, exista. Assim, pode-se dizer que o plano da existncia o plano do ser, passam por ele todos os fatos jurdicos, sejam lcitos ou ilcitos. No momento em que a norma jurdica incide em um determinado fato, o suporte ftico deste ingressado no plano da existncia.

23 24

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 98. GARCEZ, Martinho. Das nulidades dos atos jurdicos, p. 16.

21

Por seu turno, o plano da validade corresponde anlise da perfeio do ato jurdico (ausncia de qualquer vcio invalidante) e da existncia de defeito invalidante. Destaque-se que nem os fatos jurdicos lcitos que no tm no cerne de seu suporte ftico o elemento volitivo nem os ilcitos passam pelo plano de validade. Isso porque, no h como caracterizar em nulo ou anulvel (graus da invalidade) um fato decorrente da natureza (fato jurdico stricto sensu) ou um atofato jurdico. Da mesma forma, uma eventual aplicao de nulidade a um ato ilcito traria benefcio ao prprio figurante do ato, o que seria um verdadeiro contrassenso. De acordo com Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald h um certo paralelismo entre os elementos do plano da existncia e os elementos do plano da validade25. Isso porque os mencionados autores, ao tratarem do negcio jurdico (espcie do ato jurdico lato sensu), afirmam que seriam pressupostos de existncia: (i) agente; (ii) objeto; (iii) forma e (iv) vontade exteriorizada consciente, sendo que a qualificao destes ensejam os requisitos de validade: (i) agente capaz; (ii) objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; (iii) forma adequada (prescrita ou no defesa em lei); (iv) vontade exteriorizada conscientemente, de forma livre e desembaraada. Por fim, o plano da eficcia ser o momento em que os fatos jurdicos produziro os seus respectivos efeitos, criando, extinguindo, modificando ou substituindo relaes jurdicas.

2.3 Do ato jurdico lato sensu

De acordo com Bernardes de Mello, ato jurdico em sentido amplo o fato jurdico cujo suporte fctico tenha como cerne uma exteriorizao consciente de vontade, que tenha por objeto obter um resultado juridicamente protegido ou no proibido e possvel26.
25 26

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p. 408. Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

22

Vicente Ro define o ato jurdico lato sensu, nos seguintes termos:


O ato jurdico desde logo se distingue dos demais fatos voluntrios lcitos pela maior relevncia da vontade, isto , da vontade que visa a alcanar, direta e imediatamente, os efeitos prticos protegidos pela norma e recebe desta o poder de auto-regulamentar os interesses prprios dos agentes. [...] O ato jurdico, quer crie, quer modifique, quer extinga direitos, sempre tende, em virtude da autonomia da vontade do agente, a afetar, substancialmente, no sentido de sua disposio, a situao sobre a qual incide (funo dispositiva) e seu contedo possui carter preceptivo (estrutura preceptiva), assim valendo como autoregulamentao de interesses [...] Consiste, pois, o ato jurdico na declarao dispositiva e preceptiva da vontade autnoma do agente, dirigida direta e imediatamente consecuo dos resultados prticos, individuais e sociais, produzidos pelos efeitos que o ordenamento lhe confere27.

Por sua vez, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald conceituam o ato jurdico em sentido amplo da seguinte forma:
Em sentido lato, os atos jurdicos derivam, necessariamente, de uma atuao do ser humano ou de sua exteriorizao de vontade, produzindo efeitos reconhecidos pelo direito (fato jurdico humano voluntrio). So aqueles que, derivando da exteriorizao da vontade do agente, se dirigem obteno de um resultado jurdico concreto (no vedado por lei)28.

Portanto, verifica-se que a diferena primordial existente entre os atos jurdicos lato sensu, os fatos jurdicos stricto sensu e os atos-fatos jurdicos a presena do elemento volitivo. A partir desses conceitos, extraem-se os seguintes elementos29 que compem o ato jurdico lato sensu: (i) ato humano de vontade; (ii) exteriorizao da vontade pretendida; (iii) conscincia dessa exteriorizao de vontade e (iv) que essa vontade exteriorizada tenha como finalidade a obteno de um resultado que seja protegido ou, ao menos, no proibido pelo direito e possvel.

RO, Vicente. Ato jurdico: noo, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema do conflito entre os elementos volitivos e a declarao, p. 36-37. 28 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p. 388-389. 29 A palavra elementos, nesse caso, tem significado comum, e no no sentido de linguagem jurdica; expressa tudo o que entra na composio de alguma coisa.

27

23

No que tange necessidade da exteriorizao do ato volitivo, importante esclarecer que, a vontade humana, enquanto interior, ou seja, na reserva mental, no vincula nem produz efeitos. Do ponto de vista do direito, somente vontade que se exterioriza considerada suficiente para compor suporte fctico de ato jurdico. A necessidade de que o elemento volitivo da conduta seja conhecido das pessoas constitui imperativo de ordem prtica, vivencial, que o direito incorpora30. A vontade humana pode ser exteriorizada de duas formas: (i) mediante manifestaes que se revelam por simples comportamentos de pessoas e (ii) por meio de declaraes que se constituem em manifestaes qualificadas de vontade, sendo que a distino entre aquela e esta reside no modo em que a vontade exteriorizada31. Para exemplificar essa distino entre as duas mencionadas formas de exteriorizao de vontade, Bernardes de Mello cita: Se algum lana ao lixo um par de sapatos, manifesta a sua vontade de abandon-lo (=derrelico); se, diferentemente, diz s pessoas da casa que vai lanar os sapatos ao lixo, declara a sua vontade de derrelinqir (abandonar), no somente a manifesta32. Destaque-se que a declarao e a manifestao (formas de exteriorizao da vontade), embora no sejam o prprio cerne do suporte ftico do ato jurdico lato sensu, so dados que completam o seu ncleo, ou seja, so elementos nucleares, aqueles que se referem prpria existncia do ato jurdico. Por essa razo, Bernardes de Mello registra que essas formas de exteriorizao da vontade so elementos essenciais e, portanto:
[...] se a norma jurdica exige, como elemento do suporte fctico de certo ato jurdico, que a vontade seja exteriorizada mediante declarao, a exteriorizao por outra forma no bastar a que se possa consider-lo existente; vale dizer: quando exigida pela norma jurdica, a falta da declarao acarreta a inexistncia do ato jurdico, no somente a sua nulidade ou ineficcia [...]. Ao contrrio, se a norma jurdica prev em seu suporte fctico uma simples manifestao de vontade e o figurante do ato jurdico a exterioriza atravs de declarao, esta, por ser uma manifestao

30 31

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 144. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 144. 32 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 144.

24 qualificada, deve ser considerada suficiente composio do respectivo suporte fctico33.

Em suma, percebe-se que as formas de exteriorizao de vontade declarao e manifestao correspondem a elementos nucleares (completantes) do ato jurdico lato sensu e, como j estudado, na ausncia de um elemento completante, tem-se a inexistncia da prpria concreo do suporte ftico e, portanto, do ato jurdico. Assim, se uma norma jurdica exigir a declarao, como forma de exteriorizao de vontade de determinado ato jurdico, uma simples manifestao no servir para que este ato seja existente. Nessa hiptese, ressaltase que no h que se falar em nulidade ou ineficcia do ato jurdico, mas sim em sua inexistncia. Por sua vez, importante destacar que o silncio tambm pode ser compreendido como manifestao de vontade. Normalmente, o silncio nada, e significa a absteno de pronunciamento da pessoa em face de uma solicitao ambiente. Via de regra, o silncio a ausncia de manifestao de vontade, e, como tal, no produz efeitos. Mas, em determinadas circunstncias, pode significar uma atitude ou um comportamento, e, consequentemente, produzir efeitos jurdicos 34. De qualquer forma, independentemente da forma de exteriorizao de vontade, esta deve ser consciente. A conscincia da vontade tambm um elemento constitutivo do ato jurdico lato sensu e, portanto, a sua ausncia enseja a inexistncia do ato. Para exemplificar essa situao, pode-se imaginar uma pessoa que, em um leilo, levante a mo para cumprimentar um conhecido, mas no para dar um lance. Nesse contexto, deve-se ressaltar a diferena entre a inconscincia e o erro na exteriorizao da vontade:
A questo da inconscincia no se confunde com o problema do erro na manifestao da vontade. A inconscincia implica inexistncia da vontade, enquanto no erro h vontade, porm defeituosa. Por isso, no caso de inconscincia da vontade, no h negcio jurdico ou ato jurdico stricto sensu; havendo erro, existe o ato jurdico (negcio ou ato jurdico stricto sensu), mas anulvel (= passvel de anulao), como decorrncia do defeito na formao da vontade. A
33 34

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 145. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, v. 1, 1997, p. 308.

25 inconscincia constitui elemento que importa insuficincia do suporte fctico; o erro tem sua conseqncia quanto eficincia dos elementos do suporte fctico [...]35.

Assim, naquele exemplo citado acima da pessoa que, em um leilo, levanta o brao para cumprimentar um conhecido, percebe-se que ela no tinha a conscincia que estava praticando um gesto de oferecer um lance e, portanto, no poderia estar praticando um ato jurdico. Por fim, elemento constitutivo do ato jurdico em sentido amplo o resultado lcito e possvel. Ou seja, mister que o ato jurdico tenha um objeto e que este seja possvel e protegido, ou, pelo menos, no proibido pelo direito. O objeto o fim do ato jurdico, isto , a sua finalidade. No que tange ao objeto do ato jurdico, deve-se analisar trs aspectos: (i) a sua existncia; (ii) a sua licitude e (iii) a sua possibilidade. A inexistncia de objeto, consequentemente, acarreta o ato jurdico inexistente. Pode-se dizer que h falta de objeto nas seguintes hipteses: (i) o ato praticado por meio de uma simulao absoluta, quando inocente, ou seja, quando no gera prejuzos. Por exemplo, um professor que emite uma nota promissria, em sala de aula, para ensinar os seus alunos36; (ii) quando h contradio invencvel e (iii) quando o objeto do ato seja algo que no esteja dentre o rol dos bens da vida, por exemplo, a lua37. Por sua vez, a ilicitude do objeto do ato jurdico traz como consequncia, em geral, a nulidade do ato, e no a sua inexistncia. No que tange impossibilidade do objeto, seja ela originria seja superveniente, jamais atuar nos planos da validade ou da eficcia. Nesse caso, haver a resoluo do ato jurdico, este ser desfeito, com ou sem ressarcimento dos prejuzos, dependendo das regras e do pacto aplicveis ao caso.

35 36

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 147. A simulao absoluta quando atinge o prprio contedo do ato. Quando no prejudica terceiros nem constitui infrao de lei, o ato simulado deve ser considerado inexistente para o direito. No entanto, nos termos do art. 167 do CC, ser causa de nulidade o ato simulado que infringir lei ou causar prejuzos a terceiros. 37 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 151.

26

2.3.1 Das espcies do ato jurdico lato sensu

O Cdigo Civil Brasileiro de 1916, seguindo o Direito Francs (doutrina clssica) aplicava a teoria monista, ou seja, no apresentava uma subdiviso do ato jurdico em sentido amplo. Isso pode ser verificado pelo art. 81 do Cdigo Civil de 1916 que registra: Todo o ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurdico. O Cdigo Civil de 1916 no diferenciava o ato jurdico do negcio jurdico. Tal percepo foi modificada com a vigncia do Cdigo Civil de 2002. Este ordenamento jurdico adotou a teoria dualista, em seu Livro III, tratando no Ttulo I de negcio jurdico e, no Ttulo II, de atos jurdicos lcitos.
A doutrina brasileira, salvo poucas excees, adota francamente, a distino entre ato jurdico em sentido estrito e negcio jurdico. O Cdigo Civil de 1916, entretanto, no fazia separao, regulando, apenas, o ato jurdico, e o que seu art. 81, definia como ato jurdico, na verdade, negcio jurdico, devendo-se registrar que o aludido art. 81 inspirou-se no art. 437 do Esboo, de Teixeira de Freitas, observando este jurisconsulto: Os atos jurdicos so declaraes de vontade, tm por fim imediato criar, modificar ou extinguir direitos, porque nesse sentido se exprime a vontade dos agentes38..Assim edita o art. 944 do Cdigo Civil argentino: Son actos juridicos los actos voluntarios licitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones juridicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Informa Jos Carlos Moreira Alves39 que na disciplina dos negcios jurdicos que o Projeto de Cdigo Civil, no tocante sua Parte Geral, apresentou maiores alteraes em face do Cdigo Civil de 1916, ponderando que no se pode negar que h atos jurdicos a que os preceitos que regulam a vontade negocial no tm inteira aplicao dizendo: Atento a essa circunstncia, o projeto de Cdigo Civil brasileiro, no Livro III de sua Parte Geral, substituiu a expresso genrica ato jurdico, que se encontra no Cdigo em vigor, pela designao especfica negcio jurdico, pois a este, e no necessariamente quele, que se aplicam todos os preceitos ali constantes. E, no tocante aos atos jurdicos lcitos que no so negcios jurdicos, abriu-lhes um ttulo, com artigo nico, em que se determina que se
FREITAS, Augusto Teixeira de. Cdigo civil: esboo, p. 147 apud VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico: nulidade e anulabilidade, p. 4. 39 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. A parte geral do projeto de cdigo civil brasileiro, p. 97 apud VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico: nulidade e anulabilidade, p. 5.
38

27 lhes apliquem, no que couber, as disposies disciplinadoras do negcio jurdico. Seguiu-se, nesse terreno, a orientao adotada, a propsito, no art. 295, do Cdigo Civil Portugus de 1967. O Livro III da Parte Geral do Cdigo Civil de 2002 trata dos Fatos Jurdicos. No Ttulo I, artigos 104 a 184, regula o Negcio Jurdico. O Ttulo II denomina-se Dos Atos Jurdicos Lcitos, e tem um s artigo, o 185, afirmando: Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Ttulo antecedente40.

Portanto, hodiernamente, pode-se afirmar que, para o ordenamento jurdico brasileiro, o ato jurdico stricto sensu e o negcio jurdico, abaixo conceituados, so espcies do ato jurdico em sentido amplo. O ato jurdico em sentido estrito ou ato no negocial aquele que, por meio da exteriorizao de vontade consciente, gera as consequncias jurdicas previstas em lei. Tais consequncias (efeitos) so desejadas pelo agente, mas sem qualquer regulamentao da autonomia privada. Ou seja, a eficcia do ato jurdico stricto sensu predeterminada na lei; as suas consequncias jurdicas ocorrero, sem que o agente possa modific-las. Exemplo clssico de ato jurdico em sentido estrito o reconhecimento de paternidade. Nesse momento, o pai assume os deveres previstos na legislao aplicvel. Lado outro, no negcio jurdico, a exteriorizao de vontade tem maior fora. No ato negocial, o direito permite, dentro de certos parmetros, que o agente regule os efeitos jurdicos, criando obrigaes, clusulas, condies e diversas situaes, legalmente, possveis. Ou seja, a autonomia da vontade dos agentes no pode ir contra a ordem jurdica. Quanto distino entre o ato jurdico em sentido estrito e o negcio jurdico, alguns doutrinadores registram que este pressupe a exteriorizao da vontade, por meio de declarao, enquanto, para aquele, bastaria a manifestao. Por exemplo, Zeno Veloso entende que: Negcio jurdico no , somente, ato voluntrio, mas ato que decorre da declarao de vontade, que pode ser unilateral e bilateral. Declarao de vontade manifestao de vontade qualificada, destinada a produzir efeitos jurdicos41. No mesmo sentido, Caio Mrio distingue: Os negcios jurdicos so, portanto, declaraes de vontade destinadas produo de efeitos

40 41

VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico: nulidade e anulabilidade, p. 4-5. VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico: nulidade e anulabilidade, p. 9.

28

jurdicos queridos pelo agente; os atos jurdicos stricto sensu so manifestaes de vontade obedientes lei, porm geradoras de efeitos que nascem da prpria lei42. No entanto, Bernardes de Mello demonstra perfeitamente que a forma de exteriorizao de vontade no pode ser base para distinguir essas duas espcies de ato jurdico lato sensu. Isso porque h hipteses de ato jurdico em sentido estrito em que exigida a declarao como forma de exteriorizao de vontade; por exemplo, o reconhecimento da filiao no resultante de casamento. Da mesma forma, h casos de negcios jurdicos que se realizam mediante simples manifestao. O referido autor exemplifica:
Na venda a contento, se aquele que recebe a oferta consome o bem ofertado, conclui o negcio jurdico de compra-e-venda sem declarao. A consumao mera manifestao de vontade que exemplifica caso de negcio jurdico sem declarao. Da mesma maneira, pratica negcio jurdico unilateral sem declarao o testador que rompe o testamento cerrado43.

Seguramente, a maioria dos negcios jurdicos ser realizada por meio da manifestao de vontade qualificada, ou seja, da declarao. No entanto, isso no regra, verificou-se que h excees. Nesse sentido, corrobora Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: Normalmente, os atos jurdicos em sentido estrito partem de manifestao de vontade, enquanto os negcios jurdicos so estribados em declaraes de vontade. Trata-se de simples regra, que pode ser alterada no caso concreto, sem que qualquer prejuzo ocorra configurao do ato44. Ainda no que tange comparao e distino entre o ato jurdico stricto sensu e o negcio jurdico, deve-se destacar o teor do art. 185 do Cdigo Civil que assim dispe: Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicamse, no que couber, as disposies do Ttulo anterior. Em outras palavras, o ordenamento civil brasileiro determina a aplicao das regras dos negcios jurdicos aos atos jurdicos em sentido estrito no que couber. Obviamente, no h como se aplicar aos atos jurdicos stricto sensu as regras dos negcios jurdicos relacionadas inteno do agente, porque, conforme j destacado, o ato jurdico em sentido estrito gera efeitos predeterminados pela lei,
42 43

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, 1997, v. 1, p. 303. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 163. 44 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p. 391.

29

e no de acordo com a vontade do agente. Assim, as normas que so aplicveis a ambos (ato jurdico stricto sensu e negcio jurdico) so aquelas que no se referem inteno do agente, como exemplo, a regra do agente capaz e do objeto lcito.

2.4 Da invalidade dos atos jurdicos: nulidade e anulabilidade

Para que algo seja vlido ou invlido necessrio que, anteriormente, exista. Conforme j destacado no item sobre os diferentes planos no mundo jurdico, no h qualquer lgica falar-se em validade ou invalidade de algo que no exista. No obstante, No se pode dizer que o conceito de inexistente seja intil ao jurista: de intersse do nadador saber onde acaba a piscina45. Tambm importante frisar que apenas passam pelo plano da validade os fatos jurdicos, cujo elemento nuclear do suporte ftico constitudo pela vontade humana (atos jurdicos lato sensu: atos jurdicos stricto sensu e negcios jurdicos). Nesse contexto, Pontes de Miranda pontua:
Para que algo valha preciso que exista. No tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que no existe. A questo da existncia questo prvia. Somente depois de se afirmar que existe possvel pensar-se em validade ou em invalidade. Nem tudo que existe suscetvel de a seu respeito discutir-se se vale, ou se no vale. No se h de afirmar nem de negar que o nascimento, ou a morte, ou a avulso, ou o pagamento valha. No tem sentido. Topouco a respeito do que no existe: se no houve ato jurdico, nada h que possa ser vlido ou invlido. Os conceitos de validade ou de invalidade s se referem a atos jurdicos, isto , a atos humanos que entraram (plano de existncia) no mundo jurdico e se tornaram, assim, atos jurdicos46.

Existente o ato jurdico, a atribuio de validade deste implica a necessidade de que os requisitos traados para ele sejam atendidos. Lado outro, imputa-se a invalidade do ato jurdico caso este no apresente todos os seus requisitos: ato jurdico deficiente. Nesse sentido, Bernardes de Mello explica que:

45 46

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, t. I, p. 20. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, t. I, p. 6-7.

30 Diz-se vlido o ato jurdico cujo suporte fctico perfeito, isto , os seus elementos nucleares no tm qualquer deficincia invalidante, no h falta de qualquer elemento complementar. Validade, no que concerne a ato jurdico, sinnimo de perfeio, pois significa a sua plena consonncia com o ordenamento jurdico. Ao contrrio, quando o suporte fctico se concretiza suficientemente, mas (a) algum de seus elementos nucleares deficiente (por exemplo vontade manifestada diretamente pelo absolutamente incapaz, ou pelo relativamente incapaz sem a presena do assistente, ou est eivada de vcio invalidante, como erro, dolo, etc., ou, ento, seu objeto ilcito e impossvel), (b) ou lhe falta algum elemento complementar (no foi observada a forma prescrita em lei, e.g.), o sistema jurdico o tem como ilcito, impondo-lhe como sano a invalidade47.

Zeno Veloso, ao tratar da validade do negcio jurdico (uma das espcies do ato jurdico em sentido amplo) registra que:
Validade, ento, o conjunto de requisitos que determinam a vigncia de um negcio, seus elementos constitutivos, em conformidade com o ordenamento legal. O negcio jurdico vlido quando obedeceu a estes requisitos e invlido no caso contrrio, acentuando-se que a invalidade comporta graus, conforme a gravidade e intensidade da infrao norma jurdica [...]. Porm, se no seu processo formativo houve falha, omisso, desvio, o negcio, embora existente, invlido. Assim, a invalidade ocorre quando o negcio jurdico defeituoso e imperfeito quanto aos requisitos que a lei aponta como essenciais para a sua validade. A invalidade um valor negativo, representa uma pena, a conseqncia, a sano civil que atinge determinado negcio, por ter sido ele praticado ao arrepio da lei, apresentando lacunas ou vcios na manifestao de vontade48.

Assim, para que se possa certificar se determinado ato jurdico invlido ou no, deve-se verificar os seus pressupostos de validade expressos no ordenamento jurdico, mormente porque as invalidades dependem de expressa previso legal49. O art. 104 do Cdigo Civil discrimina como sendo os pressupostos de validade do ato jurdico lato sensu os seguintes requisitos:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I agente capaz;
47 48

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano de validade, p. 4-5. VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico: nulidade e anulabilidade, p. 10-11. 49 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p. 414.

31 II objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III forma prescrita ou no defesa em lei50.

No entanto, no so apenas esses requisitos que, na sua ausncia, ensejam a invalidade dos atos jurdicos.
Essa numerao legal, como se v, insuficiente, incompleta, porque no menciona todas as causas que acarretam a invalidade de atos jurdicos, deixando de referir-se, explicitamente, moralidade do objeto (Cdigo Civil, art. 122, primeira parte) e incompatibilidade com norma jurdica cogente (Cdigo Civil, art. 166, VI), como tambm inexistncia de deficincias em elementos do suporte fctico dos atos jurdicos, dentre as quais se incluem os vcios que afetam a higidez da manifestao da vontade e outros defeitos que comprometem a perfeio e causam a invalidade, por anulabilidade, do ato jurdico (Cdigo Civil, art. 171), bem assim a falta de anuncia de outras pessoas que, em certas situaes, exigida51.

A invalidade do ato jurdico pode ser aplicada em dois diferentes graus: (i) nulidade e (ii) anulabilidade. Dessa forma, alm dos pressupostos de validade discriminados no art. 104 do Cdigo Civil, mister que se analise tanto as causas de nulidade quanto aquelas de anulabilidade do ato jurdico para que, com segurana, possa-se certificar a sua invalidade ou validade. O art. 166 do Cdigo Civil esclarece e detalha as hipteses de nulidade. Esse dispositivo registra como causas de nulidade do ato jurdico em sentido amplo as seguintes hipteses:
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV no revestir a forma prescrita em lei; V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.

Ressalta-se que, apesar do caput do art. 104 do CC/2002, referir-se negcio jurdico, esse dispositivo tambm aplicado para o ato jurdico stricto sensu, nos termos do art. 185 do CC/2002 que assim dispe: Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Ttulo anterior. 51 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano de validade, p. 21.

50

32

O art. 167 do mesmo ordenamento civilista contempla a seguinte hiptese especfica de nulidade: nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. Por sua vez, o art. 171 discrimina as causas de anulabilidade dos atos jurdicos:
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I por incapacidade relativa do agente; II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.

Nesse particular, ressalta-se, alm dos casos que a prpria norma jurdica imputa a anulabilidade como sano, a falta de assentimento de terceiro que a lei considera imprescindvel para a realizao de determinados atos jurdicos, tambm, causa de anulabilidade52. Em suma, nulidade e anulabilidade so espcies da invalidade do ato jurdico que representam graus diferentes da sano a ser aplicada quele ato jurdico que no atendeu a todos os seus pressupostos de validade. Trata-se de ato jurdico deficiente que no se confunde com a insuficincia do suporte ftico:
So defeitos dos atos jurdicos as faltas de elementos, ou a presena de fatos que tornam deficientes os suportes fcticos: entram sses no mundo jurdico se fazem, assim, atos jurdicos, mas defeituosos. A vis absoluta, isto , o ter sido arrancada a manifestao de vontade pela fra material, diretamente (= sem ser pela coao), no causa de defeito, mas de insuficincia do suporte fctico: no entra, por isso, no mundo jurdico53.

Bernardes Mello corrobora:


Pode ocorrer que o suporte fctico suficientemente formado seja deficiente (a) por lhe faltar algum elemento complementar ou (b) porque algum de seus elementos nucleares seja imperfeito. Enquanto a suficincia do suporte fctico se reflete no plano da existncia tendo-se por inexistente, o fato jurdico, quando o suporte fctico insuficiente , a sua deficincia atua no plano da validade ou da eficcia, quer dizer, o fato jurdico existe, porm invlido (nulo ou anulvel) ou ineficaz54.
52 53

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano de validade, p. 21. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, t. IV, p. 213. 54 MELLO, Bernardes. Teoria do fato jurdico: plano de validade, p. 90.

33

Em outras palavras, a insuficincia na formao do suporte fctico impede o surgimento do fato jurdico e, portanto, que se lhe possa atribuir qualquer sentido jurdico55. Lado outro, o ato jurdico deficiente aquele que, embora suficiente, ou seja, ingressado no mundo jurdico, apresenta falhas em seu suporte ftico e, por isso, pode ser nulo ou anulvel. A nulidade o grau mximo da invalidade do ato jurdico. Sobre o ato jurdico nulo, o jurista espanhol Frederico de Castro y Bravo destaca:
diferente o negcio nulo dos negcios anulveis e dos negcios rescindveis, aquele primeiro se caracteriza por estar afetado de uma nulidade absoluta ou radical. Entende-se ento, como negcio nulo, aquele cuja ineficcia intrnseca, isto , cuja carncia de efeitos negociveis ocorre sem a necessidade de uma prvia impugnao do negcio56.

Em outras palavras, ato jurdico nulo aquele que foi criado com graves vcios, mormente porque colide com a ordem pblica ou com os bons costumes e, por isso:
a) so insanveis as suas invalidades e irratificveis, tanto que confirmao dles, a rigor, no h, h firmao nova, ex nunc, e de modo nenhum confirmao; b) qualquer interessado, e no s figurante, pode alegar e fazer ser pronunciada a nulidade, dita, ento, deficincia absoluta; c) o juiz encontrando-as, ainda se no argidas, pode decret-las; d) para suscitar o pronunciamento judicial sobre elas no precisa o interessado de propor demanda (ao ordinria, ou no), e at incindenter suscitvel; e) no corre prescrio da pretenso da nulidade; f) sem efeito57.

Nesse particular, h excees para as caractersticas da nulidade citadas acima.

55 56

MELLO, Bernardes. Teoria do fato jurdico: plano de validade, p. 88. Traduo nossa: Diferenciado el negocio nulo de los negcios anulables y de los negocios rescindibles, se caracteriza el primero por estar afectado de una nulidad absoluta o radical. Entendiendose entonces, como negocio nulo, aquel cuya ineficacia es intrnseca (1), es decir, cuya carencia de efectos negociales ocurre sin necesidad de una previa impugnacin del negocio (2). (BRAVO, Frederico de Castro y. El negocio jurdico, p. 471) 57 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, t. IV, p. 2021.

34

Apesar do art. 168 do Cdigo Civil prescrever que as nulidades podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico quando couber a este intervir e, ainda, que as nulidades devem ser pronunciadas, de ofcio, pelo juiz, h nulidades em que isso no possvel. Bernardes de Mello afirma que se trata das nulidades dependentes de alegao aquela que, em face da predominncia dos interesses patrimoniais particulares, somente o interessado tem legitimao para aleg-la, no sendo possvel a sua decretao pelo juiz sem provocao do figurante58. Pontes de Miranda tambm aponta essa exceo, registrando que, quando a legislao requer a propositura de ao para a decretao da nulidade, esta no poder ser decretada de ofcio pelo juiz59. Ainda nesse contexto, ressalta-se que a parte que deu causa ao vcio que ensejou a nulidade do ato jurdico no tem legitimao60 para requerer a decretao da nulidade.
No razovel permitir-se ao que assumiu um comportamento, uma conduta, voltar-se, depois, contra o seu prprio ato, em desrespeito situao da outra parte, a quem beneficiava uma aparncia de direito, mormente se este outro figurante agiu de boa-f. Trata-se, sem dvida, de exerccio anmalo da demanda, de uso abusivo de faculdade processual61.

Ademais, pode haver casos excepcionais de se ter ato jurdico nulo, porm que produza efeitos. Um exemplo dessa hiptese o casamento putativo. Em suma, a nulidade a sano mais enrgica que acarreta, em geral, a ineficcia erga omnes do ato jurdico ex tunc o qual, por sua vez, no sanvel. Lado outro, a anulabilidade constitui o grau mais leve das sanes de invalidade imputveis aos atos jurdicos. Os efeitos da anulabilidade so relativos s pessoas diretamente envolvidas no ato jurdico e permanecem, integralmente, at que sejam desconstitudos, mediante ao prpria, podendo ser convalidados pela

58 59

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano de validade, p. 77. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, t. IV, p. 23. 60 Capacidade e legitimao so espcies de aptido subjetiva para a prtica de atos jurdicos, no entanto, elas no se confundem. Aquela se trata do poder de exercer os direitos e praticar os atos da vida civil pessoalmente. J a legitimao est vinculada posio do sujeito relativamente ao objeto do direito; na titularidade do direito. 61 VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico: nulidade e anulabilidade, p. 158.

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confirmao, pelo decurso do tempo ou pelo assentimento posterior, eliminando-se a causa de invalidade. Para se confirmar ato anulvel, sanando-se a sua causa de anulabilidade, basta a manifestao de vontade, tcita ou expressa, daquele que tem a legitimao para alegar a anulabilidade no sentido de confirmar o ato jurdico anulvel. Da mesma forma o assentimento posterior, quando este for exigvel, valida o ato jurdico anulvel. O ato jurdico anulvel produz efeitos. S os deixa de produzir quando transita em julgado a sentena constitutiva negativa. Ento, apagam-se, como se no tivessem sido (eficcia ex tunc), os efeitos anteriores62. Assim, o ato jurdico anulvel pode vir a ser vlido. Diferentemente do ato jurdico nulo que apresenta vcios, o ato jurdico anulvel possui defeitos. O conceito de defeito mais largo que o de vcio. A incapacidade relativa defeito, sem ser vcio; o dolo vcio e, pois, defeito. A falta do assentimento da mulher ou do marido defeito, no vcio ensejam as causas de anulabilidade dos atos jurdicos. Quanto legitimao para se requerer a anulao de ato jurdico, ressalta-se que apenas as pessoas a favor de quem se estabeleceu a regra jurdica tm legitimao ativa para tanto. Por exemplo, a ao de anulao de ato jurdico por falta de assentimento de outrem somente pode ser proposta por aquele que deveria assentir.
63

. Em outras

palavras, os defeitos no so falhas to graves como as dos vcios e, por isso,

62 63

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, t. IV, p. 35. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, t. IV, p. 213.

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2.4.1 Invalidade e ineficcia

Conforme j mencionado, os fatos jurdicos podem passar por trs planos distintos: o da existncia, o da validade e o da eficcia. Trata-se de situaes diversas, sendo inconcebvel classific-las como sinnimas. Assim, no admissvel relacionar a invalidade dos atos jurdicos com a sua ineficcia. Em geral, o ato jurdico nulo ineficaz, no entanto, conforme j destacado, h casos de atos jurdicos nulos, porm eficazes (casamento putativo). Com exceo desses casos, decretada a nulidade do ato jurdico, em regra, no se faz necessria a desconstituio dos efeitos do ato nulo, porque a aparncia se desfaz. Nesse sentido, Bernardes de Mello explica:
Afora essas excepcionais situaes, o ato jurdico nulo sempre ineficaz. A eficcia que ele apresenta apenas aparente. Passa-se no mundo dos fatos, no no mundo do direito. Aquele que adquiriu um imvel atravs de contrato de compra-e-venda nulo e o utilizou, na verdade, juridicamente no lhe adquiriu o domnio. A sua posse no bem de ser presumida de boa-f, como efeito mnimo do negcio jurdico nulo, mas sem justo ttulo64.

J o ato anulvel produz todos os seus efeitos, at que tal ato jurdico e os seus efeitos sejam desconstitudos por sentena judicial. Desconstitudo o ato, desconstituem-se os efeitos que produziu. A desconstituio do ato tem efeitos ex tunc, quanto sua eficcia prpria. Por esse motivo, as partes so restitudas ao estado anterior ao ato, e no sendo possvel sero indenizadas pelo equivalente (Cdigo Civil, art. 182)65. Decorrido o prazo decadencial ou prescricional66, sem que haja a arguio de anulabilidade do ato jurdico, os efeitos deste tornar-se-o definitivos.
64 65

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano de existncia, 2007, p. 231. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano de existncia, 2007, p. 233. 66 Pelo decurso do tempo, conforme a espcie, prescreve a pretenso a anular o ato e a ao correspondente (=anulatria), ou preclui o direito anulao. No o defeito, a anulabilidade, que prescreve ou preclui, mas a pretenso e a ao anulatria, ou o prprio direito anulao. Prescrita a ao, encobre-se a pretenso e a ao anulatria, nascendo em favor do outro figurante (=aquele contra quem se pode alegar a anulabilidade) a exceo de prescrio. Por isso, mesmo decorrido o prazo prescricional, se a ao de anulao for proposta, e no for oposta pelo ru a exceo de prescrio, o juiz ter de decretar a anulabilidade do ato, salvo nas espcies que lhe permitido, de ofcio, conhecer da prescrio (CPC, art. 219, 5, e Cdigo Civil, art. 194, in fine). [...] Se se trata de prazo de caducidade (= decadencial), o seu transcurso sem a propositura da ao de anulao

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Da mesma forma, os efeitos do ato anulvel sero definitivos, caso haja, espontaneamente, a concordncia do ato, com cincia de seu defeito invalidante. Percebe-se, portanto, que a ineficcia , geralmente, consequncia da invalidade do ato jurdico, mas nem sempre decorrer da invalidao deste. A ineficcia pode ser determinada pela prpria estrutura do ato jurdico ou ainda por diversas outras causas. Zeno Veloso apresenta alguns exemplos:
O testamento, embora existente e vlido, s tem eficcia com a morte do testador; o pacto antenupcial, igualmente, s se reveste de eficcia com a celebrao do casamento dos contratantes; o negcio jurdico submetido a condio suspensiva, ainda que existente e vlido, s produz efeito com o implemento da condio; da mesma forma o negcio subordinado a termo inicial; o contrato de compra e venda de imvel s tem eficcia com o registro da escritura; a cesso de crdito no tem eficcia com relao ao devedor, seno quando a este notificada; a partilha amigvel, feita entre herdeiros maiores e capazes, s produz efeito depois de homologada pelo juiz; na estipulao em favor de terceiro, a eficcia do negcio depende da aceitao do beneficirio67.

Verifica-se que a eficcia jurdica a razo de ser do ato jurdico, sua funo, sua consequncia principal. improvvel que algum, por exemplo, declare sua vontade para que no gere qualquer sentido e/ou efeito. Todavia, consoante j destacado, h casos em que o ato jurdico vale, mas no produz efeitos, ensejando a ineficcia jurdica. Na sua obra Teoria do fato jurdico: plano da eficcia, Bernardes de Mello define a ineficcia jurdica como sendo a inaptido do fato jurdico para irradiar os seus efeitos que a norma jurdica lhe imputa, sendo que essa inaptido pode ser temporria ou permanente. Ainda, o autor emprega a expresso ineficcia jurdica da seguinte forma:
em sentido lato, quando se refere a toda e qualquer situao em que o fato jurdico no produz efeito, ou ainda no produziu, como ocorre nos casos em que a ineficcia inerente ao prprio fato jurdico ou decorre de certas vicissitudes a que esto sujeitos os atos jurdicos, v.g., nulidade, anulabilidade, resolubilidade; ou

ou a alegao da anulabilidade como defesa em ao contra o legitimado para pedi-la convalida, simplesmente, o defeito anulante. A caducidade (=decadncia) atinge, extinguindo, o prprio direito e por isso opera de pleno iure e independe de alegao. (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano de existncia, 2007, p. 233) 67 VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico: nulidade e anulabilidade, p. 22-23.

38 em sentido estrito, quando diz respeito s espcies em que a eficcia prpria e final no se irradiou ainda (testamento, antes da morte do testador, negcio jurdico sob condio suspensiva, negcio jurdico dependente de elemento integrativo, e.g.) ou, se j produzida, foi excluda do mundo jurdico68.

Nesse contexto, vale ressaltar que quando a ineficcia causada pela nulidade do ato jurdico, pode-se dizer que aquela originria, porque foi determinada por um vcio verificado no momento do surgimento do ato jurdico. Lado outro, quando a ineficcia decorre de fato futuro, como, por exemplo, de um distrato, da no realizao da condio resolutiva, tem-se a ineficcia superveniente. De uma outra forma, de acordo com Zeno Veloso, a invalidade sempre originria, decorre de um vcio intrnseco, est conectada com a formao, a gnese, o nascimento do negcio jurdico. Se este nasceu vlido, vlido para sempre69. Ainda, pode-se diferenciar a ineficcia em absoluta e relativa. H ineficcia relativa quando os efeitos do ato jurdico no se produzem apenas em relao a algum ou a alguns sujeitos de direito, porm, irradiam-se relativamente a outro ou a outros sujeitos de direito70. Sobre a ineficcia relativa, Zeno Veloso registra que H casos, todavia, em que considerando as circunstncias, a lei recusa efeitos ao negcio. Nestes casos, a ineficcia no atinge os atos, em si, pois eles so vlidos, mas impede que os seus efeitos se projetem a determinadas pessoas. Da esta categoria jurdica ser chamada ineficcia relativa71. Em geral, a interferncia no autorizada na esfera jurdica de terceiro acarreta a ineficcia relativa do ato jurdico, quando no h nulidade72. Exemplo clssico de ineficcia relativa a compra de bem imvel a non domino, ou seja, de quem no o seu legtimo dono. Nesta hiptese o ato jurdico de compra e venda ser ineficaz em relao ao legtimo titular do bem imvel. No haver a transmisso efetiva da propriedade, mas irradiar-se-o os efeitos obrigacionais desse ato jurdico referentes aos contratantes. Assim, a alienao por
68 69

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia, p. 61. VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico: nulidade e anulabilidade, p. 25. 70 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia, p. 65. 71 VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico: nulidade e anulabilidade, p. 25. 72 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia, p. 65.

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non domino no constitui ato nulo, porque este vlido. Trata-se de espcie de ineficcia em relao ao legtimo proprietrio, mormente porque pode acontecer do alienante adquirir a propriedade do bem imvel vendido, posteriormente alienao, hiptese esta que o ato jurdico de compra e venda tornar-se- eficaz. Em suma, pode-se distinguir a invalidade e a ineficcia da seguinte forma. Aquela se d quando o ato jurdico no preenche todos os seus pressupostos de validade, ensejando a nulidade ou a anulabilidade. J a ineficcia ocorrer quando o ato jurdico, por qualquer outra razo, no produza os efeitos para o qual ele foi realizado73.

2.4.2 Ato ilcito e ato jurdico invlido

A ilicitude importa sempre na contrariedade do direito, ou seja, na violao das normas jurdicas. No entanto, essa contrariedade ao direito no suficiente para caracterizar a ilicitude. O art. 188 do Cdigo Civil dispe claramente que:
Art. 188. No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

Nas hipteses elencadas no referido dispositivo legal, a contrariedade a direito entra no mundo jurdico desvestida de ilicitude, motivo pelo qual produz outros efeitos que no os prprios do ilcito. Portanto, para que a contrariedade a direito componha o suporte fctico do fato ilcito lato sensu, necessrio que no haja normas jurdicas que dela pr-excluam a ilicitude, especificamente74.

73 74

BRAVO, Frederico de Castro y. El negocio jurdico, p. 463. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano de validade, p. 223-224.

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Ainda, deve-se registrar que a ilicitude tambm exige, como pressuposto essencial, a imputabilidade. Assim, o absolutamente incapaz no comete ato ilcito, porque no imputvel75. A doutrina diverge no que tange caracterizao do ato ilcito. Zeno Veloso entende que:
Os atos jurdicos em sentido estrito e os negcios jurdicos [...] tm um ponto importante em comum: eles s so admitidos se realizados conforme o ordenamento legal [...]. A liceidade da essncia dos mesmos. H casos, todavia, em que a conduta humana contrape-se ordem jurdica. Se o procedimento est em desacordo com o ordenamento, surge o ato ilcito, que lesivo ao direito de outrem e gera deveres para o responsvel [...]. Os atos ilcitos geram conseqncias, produzem, tambm, efeitos jurdicos, mas efeitos impostos pela lei, contra a vontade do agente, do responsvel, do causador do dano, com o fito de restabelecer a ordem jurdica turbada pelo ato praticado. Ao contrrio do que acontece nos atos jurdicos em geral (tanto no ato jurdico stricto sensu como no negcio jurdico), nos atos ilcitos no h nexo de causalidade entre a vontade e os efeitos jurdicos. No a vontade, o querer do agente, mas a responsabilidade do causador do dano que prepondera e produz conseqncias. O nexo de causalidade que se exige entre o dano e a ao. A responsabilidade civil decorre de um vnculo entre a ao elemento constitutivo da responsabilidade e o dever de indenizar o dano76.

Percebe-se que o entendimento do referido autor que os atos ilcitos no esto inseridos na classificao dos atos jurdicos, ou seja, para o autor, estes somente podem ser lcitos. Nesse mesmo sentido Caio Mrio corrobora:
No so todas as aes humanas que constituem atos jurdicos, porm apenas as que traduzem conformidade com a ordem jurdica, uma vez que as contravenientes s determinaes legais vo integrar a categoria dos atos ilcitos, de que o direito toma conhecimento, tanto quanto dos atos lcitos, para regular-lhes os efeitos, que divergem, entretanto, dos destes, em que os atos jurdicos produzem resultados consoantes com a vontade do agente, e os atos ilcitos sujeitam a pessoa que os comete a conseqncias que a ordem legal lhes impe (deveres ou penalidades)77.
75

Apesar do absolutamente incapaz no ser imputvel, ele responde com os seus bens pelos eventuais danos causados, nos termos do art. 928 do Cdigo Civil Brasileiro. 76 VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico: nulidade e anulabilidade, p. 13-14. 77 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, p. 302.

41

Orosimbo Nonato tambm entende que os atos ilcitos no so atos jurdicos:


Nem todos os atos jurgenos so atos jurdicos, porque no se armam ao fim imediato de produzir a conseqncia de direito querida pelo agente. O delito ato e gerador de responsabilidade, e, pois, de direitos, mas deixa de constituir ato jurdico por no ser aquela a conseqncia a visada pelo agente. O ato jurdico suscitado para o fim imediato de produzir efeitos jurdicos. Dos trs caracteres essenciais do ato jurdico a voluntariedade, a licitude e a inteno direta de produzir um efeito de direito , ste ltimo o de realce maior, na distino com os outros atos jurgenos78.

Vicente Ro79 e Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald tambm se filiam a essa corrente que entende que somente so atos jurdicos aqueles lcitos, ou seja, de acordo com o ordenamento legal80. Por sua vez, h doutrinadores que consideram o ato ilcito como, tambm, um ato jurdico. Filiam-se a essa corrente Pontes de Miranda e Bernardes de Mello. Pontes de Miranda pontua que:
Tem-se insistido, demais, em separar os atos ilcitos e os atos jurdicos. Em verdade, a regra jurdica incide sbre aqules como sbre sses; colore-os; d-lhes entrada no mundo jurdico. sses so atos cuja eficcia ativa; aqules, atos cuja eficcia reativa. Falar-se de atos jurdicos como se s fossem tais os atos humanos que no importam em reao j diminuir o sentido de atos jurdicos, isto , reduzi-los aos atos no-contrrios ao direito, em vez de os considerar como classe de atos sbre que incide a regra jurdica. Nesse sentido, o crime, o ato ilcito, ato + incidncia da regra jurdica; e essa a definio mesma do ato jurdico. Os crimes so atos jurdicos; porque atos jurdicos no so somente os atos conforme o direito, os atos (lcitos) sbre os quais a regra jurdica incide, regulando-os; so-no tambm os atos ilcitos, sbre os quais incidem regras penais, ou de ofensa aos direitos absolutos, ou de reparao dos danos, ou de violao dos direitos de crdito, ou outros.
78

79

NONATO, Orosimbo. Da coao como defeito do ato jurdico, p. 16-17. RO, Vicente. Ato jurdico: noo, pressupostos, elementos essenciais e acidentais O problema do conflito entre os elementos volitivos e a declarao, p. 34. 80 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral, p. 381.

42 Os atos jurdicos consistem em declaraes ou manifestaes de vontade reguladas pela lei, forma suporte fctico de regras jurdicas, que os classificaram e lhes regulam a eficcia jurdica. Os atos ilcitos, penais ou civis, so tratados como reprovados e reguladas pelas regras jurdicas as suas conseqncias. As conseqncias dos atos ilcitos so criaes das regras jurdicas, para os reprovar. Tais atos ilcitos so, por vzes, simples infraes de obrigaes pessoais81.

Deve-se entender como mais razovel e tcnico o entendimento de Pontes de Miranda, na medida em que os atos jurdicos invlidos, apesar de tambm serem contrrios ao direito, assim como os atos ilcitos, so classificados como atos jurdicos. Entretanto, os efeitos dos atos jurdicos invlidos podero ser desconstitudos (ato jurdico anulvel) ou, em regra, no sero produzidos (ato jurdico nulo). Isso por serem deficientes em consequncia do seu no atendimento a todos os pressupostos de validade. Outrossim, de acordo com o art. 166, inciso II, do Cdigo Civil, a ilicitude do negcio jurdico (espcie de ato jurdico lato sensu) enseja a sua nulidade. O inciso VI daquele mesmo dispositivo legal tambm dispe que o negcio jurdico nulo quando objetiva fraudar a lei imperativa. Ou seja, a ilicitude tambm est presente nos atos jurdicos, no sendo, portanto, razovel entender que apenas so atos jurdicos aqueles que apresentarem licitude. Ainda, Pontes de Miranda acrescenta:
Porque dizer-se que jurdico no afirmar-se que est de acrdo com a lei, e sim que entra no mundo jurdico, como relevante. Noutros termos, que houve suporte fctico suficiente para que a regra jurdica incidisse; e a regra jurdica incide: ou fazendo o suporte fctico negcio jurdico, ou fazendo-o ato jurdico stricto sensu, ou ato-fato jurdico, includos os atos reais, ou atos ilcitos de direito privado ou de direito pblico, ou fato jurdico stricto sensu82.

Nesse contexto e, considerando que os atos ilcitos tambm so atos jurdicos, percebe-se a necessidade de se diferenciar o ato jurdico invlido do ato ilcito. Para tanto, deve-se pontuar a classificao do fato jurdico ilcito. Os fatos jurdicos ilcitos so divididos em: (i) fato stricto sensu ilcito aqueles decorrentes de fatos da natureza. H casos em que a ilicitude pode-se resultar de simples fato da natureza, como acontece sempre que algum responde
81 82

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, t. I, p. 79-80. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral, t. I, p. 76.

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pelo caso fortuito ou de fora maior83; (ii) ato-fato ilcito Quando algum faz mau uso de sua propriedade e causa dano a terceiro, h um ato-fato ilcito; no importa a vontade de prejudicar, mas o simples fato do prejuzo (ou ameaa) segurana, sossego e sade dos vizinhos84; (iii) ato ilcito lato sensu toda ao ou omisso voluntria, culposa ou no, praticada por pessoa imputvel, que gere infrao, viole direito ou cause prejuzo a algum. Por sua vez, o ato jurdico lato sensu subdividido em: (i) ato ilcito stricto sensu ou ato ilcito absoluto e (ii) ato ilcito relativo. De acordo com Bernardes de Mello85, tem-se um ato ilcito absoluto quando o direito violado direito absoluto, ou seja, aquele que cabe a todos, no subjetivo: direitos transindividuais ou de interesses difusos, por exemplo, proteo ao meio ambiente, interesses religiosos ou morais. Ainda, para se ter um ato ilcito absoluto necessrio que no haja relao jurdica entre o ofensor e o ofendido ou, caso haja, que essa relao seja de direito absoluto. Outrossim, importante destacar que todo ato ilcito absoluto danoso (dano material e/ou moral) e, por consequente, gera a reparabilidade desse dano, mediante a indenizao. Assim, percebe-se que a referncia feita pelo art. 186 do Cdigo Civil a violar direito implica ter-se como ilcito o ato que infrinja direito que no seja direito subjetivo, como os direitos transindividuais86. O ato ilcito absoluto, portanto, est definido no art. 186 do Cdigo Civil87. Lado outro, de acordo com o mesmo autor, no se tem atos ilcitos apenas quando h a contrariedade a direito de ordem pblica e de interesses difusos. Pode-se ter um ato ilcito relativo ou ilcito contratual quando haja contrariedade a direito subjetivo, ou seja, a direito, cujo sujeito passivo determinado ou individuado, como nos casos de direitos decorrentes de negcio jurdico ou de ato jurdico stricto sensu. Vicente Ro, corroborando, registra que a

83 84

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 239. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 240-241. 85 Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. 86 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano de validade, 2008, p. 224-225. 87 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

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velha questo de se saber se o ilcito constitui uma violao do direito objetivo, ou do direito subjetivo, acha-se, hoje, totalmente ultrapassada [...]88. Ainda, Bernardes de Mello acrescenta que: Todo ato de violao de direito, cuja conseqncia seja sua invalidade, constitui um ato ilcito invalidante. So, em essncia, atos ilcitos relativos, porque a invalidao somente se passa no plano dos direitos relativos89. Diante disso, o mencionado autor vai ainda alm do que toda a doutrina j referida neste estudo e conclui que os atos jurdicos invlidos (nulos ou anulveis) so atos ilcitos de categoria especial, sendo que a nulidade e a anulabilidade constituem sanes que o sistema jurdico impe a essa espcie peculiar de ilicitude90. Vale citar a explicao do autor:
[...] a contrariedade a direito constitui, como elemento cerne, o ncleo do suporte fctico da ilicitude, sendo, assim, dado essencial para a existncia do fato ilcito lato sensu. Ato ilcito lato sensu (espcie de fato ilcito) , portanto, todo ato jurdico cujo suporte fctico tenha como cerne a contrariedade a direito. Partindo dessa concepo, parece bastante evidente que o ato jurdico invlido (nulo ou anulvel) no pode ter outra natureza se no a de ato ilcito, uma vez que, conforme a espcie, a invalidante uma penalidade que o direito atribui, em geral, a atos jurdicos que: (a) impliquem infrao de norma jurdica cogente, que no preveja sano diferente para o caso de sua violao, ou (b) resultem de defeitos na manifestao de vontade que, algumas vezes, decorre mesmo da prtica de atos, j ilcitos por essncia, que visam a distorcer a formao da vontade negocial (dolo e coao), e que, em outros casos, tm por finalidade verdadeira causar prejuzo a algum especificamente (casos de simulao nocente e de fraude contra credores). No h dvida de que, em todo plano jurdico, a questo da invalidade dos atos jurdicos est diretamente relacionada com o problema da violao das normas jurdicas91.

Com efeito, a contrariedade ao direito est presente tanto no ato ilcito quanto no ato jurdico invlido. Naquele constitui o seu cerne e neste o fundamento de sua invalidade. Assim, considerando que ato ilcito tambm classificado como

RO, Vicente. Ato jurdico: noo, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema do conflito entre os elementos volitivos e a declarao, p. 35. 89 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 252. 90 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 252. 91 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, 2007, p. 252.

88

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um ato jurdico, pode-se dizer que o entendimento de Bernardes de Mello92 consegue, com categoria, explicar a distino e a relao entre o ato ilcito e o ato jurdico invlido, classificando este como espcie integrante do fato ilcito lato sensu. Em suma, pode-se entender que os atos ilcitos so uma espcie dos atos jurdicos lato sensu, sendo que, quando h um ato jurdico invlido, tem-se um ato jurdico invalidande que, por sua vez, uma espcie dos fatos jurdicos ilcitos lato sensu no que tange sua eficcia.

92

Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

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3 A OUTORGA CONJUGAL NOS ATOS JURDICOS

O Cdigo Civil de 1916 foi fundado na desigualdade entre homens e mulheres. Esse ordenamento civilista inclua as mulheres como pessoas relativamente incapazes; proibi-as de exercer profisso e de residir fora do lar, salvo se com prvia autorizao do marido; impedi-as de exercer tutela, curatela ou ainda de aceitar mandato. De acordo com Washington de Barros Monteiro, foi o cristianismo que, glorificando a maternidade, primeiramente iniciou a dignificao da mulher93. Ainda, acrescenta o autor que Madeleine Gevers, da Universidade de Bruxelas, contribuiu para o trmino do tratamento desigual entre homens e mulheres ao afirmar que a incapacidade da mulher casada deveria ser havida como instituio arcaica [...]94. No Brasil, foi com a promulgao do Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121 de 1962) que se iniciou o movimento legislativo de equiparao entre homem e mulher no casamento, diminuindo algumas das desigualdades expressas no Cdigo Civil de 191695, mas foi a Constituio da Repblica de 1988 que consagrou a igualdade entre homens e mulheres96. No entanto, mesmo aps a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, as desigualdades do Cdigo Civil de 1916 ainda permaneciam97, sendo que estas foram alteradas apenas com a vigncia do Cdigo Civil de 2002.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia, p. 163. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia, p. 163. 95 [...] as mulheres casadas foram excluas do elenco das pessoas relativamente incapazes (art. 6 do Cd. Civil), mas ao marido continuou a caber a chefia da sociedade conjugal, embora devesse exerc-la com a colaborao da mulher (art. 233, caput), e a mulher adquiriu a titularidade do poder familiar, que antes era exclusivamente do marido, porm seu exerccio competia ao pai, sendo a me apenas colaboradora nesse mister (art. 380, caput e pargrafo nico). [MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia, p. 164]. 96 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio [...]. Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 97 A alterao introduzida no art. 6 do Cdigo Civil pela Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962, ps termo incapacidade relativa das mulheres casadas, que as impedia de se obrigar, exceto com a autorizao dos maridos, concedida por instrumento pblico ou particular, ou se exercessem comrcio em seus prprios nomes. Desde ento puderam contrair obrigaes, inclusive cambirias, pelas quais somente respondiam os bens particulares e os comuns at o limite de suas meaes.
94 93

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O Cdigo Civil de 2002, aplicando o princpio constitucional da igualdade, determina que a direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos (art. 1.567). Ainda, a administrao dos bens comuns do casal passou a competir a qualquer dos cnjuges (art. 1.663), sendo que, em qualquer regime de bens, o marido e a mulher podem praticar livremente todos os atos necessrios ao desempenho de suas profisses, com as limitaes referentes alienao e constituio de nus reais sobre bens imveis (art. 1.647, inciso I), bem como exercer administrao dos bens prprios (art. 1.642, incisos I e II). Ainda, de acordo com o art. 1.643, independe de autorizao do outro cnjuge a compra, ainda que a crdito, das coisas necessrias economia domstica, bem como o emprstimo das quantias indispensveis para aquele fim, sendo que os cnjuges sero responsveis solidrios pelas dvidas contradas com esse fim (art. 1.644). O Cdigo Civil de 2002 estabeleceu, tambm, de forma igualitria, as limitaes atuao unilateral do marido e da mulher. Isso pode ser verificado pelo texto normativo do art. 1.647 que assim dispe:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III prestar fiana ou aval; IV fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

O mencionado dispositivo exige a outorga conjugal, tanto do homem quanto da mulher, para a prtica dos atos jurdicos (ato jurdico stricto sensu ou
O art. 242, IV, do Cdigo Civil de 1916 proibia a mulher de contrair obrigaes, sem autorizao do marido, que pudessem importar em alheao de bens do casal. Apesar de extinta a incapacidade relativa, com a revogao do art. 6, II, as mulheres continuaram dependentes de autorizao dos maridos, ou de suprimento judicial para se obrigarem. No caso de suprimento judicial, conforme o art. 245, pargrafo nico, os bens prprios dos maridos no respondiam pelo cumprimento das dvidas; no de autorizao, de acordo com o disposto no art. 253, respondiam os bens do casal, se o regime matrimonial fosse o da comunho, e somente os particulares da mulher nos outros, a menos que os maridos se obrigassem conjuntamente. (FARIA, Werter R. O aval, o cdigo civil e os bancos. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, p. 49-50)

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negcio jurdico) discriminados em seus incisos. Tal exigncia deve ser restrita s hipteses contidas no art. 1.647 do Cdigo Civil, porque se trata de restrio a direitos e, portanto, no pode haver interpretao extensiva98. De acordo com Didier Jnior e Cristiano de Farias, essas limitaes atuao unilateral do marido e da mulher referem-se hiptese de ilegitimidade para a prtica dos atos jurdicos arrolados pelo art. 1.647 do Cdigo Civil. Para os autores, ainda que o cnjuge seja, a princpio, uma pessoa capaz, isto , apta para a prtica dos atos da vida civil, ele no tem legitimidade para, sem o consentimento do outro, praticar os mencionados atos jurdicos, ou seja, o cnjuge no tem a capacidade especfica para a prtica desses determinados atos99. A exigncia da autorizao do cnjuge para a realizao dos atos jurdicos prescritos no mencionado artigo no abrange a situao em que o regime de bens adotado pelo casal for o da separao absoluta100. Nesta hiptese, os
98

LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo civil comentado: direito de famlia, relaes de parentesco, direito patrimonial, p. 258. 99 DIDIER JNIOR, Fredie; FARIAS, Cristiano Chaves de. Comentrios ao cdigo civil brasileiro: do direito de famlia Direito patrimonial, p. 68. 100 Em 4/2/2010, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia enfrentou discusso sobre a abrangncia da ressalva destacada no art. 1.647, III, do CC/02, isto , se a expresso separao absoluta abrangeria ou no o regime de separao de bens por imposio legal. De acordo com o at. 1.641 do CC/02: obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II da pessoa maior de sessenta anos; III de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Entendeu a Terceira Turma que a separao obrigatria de bens, ou seja, a imposta por lei, no se enquadra na exceo registrada pelo art. 1.647, III, do CC/02. Isso porque, de acordo com o voto do Ministro Massami Uyeda: [...] a separao de bens, quando adotada por livre manifestao de vontade, consiste, em verdade, em um ato de liberalidade por meio do qual ambos os nubentes optam por permanecer na exclusiva administrao de seus bens. Portanto, quem manifesta, em pacto antenupcial, o desejo de contrair casamento sob o regime da separao convencional de bens, j de antemo, tem a plena conscincia de que cada patrimnio estar submetido livre gesto de seu titular, no havendo, assim, qualquer expectativa de um consorte quanto aos bens de propriedade do outro. dizer, assim, que a separao de bens, na medida em que faz de cada consorte o senhor absoluto do destino de seu patrimnio, implica, de igual maneira, na prvia autorizao dada reciprocamente entre os cnjuges, para que cada qual disponha de seus bens como melhor lhes convier. Eis, assim, a razo de o artigo 1.647 do Cdigo Civil ressalvar a necessidade de outorga para a prtica de aval quando o regime for o da "separao absoluta". Veja-se, entretanto, que o mesmo no ocorre quando o estatuto patrimonial do casamento o da separao obrigatria de bens. Nestas hipteses, a ausncia de comunicao patrimonial no decorre da vontade dos nubentes, ao revs, de imposio legal ex vi o disposto no artigo 1.641 da lei civil [...]. Portanto, verificadas as sobreditas hipteses, o legislador j prev qual o regime patrimonial dever vigorar, no deixando margem de escolha aos contraentes. Logo, se na separao convencional h implicitamente a outorga prvia entre os cnjuges para que livremente disponham de seus bens como bem entenderem, o mesmo no se verifica na separao obrigatria, porquanto o regime patrimonial decorreu de expressa imposio do legislador. No se olvide, ainda, que o Supremo Tribunal Federal sumulou o entendimento segundo o qual no regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento (Smula n. 377/STF), o que deixa

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cnjuges tm total liberdade de administrao e disposio de seu patrimnio, razo pela qual prescindem da outorga conjugal para prtica de qualquer ato.
As vedaes so aplicveis aos regimes de bens de comunho parcial, de comunho universal e de participao final de aqestos. Os cnjuges, casados sob regime de separao absoluta de bens (arts. 1.687 e 1.688 do Cdigo Civil), no esto a elas sujeitos, podendo praticar os mesmos atos sem autorizao do outro, dada a natureza desse regime. Do mesmo modo, esto desimpedidos os companheiros da unio estvel que tenham realizado contrato entre si estipulando a separao absoluta de bens101.

Lado outro, na falta da outorga conjugal para a realizao dos atos jurdicos discriminados no art. 1.647 do Cdigo Civil, o dispositivo seguinte a este (art. 1.648 do CC) admite a possibilidade de suprimento judicial da autorizao em duas hipteses: (i) no caso de haver recusa sem justo motivo e (ii) na hiptese de ser impossvel ao cnjuge a concesso da outorga. A lei no esclarece nem determina quais seriam os casos de recusa imotivada da outorga conjugal. Assim, entende-se que fica a cargo do livre consentimento do juiz que, ponderando e analisando as circunstncias e as provas de cada caso, ir refletir se a negativa do cnjuge tem fundamento ou no. Esse pensamento confirmado por Washington de Barros102, Didier Jnior e Cristiano de Farias103. Ainda nesse particular, Netto Lbo demonstra as seguintes situaes em que a recusa do cnjuge no teria justo motivo:
[...] quando se prova que o ato vantajoso ou necessrio para ambos os cnjuges e para o conjunto familiar e nenhuma razo apresentada para a falta de autorizao. O mesmo ocorre quando o ato de liberalidade (fiana, aval, doao) no leva a riscos
transparecer que, neste regime, ao contrrio do que ocorre na separao convencional, cada cnjuge guarda consigo a expectativa de, eventualmente, se beneficiar de parcela do patrimnio do outro. (STJ. Recurso Especial 1163074/PB. Terceira Turma. Relator Massami Uyeda. Data do Julgamento 4/2/2010. Acesso em www.stj.js.br 22/3/2010) Portanto, consoante o mencionado julgado, a ressalva determinada pelo art. 1.647, III, do CC/02, no sentido de no ser necessria a outorga conjugal, quando os cnjuges forem casados sob o regime de separao absoluta de bens, no abrange a hiptese em que ao casal tiver sido imposto, legalmente, o regime da separao absoluta. 101 LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo civil comentado: direito de famlia, relaes de parentesco, direito patrimonial, p. 258. 102 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia, p. 176. 103 DIDIER JNIOR, Fredie; FARIAS, Cristiano Chaves de. Comentrios ao cdigo civil brasileiro: do direito de famlia direito patrimonial, p. 79.

50 desarrazoados ao patrimnio familiar. Quando o ato de disposio relativo a bem particular do cnjuge que deseja realiz-lo (vender, constituir nus real, doar), a justificativa da recusa autorizao deve ser extremamente relevante, para que no se converta em capricho104.

Por sua vez, h tambm a possibilidade de se ter suprimento judicial da necessria outorga conjugal, na hiptese de o cnjuge estar impossibilitado de conceder a sua autorizao. Trata-se de situaes em que o cnjuge se encontra desaparecido ou sem comunicao; ou esteja incapacitado de manifestar sua vontade, como por exemplo, no caso de interdio ou de doenas graves. Noutro norte, caso no haja permisso legal para que a ausncia da outorga conjugal possa vir a ser suprida judicialmente, o ato cuja autorizao seja essencial para sua realizao, praticado por um s dos cnjuges, sem o consentimento do outro, poder ser anulado por este. o que dispe o caput do art. 1.649 do Cdigo Civil: A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Percebe-se que o mencionado dispositivo impe prazo decadencial do direito potestativo de se requerer a anulao do ato praticado sem a devida outorga conjugal. Nesse caso, o termo inicial equivale a condio suspensiva, justificada pela maior liberdade do cnjuge para litigar contra outro, sem o constrangimento da convivncia conjugal105. Tratando-se de anulabilidade, conforme estudado no captulo anterior, o ato jurdico cuja outorga conjugal necessria, passvel de confirmao pela parte a quem interessa: A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou particular, autenticado (pargrafo nico, do art. 1.649 do CC). Isso exatamente o que tambm dispe o art. 176 do Cdigo Civil: Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorizao de terceiro, ser validado se este a der posteriormente. Sobre a possibilidade de ratificao/aprovao do ato, Netto Lbo complementa que isso deve ser feito dentro do prazo decadencial destacado pelo art. 1.649 do Cdigo Civil, sob pena do ato jurdico restar convalidado. Ainda, esclarece o autor que:
104 105

LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo civil comentado: direito de famlia, relaes de parentesco, direito patrimonial, p. 258. LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo civil comentado: direito de famlia, relaes de parentesco, direito patrimonial, p. 264.

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Para fins especficos da aprovao conjugal posterior, impe-se o instrumento pblico ou particular autenticado. No determina a lei que para a escritura pblica seja necessria a aprovao por instrumento pblico, podendo ser utilizada uma forma ou outra, a critrio do cnjuge convalidador. Autenticado, para os fins da norma, declarao escrita de aprovao, com firma reconhecida106.

De

outra

forma,

lei

no

previu

forma

para

consentimento/autorizao, diferentemente do que fez com a aprovao/ratificao do ato realizado sem a outorga conjugal, que se trata de um consentimento dado aps a prtica do respectivo ato. De acordo com o art. 107 do Cdigo Civil, A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. Assim, pode-se entender que a outorga conjugal poder-se- efetivar de forma livre, sendo que a sua comprovao dar-se- do mesmo modo em que se provaria a validade do ato jurdico, cuja autorizao necessria. o que dispe o art. 220 do Cdigo Civil: A anuncia ou a autorizao de outrem, necessria validade de um ato, provar-se- do mesmo modo que este, e constar, sempre que se possa, do prprio instrumento. Por precauo, de acordo com Humberto Theodoro Jnior, o melhor que a outorga conjugal seja dada no prprio instrumento do ato jurdico, com o objetivo de se eliminar os riscos de divergncia entre os termos do consentimento e do ato jurdico autorizado e realizado107. De qualquer forma, ressalta-se que essa autorizao no pode ser elaborada de forma genrica. Nos termos do art. 173 do Cdigo Civil, o ato de confirmao deve conter a substncia do negcio celebrado e a vontade expressa de mant-lo. Por fim, cumpre registrar que o art. 1.650 do Cdigo Civil restringe a legitimidade de arguio da invalidade do ato jurdico praticado sem a outorga conjugal quele cnjuge a quem cabia conced-la ou aos seus herdeiros. Assim, a invalidade do ato em questo, mormente porque se refere ao grau de anulabilidade,

106

LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo civil comentado: direito de famlia, relaes de parentesco, direito patrimonial, p. 264. 107 THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao cdigo civil, p. 465.

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no poder ser pronunciada, de ofcio, pelo juiz, nem por requerimento da parte adversa.

3.1 Da outorga conjugal na fiana

Antes de se adentrar no tema especfico sobre a outorga conjugal na fiana, vlida e necessria a anlise do conceito da fiana, de suas principais caractersticas e natureza jurdica para que se possa compreender, com preciso, o tema ora abordado.

3.2 Da fiana: conceito, caractersticas e natureza jurdica

De acordo com Clovis Bevilaqua entende-se que


fiana a promessa feita, por uma ou mais pessas, de satisfazer a obrigao de um terceiro, para maior segurana do credor. Pde ser: 1, legal, quando exigida por lei, como no caso da entrega de bens de ausentes; 2, judicial (civil ou criminal), quando ordenada pelo juiz ex-officio ou a requerimento de parte; 3, convencional, quando um meio de assegurar o cumprimento das obrigaes, sob a forma de um contracto accessorio108.

No que tange classificao da fiana mencionada por Clovis Bevilaqua, Pontes de Miranda corrobora, registrando:
Quase sempre, a chamada fiana legal a fiana que se presta por haver relao jurdica, criada pela lei, de que resulta o dever de afianar. Pode ser que a lei d ao juiz decidir se necessria a fiana, ou se basta a fiana (em vez, por exemplo, do depsito ou da cauo), ou se a fiana, necessria, ou no, foi bem prestada. Ento, na linguagem corrente, se diz fiana judicial109.

108 109

BEVILAQUA, Clovis. Direito das obrigaes, p. 401. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, p. 94.

53

No mesmo sentido, inclui-se o pensamento de Carvalho de Mendona110 e Othon Sidou, sendo que este pontua que:
Quanto procedncia, a fiana configura-se pelas espcies convencional, legal e judicial. A primeira espcie qualifica a que decorre apenas da manifestao de vontade. A fiana legal , como o seu nome indica, a exigida por lei, e no poucas vezes nela aparece oferecendo a alternativa de ser prestada garantia real ou fidejussria. de natureza preventiva, e mais comum a que se vincula medida cautelar, para evitar leso de direito subjetivo. A outra espcie, fiana judicial, surge por imposio do juiz a uma das partes no processo, para garantir o equilbrio da ao, no ensinamento de Laurent. Tem tambm por escopo resguardar direitos individuais111.

Acrescenta esse ltimo autor que os Cdigos civis francs, argentino e mexicano fazem particular e expressa referncia a essas trs categorias de fiana (convencional, legal e judicial). Lado outro, o estatuto italiano vigente, o cdigo portugus de 1966 e o Cdigo Civil Brasileiro no se referem, expressamente, a elas112. O atual Cdigo Civil Brasileiro, por meio de seu art. 818 e seguintes, trata da fiana convencional que a que ser analisada nesta pesquisa. No entanto, antes de se adentrar ao seu conceito, importante destacar que a terminologia fiana no pode ser tratada como sinnima de cauo. Nesse particular, Pontes de Miranda ressalta que:
Por vzes, em leis e decretos de pouca ateno terminologia, aparece a fiana como cauo, e a cauo como espcie de fiana, ou vice-versa; e.g., prestar cauo, prestar fiana (no sentido de fiana ou cauo). O intrprete tem de descer ao exame do que se diz na lei, a despeito das palavras; e ao expositor compete limpar de tais erronias ou confuses a terminologia. Dificilmente, quando se exige cauo, se pode considerar suficiente a fiana, que garantia

CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Contratos no direito civil brasileiro, p. 815. SIDOU, J.M. Othon. Fiana: convencional, legal, judicial, no direito vigente e no projeto de cdigo civil, p. 6. 112 SIDOU, J.M. Othon. Fiana: convencional, legal, judicial, no direito vigente e no projeto de cdigo civil, p. 7.
111

110

54 pessoal. (As prprias expresses cauo fidejussria e a fiana caucional devem ser evitadas)113.

Consoante o jurista portugus Menezes Leito, A cauo consiste assim em toda e qualquer garantia que, por lei, deciso judicial ou negcio jurdico, imposta ou autorizada para assegurar o cumprimento de obrigaes eventuais ou de amplitude indeterminada. [...] A autorizao ou obrigao de prestao de cauo pode ter origem, legal, judicial ou negocial114. Carvalho de Mendona conceitua a cauo nesse mesmo sentido, registrando que seria um meio assecuratrio de garantia e de proteo dos direitos, no entanto, A cauo um ato sempre e caracteristicamente unilateral; a fiana uma obrigao conjunta e acessria; aquela pode ser real esta um vnculo sempre pessoal. Fiana cauo, garantia; mas a cauo pode no ser fiana115. Em outras palavras, pode-se entender que, em Direito, a palavra cauo sinnima de garantia e, assim sendo, deve-se concordar com Carvalho de Mendona no sentido de que toda fiana cauo/garantia, mas nem toda cauo/garantia fiana. Nessa mesma linha de pensamento se insere, tambm, o entendimento de Gildo dos Santos116. Caio Mrio corrobora, ao tratar a cauo ou garantia como gnero, sendo a fiana uma de sua espcie:
No gnero cauo ou garantia compreende-se todo negcio jurdico com o objetivo de oferecer ao credor uma segurana de pagamento, alm daquela genrica situada no patrimnio do devedor [...]. Pode efetivar-se mediante a separao de um bem determinado, mvel ou imvel, com o encargo de responder o bem gravado ou o seu rendimento pela soluo da obrigao (penhor, hipoteca, anticrese), casos em que fica estabelecido um nus sobre a prpria coisa, constituindo espcie de garantia real, por isso mesmo pertinentes aos direitos reais [...]. Mas pode realizar-se, tambm, mediante a segurana de pagamento oferecida por um terceiro estranho relao obrigatria, o qual se compromete a solver pro debitore, e desta sorte nasce a garantia pessoal ou fidejussria. Esta dualidade que vigora nitidamente no direito moderno a confluncia de duas concepes: a romana, de cunho real [...] e a cannica, em que predominou o contedo moral, sobressaindo o seu carter pessoal. Os cdigos modernos disciplinam ambos os tipos de garantia.
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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, p. 102. LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes. Garantia das obrigaes, p. 102. 115 CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Contratos no direito civil brasileiro, p. 809. 116 SANTOS, Gildo dos. Fiana, p. 25.

55 Apenas se observa a tendncia ora de imprimir relevncia garantia real, ora dar preeminncia fidejussria117.

A garantia geral das obrigaes est esculpida no art. 391 do Cdigo Civil. Este dispositivo determina que pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor. Todavia, nem sempre a certificao da solvncia do devedor suficiente para assegurar o cumprimento da obrigao, razo pela qual, alm dessa garantia geral, existem as denominadas especiais118, cuja finalidade de assegurar um interesse e/ou direito legtimo que seja passvel de diminuio, de perda ou de qualquer prejuzo.
Ainda que solvente a princpio, no de ser descartada a possibilidade de o devedor sofrer diminuio patrimonial no curso do tempo e cair em insolvncia, ficando impossibilitado de liquidar a obrigao. Para fazer frente a essas eventualidades, o ordenamento coloca outras solues para o credor, meios para facilitar e garantir o cumprimento de obrigaes. A fiana , pois, instrumento de garantia em favor do cumprimento das obrigaes119.

Fiana garantia pessoal ou fidejussria, ou seja, uma espcie do gnero garantia. pessoal porque est calcada na confiana depositada na pessoa do fiador, tendo em mira, obviamente, o patrimnio deste que poder responder pela obrigao, no caso de inadimplncia do devedor. No obstante, a fiana no impede que, at mesmo, o prprio fiador d, alm de sua garantia pessoal, uma garantia real, por exemplo, um penhor. a fiana, pois, promessa de adimplemento de qualquer fonte de dvida, ou seja, do adimplemento do devedor principal. O fiador ser sempre um terceiro com relao obrigao principal, sendo que no possvel que uma mesma pessoa seja devedora e fiadora ao mesmo tempo. Pontes de Miranda explica:
A fiana promessa de ato-fato jurdico ou de outro ato jurdico, porque o que se promete o adimplemento do contrato, ou do negcio jurdico unilateral, ou de outra fonte de dvida, de que se irradiou, ou se irradia, ou vai irradiar-se a dvida de outrem [...] O fiador vincula-se prtica do ato de outrem, que o devedor principal: o fiador tem de adimplir o que prometeu. Em conseqncia
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: fontes das obrigaes, p. 327-328. PASQUALOTTO, Adalberto. Contratos nominados III: seguro, constituio de renda, jogo e aposta, fiana, transao, compromisso, p. 223. 119 VENOSA, Slvio de Salvo. Manual dos contratos e obrigaes unilaterais de vontade, p. 295.
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56 disso, devedor daquilo que prometeu: o ato-fato jurdico do pagamento, ou outro ato jurdico de adimplemento120.

Carvalho de Mendona corrobora: Fiana a promessa que um ou mais indivduos fazem de satisfazer a obrigao de um terceiro e com o fim de dar maior segurana ao credor; , em uma palavra, um contrato em que algum se obriga para com o credor pela prestao do devedor121. Por meio da garantia de fiana, o fiador promete a adimplncia do devedor principal, mas no assume a dvida deste, ou seja, no h assuno de dvida alheia122. Isso porque, a fiana no exclui a obrigao do devedor principal; [...] o que caracteriza a fiana que o devedor continua obrigado principal e o fiador seu coobrigado subsidirio123. Em outras palavras, no h solidariedade entre o fiador e o afianado. Nos termos do art. 818 do Cdigo Civil, Pelo contrato de fiana, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra. Assim, o fiador apenas ser demandado pelo credor, caso o devedor principal se torne inadimplente124. Portanto, o fiador apresenta-se perante o credor como devedor subsidirio. Lado outro, Carvalho de Mendona ressalta que [...] difcil afirmar que o carter de acessrio que tem a obrigao do fiador a torne uma obrigao
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, p. 91-92. CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Contratos no direito civil brasileiro, p. 810. 122 A assuno de dvida solidria pode ter sido com o intuito de garantia, mas, ainda assim, no se confunde com a fiana, nem muda de estrutura. Nas dvidas solidrias, o vnculo de cada devedor independente; na fiana, depende do vnculo da dvida garantida. (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, p. 93) Art. 299 do Cdigo Civil. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava. Pargrafo nico. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como recusa. 123 CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Contratos no direito civil brasileiro, p. 811. 124 [...] a responsabilidade do fiador um estado potencial, que s d lugar exigibilidade de alguma prestao quando ocorrer inadimplemento do devedor-afianado. Enquanto isso no ocorrer, o fiador nada dever. Se, entrementes, o fiador vier a falecer, extinguir-se- o contrato de fiana em virtude do seu carter personalssimo. Todavia, se o bito do fiador se der depois do inadimplemento do devedor, mas antes que o garante tenha efetuado o pagamento, a obrigao se transmitir aos seus herdeiros. que, neste caso, j existir obrigao de pagamento para o fiador, e no mais responsabilidade potencial, apenas. O contrato de fiana estar extinto, mas uma ps-eficcia se projetar sobre a sua sucesso. (PASQUALOTTO, Adalberto. Contratos nominados III: seguro, constituio de renda, jogo e aposta, fiana, transao, compromisso, p. 266) Art. 836 do Cdigo Civil. A obrigao do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiana se limita ao tempo decorrido at a morte do fiador, e no pode ultrapassar as foras da herana.
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radicalmente diversa da do devedor. O que inquestionvel que o fiador no cria uma nova dvida, uma obrigao nova e sim somente d obrigao existente um novo sujeito125. Nesse particular, Pontes de Miranda consegue esclarecer da seguinte forma:
O fiador responde por seu patrimnio. A sua dvida no a dvida do devedor afianado. Os que o afirmam no prestaram ateno elipse (e.g., Karl Larenz, Lehrbuch des Shculdrechts, 255): o fiador promete portanto, a isso se vincula o adimplemento pelo devedor. Adimple a sua dvida, que a dvida do adimplemento pelo devedor principal126.

Assim, pode-se dizer que o fiador promete o adimplemento do devedor principal, mas no assume a dvida deste nem se torna devedor solidrio. Apenas no caso de o devedor principal no pagar a sua dvida, que esta passar a ser do fiador, devedor subsidirio. A substncia da obrigao do fiador o montante da obrigao afianada, seu estado eventual na poca da soluo127, mas no haver solidariedade da dvida entre o fiador e o devedor. A subsidiariedade, portanto, decorre do fato de que o fiador somente se obriga, no caso de o afianado deixar de cumprir com a sua obrigao. Significa dizer que a fiana obrigao subsidiria, por isso que, no primeiro plano, est a obrigao principal, que deve ser exigida do devedor. Se este deixar de cumpri-la, num segundo plano, isto , subsidirio, est o fiador, que, assim, pode ser compelido a adimplir a obrigao no satisfeita pelo devedor128. Essa subsidiariedade da fiana permite ao fiador o exerccio do direito de excusso ou do benefcio de ordem previsto no art. 827 do Cdigo Civil, que determina que O fiador demandado pelo pagamento da dvida tem direito a exigir, at a contestao da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor129.

CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Contratos no direito civil brasileiro, p. 811. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, p. 93. 127 CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Contratos no direito civil brasileiro, p. 810. 128 SANTOS, Gildo dos. Fiana, p. 35. 129 No se pode confundir a caracterstica da subsidiariedade da fiana com a solidariedade entre fiadores de um mesmo dbito. Nos termos do art. 829 do CC, A fiana conjuntamente prestada a um s dbito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente no se reservarem o benefcio de diviso. Pargrafo nico. Estipulado este benefcio, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporo, lhe couber no pagamento. Trata-se de solidariedade entre os diversos fiadores, sendo
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De acordo com Othon Sidou, A ordem est em que, contanto seja solvvel no todo ou em parte, o devedor principal chamado em primeiro lugar a responder com seus haveres; a excusso est em afastar, pelo menos enquanto tal no se procede, a perseguio contra o fiador130. Benefcio de ordem , pois, exceo oposta pelo fiador que tem por finalidade impedir que ele seja obrigado a efetuar o pagamento da dvida no adimplida pelo garantido131. Por meio do direito de excusso ou benefcio de ordem, na eventualidade de sofrer ao judicial, o fiador pode exigir que primeiramente sejam executados os bens do devedor. Para tanto, nos termos do pargrafo nico, do art. 827, do Cdigo Civil, o fiador dever nomear os bens do devedor livres e desembaraados, existentes no mesmo municpio cujo valor de venda judicial a ser arrecadado se demonstre suficiente para solver a obrigao. Percebe-se, portanto, que o benefcio de ordem no desobriga o fiador, mas to somente retarda eventual cobrana do credor que, primeiramente, ir movimentar-se contra o afianado. Noutro norte, de acordo com o art. 828, inciso I, do Cdigo Civil132, o fiador poder renunciar ao direito de excusso ou ao benefcio de ordem, hiptese esta em que o fiador se faz principal pagador. Outrossim, a fiana no ser uma obrigao subsidiria e, por consequente, no haver o benefcio de ordem, se tiver sido acordada com o devedor principal a solidariedade (art. 828, inciso II, do CC). Nos termos do art. 265 do Cdigo Civil, A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Assim, caso fiador e devedor principal pactuem a solidariedade passiva, o fiador assumir a posio de coobrigado em tudo sendo equiparado ao afianado. Ou seja, vencida e no paga a obrigao
que, caso estabeleam o benefcio de diviso, cada um ser responsvel apenas pela parte que, proporcionalmente, lhe cabia. 130 SIDOU, J. M. Othon. Fiana: convencional, legal, judicial, no direito vigente e no projeto de cdigo civil, p. 50. 131 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: contratos, p. 270. 132 Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dvida tem direito a exigir, at a contestao da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Pargrafo nico. O fiador que alegar o benefcio de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo municpio, livres e desembargados, quantos bastem para solver o dbito. Art. 828. No aproveita este benefcio ao fiador: I se ele o renunciou expressamente; II se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidrio; III se o devedor for insolvente, ou falido.

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principal, o credor poder exigir tanto do fiador quanto do devedor o respectivo pagamento. Por fim, tambm no caso de insolvncia ou falncia do devedor principal, o benefcio de ordem no aproveitado ao fiador (art. 828, inciso III, do CC). Sob qualquer ngulo, caso o fiador seja demandado, ele poder opor ao credor as excees que lhe forem pessoais e aquelas extintivas da obrigao que competem ao devedor principal (art. 837 do CC). Alm natureza jurdica. No particular da natureza jurdica da fiana, h divergncia doutrinria. Para Clovis Bevilaqua, a fiana contrato bilateral imperfeito. De acordo com o autor, seria imperfeito porque representa somente a obrigao do fiador em relao ao credor. No obstante, seria bilateral porque, na hiptese de o fiador pagar a fiana, este subroga-se nos direitos do credor, podendo propor contra o devedor principal ao judicial para ser reembolsado. Acrescenta o autor que a fiana tambm seria um contrato benefcio, em relao ao devedor, considerando que o fiador presta a este uma garantia graciosa133. Menezes Leito tambm considera a fiana como um contrato bilateral, sendo que esse poderia dar-se entre o fiador e credor ou entre fiador e devedor134. Carvalho de Mendona135 corrobora o entendimento de Bevilaqua e afirma que a fiana tem natureza jurdica de contrato consensual, bilateral imperfeito e de beneficincia, sendo que, em uma determinada situao, poderia ter a fiana natureza jurdica de contrato unilateral:
um contrato consensual porque, para haver fiana, essencial um vnculo contratual entre o fiador e o credor, o in idem placitum, o encontro das vontades. Quem s promete o devedor assumir sua dvida, no fiador. De resto, nenhuma dificuldade nos apresenta sse caracterstico. Quanto bilateralidade, basta refletir que a fiana um contrato entre o credor e o fiador. O devedor normalmente uma parte a le estranha e o contrato se efetua, mesmo quando ste no intervenha, e mesmo na sua ignorncia. Neste caso, o credor nada promete; s o fiador se obriga. Pode-se ento chamar a bilateral o contrato em que assim s se obriga uma
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da

subsidiariedade,

fiana

apresenta

outras

normas

caractersticas especficas, sendo que estas sero analisadas aps o estudo de sua

BEVILAQUA, Clovis. Direito das obrigaes, p. 402. LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes. Garantia das obrigaes, p. 107. 135 CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Contratos no direito civil brasileiro, p. 812.

60 das partes? H Cdigos que classificam a fiana um ato unilateral e s a consideram contrato bilateral quando aceita pelo credor. um contrato unilateral afirma a generalidade dos franceses pois que o credor, para com quem o fiador se obriga, nenhuma obrigao assume para com le. Entendemos que o caso de se distinguir. Se a fiana contratada entre o fiador e o credor, a doutrina francesa verdadeira, h s obrigaes para o fiador, o contrato unilateral. Se porm, como no caso mais comum, ela contratada entre o fiador e o devedor, o contrato bilateral imperfeito, pois que, ao formar-se, somente origina obrigaes do fiador para com o credor. Mas, se o fiador pagar mais tarde a dvida, surgem obrigaes para o devedor, obrigado desde ento ao reemblso. O carter de beneficincia que exibe a fiana no se manifesta em relao ao credor, pois que ste obtm com ela uma garantia do que lhe devido; mas indubitvel a respeito do devedor, que retira dela uma vantagem gratuita, no momento em que prestada.

Todavia, conforme j destacado, h divergncia doutrinria no que tange natureza jurdica da fiana. De acordo com Orlando Gomes136, o entendimento de que a fiana seria um contrato bilateral, ainda que imperfeito, parte da premissa equivocada de que o pacto realizar-se-ia entre o fiador e o devedor, o que, conforme ser demonstrado no verdade. Ademais, conforme os ensinamentos de Darcy Bessone,
a distino entre os bilaterais perfeitos e os imperfeitos est, hoje, repelida pela doutrina. Considera-se que, a despeito das aparncias ou semelhanas, os bilaterais imperfeitos so, na realidade, unilaterais, porque o que importa a essncia da conveno, fixada no momento da formao do acordo de vontades e inaltervel por efeito de fatos ulteriores, puramente acidentais ou eventuais e sem correlao com as obrigaes principais137.

Outrossim, pode-se afirmar que, ao contrrio do entendimento de Carvalho de Mendona, na hiptese de o fiador pagar a fiana, possibilitando-o cobrar do afianado devedor principal o reembolso pelo valor despendido, no h a configurao da bilateralidade, mas simples conseqncia da sub-rogao, e mera repercusso dos efeitos do pagamento, o que permite ao fiador proceder contra o devedor, sem afetamento das relaes contratuais estabelecidas entre fiador e credor138. exatamente esse o entendimento de Caio Mrio139.

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GOMES, Orlando. Contratos, p. 436. BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral, p. 72. 138 MARMITT, Arnaldo. Fiana civil e comercial, p. 13. 139 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: fontes das obrigaes, p. 328.
137

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De acordo com essas observaes, tanto Orlando Gomes quanto a doutrina, que ser destacada abaixo entendem que a fiana tem natureza jurdica de contrato unilateral e sempre pactuada entre o fiador e credor. Para Orlando Gomes, a fiana contrato unilateral, porque produz obrigaes somente para o fiador140. Venosa tambm atribui fiana natureza jurdica de contrato unilateral141. Pontes de Miranda categrico ao registrar que a fiana tem natureza jurdica de contrato unilateral, sendo que este vinculado entre fiador e credor. Para o autor, eventual negcio jurdico existente entre fiador e devedor totalmente estranho ao contrato de fiana:
Ora, a fiana negcio jurdico entre o fiador e o credor, e no entre o devedor principal e o fiador. O que ocorre entre sses de ordinrio s se passa no mundo fctico: o devedor principal, quase sempre futuro devedor, promove a fiana, pedindo a quem possa e queira afianar que conclua com o credor o contrato de fiana. [...] O negcio jurdico conclui-se entre o fiador e o afianado, o que nada tem com a fiana, contrato unilateral entre fiador e credor. Grave erro foi o de M. I. Carvalho de Mendona (Contratos no Direito Civil brasileiro, II, 410), ao considerar bilateral o contrato de fiana se concludo entre o fiador e o devedor. Ora, tal negcio jurdico, ainda se inserto no mesmo instrumento, no seria o contrato de fiana, mas sim pacto subjacente, justajacente (inserto no mesmo instrumento, ou concludo simultneamente, mas como outro instrumento) ou sobrejacente142.

Lado outro, mais um ponto que demonstra que o contrato de fiana entre fiador e credor e no entre fiador e devedor a norma do art. 820 do Cdigo Civil que determina que Pode-se estipular a fiana, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade. que, sendo apenas o fiador e o credor os sujeitos do contrato de fiana, as manifestaes de vontade necessrias prpria existncia da fiana so exclusivas deles. Percebe-se, ainda, que No s dispensvel que o afianado se expresse, como mesmo possvel o contrato a desgosto dele. Isso porque o interesse jurdico na fiana do credor. O devedor [...]

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GOMES, Orlando. Contratos, p. 435. VENOSA, Slvio de Salvo. Manual dos contratos e obrigaes unilaterais de vontade, p. 296. 142 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, p. 10104.

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beneficirio econmico da fiana, pois o credor pode exigir a indicao de fiador como condio negocial do contrato principal143. Enfim, ainda sobre a natureza jurdica da fiana, pode-se dizer que, considerando que esta d origem a obrigaes apenas para o fiador, trata-se de contrato unilateral, firmado entre fiador e credor, e gratuito144. Analisada a natureza jurdica da fiana, importante ainda estudar a respeito de algumas de suas regras e caractersticas. O contrato de fiana dever ter sempre a forma escrita e no admite interpretao extensiva. o que dispe o art. 819 do Cdigo Civil: A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva. Verifica-se, portanto, que o contrato de fiana, alm de ser consensual formal ou solene, ou seja, a fiana contrato que se aperfeioa pela vontade das partes, no entanto, exigi-se a forma escrita para a manifestao desta. No se admite a outorga de fiana verbal, ainda que o contrato ou a obrigao principal seja verbal. Nesse sentido, entendem Pontes de Miranda145 e Gildo dos Santos146. Sobre a necessidade da forma escrita para se conceder a fiana, Jos Antnio Braga, Desembargador da 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, em seu voto de relatoria, corrobora:
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PASQUALOTTO, Adalberto. Contratos nominados III: seguro, constituio de renda, jogo e aposta, fiana, transao, compromisso, p. 237-238. 144 Com a revogao da Parte Primeira do Cdigo Comercial (art. 2.045) e conseqente unificao das obrigaes contratuais, foi extinta como contrato tpico a fiana mercantil, que admitia a onerosidade. No CC/2002, o fiador poder exonerar-se da fiana ilimitada no tempo sempre que lhe convier (art. 835) e quando no tiver anudo em moratria concedida pelo credor ao devedor (art. 838, I). O regime da fiana no Cdigo Civil s compatvel com a gratuidade, o que se denota tambm no art. 819, que no admite interpretao extensiva, como prprio de todo contrato gratuito (art. 114), e ainda no art. 825, que permite ao credor a recusa do fiador indicado pelo devedor direito formativo que no se propicia ao credor que contrata a garantia em troca de remunerao. Em resumo: no se pode estender ao garante remunerado as mesmas prerrogativas compreensivelmente reconhecidas ao fiador, que gratuitamente favorece o devedor, oferecendose ao eventual ataque patrimonial do credor sem qualquer contrapartida. Isso no significa esconjurar do mundo jurdico a remunerao do garante, mas reconhecer, como Pontes de Miranda, que no se trata de contrato de fiana, mas de outro contrato. (PASQUALOTTO, Adalberto. Contratos nominados III: seguro, constituio de renda, jogo e aposta, fiana, transao, compromisso, p. 232) Nenhuma dvida quando (sic) gratuidade. Obriga-se o fiador, assumindo a responsabilidade subsidiria ou solidria do pagamento de uma dvida, sem qualquer vantagem. Quem beneficia o credor. Contudo, no proibida a estipulao, em favor do fiador, de vantagens pecunirias que compensem os riscos. (GOMES, Orlando. Contratos, p. 436) 145 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, p. 128. 146 SANTOS, Gildo dos. Fiana, p. 62.

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[...] Objetiva a parte r apelante, com a oitiva da indigitada testemunha, demonstrar a condio de fiadora da autora. Todavia, como bem decidido pelo magistrado primevo a fiana no pode ser comprovada atravs de prova testemunhal. O art. 819 do CC/02 claro ao estatuir que: A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva. Sobre o tema, oportuno os esclarecimentos de Cludio Luiz Bueno de Godoy: Entendido o negcio jurdico formal como aquele no consumvel por qualquer forma, tal qual em regra acontece, porquanto prevalecendo, em geral, a informalidade, a fiana, somente aperfeioando-se por escrito, constitui contrato formal. No exige a lei, porm, que a outorga se deva dar, necessariamente, por instrumento pblico. Poder s-lo, destarte, tambm por documento particular. Mas no se admite, na mesma esteira, fiana que seja prestada verbalmente, ainda que assim se tenha contrado a obrigao por ela garantida. [In: Cdigo Civil Comentado, Cezar Peluso (Coord.). Barueri, SP: Manole, 2007, p. 689].

Para reforar essa linha de pensamento, registra-se o que se segue:


Dada a natureza especial da fiana, a lei faz depender a sua existncia no s do consentimento expresso daquele que a presta, como tambm de forma escrita. No existe fiana presumida ou tcita (RT 235/180). (in Cdigo civil comentado e legislao extravagante, Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 510) [...] [TJMG. Apelao Cvel n. 1.0313.07.219415-9/001. 9 Cmara Cvel. Rel. Jos Antnio Braga. DJ 20/5/2008]147.

Nesse mesmo sentido, o voto de relatoria do Desembargador Duarte de Paula, da 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, que assim se expressa:
Nos exatos termos do art. 818 do novo Cdigo Civil, d-se o contrato de fiana quando uma pessoa se obriga por outra, para com o seu credor, a satisfazer a obrigao, caso o devedor no a cumpra, do que se conclui tratar-se de garantia pessoal ou fidejussria. Como fiana convencional, contrato acessrio, unilateral e solene, na maioria das vezes gratuito. acessrio por no conceber a sua existncia sem um contrato principal. Por isso mesmo, segue o
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Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em 22 mar. 2010.

64 destino da obrigao principal, extinguindo-se com ela, nos termos do art. 824 da lei substantiva. No entanto, a fiana, conforme dispe o art. 819 do Cdigo Civil, dada por escrito e jamais se presume; para que algum possa assumir obrigaes de outrem, preciso ser ato expresso, formal, em que figure de modo explcito a responsabilidade contrada (WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, in Direito das Obrigaes, vol. 2, 4 ed, p.381). Na lio de CARVALHO MENDONA, a fiana deve ser expressa e no presumida, nem admite interpretao extensiva. (in Contratos no Direito Brasileiro, vol. 2, p. 420). Tambm esse o pensamento de CLVIS BEVILQUA: No admitir interpretao extensiva quer dizer que o fiador no responde seno, precisamente, sobre aquilo que declarou no instrumento da fiana. Em caso de dvida, a interpretao ser em favor do que presta fiana. (in Cdigo Civil Comentado, Forense, vol. 5, p. 234). Assim, em sendo o contrato de fiana necessariamente acessrio, e essencialmente solene, tendo em vista a imposio da forma escrita, verifica-se que para assumir o fiador as obrigaes de garantia de uma determinada obrigao, deve estar disposto no contrato, de forma clara e objetiva, que caso o devedor principal no cumpra as obrigaes contradas, o fiador ser acionado para que o faa [TJMG. Apelao Cvel n. 1.0487.05.014917-7/001. 11 Cmara Cvel. Rel. Duarte de Paula. DJ. 5/8/2009, grifo nosso]148.

Assim, pode-se dizer que a declarao de vontade de se prestar fiana nunca poder ser presumida, porque sempre dever revestir-se de forma escrita, ainda que particular. No que tange segunda exigncia do art. 819 do Cdigo Civil, no sentido de que a fiana no admite interpretao extensiva, ressalta-se que o art. 114 do mesmo ordenamento civilista tambm determina que Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente. Este ltimo dispositivo tambm aplicvel fiana que um negcio jurdico gratuito. Assim, o fiador deve ter a sua responsabilidade limitada de acordo com o pacto existente entre o devedor e o credor. Nesse diapaso, Pasqualotto ressalta a importncia da exigncia da formalidade do contrato de fiana que possibilitar a delimitao das obrigaes

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Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 22 mar. 2010.

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contradas pelo fiador, as quais, inclusive, podem ser limitadas ou menores do que as do afianado149. A fiana limitada a que ampara a dvida apenas em parte de seu objeto, no se confundindo, por isso mesmo, com a fiana que permite garantir valor inferior ao da obrigao principal, nos termos do art. 823 do Cdigo Civil150. A fiana limitada refere-se ao objeto da obrigao principal; a fiana parcial (art. 823 do CC) diz respeito ao valor da obrigao principal. Lado outro, a fiana ilimitada abrange todas as dvidas do afianado, sendo que, caso haja qualquer dvida referente extenso da fiana, deve-se fazer interpretao restritiva, ou seja, admite-se aquela que menos onere o fiador. Pontes de Miranda ensina:
A fiana pode ser ilimitada, in universum causam. Entende-se que abrange tdas as dvidas do afianado ou dos afianados se se refere a quaisquer dvidas oriundas do contrato a que se alude. Trata-se, portanto, de questo de interpretao do negcio jurdico bilateral da fiana. Se se falou de dvidas do contraente B, a fiana de quaisquer dvidas de B que se irradiem do negcio jurdico em que figurante B. Se h qualquer dvida quanto extenso, tem-se de admitir a que menos pese ao fiador. [...] Se o crdito principal varivel, como se d conta corrente, e o instrumento da fiana no diz qual o quanto que se garante, tem-se de entender que se afianou o que era devido na ocasio, ou, se h aluso conta corrente limitada, o do seu limite151.

Ainda sobre a interpretao restritiva da fiana, Caio Mrio explica que no pode haver qualquer extenso seja ela objetiva, subjetiva ou temporal. A fiana no comporta extenso objetiva, porque no se pode pretender a garantia de toda a obrigao principal, na hiptese de a fiana ter sido dada a apenas uma parte da dvida; no comporta extenso subjetiva na medida em que no ir prevalecer caso a dvida seja novada e surja outro devedor; por fim, no comporta extenso temporal, pois se for dada a termo certo, no legtimo que o credor sustente a cobertura de obrigaes posteriores ao vencimento dele, nem protrair o compromisso do fiador, ainda que ocorra o vencimento antecipado da obrigao
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PASQUALOTTO, Adalberto. Contratos nominados III: seguro, constituio de renda, jogo e aposta, fiana, transao, compromisso, p. 236. 150 A fiana pode ser de valor inferior ao da obrigao principal e contrada em condies menos onerosas, e, quando exceder o valor da dvida, ou for mais onerosa que ela, no valer seno at ao limite da obrigao afianada. 151 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, p. 129.

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afianada, em razo da insolvncia ou da falncia do devedor152. Assim, na hiptese de o contrato entre credor e devedor prorrogar-se, a fiana apenas subsistir no caso do fiador ter anudo, expressamente, com tal prorrogao153. Nesse sentido, de acordo com trechos dos acrdos citados abaixo, o entendimento do Tribunal de Justia de Minas Gerais:
[...] Em anlise dos autos, verifico que o fiador prestou fiana no contrato de locao em litgio, que tinha o prazo de durao de 12 (doze) meses, iniciando-se em 06/11/2003 e findando-se em 06/11/2004, como se infere das fls.50/50v. O trmino do prazo estipulado para o contrato pe fim obrigao dos fiadores. Caso seja prorrogado o contrato de locao, por quaisquer meios, mister, para que se prorrogue ou estenda a obrigao solidria, a anuncia expressa do fiador neste sentido, o que no restou comprovado nos autos, no bastando para supri-la, disposio contratual genrica. O Superior Tribunal de Justia sumulou a matria com o seguinte entendimento: Smula 214 STJ: O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu. Sobre o tema, tambm j se posicionou este e. Tribunal, consubstanciado pelos Acrdos de n. 1.0433.04.127447-6/003 e 1.0105.02.072449-5/001, Relatores Des. Domingos Coelho e Heloisa Combat, respectivamente: EMBARGOS INFRINGENTES. AO ORDINRIA. FIANA. INTERPRETAO RESTRITIVA. Consoante iterativa jurisprudncia, capitaneada pelo C. STJ, a fiana deve ser interpretada restritivamente, no podendo o fiador se responsabilizar pelas clusulas e encargos contratuais constantes de contrato de locao prorrogado indefinidamente, sem que tenha anudo a tal prorrogao, ainda que haja clusula estendendo a garantia at a entrega efetiva das chaves do imvel. AO DE COBRANA LOCAO PRORROGAO POR PRAZO INDETERMINADO FALTA DE ANUNCIA DO FIADOR AUSNCIA DE RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ALUGUIS VENCIDOS APS O FIM DO CONTRATO ESCRITO. A fiana deve ser interpretada restritivamente. Se o contrato de locao foi prorrogado por prazo indeterminado, sem anuncia dos fiadores, afasta-se a responsabilidade desses pelos aluguis e encargos vencidos no perodo pelo qual o contrato foi prorrogado.
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: fontes das obrigaes, p. 331. Art. 835 do Cdigo Civi. O fiador poder exonerar-se da fiana que tiver assinado sem limitao de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiana, durante sessenta dias aps a notificao do credor.

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Desta forma, a responsabilidade do Apelado limitada ao perodo contratual compreendido entre 06/11/2003 e 06/11/2004, ainda que haja clusula estendendo a garantia at a entrega efetiva das chaves do imvel. Destaco que a inicial executria no aponta quaisquer dbitos referentes a este perodo, s fazendo meno aos do ano de 2006. [TJMG. APELAO CVEL N 1.0223.08.252376-0/001. 10 Cmara Cvel. Rel. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade. DJ 2/6/2009]154. [...] De conformidade com o disposto no art. 835, Cdigo Civil de 2002, o fiador poder exonerar-se da fiana que tiver assinado sem limitao de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiana, durante sessenta dias aps a notificao ao credor. Ora, ainda que a fiana deva ser interpretada de forma restritiva, por se tratar de contrato gratuito, a disposio legal aplicvel na atualidade prev procedimento para a exonerao do fiador. No caso concreto, os Embargados no promoveram a notificao do Embargante para lhe dar cincia da sua inteno de interromper a garantia prestada, permanecendo vinculados ao contrato como garantidores. Ademais, o contrato de f. 04/05 estipula, em sua clusula dcima terceira, que a garantia prestada permanece at a entrega das chaves do imvel locado, renunciando os garantidores aos benefcios legais previstos nos artigos 1941, 1499, 1502, 1503 e 1504, Cdigo Civil de 1916. [TJMG. Apelao Cvel n. 1.0686.05.168995-4/002. 14 Cmara Cvel. DJ 29/11/2007]155. [...] No que diz respeito exonerao da fiana, deve-se analisar, primeiramente, se o contrato foi assinado por tempo determinado ou indeterminado, pois no primeiro caso a fiana se extingue no momento em que se d por encerrado o prazo contratado. J no segundo o fiador permanecer responsvel enquanto o contrato estiver vigorando, observado, contudo, o artigo 835 do Cdigo Civil, que preceitua que ainda que a fiana no tenha limite de tempo, poder o fiador dela se exonerar se assim lhe convier, responsabilizando-se, porm, por todos os efeitos dela decorrentes, durante sessenta dias aps a notificao do credor. Dessa forma, se um contrato foi assinado por tempo determinado, vindo a se transmudar para tempo indeterminado o fiador deve ser comunicado para manifestar sua concordncia em continuar a ser fiador, pois caso no haja a expressa manifestao de vontade deste, ainda que exista no contrato a clusula escrita vedando a renncia, ela no dever prevalecer. que tal clusula deve ser recebida com reservas, posto que se assim no fosse significaria a durao indefinida da fiana, ainda que contrariamente vontade o fiador.
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Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 22 mar. 2010. Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 22 mar. 2010.

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Dito isso, ainda que no contrato em questo conste expressamente que a fiana responsabiliza solidariamente os fiadores pelo cumprimento de todas as obrigaes assumidas pelo financiado, quer no primeiro perodo de vigncia, quer nas prorrogaes, e, ainda, que renunciam expressamente aos favores dos artigos 1.491, 1.494, 1.498, 1.499, 1.500, 1.502 e 1.503 do antigo Cdigo Civil (f. 10/12), entendo no poderem os fiadores ser responsabilizados por parcelas ulteriores ao fim do prazo estabelecido no contrato. [TJMG. Apelao Cvel n. 1.0074.06.031470-0/001. 11 Cmara Cvel. Rel. Duarte de Paula. DJ 27/8/2008]156.

A regra da interpretao restritiva da fiana tambm est prevista na Smula 214 do STJ, que dispe: O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu. Por sua vez, o art. 822 do Cdigo Civil determina que, no sendo limitada, a fiana compreender todos os acessrios da dvida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citao do fiador. Essa determinao comentada por Pasqualotto:
No havendo limitao contratual, aplica-se o princpio de que o acessrio segue o principal, e o fiador responder pelas rubricas cuja existncia supem o ncleo da dvida. [...]. Os acessrios da dvida incluem as despesas judiciais, a partir da citao do fiador, porque assim se preserva a integridade do crdito. O credor, que teve que chegar medida extrema da ao em juzo para receber o pagamento, ser reembolsado a partir de quando se caracteriza o exerccio da pretenso, que da citao do ru no caso, o fiador para o processo157.

Isso porque a fiana um contrato acessrio. Caio Mrio trabalha o conceito de acessrio e principal ao registrar: [...] diz-se que principal uma obrigao quando tem existncia autnoma, independente de qualquer outra. E acessria quando, no tendo existncia em si, depende de outra a que adere ou de cuja sorte depende158. Por ser a fiana um contrato acessrio, ela, ainda que no limitada, no pode garantir alm do valor e/ou do objeto da obrigao principal, porque o contrato acessrio (contrato de fiana) deve acompanhar o contrato principal. Dentro do
Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 22 mar. 2010. PASQUALOTTO, Adalberto. Contratos nominados III: seguro, constituio de renda, jogo e aposta, fiana, transao, compromisso, p. 241-242. 158 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: teoria geral das obrigaes, p. 135.
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quanto afianado, se a dvida diminui, a fiana diminui159. Assim, nos termos do art. 823 do Cdigo Civil, a fiana que [...] exceder o valor da dvida, ou for mais onerosa que ela, no valer seno at ao limite da obrigao afianada. Em outras palavras, sendo a fiana um contrato acessrio, ela no pode exceder o constante da obrigao principal, porque o acessrio no pode ir alm do principal. Diante disso, Othon Sidou entende que a fiana que for mais onerosa que a obrigao principal redutvel ao limite desta, mas no nula. Ou seja, a fiana excedente no enseja a invalidade, mas sim a ineficcia da parte em excesso, mantendo-se a eficcia referente parte que coincidir com a obrigao principal. Nesse sentido, tambm o entendimento de Pasqualotto160, Pontes de Miranda161 e Carvalho de Mendona162. Assim, pode-se dizer que existem dois contratos: (i) o principal, cujas partes so devedor e credor e (ii) o acessrio ou secundrio, cujas partes so credor e fiador. Em outras palavras, o contrato principal aquele cujas obrigaes a fiana visa a assegurar o respectivo adimplemento. Portanto, se a obrigao principal no existe ou no mais poder existir, o fiador desobriga-se; se a dvida principal no existe, no pode existir adimplemento, pois no se h de pensar em adimplemento de dvida que no existe163. Da mesma forma, consoante o art. 824 do Cdigo Civil, As obrigaes nulas no so suscetveis de fiana, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor. Significa dizer que Nulo o negcio jurdico ou o ato jurdico afianado, nula a fiana. Anulado o negcio jurdico, ou o ato jurdico, a sentena constitutiva negativa determina a extino da fiana, ex tunc164. Ou seja, a palavra nulas que est expressa no mencionado art. 824 do Cdigo Civil abrange os dois graus do plano da invalidade: nulidade e anulabilidade, sendo que a obrigao anulvel apenas atingir a validade da fiana, caso aquela for anulada por deciso judicial. exatamente a regra da parte final do art. 184 do Cdigo Civil que determina que [...] a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, p. 129. PASQUALOTTO, Adalberto. Contratos nominados III: seguro, constituio de renda, jogo e aposta, fiana, transao, compromisso, p. 243. 161 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, p. 153. 162 CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Contratos no direito civil brasileiro, p. 822. 163 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, p. 149. 164 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, p. 139.
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Por sua vez, o art. 824 do Cdigo Civil prev uma exceo: so suscetveis de fiana as obrigaes assumidas por pessoa absolutamente incapaz.
Em geral, so nulos os atos jurdicos praticados pelos absolutamente incapazes (art. 3). Todavia, se o fiador conhecia a incapacidade do devedor e mesmo assim prestou a garantia, esta vlida e exigvel. O credor no ter ao contra o devedor, mas ter contra o fiador. Este, pagando a dvida, no se sub-roga nos direitos do credor (art. 831), haja vista a nulidade da obrigao principal165.

Ainda no que tange a acessoriedade da fiana, deve-se ressaltar que essa regra no obsta a possibilidade de se afianar dvida futura ou condicional. Caracterizada, determinada e identificada a dvida futura, esta poder ser afianada, sendo que a fiana acompanha a dvida futura em virtude de seu carter acessrio. Ou seja, a fiana apenas produzir efeitos depois que a obrigao futura vier a existir. Se a obrigao futura no chegar a existir, resolve-se a fiana. Da mesma forma, no existindo o termo ou a condio necessria para a garantia da fiana, esta se resolver. Outrossim, sob qualquer ngulo, para que o fiador possa ser demandado, preciso que a obrigao principal esteja certa e lquida166. Por outro lado, o fiador de obrigao futura ou condicional no poder exonerar-se, antes que essa obrigao se caracterize. Ora, quem condicionalmente obrigado no pode retratar sua obrigao antes do advento da condio167.

3.3 A outorga conjugal aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002 e a fiana

No item anterior deste captulo, viu-se que a fiana garantia fidejussria (pessoal) de qualquer dvida juridicamente exigvel. Sua finalidade garantir o adimplemento de dvida contrada pelo devedor principal, sendo que, na inadimplncia deste, o patrimnio do fiador ser exposto execuo do credor. Por
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PASQUALOTTO, Adalberto. Contratos nominados III: seguro, constituio de renda, jogo e aposta, fiana, transao, compromisso, p. 244. 166 Art. 821 do Cdigo Civil. As dvidas futuras podem ser objeto de fiana; mas o fiador, neste caso, no ser demandado seno depois que se fizer certa e lquida a obrigao do principal devedor. 167 CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Contratos no direito civil brasileiro, p. 817.

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essa razo, quando o fiador for casado, a fiana requer a autorizao ou outorga do cnjuge. Tal exigncia j era prevista pelo Cdigo Civil de 1916 que, nos termos do inciso III, do art. 235, dispunha que o marido no poderia, sem o consentimento de sua mulher, qualquer que fosse o regime de bens, prestar fiana. Da mesma forma, o inciso I, do art. 242, daquele mesmo ordenamento civilista, determinava que A mulher no pode, sem autorizao do marido (art. 251): I praticar os atos que este no poderia sem o consentimento da mulher. A doutrina e a jurisprudncia sempre divergiram sobre as consequncias da fiana prestada sem a outorga conjugal. De acordo com Carvalho de Mendona, na hiptese de o marido prestar fiana sem a outorga uxria, a meao da mulher no poder ser atingida168. Lado outro, Venosa, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, entendia que a fiana prestada sem outorga conjugal seria ato anulvel:
Questo maior nesse tpico saber se a fiana prestada sem a outorga conjugal nula ou anulvel. No h que se referir apenas a outorga uxria porque esta se refere apenas autorizao da mulher. A concluso majoritria tratar-se de nulidade relativa. De fato, o ato admite suprimento judicial e ratificao, s podendo a eiva ser alegada pelo cnjuge preterido ou por seus herdeiros (art. 239). No pode sustentar essa nulidade o prprio fiador. Essa a opinio que se harmoniza com o sistema do ordenamento e assentada atualmente na jurisprudncia. De outro lado, uma vez decretada a nulidade da fiana, a pecha inquina todo o negcio. No h nulidade parcial, ficando preservada fiana no tocante meao do cnjuge fiador. Muitas foram as decises no passado que sufragaram esse entendimento. Tal no impede, porm, que o cnjuge defenda sua meao por meio de embargos de terceiro, o que no discute a higidez da fiana. Concluise que se o consorte pode optar pelo mais, que demandar a nulidade da fiana, pode pleitear o menos, qual seja, pedir excluso de sua meao, com base no art. 263, inc. X169.

Percebe-se, portanto, que, para Carvalho de Mendona, a fiana prestada sem outorga conjugal, era ineficaz com relao ao cnjuge que no havia anudo com a garantia. Por sua vez, para Venosa, a fiana prestada sem a outorga conjugal, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, era ato anulvel.

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CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Contratos no direito civil brasileiro, p. 824. VENOSA, Slvio de Salvo. Manual dos contratos e obrigaes unilaterais de vontade, p. 301.

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Nesse mesmo sentido, Slvio Rodrigues destaca que a fiana prestada sem a outorga conjugal, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, apesar de no apresentar tal solenidade determinada pela lei (autorizao do cnjuge), no seria ato nulo, mas sim anulvel:
Problema que se prope, neste campo, o de saber se a fiana, sem outorga uxria, ato nulo ou anulvel. Em favor da nulidade se encontra o argumento legal, pois o art. 145, IV, declara nulo o ato em que for preterida solenidade que a lei declara essencial. Ora, a outorga uxria solenidade essencial, portanto a fiana, dela desacompanhada, ato nulo. Ora, o ato nulo imprescritvel, irratificvel e pode ser alegado por qualquer interessado, pelo Ministrio Pblico, e deve ser declarado de ofcio, pelo juiz, quando encontrar provado. A possibilidade bvia de ratificao da fiana e o fato de s poder ser argida pela mulher ou outro interessado, a meu ver, tiram o ato do campo restrito das nulidades absolutas. Alis, no h leso a um interesse coletivo. De modo que o mnimo que se poder dizer que o ato se situa em um campo intermdio, como a demonstrar que a realidade nem sempre cabe dentro dos quadros tericos, rigidamente elaborados pela doutrina170.

Conforme estudado no primeiro captulo deste trabalho, Marcos Bernades de Mello corrobora ao destacar que, alm dos casos que a prpria norma jurdica imputa a anulabilidade como sano, a falta de assentimento de terceiro que a lei considera imprescindvel para a realizao de determinados atos jurdicos, tambm, causa de anulabilidade171. No que tange jurisprudncia, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, havia entendimento no sentido de que a fiana prestada sem a outorga conjugal seria ato anulvel, visando to somente a proteger o patrimnio do cnjuge que no anuiu com a garantia, devendo, pois, esta ser limitada ao patrimnio do fiador, considerando que este no pode se valer de sua prpria torpeza para se eximir da obrigao prestada:
[...] A fiana foi mesmo prestada s pela embargante mulher, que se declarou casada, e no pelo marido dela. Apesar disso, e respeitado o entendimento do douto voto vencido, no nula a fiana, mas anulvel e, ainda assim, apenas para afastar a meao do cnjuge que no afianou, subsistindo em relao quele que prestou a garantia. [STJ. Recurso Especial n.
170 171

RODRIGUES, Slvio. Direito civil, p. 137-138. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano de validade, p. 21.

73 246829-SP. 5 Turma. Relator Min. Jorge Scartezzino. DJU 5/6/2000, p. 24]172. [...] At porque tenho me posicionado no sentido de que a inexistncia de outorga uxria torna o contrato de fiana apenas anulvel, a fim de se proteger apenas o patrimnio do cnjuge que no a prestou. Devendo, portanto, a mesma ser eficaz em relao ao cnjuge/fiador, quando limitada ao seu patrimnio, o que ocorre no caso concreto. Nesse nterim Maria Helena Diniz, com suporte em considervel posicionamento jurisprudencial (RT 518/225, 527/299, 530/133), em comentrio ao art. 235, ensina que: A fiana prestada sem o consentimento do outro cnjuge ser anulvel (Cdigo Civil Anotado, p. 250). Ressaltam-se, ainda, os seguintes julgamentos deste egrgio Tribunal no sentido de que a fiana prestada sem autorizao marital apenas anulvel: EMENTA: EXECUO CONTRATO DE LOCAO ALEGAO DE AUSNCIA DE OUTORGA UXRIA EXCEO DE PREXECUTIVIDADE LEGITIMIDADE PARA ALEGAO DA NULIDADE DA FIANA APENAS DA MULHER OU DOS HERDEIROS EXPRESSA PREVISO LEGAL ARTIGO 239 DO CDIGO CIVIL. O fiador no tem legitimidade para argir a nulidade de fiana que prestou sem a outorga uxria, que, por constituir negcio anulvel, no pode ser decretado de ofcio pelo Magistrado, mas apenas em resposta a pedido formulado pela mulher em ao prpria (AC n. 355.161-9 Relatora Juza Teresa Cristina da Cunha Peixoto data do julgamento 6/3/2002). EMENTA: AO DECLARATRIA DE NULIDADE DE FIANA AUSNCIA DE OUTORGA UXRIA ACORDO EM AUDINCIA, PRESERVANDO A MEAO DA AUTORA POSTERIOR ARREPENDIMENTO APELAO VISANDO ANULAR A HOMOLOGAO NO PROVIMENTO. A transao homologada nos autos disps sobre direitos patrimoniais disponveis, firmada por ambas as partes, absolutamente capazes, e, ainda, representada a apelante por suas duas advogadas. A respeito da fiana prestada pelo cnjuge sem a outorga uxria, de se trazer a abalizada doutrina de Maria Helena Diniz, com suporte em considervel posicionamento jurisprudencial (RT 518/225, 527/299, 530/133), em comentrio ao art. 235: 'A fiana prestada sem o consentimento do outro cnjuge ser anulvel' (Cdigo Civil Anotado, p. 250). Anulvel, portanto, o referido ato, e no nulo de pleno direito, no incorreu o acordo homologado nos autos na alegada ofensa ao art.
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Disponvel em: www.stj.gov.br. Acesso em: 22 mar. 2010.

74 1.026 do Cdigo Civil. Diante do que restou pactuado nos autos, restando preservada a meao da autora em relao obrigao assumida por seu marido, foi atingida a finalidade, a verdadeira razo de ser do dispositivo legal que exige a anuncia da esposa fiana prestada por seu cnjuge. Recurso no provido (AC n. 346404-0 Rel. Juiz Delmival de Almeida Campos data do julgamento 18/12/2001) [Extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais. Apelao Cvel n. 400.012-8. Relator Mauro Soares de Freitas. DJU 27/8/2003]173.

Verifica-se, portanto, que as decises citadas acima consideravam anulvel a fiana prestada sem outorga conjugal. No entanto, eventual declarao de anulabilidade no impedia a produo de efeitos da garantia fidejussria, na medida em que apenas eram desonerados os bens do cnjuge que no havia autorizado a fiana. Nesse sentido, o Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121 de 1962), em seu art. 3 prev que Pelos ttulos de dvida de qualquer natureza, firmados por um s dos cnjuges, ainda que casados pelo regime de comunho universal, somente respondero os bens particulares do signatrio e os comuns at o limite de sua meao174. Sobre a introduo desse dispositivo, Werter Faria entende que:
o art. 3 da Lei 4.121/1962 estendeu a incomunicabilidade s obrigaes de um e outro cnjuge, independentemente do regime de bens entre eles, com relao aos ttulos de dvida, de qualquer natureza, firmados por um s dos esposos. Quando se tratasse de fiana sem autorizao do outro cnjuge, respondiam os bens particulares do obrigado e os bens comuns at o limite de sua meao. A disposio do estatuto da mulher casada alterou a regra sobre a incomunicabilidade das dvidas. Em primeiro lugar, todos os dbitos de um dos cnjuges, contrados sem autorizao do outro, foram excludos da comunho. Em segundo lugar, a excluso aplicava-se aos regimes de bens em geral175.

Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 22 mar. 2010. Ressalta-se que apesar de o Estatuto da Mulher Casada ter entrado em vigor antes da promulgao da Constituio da Repblica de 1988, que igualou homens e mulheres, o art. 3 daquele ordenamento no pode ser considerado revogado, porque se refere a cnjuges, ou seja, no faz qualquer distino entre homens e mulheres. 175 FARIA, Werter R. Do aval, no cdigo civil e os bancos. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, p. 54.
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Com o advento do atual Cdigo Civil, no h mais razo para a discusso doutrinria e jurisprudencial sobre ser nula, anulvel ou ineficaz a fiana prestada sem a outorga conjugal. O Cdigo Civil de 2002 manteve a necessidade do consentimento do cnjuge para se prestar fiana, com uma relevante modificao, na medida em que o art. 1.647 dispe que, salvo no regime de separao absoluta de bens, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro prestar fiana176. que estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real (art. 1.687 do CC). Alm dessa modificao, o art. 1.649 do Cdigo Civil determina expressamente que a fiana prestada sem a outorga conjugal ato anulvel177: A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Assim, a fiana deixar de produzir seus efeitos, caso a sua anulabilidade seja decretada por deciso judicial. Havendo a arguio da anulabilidade da fiana dada sem o devido consentimento, essa garantia fidejussria ser anulada no apenas quanto metade do cnjuge que no deu o seu consentimento, mas por inteiro. Ou seja, a fiana deixar de produzir a totalidade de seus efeitos. Isso porque, conforme estudado no captulo anterior, desconstitudo ato, em razo da decretao da invalidade deste, desconstituem-se os efeitos que produziu. exatamente nesse sentido a smula n. 332 do Superior Tribunal de Justia que assim dispe: A fiana prestada sem autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia total da garantia. No obstante o texto normativo do art. 1.649 do Cdigo Civil, h julgados que, confundindo os planos da validade e da eficcia, registram que a fiana prestada sem a outorga conjugal seria ato nulo, e no anulvel:

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Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: [...] III prestar fiana ou aval; Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

76 [...] Em relao ao mrito, alega a recorrente que o seu marido no teria prestado a fiana, figurando no contrato como simples testemunha, e que, caso se entenda de modo diverso, a fiana seria nula, por lhe faltar a devida outorga uxria. Quanto condio de fiador do marido da recorrente, v-se que a questo controversa e que no h nos autos, quaisquer elementos para a sua apreciao. No entanto, a existncia da fiana e a ausncia de outorga uxria na mesma, fato reconhecido pelo prprio recorrido sendo, assim, incontroverso. certo que um cnjuge no pode prestar fiana, sem o consentimento do outro, conforme dispe o art. 1.647, inc. III, do Cdigo Civil, in verbis: Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: [...]; III prestar fiana ou aval; Todavia, existe na doutrina e na jurisprudncia uma enorme controvrsia acerca dos efeitos da fiana prestada sem outorga do cnjuge. Para alguns, preserva-se apenas os bens daquele que no anuiu; para outros, a nulidade ou anulabilidade atinge toda a garantia, liberando-se tanto o cnjuge como o prprio fiador. A meu ver, a fiana prestada sem a outorga do cnjuge nula de pleno direito, atingindo a garantia por completo, liberando-se tanto o cnjuge que no anuiu como o prprio fiador, nos exatos termos do entendimento hoje pacfico no Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL. LOCAO. FIANA. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTNCIA. SMULAS 282/STF E 211/STJ. AUSNCIA DA OUTORGA UXRIA. NULIDADE RELATIVA. ARGIO PELO CNJUGE QUE PRESTOU A FIANA. ILEGITIMIDADE. DECRETAO DE OFCIO PELO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. pacfica a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que nula a fiana prestada sem a necessria outorga uxria, no havendo consider-la parcialmente eficaz para constranger a meao do cnjuge varo. 2. inadmissvel recurso especial pela alnea a do permissivo constitucional, quando os dispositivos infraconstitucionais tidos por violados no foram debatidos no acrdo recorrido, malgrado tenham sido opostos embargos declaratrios, restando ausente seu necessrio prequestionamento. Tal exigncia tem como desiderato principal impedir a conduo ao Superior Tribunal de Justia de

77 questes federais no examinadas no tribunal de origem. Aplicao das Smulas 282/STF e 211/STJ. 3. Nos termos do art. 239 do Cdigo Civil de 1916 (atual art. 1.650 do Novo Cdigo Civil), a nulidade da fiana s pode ser demandada pelo cnjuge que no a subscreveu, ou por seus respectivos herdeiros. [TJMG. Apelao cvel n. 1.0433.06.175806-9/001. 15 Cmara Cvel. Relator Wagner Wilson. DJU 8/2/2007]178. [...] No que tange ao procedimento adequado para se pleitear a nulidade de fiana prestada por cnjuge verifica-se que os embargos de terceiro so tambm procedimento prprio. Ora, o pargrafo 3 do artigo 1046 do CPC rege 3. Considera-se tambm terceiro cnjuge quando defende a posse de bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao. Assim, pode o cnjuge pleitear a nulidade de fiana prestada pelo outro, sem autorga uxria, em embargos de terceiro. pacfico que a fiana prestada pelo cnjuge sem outorga do outro passvel de nulidade do ato por inteiro inteligncia dos artigos 239, 248, III e 249 do CC/16 e 1650, 1.647, III do CCB/02, sendo o procedimento dos embargos de terceiro, expediente que visa afastar da constrio judicial bem da propriedade dou posse do embargante ou do casal, tambm via prpria para conhecer da nulidade da fiana materializada sem a autorga uxria. Neste sentido: 116065311 PROCESSUAL CIVIL E LOCAO TEMA NO VENTILADO NA INSTNCIA A QUO INADMISSIBILIDADE AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO SMULAS 282 E 356/STF FIANA OUTORGA UXRIA EXISTNCIA REEXAME DE PROVAS INCIDNCIA DE SMULA 07/STJ RECURSO DESPROVIDO I Nos termos das Sumulas 282 e 356/STF, invivel em sede de Recurso Especial a apreciao de matria cujo tema no fora objeto de discusso no acrdo recorrido, uma vez que cabe ao Tribunal a quo manifestarse sobre o tema, tendo em vista a exigncia do indispensvel prequestionamento. II O Superior Tribunal de Justia possui jurisprudncia uniforme no sentido de que nula a fiana prestada sem a necessria outorga uxria, no havendo como se consider-la parcialmente eficaz para constranger a meao do cnjuge varo. No restando caracterizada a ausncia da outorga uxria, no h que se falar em nulidade absoluta da fiana. III invivel em sede de Recurso Especial a apreciao de matria envolvendo o reexame de provas, a teor da Smula 07/STJ, que assim dispe: A pretenso de simples reexame de prova no enseja Recurso Especial. IV Agravo interno desprovido. (STJ AGA 595895 SP 5 T. Rel. Min. Gilson Dipp DJU 20/9/2004 p. 00326)179. Com tais razes de decidir, nego provimento ao apelo. Custas, pelo apelante, observando-se o artigo 12 da Lei 1.060/50. (TJMG. Apelao Cvel n. 2.0000.00.482270-2/000. 6 Cmara Cvel. Relator Sebastio Pereira de Souza. DJU 28/9/2005)180.
178 179

Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 22 mar. 2010. Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 22 mar. 2010. 180 Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 22 mar. 2010.

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Lado outro, a doutrina citada abaixo, apesar da promulgao do Cdigo Civil de 2002, entende que a fiana prestada sem outorga conjugal no seria ato anulvel, mas sim ineficaz no que tange meao do cnjuge que no deu sua vnia:
[...] o reconhecimento da nulidade traz injustificvel benefcio ao garantido e ao garantidor, em prejuzo do credor, que pode ficar impossibilitado de satisfazer seu crdito. Sedutora a vertente jurisprudencial que se inclina por entender, ainda que contra dispositivo expresso de lei (CC 1.649), que a fiana conferida sem a vnia conjugal no nula e tampouco anulvel, mas vlida, tendo apenas sua eficcia reduzida meao do fiador. Ou seja, ineficaz somente em relao ao cnjuge anuente. Em sede de responsabilidade patrimonial dos cnjuges, mister atentar que ao menos um artigo do Estatuto da Mulher Casada no se encontra revogado (EMC 3): Pelos ttulos de dvida de qualquer natureza, firmado por um s dos cnjuges, ainda que casados pelo regime de comunho universal, somente respondero os bens particulares do signatrio e os comuns at o limite de sua meao. Essa norma permanece no sistema jurdico, nunca foi derrogada, pois jamais outra lei disps sobre o tema. Inclusive sua vigncia referendada na lei civil ao afirmar, ainda que de forma pouco clara, no mesmo sentido (CC. 1.663 1): as dvidas contradas no exerccio da administrao obrigam os bens comuns e particulares do cnjuge que os administra, e os do outro na razo do proveito que houver auferido181.

No entanto, no se pode concordar com o entendimento citado acima. Isso porque, o art. 1.649 do Cdigo Civil prev expressa e claramente que a fiana dada sem outorga conjugal ato anulvel. Outrossim, o art. 176 desse mesmo ordenamento civilista confirma a anulabilidade da fiana prestada sem o consentimento do cnjuge, ao dispor que: Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorizao de terceiro, ser validado se este a der posteriormente. Assim, nos termos dos arts. 1.649 e 1.650182 do Cdigo Civil, a fiana prestada sem a outorga conjugal poder ser anulada pelo cnjuge que no concedeu autorizao para tanto ou pelos herdeiros dele, sendo que o prejudicado com a deciso judicial que anulou a garantia fidejussria ter direito regressivo

181 182

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, p. 196-197, grifo nosso. Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros.

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contra o cnjuge que prestou a fiana sem a outorga conjugal (art. 1.646 do CC183). Ademais, obviamente, o cnjuge que proporcionou a invalidade da fiana no tem legitimidade para arguir a anulabilidade da garantia, na medida em que no pode se valer de sua prpria torpeza184.

183

184

Art. 1.646. No caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a sentena favorvel ao autor, ter direito regressivo contra o cnjuge, que realizou o negcio jurdico, ou seus herdeiros. AO DE DESPEJO. OUTORGA UXRIA. ALEGAO DE NULIDADE DA FIANA PELO PRPRIO FIADOR. IMPOSSIBILIDADE. NEGCIO JURDICO PERFEITO. SENTENA MANTIDA. I A alegao de nulidade da fiana no favorece o prprio garantidor, porquanto estaria valendo-se de sua prpria torpeza, cabendo somente ao cnjuge ou aos herdeiros prejudicados tal argio, o que no o caso. (TJMG. Apelao Cvel n. 1.0024.06.097996-0/001. 13 Cmara Cvel. Relator Alberto Henrique. DJU 6/11/2008. Disponvel em: www.tjmg.jus.br Acesso em: 22 mar. 2010)

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4 OS TTULOS DE CRDITO E A OUTORGA CONJUGAL

Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, a outorga conjugal, autorizao que era exigida to somente para os atos que envolvem o Direito Civil, passou a ter interferncia tambm no Direito Comercial, na matria de ttulos de crdito, porque o art. 1.647, inciso III, daquele ordenamento civilista disps que [...] nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: [...] prestar aval [...]. Tal exigncia determinada pelo art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil, merece um estudo e anlise, na medida em que poder descaracterizar a funo primordial dos ttulos de crdito que a dinamicidade e facilidade de sua circulao, com segurana. Para que se possa refletir sobre isso, mister que se investigue a estrutura, os princpios, a funo e a importncia dos ttulos de crdito, instrumentos estes em que, exclusivamente, pode-se encontrar o aval.

4.1 Da importncia dos ttulos de crdito

O homem nunca se conteve com as suas prprias aptides e recursos. Desde a sociedade mais primitiva, o ser humano sempre esteve em busca de bens para suprir as suas necessidades e vontades. Originariamente, com o objetivo de saciar as suas necessidades, o homem se aproximava uns dos outros para realizar trocas de produtos excedentes de seus trabalhos. Tratava-se da economia de troca ou economia de escambo que se caracterizava pelas trocas em espcie185. Naquela poca, adotava-se como instrumento de troca os produtos mais comuns e, consequentemente, aqueles que existiam em excesso, como, por exemplo, animais e sal. Posteriormente, utilizou-se de metais preciosos (cobre, prata, ouro) para a realizao das trocas (trfico mercantil), chegando, depois, a era da economia de mercado (economia monetria).
185

REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 4.

81

Evoluiu-se, portando, da economia natural (troca in natura) para a fase monetria, em que o dinheiro (moeda manual) passou a ser o instrumento de troca principal. No entanto, em razo do grande aumento das operaes mercantis em todo o mundo e da necessidade e do interesse de todos em realiz-las de maneira mais gil, segura e eficaz, tornou-se necessria a criao de outro instrumento de troca que no o dinheiro para possibilitar as aquisies e vendas de bens e de servios no mercado. Fato que a moeda manual (dinheiro) o bem aceito por todos para o desempenho de qualquer negcio ou operao mercantil, dos mais simples aos mais complexos. Como confirma Amador Paes:
O dinheiro o instrumento de troca por excelncia. Na expresso de Carvalho de Mendona, a mercadoria por todos voluntariamente aceita para desempenhar as funes intermedirias nas aquisies de outras mercadorias e na obteno de servios indispensveis, satisfazendo as necessidades humanas no convvio social; , ainda, o meio normal de pagamento186.

No obstante, apesar de a moeda manual ser o instrumento de troca por excelncia, ela, por si s, no consegue acompanhar a dinamicidade das atividades econmicas. Com efeito, para se efetuar um negcio ou operao mercantil, utilizando-se o dinheiro como o nico instrumento de troca, o adquirente de eventual bem e ou de servio dever dispor da respectiva quantia no ato do negcio, o que certamente dificulta e, at mesmo, impede a dinmica das atividades econmicas, j que, na maioria das situaes negociais, a necessidade de adquirir um bem ou um servio no coincide com a disponibilidade do respectivo valor em espcie. Em outras palavras, com o crescimento da produo e do consumo e da necessidade de se ter velocidade nas operaes mercantis o que caracteriza a economia moderna tornou-se mister a criao de um meio de circulao de riquezas mais rpido que aquela permitida pelo dinheiro: o crdito. Nesse particular, Rosa Jr. esclarece que:
[...] as operaes comerciais no se realizam sempre no mesmo momento em que ocorrem todos os seus pressupostos, como a
186

ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prtica dos ttulos de crdito, p. 2.

82 exteriorizao da vontade das partes para a prtica do ato, a fixao do preo, o pagamento, a quitao e a transferncia do bem que constitui o seu objeto. Em regra, o pagamento, no todo ou em parte, fica diferido no tempo porque o negcio mercantil depende do entrosamento entre a vontade do vendedor, consubstanciada na necessidade e condies por ele estabelecidas para venda, e a vontade do comprador, traduzida por sua necessidade e disponibilidade econmicas. Dessa maneira, o negcio resulta de uma adaptao da situao econmica do vendedor situao do comprador, e nesse momento surge o crdito, permitindo que o pagamento do preo, ainda que de forma parcial, possa ocorrer posteriormente celebrao do negcio jurdico, facilitando a sua celebrao187.

Sobre o crdito, o economista Gide, citado por Bulgarelli, entende que


o crdito tem tomado tal importncia nas sociedades contemporneas que se tentado a atribuir-lhe virtudes miraculosas. Falando a cada instante das grandes fortunas fundadas sobre o crdito, verificando que as mais vastas empresas da indstria moderna tm por base o crdito, nasce a persuaso invencvel de que o crdito um agente da produo que pode, com a terra e o trabalho, criar a riqueza. Pura fantasmagoria. O crdito no agente da produo; mas apenas modo especial de produo, o que muito diferente, como so a troca e a diviso do trabalho. Consiste, segundo vimos, em transferir a riqueza, o capital desta quela mo e transferir no criar. O crdito no cria os capitais, como a troca no cria as mercadorias188.

Assim, pode-se dizer que, na concepo econmica, o crdito no um criador de capitais, mas sim um fator que fomenta a economia, porque possibilita o aumento de recursos para as operaes mercantis. J sob o aspecto jurdico, o crdito o direito de uma pessoa fsica ou jurdica exigir o pagamento de uma prestao e ou cumprimento de uma obrigao. Por sua vez, h tambm a definio de crdito em seu aspecto moral, sendo a confiana que uma pessoa deposita em outra, em razo dos atributos morais dessa outra, entregando um bem presente para, no futuro, receber coisa equivalente. Sob qualquer ngulo, fato que o crdito um instrumento imprescindvel para qualquer tipo de negcio, porque permite que uma pessoa possa adquirir um
187 188

ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 4. GIDE, Charles. Compndio deconomia poltica apud BULGARELLI, Waldirio. Ttulos de crdito, p. 19-20.

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bem ou um servio sem ter de dispor, de imediato, de dinheiro em espcie. Consequentemente, o crdito permite a maximizao de lucros nas atividades empresrias, porque facilita e torna mais veloz a circulao de riquezas. A partir desses conceitos, verifica-se que o crdito apresenta dois elementos: a confiana e o tempo. De acordo com Rosa Jr., o elemento confiana deve ser analisado sob o aspecto subjetivo e sob o objetivo. No primeiro aspecto, o elemento confiana a crena que o credor tem na pessoa de seu devedor, em razo dos atributos morais deste. O credor acredita que seu devedor, por ter os requisitos morais bsicos, assumir com a obrigao, dentro do prazo acordado. J no segundo aspecto, a confiana consiste na certeza que tem o credor de que o devedor possui capacidade econmica suficiente para cumprir com a obrigao, no tempo fixado. Nesse particular, ressalta-se que o elemento confiana nem sempre se referir, exclusivamente, pessoa do devedor. Mediante a apresentao de garantias (reais ou fidejussrias), o credor ter uma maior segurana de que receber a prestao futura. Por sua vez, o elemento tempo o perodo entre o momento do cumprimento da prestao presente e o da prestao futura, a qual dever ser satisfeita pelo devedor189. O crdito, portanto, pressupe segurana na solvabilidade do devedor e prazo para que este cumpra com a sua obrigao. No obstante, apesar de o crdito ser considerado um instrumento facilitador das operaes empresariais ou de qualquer negcio entabulado entre pessoas, a economia moderna precisou tambm da criao de uma forma que permitisse a circulao dos direitos creditrios, com uma garantia para o credor, no caso de inadimplncia do devedor. E isso somente foi possvel com a utilizao do instituto dos ttulos de crdito. De acordo com Ascarelli, o instituto dos ttulos de crdito foi o que mais contribuiu para a formao da economia moderna:
A vida econmica moderna seria incompreensvel sem a densa rde de ttulos de crdito; s invenes tcnicas teriam faltado meios jurdicos para a sua adequada realizao social; as relaes
189

ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 3-4.

84 comerciais tomariam necessriamente outro aspecto. Graas aos ttulos de crdito pde o mundo moderno mobilizar as prprias riquezas; graas a eles o direito consegue vencer tempo e espao, transportando, com a maior facilidade, representados nestes ttulos, bem distantes e materializando, no presente, as possveis riquezas futuras190.

Da mesma forma, Wille Duarte Costa registra a grande importncia dos ttulos de crdito na economia moderna, ressaltando que estes solucionaram o problema da transferncia do crdito, questo esta que o direito comum, por meio da cesso de crdito, no conseguiu solucionar191. Nesse mesmo sentido, Haroldo Verosa e Nancy Franco corroboram:
[...] um dos instrumentos mais utilizados para a difuso do crdito so, precisamente, os ttulos de crdito, os quais, em vista da certeza da obrigao neles mencionada e da segurana de que se revestem em sua circulao, tm sido um recurso importantssimo para os produtores e comerciantes para revestir de certeza e liquidez suas operaes comerciais, das quais decorre a utilidade deste ttulo de crdito192.

Em suma, sem o instituto dos ttulos de crdito, a circulao de riquezas por meio do crdito estaria comprometida e, portanto, assim tambm estariam a facilidade e agilidade nas operaes. Isso porque, ao contrrio do sistema de cesso de crdito regido pelo direito civil os ttulos de crdito, em razo de seus princpios e elementos prprios, permitem a certeza do seu direito e a segurana na sua circulao, satisfazendo, portanto, s necessidades da economia.

ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito, 1969, p. 3. COSTA, Wille Duarte. Atributos, princpios gerais e teorias dos ttulos de crdito: o direito que precisa ser repensado. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, p. 145. 192 VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc; FRANCO, Nancy Gombossy de Melo. Crdito e ttulos de crdito na economia moderna. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, p. 96-104.
191

190

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4.2 Da origem dos ttulos de crdito

Conforme mencionado, o crdito surgiu em razo do aumento da produo e do consumo e da necessidade de se ter maior velocidade na circulao de riquezas, ensejando um crescimento nas operaes mercantis e, consequentemente, na economia. Por sua vez, os ttulos de crdito constituram no instrumento mais eficaz para possibilitar a circulao dos direitos creditrios com segurana e dinamicidade. No obstante, a ideia de circulao de crdito foi, vagarosamente e com muita resistncia, sendo absorvida pelo direito romano. Para se transferir crdito utilizava-se do instituto de cesso de crdito e, ainda, por meio de procurao em causa prpria. De acordo com Rosa Jr., no direito romano, no se podia admitir a circulao de direitos creditrios, porque a obrigao do devedor se vinculava com a sua pessoa, ou seja, o credor tinha direito sobre a pessoa do devedor, e no sobre o patrimnio deste. Assim, caso houvesse a mudana da pessoa do devedor, a respectiva obrigao estaria extinta. Outrossim, a falta de proteo do terceiro adquirente do crdito desmotivava a circulao dos direitos creditrios, uma vez que o devedor podia opor ao terceiro as suas excees pessoais baseadas na relao causal pactuada com o credor primitivo. Apenas no ano 428 a.C. que a Lex Poetelia Papiria considerou que a obrigao do devedor tinha natureza patrimonial, e no mais pessoal, permitindo, assim, a execuo dos bens do devedor. De qualquer forma, o instituto dos ttulos de crdito apenas se desenvolveu na Idade Mdia193. No h doutrina que afirme com exatido o momento certo do surgimento dos ttulos de crdito. Apenas se pode afirmar que a letra de cmbio o mais antigo dos ttulos de crdito. Na antiguidade, certo que o comrcio j existia (troca in natura), no entanto, os romanos no realizavam os escambos, por meio da letra de cmbio, ou seja, eles no conheceram a circulao dos ttulos de crdito. Nesse sentido, Marcos Paulo Flix afirma que:
193

ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 39-40.

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Produto genuno dos usos e costumes mercantis, das prticas e dinmicas do comrcio, o instituto jurdico dos ttulos de crdito no era conhecido pelo direito romano. Originrios da Idade Mdia, perodo histrico caracterizado principalmente, sob o ponto de vista econmico, pela ebulio da atividade mercantil, tiveram os ttulos de crdito, na precursora letra de cmbio, o iniciar de sua concepo moderna194.

Eunpio Borges, ao citar Kuntze e Valery registra:


Para Kuntze, os costumes dos cambialistas italianos, a prtica dos florentinos e genoveses dos sculos XIII, XIV e XV, devem considerar-se a nica fonte de tda matria cambiria. Alis, como salienta Valery, no h uma s das instituies mercantis modernas cuja fonte no se encontre no jus mercatorum formado nas corporaes medievais italianas195.

Em suma, apenas pode-se afirmar que o instituto dos ttulos de crdito teve a sua primeira apario na Idade Mdia, quando surgiu a multiplicidade de pequenos Estados, principalmente na Itlia, onde cada uma das comunas italianas tinha a sua prpria moeda. A doutrina majoritria196 apresenta a evoluo do instituto dos ttulos de crdito em quatro fases: (i) perodo italiano, at 1650; (ii) perodo francs, de 1650 a 1848; (iii) perodo alemo, de 1848 a 1930 e (iv) perodo do direito uniforme, de 1930 at o presente. O perodo italiano desenvolveu-se na Idade Mdia e apresenta essa denominao, porque o centro das operaes mercantis quela poca estava localizado principalmente nas cidades martimas italianas, onde se realizavam as feiras. Com a evoluo das feiras ou mercados medievais, fazia-se necessrio o transporte de grande quantidade de dinheiro, em espcie, para se efetuar compras
194

SILVA, Marcos Paulo Flix da. Ttulos de crdito no cdigo civil de 2002: questes controvertidas, p. 27. 195 BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de crdito, p. 37. 196 Cf. COSTA. Wille Duarte. Ttulos de crdito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006; ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007; BULGARELLI, Waldirio. Ttulos de crdito. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2001; MARTINS, Fran. Ttulos de crdito: letra de cmbio e nota promissria segundo a lei uniforme. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 2001.

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em outras feiras ou cidades, sendo que o risco de ter o dinheiro roubado ou perdido era enorme. Diante dessa situao, surgiu a ideia da carta (littera) ou documento chamado quirgrafo. Este documento trouxe a seguinte soluo: o comerciante/comprador procurava um banqueiro, em sua cidade, e entregava a este um determinado valor em moeda local. Diante disso, aquele banqueiro entregava ao comerciante a littera, a qual informava a outro banqueiro representante na cidade de destino do comerciante que este tinha a autorizao de receber valor correspondente quele entregue, na cidade de origem, em moeda da cidade de destino. No que tange littera, Rosa Jr. registra:
[...] surgida no sculo XIII, no apresentava ainda as caractersticas da cambial moderna, porque tinha a funo de mero instrumento de pagamento e no de instrumento de crdito. Inicialmente, a sua emisso exigia o preenchimento de dois requisitos bsicos: a) distancia loci, significando que o documento s podia ser criado se o lugar da emisso fosse distinto do lugar do pagamento; b) permutatio pecuniae, exigindo que fossem distintas as espcies de moeda da praa de emisso e da praa do pagamento. A existncia desses requisitos para a criao da letra de cmbio caracteriza o documento como instrumento de pagamentos internacionais, constituindo-se no ponto de partida da evoluo do ttulo de crdito197.

Em suma, a littera proporcionava maior segurana aos comerciantes, mas no podia ser considerada como um verdadeiro ttulo de crdito, mas sim como uma contribuio para o incio da estrutura das letras de cmbio nas cidades italianas e nas feiras medievais. O perodo francs, segunda fase da evoluo histrica da letra de cmbio, foi marcado pelo surgimento da clusula ordem, na Frana, permitindo, portanto, a circulao dos direitos registrados naquele ttulo de crdito. O beneficirio do ttulo tinha o direito de transferi-lo a quem quisesse e sem a necessidade de qualquer autorizao. Por sua vez, aquele que recebesse o ttulo, em razo da clusula ordem, poderia transferi-lo novamente e o portador final tinha o direito de exigir o valor do ttulo de qualquer obrigado anterior,

197

ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 42-43.

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passando, portanto, a ser um legtimo instrumento de pagamento e no mais de simples troca. Ademais, a letra de cmbio, nesse perodo, passou a ser emitida por qualquer pessoa, no importando se esta se tratava de comerciante ou no. Tambm, esse documento passou a ser emitido em decorrncia de diversos negcios, o que excluiu a exigncia do requisito distancia loci. Todavia, para a validade do saque da letra de cmbio ainda era necessria a existncia do prvio depsito de fundos em mo do sacado. A letra devia ser apresentada ao sacado para que este aceitasse ou no a ordem de pagamento, surgindo, portanto, a declarao do aceite. Nesse perodo surgiu o endosso, facilitando, em muito, o desenvolvimento do crdito, j que o meio prprio e mais seguro para a circulao dos ttulos de crdito. O endosso nasceu sem qualquer formalismo. Para a sua existncia, bastava a assinatura do endossante, o que o diferenciava da cesso de crdito, em que se exigia as assinaturas do cedente e do cessionrio. O perodo alemo terceira fase iniciou-se em 1848, quando surgiu na Alemanha a Ordenao Geral do Direito Cambirio, ordenamento este que codificou as normas da cambial, separando-as das normas do direito comum. Rosa Jr. discrimina os pontos importantes destacados por aquela legislao cambial alem:
a) a letra de cmbio foi considerada instrumento de circulao no interesse do comrcio; b) o ttulo correspondia a uma obrigao literal e inteiramente desvinculada de qualquer vnculo formal com o contrato de cmbio, e, assim, a criao do ttulo no mais dependia de prvio contrato, pois valia por si mesmo e o direito cambirio decorre do ttulo em si, e no da relao causal que o originou; c) estabeleceu-se a distino entre a obrigao decorrente da relao causal e a obrigao emanada do ttulo, viabilizando a circulao da obrigao cambiria independentemente da obrigao consubstanciada na relao causal; d) a letra podia circular por endosso independentemente de conter a clusula ordem, bastando apenas que nela figurasse a sua denominao, mas, inicialmente, s se admitia endosso em branco, ou seja, consistente na mera aposio no ttulo da assinatura do endossante, sem identificar a pessoa do endossatrio; e) a pessoa que aceitasse a letra assumia a obrigao de devedora principal perante o sacador e o terceiro portador; f) a obrigao era caracterizada como cambial quando resultasse de ttulo regido e transmitido de acordo com a lei; g) protegia-se o terceiro de boa-f, tornando-o invulnervel s excees pessoais argidas pelo devedor, com base na sua relao com o

89 credor originrio, enquanto o cessionrio adquire direito derivado, vale dizer, o mesmo direito do cedente; h) a letra estava desvinculada de sua causa pela consagrao cambiria, e o ttulo de crdito passou a corresponder o documento constitutivo de direito novo (cartular), deixando de ser mero documento probatrio da relao causal; i) o ttulo passou a ser considerado como bem mvel e sujeito, portanto, ao princpio que rege a circulao de tais bens (a posse de boa-f vale como propriedade)198.

Portanto, pode-se dizer que o perodo alemo foi aquele em que o direito do possuidor do ttulo passou a ser autnomo, nascendo ainda o princpio da inoponibilidade das excees pessoais. Trata-se da fase em que o ttulo mais evoluiu, consolidando-se em um verdadeiro instrumento de crdito com uma fcil e rpida circulao. Por sua vez, no perodo do direito uniforme quarta fase da evoluo dos ttulos de crdito no obstante a grande influncia alem, muitos pases ainda adotavam os sistemas italiano e francs. No entanto, em razo do aumento do comrcio internacional e considerando que os ttulos de crdito eram os instrumentos mais utilizados para tanto, fazia-se necessria a uniformizao da legislao para facilitar ainda mais a circulao do crdito e, consequentemente, a economia. Assim, este perodo marcado pela uniformizao da legislao cambiria que decorreu da Conferncia de Genebra, em 1930, quando foi aprovado o Anexo I Lei Uniforme de Genebra sobre letra de cmbio e nota promissria e, em 1931, a matria sobre cheques.

4.3 Da formao da Teoria dos Ttulos de Crdito

Para De Lucca A palavra teoria exprime, ao lado do conceito de conhecimento especulativo puramente racional, a doutrina ou o sistema acerca dos princpios fundamentais de uma arte ou cincia199. Teoria a construo e o apontamento de noes e definies gerais sobre um determinado instituto.

198 199

ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 45-46. DE LUCCA, Newton. Aspectos da teoria geral dos ttulos de crdito, p. 3.

90

Assim, pode-se dizer que a Teoria dos Ttulos de Crdito a formao de um sistema que estabelece caracteres e princpios comuns s diferentes espcies de ttulos de crdito existentes. Para Marcos Paulo Flix:
A teoria geral dos ttulos de crdito estabeleceu princpios dominantes, j bem sedimentados na doutrina e jurisprudncia brasileira, a partir dos quais extrai-se as noes gerais dos ttulos de crdito, esclarecem-se as normas jurdicas disciplinadoras da matria e balizam-se os debates legislativos na produo das leis, alm de determinar a diferenciao dos ttulos de crdito de outros documentos, identificando-os, por conseqncia, como tais200.

De acordo com Ascarelli, traar uma teoria para os ttulos de crdito estabelecer quais so os princpios e as exigncias jurdicas desse instituto. No obstante, o autor afirma que:
O problema dos ttulos de crdito , mais que qualquer outro, um problema de tcnica jurdica, pois com freqncia, a dificuldade no reside na interpretao da norma ou na individuao do fim visado pelo legislador, mas na coordenao da norma do sistema geral. E justamente por isso lembramos que o problema dos ttulos de crdito tem origem no contraste entre as exigncias da circulao e as regras do direito comum201.

No que tange Teoria dos Ttulos de Crdito, De Lucca tambm aponta uma questo problemtica:
[...] todo o mbito da teoria geral foi se construindo sobre a cambial, elemento isolado, a que se relacionou, de forma ntima, outro elemento que a nota promissria, embora possa se vislumbrar a recproca influncia existente entre os elementos e a totalidade, cada um guarda uma autonomia prpria que advm das alteraes dos mecanismos da troca. Em outras palavras, a teoria geral representa uma totalidade que est em permanente transformao, no apenas pela variao no nmero de elementos que a compem (o nmero de ttulos de crdito no fixo mas varivel), como pela modificao dos prprios elementos especficos, sujeitos s mais variadas influncias do comrcio nacional e internacional.

200

SILVA, Marcos Paulo Flix da. Ttulos de crdito no cdigo civil de 2002: questes controvertidas, p. 28. 201 ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito, 1969, p. 13.

91 Dir-se-, com alguma dose de razo, que os ttulos atpicos que forem surgindo no so de molde a alterar a essncia da teoria geral de vez que eles promanam de princpios ditados pela ltima. Um novel ttulo de crdito atpico, nascido em razo de determinada exigncia operacional de um certo mercado, viria caracterizado por aqueles traos fundamentais delineados pela Teoria Geral dos Ttulos de Crdito202.

Percebe-se, portanto, a dificuldade de se estabelecer uma teoria para os ttulos de crdito, j que estes so diversos e, alm de serem regidos por princpios comuns, tambm possuem autonomias e caractersticas prprias. Ou seja, difcil uma construo de um sistema unitrio, porque os ttulos de crdito evoluem de acordo com as relaes econmicas e so criados em momentos distintos, em razo das necessidades mercantis. Assim, pode-se dizer que a Teoria dos Ttulos de Crdito estar em eterna evoluo, acompanhando as necessidades das relaes econmicas, podendo surgir requisitos que no se enquadrem aos j existentes. De qualquer forma, essa teoria que sempre explicar as normas disciplinadoras dos ttulos de crdito e o porqu do predomnio dessas normas sobre as regras do direito comum. No decorrer deste captulo pretende-se demonstrar a Teoria dos Ttulos de Crdito, apresentando a conceituao dos ttulos de crdito, seus atributos e princpios fundamentais.

4.3.1 Conceito

De acordo com Ascarelli203, a primeira definio dos ttulos de crdito foi formulada pelo jurista alemo Brunner, que os entendia como sendo quaisquer documentos cuja apresentao era imprescindvel para o exerccio do direito neles referido. Tal conceito era o adotado na Alemanha. Para este pas, qualquer documento que fosse utilizado para provar a existncia de dvida seria um ttulo de crdito. Ascarelli destaca, ainda, que o conceito de Brunner reunia, em uma nica
202 203

DE LUCCA, Newton. Aspectos da teoria geral dos ttulos de crdito, p. 28. ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito, 1969, p. 19-20.

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categoria, hipteses heterogneas e que mal se prestam a ser regulamentadas pelas mesmas regras gerais204. Em outras palavras, pode-se dizer que o conceito formulado por Brunner to amplo que abrange diversos documentos inclusive aqueles que no apresentam os princpios dos ttulos de crdito. Por sua vez, Jos Maria Whitaker, ressaltando a importncia econmica dos ttulos de crdito, entende que estes so documentos que permitem a realizao imediata do valor que eles representam205. De fato, conforme j estudado, o instituto dos ttulos de crdito foi o que possibilitou a circulao de riquezas por meio do crdito com facilidade e agilidade. No entanto, o referido conceito no completo, porque no registra os princpios comuns dos ttulos de crdito, conforme ser estudado adiante. J Eunpio Borges conceitua o ttulo de crdito como sendo O documento, no qual se materializa, se incorpora a promessa da prestao futura a ser realizada pelo devedor, em pagamento da prestao atual realizada pelo credor206. O referido doutrinador entende que o direito est incorporado no ttulo de crdito, concordando, pois, com a teoria da incorporao elaborada por Savigny. De acordo com a conceituao de Eunpio Borges e com a teoria de Savigny: I o direito no existe sem o documento no qual se materializou; II o direito no se transmite sem a transferncia do documento; III o direito no pode ser exigido sem a exibio e a entrega do ttulo ao devedor que satisfez a obrigao nele prometida207. Lado outro, o jurista italiano Cesare Vivante, com o objetivo de enquadrar todos os ttulos de crdito em um nico conceito e de criar uma teoria para eles, fixando-lhes princpios comuns, definiu o ttulo de crdito como o documento necessrio para o exerccio do direito literal e autnomo nele mencionado208. A definio de Vivante registra os princpios fundamentais dos ttulos de crditos que ainda sero analisados. Para Rodrguez Zavala, citado por Adolfo Rovillon, o conceito de Vivante permite no s explicar o que so os ttulos de crdito, como
204 205

ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito, 1969, p. 19-20. WHITAKER, Jos Maria. Letra de cmbio, p. 18 apud ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 51. 206 BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de crdito, 1972, p. 8. 207 BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de crdito, 1977, p. 10. 208 ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito, p. 21.

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tambm incluir os ttulos de crdito legislados como os que no o esto, mas que podem aparecer mais tarde no comrcio209. Ainda, consoante a definio de Vivante, percebe-se que, de forma diferente da teoria da incorporao, o doutrinador entende que o direito no est contido no ttulo de crdito, mas nele mencionado. Vivante criticou a teoria da incorporao, porque, para ele, a perda do ttulo de crdito (documento) no, necessariamente, implica na perda do direito nele mencionado. Pode acontecer de o possuidor do ttulo de crdito no ser o verdadeiro titular/proprietrio do direito real. Ainda, [...] com a perda do ttulo no ocorre o desaparecimento do direito. Ele torna-se (o direito) suspenso at que o ttulo seja substitudo por outro equivalente210. Nesse diapaso, De Lucca corrobora:
Decorre, para ns, que o direito, embora guardando profunda conexo com o documento e da resultando o fenmeno da cartularidade, no tem sua existncia estritamente condicionada crtula. O direito algo imaterial, e, como tal, no desaparece com o documento, como afirmou VIVANTE, porque sua conexo mesmo ntima com o documento no pode destruir a sua imaterialidade que extrapola os limites da crtula [...]. Entendemos que o reconhecimento da prevalncia do elemento real sobre o obrigacional nos ttulos de crdito no leva necessariamente concluso de que, por isso, o direito incorpora-se no documento. A concretizao do ttulo de crdito como coisa mvel atendeu finalidade precpua da circulao e, de certa forma, explica-se pelo fenmeno da cartularidade, aqui empregada em seu mais amplo sentido: propriedade emergente do ttulo211.

Ascarelli tambm entende que a expresso incorporao no adequada, j que o desaparecimento do ttulo (documento) no enseja a perda do direito nele mencionado. Ainda, para o autor verdade que
o possuidor do ttulo, por fora da legitimao derivada da posse (I), vale como proprietrio, legitima-se como proprietrio do ttulo e pode, por isso, exigir a prestao (2); mas, titular do direito, o proprietrio e, no, o possuidor.
209

Traduo nossa: El concepto de Vivante permite no slo explicar lo que son los ttulos de crdito, sino incluir los ttulos de crdito legislados como los que no lo estn, pero que pueden aparecer ms tarde en el comercio. (ZAVALA, Carlos Juan Rodrguez. Cdigo de comercio comentado apud ROUVILLON, Adolfo A. N. Digesto practico la ley: procesos de ejecucion y ttulos valores I, p. 11) 210 DE LUCCA, Newton. Aspectos da teoria geral dos ttulos de crdito, p. 12-13. 211 DE LUCCA, Newton. Aspectos da teoria geral dos ttulos de crdito, p. 13.

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Tanto isso verdade que provando-se no ser, o possuidor, proprietrio do ttulo, no poder exigir a satisfao da prestao e ser vencido no conflito com o proprietrio212.

Para Ascarelli, ento, o documento serve para dar suporte ao direito nele mencionado, havendo entre aquele e este uma conexo, em razo da necessidade do documento para o exerccio e a transferncia do direito. Portanto, apesar da ligao entre o documento e o direito nele representado, verifica-se uma verdadeira distino entre eles, podendo-se dizer, pois, que a definio de Vivante sobre os ttulos de crdito a mais adequada e completa. Nesse particular, Wille Duarte Costa comenta que:
Com esta definio todos concordam, pois tem sido repetida seguidamente pelos autores e por todos que querem fazer um estudo srio sobre os ttulos de crdito. dela que vamos extrair os elementos necessrios aos conhecimentos desses ttulos chamados de crdito, to importantes, que sempre serviram de sustentao para a evoluo da economia, em todos os tempos at os dias de hoje213.

O Cdigo Civil Brasileiro de 2002, em seu art. 887, fundamentado na conceituao elaborada por Vivante, define214 os ttulos de crdito da seguinte forma: O ttulo de crdito, documento necessrio ao exerccio do direito literal e autnomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos de lei. A uma simples leitura do mencionado dispositivo, poder-se-ia dizer que este quase que reproduziu o conceito de Vivante, porque teria apenas acrescentado, ao final do texto da norma, a necessidade de se respeitar as formalidades do documento, para que este possa ser enquadrado como um ttulo de crdito215. No
212 213

ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito, 1943, p. 261. COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 67. 214 Sobre a conceituao dos ttulos de crdito registrada pelo Cdigo Civil de 2002, Jean Carlos Fernandes chama ateno para o fato de no se enquadrar nas funes do legislador ministrar conceitos e definies, porque estas [...] de nada adiantam num texto e fogem misso simplesmente normativa [...]. Muitas vezes, as definies feitas pelo legislador obstam a evoluo de determinados institutos jurdicos, uma vez que, embora a doutrina e a jurisprudncia os atualizem, o texto legal impede o seu aprimoramento, o que dependeria de uma burocrtica e morosa alterao legislativa. (FERNANDES, Jean Carlos. (Re)leitura dos princpios dos ttulos de crdito: por uma superao da viso clssica. Revista mbito Jurdico. Disponvel em: www.ambito-juridico.com.br. Acesso em: 11 set. 2010) 215 COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 22.

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entanto, conforme j registrado, para Vivante o direito no est contido no documento (art. 887 do CC), apenas nele mencionado, o que distingue, em grandes propores, a definio de Vivante da do texto normativo registrado pelo art. 887 do Cdigo Civil. Nesse sentido, Marcos Paulo Flix destaca que:
[...] no correto afirmar que o Cdigo Civil reproduziu fielmente o conceito de Cesare Vivante. Em verdade, o art. 887 deturpa o conceito de Vivante ao definir que o ttulo de crdito um documento que contm um direito literal e autnomo. O vocbulo contido traz consigo a idia, combatida por Vivante, de incorporao do direito pelo documento. Contudo, se efetiva incorporao existisse, perdido o ttulo, perdido estaria o direito216.

Em suma, mediante a anlise das referidas definies, ressaltando-se a de Vivante que deve ser considerada a mais adequada e, considerando a funo econmica dos ttulos de crdito, pode-se entender que estes so documentos formais e necessrios para o direito de satisfazer ou de exigir o valor neles escrito de forma imediata e sem a necessidade de qualquer autorizao217. De acordo com Giuseppe Gualtieri e Ignacio Winisky, citado por Adolfo Rovillon, entende-se que,
alm da funo probatria do documento como coisa, o ttulo de crdito normalmente um documento constitutivo, pois necessrio para o nascimento do direito cartular e normalmente para que esse direito tenha seu ciclo vital e dispositivo, porque necessrio dispor essencialmente do documento para obter a prestao ali prometida. Tambm um documento formal porque deve apresentar um conjunto de requisitos legais mnimos prescritos218.

216 217

218

SILVA, Marcos Paulo Flix da. Ttulos de crdito no cdigo civil de 2002: questes controvertidas, p. 29-30. Ainda no que tange ao conceito dos ttulos de crdito, Coelho da Rocha ressalta que estes no podem ser tratados como os atos jurdicos classificados, no Direito Civil: Ao mesmo tempo em que entende-se os ttulos de crditos como escapando natureza contratual, nascidos, a rigor, da simples vontade expressa de seu emitente, eles no se confundem inteiramente, de outro modo, como os atos obrigacionais puramente unilaterais, como a gesto de negcios, pela prpria carga obrigacional toda prpria das cambiais, pelo aspecto to importante da circulabilidade autnoma e formal dos ttulos de crdito. (ROCHA. Joo Luiz Coelho da. Os ttulos de crdito e o cdigo civil vigente. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico Financeiro, p. 55) Traduo nossa: Amn de la funcin probatria del documento como cosa, el ttulo circulatorio es normalmente un documento constitutivo pues es necesario para el nacimiento del derecho cartular y normalmente para que ese derecho recorra su ciclo vital; y dispositivo, pues es necesario disponer esencialmente del documento para obtener la prestacin all prometida. Tambin es un documento formal por cuanto debe presentar un conjunto de requisitos mnimos legalmente prescriptos. (GUALTIERI, Giuseppe; WINISKY, Ignacio. Ttulos circulatorios apud ROUVILLON, Adolfo A. N. Digesto practico la ley: procesos de ejecucion y ttulos valores I, p. 11)

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Ademais, conforme o prprio nome sugere, os ttulos de crdito so documentos que necessitam de crdito para existirem. Assim, os ttulos de crdito sempre traro consigo os elementos essenciais do crdito que so o tempo e a confiana. Nesse particular, Wille Duarte Costa ressalta que:
Sem crdito no h ttulo de crdito. Se, ao contrrio, ocorrer a confiana do credor, este deve conceder tempo para que o dbito seja liquidado, podendo surgir da o ttulo de crdito que materializa a relao creditcia. Havendo s a confiana, sem permisso de tempo para liquidao de dbito, no h tambm crdito e menos ainda ttulo de crdito. Mas pode ocorrer que a confiana venha da garantia oferecida: garantia pessoal ou fidejussria (aval) ou garantia real (penhor, hipoteca, etc)219.

Percebe-se, portanto, que, antes de tudo, para se ter um ttulo de crdito, o crdito, em si, e seus elementos essenciais tempo e confiana devem estar presentes. Da mesma forma, para que os ttulos de crdito possam ser vlidos, eles devem obedecer aos requisitos exigidos por lei, sendo certo que as formalidades podero variar de acordo com o tipo de ttulo de crdito regido por sua respectiva legislao especfica. Da ser dito que os ttulos de crdito so documentos formais. Consoante os ensinamentos de Fran Martins, l-se que
, assim, o formalismo o fator preponderante para a existncia do ttulo e sem ele no tero eficcia os demais princpios prprios dos ttulos de crdito. [...] Cada espcie de ttulo possui, assim, uma forma prpria. Isso se obtm atravs do cumprimento de requisitos, expressamente enumerados na lei. Devem, desse modo, tais requisitos constar obrigatoriamente dos ttulos, e do modo preconizado na lei. Porque, assumindo as pessoas, nos ttulos de crdito, obrigaes mediante o lanamento de suas assinaturas nos documentos, a simples posio dessas assinaturas no documento pode acarretar diversidade no cumprimento da obrigao assumida. Os requisitos que devem figurar nos ttulos so enumerados de acordo com as espcies dos mesmos; em regra, se faltar no documento ao menos um daqueles requisitos considerados essenciais, o escrito no ter valor de ttulo de crdito, no se beneficiando, assim, do direito especial que ampara esses ttulos220.
219 220

COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 68. MARTINS, Fran. Ttulos de crdito: letra de cmbio e nota promissria segundo a lei uniforme, p. 11.

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Nem sempre a ausncia de requisitos impostos pela lei gera a insubsistncia do ttulo de crdito. H requisitos facultativos e os essenciais. Apenas a falta dos essenciais poder gerar a nulidade do ttulo de crdito. No entanto, ressalta-se que h a possibilidade de se preencher os vrios requisitos legais dos ttulos, inclusive os essenciais, aps o saque ou emisso do ttulo de crdito e, at mesmo depois de sua circulao, sendo certo que a m-f do possuidor pode invalidar os efeitos do ttulo de crdito. A legislao cambiria no determinou o momento em que o ttulo deve apresentar todos os seus requisitos essenciais para que ele possa ser vlido. Assim, conclui-se que essas exigncias formais devem estar presentes no momento em que ser exercido o direito consubstanciado no ttulo de crdito, sendo, portanto, autorizado o portador a preencher os requisitos legais, at esse momento. nesse sentido, a smula n. 387 do STF que assim dispe: A cambial emitida ou aceita com omisses, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-f antes da cobrana ou do protesto. Por fim, ainda no que tange conceituao do ttulo de crdito, destaquese que, sendo este um documento, considerado um bem mvel221 e, portanto, est sujeito s regras e aos princpios que regulam a circulao de tais bens, por exemplo, a posse de boa-f equivale propriedade. O portador de boa-f do ttulo deve justificar a sua propriedade com uma srie ininterrupta de endossos222.

BULGARELLI, Waldirio. Ttulos de crdito, p. 63. ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 55. 222 [...] independentemente da diferente extenso, nas diversas legislaes, da proteo do possuidor que, de boa f, adquiriu o ttulo, podemos afirmar ser, titular do direito cartular, o proprietrio do ttulo, quer seja tal o possuidor de boa f (como no sistema italiano e, em geral, quanto aos ttulos cambirios), quer a tutela da boa f no compreenda a hiptese dos ttulos extraviados ou furtados (como no sistema francs, a no ser quanto aos ttulos cambirios). O proprietrio do ttulo , por isso mesmo, titular do direito (I); diante do antigo proprietrio prevalece quem atualmente ( o que afirma tambm o art. 20) possue (sic) o ttulo em virtude de aquisio de boa f e sem culpa grave. Quando o possuidor do ttulo no proprietrio, porque no o adquiriu de boa f (2), prevalece o proprietrio, embora este no seja o possuidor. (ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito, 1943, p. 260)

221

98

4.3.2 Do contedo normativo dos princpios

Para Paulo Mrcio Cruz, os princpios no esto acima ou alm do Direito. No so metajurdicos. Eles fazem parte, numa viso que supera as concepes tradicionais e absolutistas das fontes normativas, do ordenamento jurdico, convivendo com as regras e orientando a sua produo. Acrescenta o autor que os princpios
assumem um papel cada vez mais importante e vital para os ordenamentos jurdicos, segundo a doutrina contempornea, principalmente se analisados sob a gide dos valores neles compreendidos. So eles que devem nortear, com o prestgio e destaque que lhes so peculiares, a interpretao, aplicao e mutao do Direito pelos tribunais

Nesse diapaso, conclui o autor que os princpios so normas inscritas nos textos constitucionais destinados a estabelecer valores fundamentais para a interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do Direito223. Seguindo a mesma linha de pensamento do autor citado acima, Karl Larenz, citado por Humberto vila
[...] define os princpios como normas de grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento [...] os princpios seriam pensamentos diretivos de uma regulao jurdica existente ou possvel, mas que ainda no so regras suscetveis de aplicao, na medida em que lhes falta o carter formal de proposies jurdicas, isto , a conexo entre uma hiptese de incidncia e uma conseqncia jurdica. Da por que os princpios indicariam somente a direo em que est situada a regra a ser encontrada, como que determinando um primeiro passo direcionador de outros passos para a obteno da regra224.

Observa-se, mediante os citados conceitos, o contedo normativo dos princpios. Estes no so meros valores que podem influenciar o ordenamento jurdico, eles so, ao lado das regras, autnticas normas jurdicas.
223 224

CRUZ, Paulo Mrcio. Os princpios constitucionais. In: _____. Princpios constitucionais e direitos fundamentais, p. 12. LARENZ Karl. Richtiges Recht, p. 26 apud VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, p. 35-36.

99

No entanto, esse carter normativo atribudo aos princpios somente teve lugar com a influncia ps-positivista. O jusnaturalismo e o positivismo jurdico no veem os princpios como normas jurdicas. Bonavides destaca que A juridicidade dos princpios passa por trs distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a pspositivista225. O jusnaturalismo uma das doutrinas clssicas de pensamento jurdico que trabalha com a existncia de princpios apriorsticos, universais e de uma lei natural eterna e imutvel, previamente legislada, em razo da ordem natural das coisas ou da conscincia do homem. Ainda, para o jusnaturalismo mormente naqueles autores do moderno jusnaturalismo , o ideal de justia, permanentemente perseguido, que configura o fim do Direito, fazendo-se dos princpios, elementos fundamentais na busca da realizao deste ideal226. No entanto, o jusnaturalismo no entende que os princpios so normas jurdicas. Sobre isso, Fbio Corra Sousa de Oliveira explica que:
Na etapa iusnaturalista, que remonta aos primeiros momentos da cultura humana, os princpios gerais, na sua maior parte, possuem uma juridicidade nula ou beirante ao nfimo. A sua normatividade quando no totalmente desprezada duvidosa. Os princpios esto postos numa dimenso abstrata e metafsica, um tanto distante da prtica jurdica comum227.

Ainda no que tange aos princpios na fase jusnaturalista, Berberi corrobora e completa:
[...] os princpios contm grande carga valorativa voltada, principalmente, para o ideal de justia. Todavia, esta carga metafsica, predeterminada e imutvel, o que faz com que os princpios no tenham a condio de espelhar as transformaes sociais que ocorrem cotidianamente (afora sua ambientao distante da sociedade). So, destarte, supra-sociais, o que os torna apenas meros pontos de referncia, ficando deveras reduzida sua importncia. [...] Em assim sendo, quem admite tal identidade conceitual, por esta perspectiva, coloca os princpios jurdicos fora do ordenamento, como elemento de transcendncia, sendo eles buscados, assim,
225 226

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 259. BERBERI, Marco Antnio Lima. Os princpios na teoria do direito, p. 48. 227 OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade, p. 22.

100 numa outra dimenso que no a jurdica por excelncia. Sem embargo da importncia que tal escola dispensa aos princpios gerais de Direito, posto estarem localizados no mbito do Direito Natural, e, por isso, em posio de preponderncia sobre as normas de direito positivo (as quais devem a eles se amoldar), inafastvel; contudo, a sua caracterizao como verdadeiros dogmas, verdades preestabelecidas e imutveis, categoria comum no pensamento Jusnaturalista. Por serem configurados como normas de Direito Natural, no dado aos homens a sua no observncia, muito menos a possibilidade de critic-los, tudo isso indicado pela prpria racionalidade da escola jusnaturalista228.

Em suma, no existe o carter normativo dos princpios na fase jusnaturalista. Para este pensamento jurdico, a concepo dos princpios gerais do Direito est ligada a um ideal de justia posto por verdades derivadas da lei divina ou humana e, por isso, os princpios, para a fase jusnaturalista, so hierarquicamente superiores s normas positivadas, imutveis e eternos229. Por sua vez, com o objetivo de se almejar segurana jurdica, inicia-se a fase juspositivista ou do positivismo jurdico. Nessa fase, os princpios ingressam nos cdigos como fonte normativa subsidiria e, portanto, sua importncia minimizada, na medida em que so hierarquicamente inferiores s regras ou normas jurdicas (tratando-se aqui como sinnimas). Berberi esclarece:
[...] pelo referencial terico do positivismo jurdico possvel se inferir que aos princpios jurdicos seria reservada uma posio inferior quela destinada s regras ou normas jurdicas, delas se derivando e servindo, pelo tratamento dado pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil, como instrumentos de preenchimento de lacunas no sistema, no caso de omisso legal. Sendo assim, resta claro que, estando os princpios positivados, expressos no ordenamento, so tratados como regras; caso contrrio, estando implcitos, so tratados como princpios gerais de Direito, localizados em plano diferente daquele referente s regras ou normas (mantendo-se, ainda aqui, a identidade entre os institutos), desempenhando, por elementar, funo distinta e de menor importncia, decretando-se, via de conseqncia, sua inferioridade hierrquica230.

BERBERI, Marco Antnio Lima. Os princpios na teoria do direito, p. 49-50. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 261. 230 BERBERI, Marco Antnio Lima. Os princpios na teoria do direito, p. 63-64.
229

228

101

O positivismo jurdico considera o Direito como um conjunto de normas positivadas, sendo estas o seu elemento primordial. Da a minimizao dos princpios, no Direito, para a fase juspositivista. Por sua vez, na fase ps-positivista, os princpios deixam de ser tratados de forma, hierarquicamente, inferior s regras. O pensamento jurdico ps-positivista coloca os princpios em uma posio de imperatividade ao lado das regras, no mais se concebendo, pois, utilizar, como sinnimas, as expresses normas e regras. Nesse sentido, Berberi explica que:
[...] diante da imperatividade de que so dotados os princpios, preciso que se lhes d um lugar na teoria da norma, diferente do que lhes atribui o jusnaturalismo e o positivismo jurdico. E para isso, necessrio se faz o abandono da superposio dos conceitos de norma e regra e, por conseguinte, a construo de uma nova teoria da norma. Neste passo, a distino entre norma e regra se impe, at porque, em assim no se procedendo, resta uma dificuldade intransponvel de se atribuir normatividade aos princpios, o que se explica pela seguinte indagao: se norma e regra so a mesma coisa, e princpio (no positivado) no regra e, portanto, no norma , como os princpios podem ser dotados de normatividade? [...] a lei um fato grfico, o qual permanece o mesmo at que sobrevenha um ato legislativo que o modifique ou o retire do ordenamento. A norma, por seu turno, produto mental, sendo portanto derivada da interpretao que se faz do texto. Pode haver, por isso, tantas normas quantas forem as cabeas dissidentes, o que engendra a idia de que de uma regra possam ser derivadas vrias normas. [...] a regra um critrio: um critrio de valor. A regra penal, por exemplo, um critrio de desvalor da conduta. Portanto, possvel sustentar que a lei, enquanto fato grfico, montada sobre determinado critrio. [...] Conclui-se, ento, que o texto ou o enunciado (lei) traz consigo uma regra (critrio de valor), da qual, por meio da interpretao, cria-se (mentalmente) uma norma para o caso que se est analisando.

Portanto, pode-se dizer que para se compreender o contedo normativo dos princpios, necessria a distino entre as expresses normas e regras. Do contrrio, estar-se-ia esvaziando o contedo normativo dos princpios. Estes no so regras. Nesse particular, apenas a ttulo de esclarecimento, vlida a citao de Humberto vila que destaca que a doutrina que analisa a distino entre princpios e regras apresenta quatro critrios:

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Em primeiro lugar, h o critrio do carter hipottico-condicional, que se fundamenta no fato de as regras possurem uma hiptese e uma conseqncia que predeterminam a deciso, sendo aplicadas ao modo se, ento, enquanto os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para o caso concreto [...]. Em segundo lugar, h o critrio do modo final de aplicao, que se sustenta no fato de as regras serem aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princpios so aplicados de modo gradual mais ou menos. Em terceiro lugar, o critrio do relacionamento normativo, que se fundamenta na idia de a antinomia entre as regras consubstanciar verdadeiro conflito, solucionvel com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento entre os princpios consiste num imbricamento, solucionvel mediante ponderao que atribua dimenso de peso a cada um deles. Em quarto lugar, h o critrio do fundamento axiolgico, que considera os princpios ao contrrio das regras, como fundamentos axiolgicos para a deciso a ser tomada231.

Em suma, pode-se dizer que, apesar da distino entre regras e princpios, ambos so utilizados e analisados, sem qualquer posio de hierarquia, para a boa aplicao do Direito, ou seja, a norma jurdica se divide em princpios e regras jurdicas. Esse o pensamento jurdico ps-positivista cujo precursor foi Ronald Dworkin. Para Dworkin, o juiz no possui discricionariedade judicial exatamente porque o ordenamento jurdico no formado apenas por regras jurdicas, como acreditava Hart, mas tambm por princpios232. No entanto, Berberi adverte que nem todos os princpios esto expressos no ordenamento jurdico. H vrios deles que no se encontram positivados mas nem por isso so de somenos importncia233. Diante do contedo normativo dos princpios, pode-se dizer que, no campo do direito cambirio, a cartularidade, a autonomia e a literalidade so verdadeiros princpios dos ttulos de crdito. Isso porque, conforme se ver adiante, a cartularidade, a autonomia e a literalidade so os prprios fundamentos do direito

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, p. 39. FERNANDES, Jean Carlos. Cesso fiduciria de ttulos de crdito: a posio do credor fiducirio na recuperao judicial da empresa, p. 57. 233 BERBERI, Marco Antnio Lima. Os princpios na teoria do direito, p. 86.
232

231

103

cambirio, so elas que identificaro os ttulos de crdito e, portanto, daro norteamento a esses documentos formais. No obstante, a doutrina se diverge com relao designao da cartularidade, da literalidade e da autonomia dos ttulos de crdito. Uns entendem que se trata de caractersticas234; outros, de atributos235; outros, de elementos ou requisitos essenciais236; outros ainda, de princpios237. Conforme j destacado, o presente estudo traz o entendimento de que a cartularidade, a literalidade e a autonomia so verdadeiros princpios dos ttulos de crdito e no meras caractersticas ou atributos. Nesse particular Jean Carlos Fernandes explica com categoria que
a cartularidade, a literalidade e a autonomia no podem ser tratadas meramente como elementos de qualificao dos ttulos de crdito (caracterstica, atributos, elementos, predicados e requisitos), mas, sim, como fundamento de julgamento do direito cambirio, com o que se enrijece o seu sistema e se lhe permite ser disciplina inconfundivelmente separada das outras. [...] Para o direito cambirio, portanto, a cartularidade, a literalidade e a autonomia no so meras caractersticas, requisitos, elementos ou atributos, mas verdadeiramente princpios, ou seja, normas voltadas, sobretudo para uma continuidade personificada, como sugere a tese dworkiana. Referir-se, assim, cartularidade, literalidade e autonomia como princpios mais adequado, levando-se em considerao que se constituem em verdadeiros comandos normativos da teoria geral dos ttulos de crdito, servindo como alicerce de todo o instituto. Segundo Magalhes, A literalidade, a autonomia, a abstrao, a formalidade e a cartularidade so considerados princpios porque enrijecem o Direito Cambirio e permitem disciplinar o instituto distinguindo-os dos outros. So, portanto, os princpios que norteiam os ttulos de crdito os responsveis pela certeza e a segurana esperada por aqueles que depositam na crtula a confiana para a consecuo de seus negcios jurdicos. Tais princpios, sem dvida alguma, so frutos do esforo da doutrina que culminou numa das melhores
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 321. ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prtica dos ttulos de crdito, p. 3. 235 COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 68; BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de crdito, 1971, p. 12. 236 BULGARELLI, Waldirio. Ttulos de crdito, p. 64. 237 ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 61. MARTINS, Fran. Ttulos de crdito: letra de cmbio e nota promissria segundo a lei uniforme, p. 7; SILVA, Marcos Paulo Flix. Ttulos de crdito no cdigo civil de 2002: questes controvertidas, p. 28.
234

104 demonstraes da capacidade criadora de cincia jurdica nos ltimos sculos, chegando, inclusive, a restarem positivados238.

De Lucca corrobora e registra que razovel concluir-se, assim, que a teoria geral dos ttulos de crdito refere-se ao sistema de princpios prprios aplicveis a tais instrumentos239. Em outras palavras, a cartularidade, a autonomia e a literalidade compem o prprio sistema jurdico dos ttulos de crdito, ou seja, a teoria geral dos ttulos de crdito. Por essa razo so princpios: normas jurdicas com, consequentemente, carter imperativo. Logo, necessrio o estudo desses princpios para que se consiga entender com clareza o conceito e a funo dos ttulos de crdito. Sobre o princpio da literalidade, destaque-se que o adjetivo literal significa o que conforme a letra do texto de forma restrita, objetiva e clara. Vivante, citado por Newton de Lucca, define com preciso a literalidade: Diz-se que o direito mencionado no ttulo literal, porquanto ele existe segundo o teor do documento240. De forma semelhante, Carvalho de Mendona citado por Ascarelli, em nota de rodap, entende que a literalidade tem como conseqncia que o devedor no obrigado a mais, nem o credor pode ter outros direitos seno aqueles declarados no ttulo241. O conceito de literalidade elaborado pelo jurista italiano Messineo dispe que: O direito decorrente do ttulo literal no sentido de que, quanto ao contedo, extenso e s modalidades desse direito, decisivo exclusivamente o teor do ttulo242. A literalidade, portanto, princpio comum aos ttulos de crdito que determina que o direito do credor corresponde quilo que est, restrito e literalmente, mencionado no ttulo de crdito. Eunpio Borges acrescenta ainda que a literalidade no pode ser confundida com:
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FERNANDES, Jean Carlos. Cesso fiduciria de ttulos de crdito: a posio do credor fiducirio na recuperao judicial da empresa, p. 59-60. 239 DE LUCCA, Newton. Aspectos da teoria geral dos ttulos de crdito, p. 4. 240 VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale apud DE LUCCA, Newton. Aspectos da teoria geral dos ttulos de crdito, p. 48. 241 ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito, 1969, p. 37-38. 242 MESSINEO, Francesco. Titoli di credito apud ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito, 1969, p. 37.

105 [...] independncia, plenitude a completezza dos autores italianos porque ela no exclui a possibilidade de virem a integrar a declarao constante do ttulo elementos estranhos ao documento e por ele invocados de modo explcito ou implcito. E assim o ttulo, embora literal, pode ser incompleto, porque a configurao do direito dele resultante do direito cartular fica na dependncia de elementos que no figuram no ttulo mas, por ele invocados, ficam fazendo parte integrante da declarao cartular243.

A situao exposta pelo referido autor pode ser exemplificada quando h o registro, no verso de um ttulo de crdito, de que este documento estaria vinculado a um determinado contrato. Ainda, Eunpio Borges244 entende que a literalidade apresenta duas direes, em relao s partes, uma positiva e uma negativa. Sob o aspecto positivo, a literalidade no permite que o credor exija direitos ou elementos alm daqueles escritos no ttulo de crdito. J com relao ao aspecto negativo, tal princpio no permite que nem o credor nem o devedor invoquem contra a relao cartular fato ou elemento no emergente do ttulo de crdito. Diante disso, para Osvaldo Gmez, citado por Adolfo Rovillon, a caracterstica de literalidade dos ttulos de crdito traz confiana, possibilitando a fcil negociao dos ttulos antes de seu vencimento, permitindo a funo de crdito prpria dos mesmos245. Ressalta-se que a literalidade no pode ser confundida com o formalismo: por este entende-se que os ttulos de crdito devem respeitar os requisitos impostos por lei. De acordo com Fran Martins:
Indispensvel se torna que o documento se revista de certas exigncias impostas pela lei para que tenha a natureza de ttulo de crdito e assegure ao portador os direitos incorporados no mesmo. , assim, o formalismo o fator preponderante para a existncia do ttulo e sem ele no tero eficcia os demais princpios prprios dos ttulos de crdito. Tanto a autonomia das obrigaes como a literalidade e a abstrao s podero ser invocadas se o ttulo estiver legalmente formalizado, donde dizerem as leis que no tero o valor

243 244

BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de crdito, 1972, p. 13. BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de crdito, 1972, p. 13. 245 Traduo nossa: La caractererstica de literalidad de los ttulos circulatorios produce la suficiente confianza como para posibilitar la fcil negociacin de los ttulos antes de su vencimiento, permitiendo la funcin de crdito propria de los mismos. (GMEZ, Osvaldo Leo. Intituciones de derecho cambiario: ttulos de crdito, apud ROUVILLON, Adolfo A. N. Digesto practico la ley: procesos de ejecucion y ttulos valores I, p. 12)

106 do ttulo de crdito os documentos que no se revestirem das formalidades exigidas por ditas leis246.

J o princpio da literalidade, conforme analisado, visa subordinao do direito cartular, exclusivamente, quilo que est literalmente escrito no ttulo de crdito. Por sua vez, ressalta-se que a relao cartular existente entre o credor e o devedor distinta e independente da eventual e anterior relao causal ou extracartular. Wille Duarte Costa explica que tal fato ocorre em decorrncia do princpio da autonomia que pode ser visto sob trs aspectos: autonomia do direito, autonomia das obrigaes e autonomia do ttulo. No que tange autonomia do direito, o mencionado autor destaca que o direito do portador do ttulo de crdito autnomo ou independente em relao aos possveis direitos dos anteriores possuidores do ttulo. Por isso, surge a inoponibilidade das excees pessoais247. A inoponibilidade das excees pessoais protege o terceiro adquirente de boa-f ao impedir que o devedor do ttulo possa arguir, contra aquele terceiro adquirente, defesa pessoal oponvel a um possuidor anterior do mesmo ttulo de crdito. Lado outro, destaque-se que, caso haja vcios na relao cartular como, por exemplo, falsificao do contedo do ttulo de crdito, homnomos, declaraes cambirias falsas ou de incapazes, tais vcios podero ser argudos, pouco importando a boa-f do terceiro portador. Assim, em decorrncia do princpio da autonomia do direito e da inoponibilidade das excees pessoais, quando um ttulo de crdito circula, o endossatrio adquire um direito originrio, totalmente desvinculado da relao causal que deu origem ao ttulo de crdito e, portanto, autnomo, mas no derivado248. exatamente nesse sentido o entendimento de Osvaldo Gmez, citado por Adolfo Rovillon:

MARTINS, Fran. Ttulos de crdito: letra de cmbio e nota promissria segundo a lei uniforme, p. 11. 247 COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 69. 248 Art. 17. As pessoas acionadas em virtude de uma letra no podem opor ao portador excees fundadas sobre as relaes pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor (Lei Uniforme de Genebra).

246

107 O carter autnomo dos ttulos de crdito significa que quem adquire o direito contido no mesmo, o faz de forma originada, ou seja no derivada, pois o novo titular no sucessor do sujeito que transmitiu o ttulo. Por consequente, o novo portador regular do ttulo de crdito pode exercer um direito prprio, distinto, independente e no vinculado s relaes jurdicas existentes entre os possuidores anteriores do ttulo e o devedor249.

Nesse particular, vale destacar os ensinamentos de Ascarelli. Segundo o autor, dois so os sentidos do princpio da autonomia:
a) segundo um significado, ao falar em autonomia quer-se afirmar que no podem ser opostas ao subseqente titular do direito cartular as excees oponveis ao portador anterior, decorrentes de convenes extracartulares, inclusive, nos ttulos abstratos, as causais [...]; b) segundo um outro significado, ao falar em autonomia, quer-se afirmar que no pode ser oposta ao terceiro possuidor do ttulo a falta de titularidade de quem lho transferiu [...]250.

Note-se que o segundo sentido apresentado por Ascarelli exatamente o que consagra a 2 alnea do art. 16 da Lei Uniforme de Genebra (LUG)251. No que tange autonomia das obrigaes, Wille Duarte Costa explica que as declaraes cambirias so independentes entre si, no se vinculando umas com as outras. Caso haja, no ttulo de crdito, uma declarao nula, esta no afetar as demais252. Isso est positivado no art. 7 da Lei Uniforme de Genebra, nos seguintes termos:
Art. 7. Se a letra contm assinaturas de pessoas incapazes de se obrigarem por letras, assinaturas falsas, assinaturas de pessoas fictcias, ou assinaturas que por qualquer razo no poderiam obrigar as pessoas que assinaram a letra, ou em nome das quais ela foi

Traduo nossa: El carcter autnomo de los ttulos de crdito significa que quien adquiere el derecho cartceo contenido en el mismo, lo hace en forma originaria, es decir por no derivada, pues el nuevo titular no es sucesor del sujeto que le transmiti el ttulo. En consecuencia, el nuevo portador regular del ttulo de crdito puede ejercitar un derecho prprio, distinto, independiente y no restingible por las relaciones jurdicas existentes entre los anteriores poseedores del ttulo y el deudor. (GMEZ, Osvaldo Leo. Intituciones de derecho cambiario: ttulos de crdito, apud ROVILLON, Adolfo A. N. Digesto practico la ley: procesos de ejecucion y ttulos valores I, p. 13) 250 TULLIO, Ascarelli. Teoria geral dos ttulos de crdito apud DE LUCCA, Newton. Comentrios ao novo cdigo civil, p. 188. 251 Se uma pessoa foi por qualquer maneira desapossada de uma letra, o portador dela, desde que justifique o seu direito pela maneira indicada na alnea precedente, no obrigado a restitu-la, salvo se a adquiriu de m-f ou se adquirindo-a, cometeu uma falta grave. 252 COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 69.

249

108 assinada, as obrigaes dos outros signatrios nem por isso deixam de ser vlidas.

Por fim, Wille Duarte Costa explica o aspecto da autonomia do ttulo, nos seguintes termos:
O endosso, isto , a transferncia do ttulo e do direito dele emergente para uma terceira pessoa, que no participou da causa que fez nascer o ttulo, implica na desvinculao do ttulo do negcio que lhe deu origem. Neste caso, endossado o ttulo a terceiro, desvincula-se o mesmo da causa da qual surgiu. Por isso, ainda que anulada por qualquer razo a causa debendi originria, o ttulo continua produzindo seus efeitos253.

Nesse particular, importante analisar a hiptese em que um ttulo de crdito esteja vinculado a um contrato (relao causal), o que bem comum hodiernamente. Nesse caso, Rosa Jr. entende que o ttulo de crdito perde a sua autonomia, podendo inclusive o devedor opor as excees pessoais contra o terceiro portador do ttulo:
[...] a lei no protege o terceiro adquirente de m-f, que fica vulnervel s excees pessoais do devedor para com o credor com quem se relaciona diretamente no ttulo. Isto ocorre, por exemplo, quando a nota promissria est expressamente vinculada a contrato porque o emitente poder opor ao terceiro adquirente a relao causal entre ele e o beneficirio do ttulo. Isso porque a vinculao do ttulo ao contrato faz com que perca a sua autonomia e o terceiro adquire o direito derivado254.

Wille Duarte Costa corrobora ao registrar que: Se o ttulo circular por endosso, desvincula-se da causa que lhe deu origem, a no ser que, expressamente, fique nele prprio consignada a sua vinculao ao negcio original, caso em que o portador no pode alegar desconhecimento e boa-f, para se desligar da causa que deu origem ao ttulo255. Nesse mesmo sentido, o entendimento do Desembargador Elias Camilo do Tribunal de Justia de Minas Gerais:

253 254

COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 70. ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 69. 255 COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 71.

109 [...] Estando preenchidos os requisitos do art. 585, II, do CPC, possvel a execuo de ttulo constitudo por contrato firmado entre as partes. A nota promissria vinculada ao contrato no ttulo executivo independente, porquanto despida da autonomia e abstrao indispensveis, devendo estar acompanhado do contrato a que se vincula [TJMG. Autos n. 1.0024.05.798602-8/002(1). 14 Cmara Cvel. Relator Elias Camilo. Julgado em 2/8/2007]256.

De outro norte, o entendimento do Desembargador Alberto Henrique, componente da 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais:
Mesmo sendo inexeqvel o contrato de confisso de dvida por no ter sido assinado por duas testemunhas, ao pode prosseguir em relao nota promissria, tendo em vista a sua autonomia [TJMG. Autos n. 1.0024.08.217658-0/001(1). 13 Cmara Cvel. Alberto Henrique. Julgado em 5/3/2009]257.

Com efeito, deve-se concordar com o entendimento de que, apesar da nota promissria citada na jurisprudncia acima ter sido vinculada a um termo de confisso de dvida sem a assinatura de duas testemunhas, ela no perde a sua executividade. No entanto, consoante os outros entendimentos doutrinrio e jurisprudencial demonstrados, pode-se dizer que essa mesma nota promissria teria perdido a sua autonomia j que vinculada a um contrato. Nesse particular, ressaltase, ainda, a smula n. 258 do STJ que assim dispe: a nota promissria vinculada a contrato de abertura de crdito no goza de autonomia em razo da iliquidez do ttulo que a originou. Em outras palavras, o ttulo de crdito que tenha, em seu contedo, o registro de vinculao a um negcio extracartular perder a sua autonomia, devendo-se analisar o caso concreto, ou melhor, o respectivo contrato vinculado ao ttulo, para se verificar se este tambm perder a sua executividade. Por exemplo, uma nota promissria vinculada a um contrato ilquido, tambm abster de liquidez, sendo impossvel execut-la:
A nota promissria vinculada a contrato de cesso de estabelecimento comercial no goza de autonomia, tendo em vista a prpria iliquidez do ttulo que a originou [STJ. Agravo Regimental no

256 257

Disponvel em: www.tjmg.gov.br. Acesso em: 30 maio 2009. Disponvel em: www.tjmg.gov.br. Acesso em: 30 maio 2009.

110 Agravo de Instrumento n. 221302/SP. 4 Turma. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. Publicado em 14/2/2000]258.

Portanto, certo que os ttulos de crdito vinculados perdem a sua autonomia. Entretanto, depender de anlise do caso concreto, diga-se da relao causal vinculada, para conseguir analisar a perda ou no da executividade. Ainda no que tange ao princpio da autonomia, mister ressaltar a abstrao dos ttulos de crdito. Para Ascarelli, a abstrao um princpio do direito cambirio:
A introduo do endosso, a difuso da cambial como instrumento de crdito independentemente de um contrato de cambio e a multiplicao das clausulas que se referiam a um valor recebido em mercadorias, conduziram Eineccius a afirmar a literalidade e a abstrao da cambial; o princpio da abstrao foi retomado e reelaborado no seculo findo por Eintert, Liebe e Thoel e foi recebendo adeses cada vez mais numerosas259.

Explica o mencionado autor que, pelo princpio da abstrao, o negocio cambiario no s no menciona a causa, como tambem pode, na realidade, no caso concreto, por um lado, resultar, de relaes fundamentais diversas (venda, mutuo, etc.), por outro, preencher a variedade de funes peculiar aos negocios abstratos (de garantia, pagamento, etc.)260. Em outras palavras, o princpio da abstrao permite que o ttulo de crdito surja em decorrncia de qualquer relao causal e dela se desvincule aps a sua criao. Sobre o princpio da abstrao, Eunpio Borges registra que:
[...] h ttulos que alm de autnomos, so abstratos, no sentido de que circulam isolados e desprendidos da causa de que se originaram. claro que em qualquer caso, quer a emisso, quer a negociao do ttulo est prsa a uma causa concreta compra e venda, mtuo etc. mas a lei em certos ttulos faz completa abstrao de tal causa. So ttulos abstratos e neutros no sentido de que no se prendem legalmente a nenhuma causa certa e determinada, podendo servir de molde para qualquer obrigao. Qualquer que seja a natureza e a origem desta, poder ela incorporar-se no ttulo abstrato, cuja absoluta independncia em relao causa desconhecida constitui
Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 30 maio 2009. ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito, 1943, p. 100. 260 ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito, 1943, p. 104.
259 258

111 fator de maior segurana e tranqilidade para os sucessivos adquirentes de ttulos como a letra de cmbio, a nota promissria e o cheque : a abstrao ou abstratividade (a astrattezza dos autores italianos) que Valeri diz constituir a exacerbao da autonomia, do mesmo modo que o formalismo a exacerbao da literalidade261.

Ainda sobre o negcio abstrato, Bulgarelli acrescenta que:


Entre as partes, obviamente, a causa dessa emisso ou criao do ttulo poder ser invocada, processualmente, por via do direito pessoal do ru contra o autor ou em decorrncia da lei que os criou. Necessrio , a propsito, distinguir-se a causa da relao fundamental (o negcio jurdico entre as partes, ou seja, mtuo, compra e venda, doao etc.) da causa da emisso ou criao do ttulo (esta chamada pela doutrina de conveno executiva, ou seja, negcio distinto da relao fundamental, embora decorrente dele, como: pagamento, garantia, crdito, declarao etc.), da por que o negcio abstrato se caracteriza como um negcio de segundo grau, conseqncia de um negcio causal entre as mesmas partes262.

Ascarelli esclarece a distino entre a relao fundamental, o negcio abstrato e a conveno executiva, nos seguintes termos:
evidente que, embora possa preencher em tese um grande numero de finalidades, o negocio abstrato no entanto, em cada caso concreto, visa um nico fim. Para verificar qual esse fim, no podemos recorrer ao proprio negocio, justamente porque abstrato, mas devemos recorrer a um negocio diferente havido entre as partes, juridicamente distinto, embora psicologicamente conexo com o primeiro, e em que aquele fim determinado (pagamento, garantia, credito, declarao etc.). este negocio o que se costuma chamar conveno executiva. O fim do negocio abstrato no pode, por seu turno, ser determinado na conveno executiva, sino com referencia a uma relao distinta incorrente entre as partes (relao fundamental), pois independentemente dessa referencia, o negocio abstrato no poderia preencher nenhuma funo. Portanto, a conveno executiva determina a funo a ser preenchida corretamente pelo negocio abstrato, isto , a sua conexo com a relao fundamental.

261 262

BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de crdito, p. 17. BULGARELLI, Waldirio. Ttulos de crdito, p. 71.

112 em substancia, essa a consequencia da propria abstrao do negocio, isto , de sua separao da causa. Da, de um lado a sua distino de uma relao fundamental logicamente anterior e, de outro, a necessidade de determinar a sua conexo com essa relao fundamental. Assim, realizo uma compra ou obtenho um emprestimo (negocio fundamental); assino, por isso, uma cambial (negocio abstrato); entregando-a seja pro soluto; seja pro solvendo (conveno executiva)263.

Conforme exposto pelo autor, mediante o princpio da abstrao, percebese que o ttulo de crdito se desvincula da relao fundamental que lhe deu origem, sendo que esta, pois, no poder, futuramente, ser invocada para invalidar as obrigaes decorrentes do ttulo. Nesse particular, verifica-se que o princpio da abstrao est intimamente relacionado com o princpio da autonomia dos ttulos de crdito, mormente quando analisado sob o aspecto da autonomia do ttulo, destacado por Wille Duarte da Costa, conforme registrado nos pargrafos acima. Lado outro, em uma anlise diferente de Wille Duarte da Costa, Fran Martins diferencia o princpio da abstrao do da autonomia, nos seguintes termos:
Outro princpio caracterstico dos ttulos de crdito a abstrao. Significa isso que os direitos decorrentes do ttulo so abstratos, no dependentes do negcio que deu lugar ao nascimento do ttulo. A abstrao s vezes tem sido confundida com a autonomia mas, na realidade, so coisas diferentes. Abstratos so os direitos porque independem do negcio que deu origem ao ttulo. Uma vez o ttulo emitido, liberta-se de sua causa, e, assim, a mesma (que tem sido chamada de relao fundamental ou negcio fundamental) no poder ser alegada futuramente para invalidar as obrigaes decorrentes do ttulo, pois esse, uma vez emitido passa a conter direitos abstratos, no cabendo, de tal modo, a exigncia de contraprestao para poder ser satisfeita a obrigao264.

Para Fran Martins, o princpio da autonomia se restringe autonomia das obrigaes que so independentes umas das outras. Lado outro, o da abstrao est ligado ideia da desvinculao do ttulo com a respectiva relao fundamental, no momento em que ele posto em circulao.

263 264

ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito, 1943, p. 91-92. MARTINS, Fran. Ttulos de crdito: letra de cmbio e nota promissria segundo a lei uniforme, p. 10-11.

113

Por sua vez, Jean Carlos Fernandes registra que o princpio da abstrao est diretamente ligado ao princpio da autonomia sob o aspecto da autonomia do ttulo:
A autonomia dos ttulos de crdito compreende dois aspectos: autonomia do ttulo (abstrao) e autonomia das obrigaes nele assumidas (independncia das obrigaes cambiais). Pela abstrao temos que os direitos decorrentes dos ttulos so abstratos, independentes do negcio que deu lugar ao seu surgimento. A abstrao no se confunde com a autonomia das obrigaes cambiais (princpio da independncia das obrigaes cambiais). Aquela traz a regra de que uma vez emitido o ttulo este se libera de sua causa e esta disciplina que as obrigaes assumidas no ttulo so independentes umas das outras265.

No entanto, o mencionado autor observa que a jurisprudncia tem limitado a aplicao do princpio da abstrao quando inexistente a circulao do ttulo de crdito, admitindo, assim, a discusso da causa debendi entre as partes do negcio subjacente266:
No h se falar em aplicabilidade do princpio da abstrao, a ttulos que no circularam. Neste caso, as excees pessoais, do pagamento da quantia descrita no cheque, so oponveis entre devedor e credor que figuraram na relao jurdica causal. No caso de ter havido a circulao do cheque, o princpio da inoponibilidade de excees pessoais ao terceiro de boa-f, decorrente do princpio da abstrao, veda ao devedor a oposio do pagamento ao possuidor da crtula, fundada em irregularidades no negcio subjacente, uma vez que aquele exerce direito prprio oriundo, tosomente, do ttulo de crdito. No absoluto o princpio da inoponibilidade das excees pessoais, podendo o devedor se opor ao pagamento do ttulo de crdito apresentado por portador de mf. Com efeito, doutrina e jurisprudncia so unssonas em admitir ao devedor tal mecanismo de defesa. Mas cabe a ele o nus da prova. O cheque no qual no consta o beneficirio e que preenchido pelo portador, indicando a si como o sacador do valor nele descrito, no tem sua validade comprometida, posto que, antes do preenchimento, j era devido ao portador o pagamento do crdito. A jurisprudncia, especialmente desta Corte, vem deixando claro que a emisso de cheque em branco pelo devedor no implica a nulidade deste, posto que configura outorga de mandato tcito quele a quem foi confiado o ttulo. No pode ser acolhida a alegao de inexigibilidade do ttulo
265 266

FERNANDES, Jean Carlos. Cesso fiduciria de ttulos de crdito: a posio do credor fiducirio na recuperao judicial da empresa, p. 67. FERNANDES, Jean Carlos. Cesso fiduciria de ttulos de crdito: a posio do credor fiducirio na recuperao judicial da empresa, p. 68.

114 exeqendo, emitido em branco, em face da ausncia total de provas de que teria sido preenchido abusivamente [TJMG. Apelao Cvel n. 1.0024.05.640561-6/001. 17 Cmara Cvel. Relator Eduardo Marine da Cunha. DJ 28/9/2006]267.

Por meio da anlise da citada doutrina que estuda o princpio da abstrao, percebe-se que h divergncia de conceituao e de interligao entre este princpio e o da autonomia. Assim, com o objetivo de esclarecer e de esgotar qualquer possvel confuso conceitual entre os princpios da autonomia e da abstrao, pode-se simplificar a questo ora estudada, considerando a abordagem que Vincius Gontijo faz sobre essa questo nos seguintes termos:
De fato, a autonomia est presente em todos os ttulos de crdito, sendo-lhes mesmo essencial, enquanto a abstrao meramente incidental, na medida em que existem ttulos de crdito, plenamente vlidos, abstratos, e outros, tambm plenamente vlidos, causais. A abstrao decorre do fato da lei que criou o ttulo no lhe prever as causas de sua emisso, dessa sorte, como em direito privado o que no proibido permitido, o ttulo poder ser sacado tendo como negcio jurdico subjacente qualquer obrigao lcita [...]268.

Portanto, percebe-se, nitidamente, que, apesar de interligados, os princpios da autonomia e da abstrao no se confundem, mormente porque h os ttulos causais que no so abstratos. Os ttulos causais apenas podem ser originados em decorrncia de uma determinada relao causal, como por exemplo, a duplicata que somente pode ser emitida em razo de uma compra e venda (duplicata mercantil) ou de uma prestao de servio (duplicata de prestao de servio). Nesse contexto, Ascarelli destaca sobre os ttulos causais:
Vale a pena pr de relevo que, partindo dos princpios agora referidos, fica explicado porque impossivel, nos titulos causais, uma circulao autonoma do direito derivado da relao fundamental, em concorrencia com o correspondente direito causal, no se pondendo falar, quanto aos titulos causais, em concurso da ao cartular e da derivada da relao fundamental.

267 268

Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 17 jan. 2010. GONTIJO. Vincius Jos Marques. Interrupo da prescrio pelo protesto cambial. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, p. 6.671.

115 A impossibilidade, a que nos referimos, ressalta de observao que o subscritor do titulo causal, assinando o titulo, declara que o titular deste credor em virtude de uma determinada relao fundamental (, por exemplo, o socio de certa sociedade; o destinatario de determinada carga) [...]. Diferente a situao nos titulos abstratos, a cujo respeito, pela sua propria abstrao, no se poderia falar em correspondencia do titulo com uma determinada relao fundamental, sendo, por isso, possivel a diversa circulao dos dois direitos o cartular e o decorrente da relao fundamental [...]269.

No entanto, vale ressaltar que, embora os ttulos causais precisem, necessariamente, de serem criados por uma relao fundamental determinada, esta s poder ser oposta aos que foram parte na relao fundamental, e ao terceiro ciente do vcio do negcio fundamental. Assim, obviamente, protege-se a circulao do ttulo [...]. Em outras palavras, a ausncia de abstrao de alguns ttulos no retira a autonomia destes. Nesse sentido, Jorge Lobo e Pontes de Miranda, citados por Jorge Lobo corroboram:
Anote-se, por fim, que no apenas em relao letra de cmbio e nota promissria que a causa do negcio jurdico no pode ser invocada pelo devedor, porm, tambm, em relao duplicata, ttulo eminentemente causal, porque sempre oriundo de uma compra e venda mercantil ou de um contrato de prestao de servios, como se l em PONTES DE MIRANDA: At o aceite, ou at o endosso pelo criador do ttulo, no h relao jurdica oriunda da duplicata mercantil, como ttulo cambiariforme; ela apenas duplica a fatura, que o documento, unilateral, mas bilateralizvel, da compra e venda. L est at o aceite, ou antes do aceite, prova, reproduzida, do contrato de compra e venda, que entrou no mundo jurdico [...]. Tambm antes do aceite da letra de cmbio, nenhuma relao jurdica existe entre o sacador e sacado, que seja cambiria. A relao jurdica cambiariforme, nas duplicatas mercantis, surge com o aceite, entre vendedor-subscritor e o comprador-aceitante, ou entre aquele e o primeiro endossatrio. A diferena est, portanto, em que a abstrao da letra de cmbio aparente, peculiar sua forma; ao passo que a abstrao da duplicata mercantil somente se pode dar por esvaziamento, com o endosso ou com o aceite, a despeito da aparncia da concreo. A letra de cmbio j vai oca, abstrata, para o tomador ou aceitante; a duplicata mercantil, no: parte cheia, concreta, mas esvazivel (Tratado de Direito Privado, RT, 3 ed., reimpresso, Tomo XXXVI, 4012, n. 8)270.

269 270

ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito, p. 178. LOBO, Jorge. As dez regras de ouro dos ttulos cambiais. Revista dos Tribunais, p. 159-168.

116

Por sua vez, a doutrina indicada abaixo, ao lado dos princpios acima estudados, apresenta a independncia dos ttulos de crdito, como um atributo ou caracterstica de algum deles. Assim como a abstrao, a independncia no abrange todos os ttulos de crdito271. De acordo com Rosa Jr. a independncia significa que:
[...] o ttulo de crdito basta a si mesmo, sem necessidade de outro documento para complet-lo porque no surge de nenhum outro documento. Por isso, o direito cambirio pode ser exercitado pelo seu titular independentemente da causa que o originou, porque a ela no se vincula. Cada obrigao constante do ttulo no depende das demais obrigaes cambirias, e o vcio existente em uma das obrigaes no contamina as demais (Decreto n. 2.044/1908, art. 43, LUG, art. 7, e LC, art. 13). A doutrina no erige a independncia como princpio geral porque existem ttulos de crdito que dependem de elementos a eles estranhos, como, por exemplo, a cdula de crdito rural, que complementada pelo oramento272.

Eunpio Borges tambm registra que a independncia refere-se aos ttulos de crdito completos, plenos que so bastantes em si mesmo. Para o autor:
Alm da literalidade, comum a todos, h alguns ttulos de crdito que, por determinao da lei, apresentam outra qualidade, a independncia ou compiutezza (Vivante), que poderamos traduzir por plenitude, ou o formalismo em sentido tcnico (Valeri), em virtude da qual tais ttulos so completos no sentido de se bastarem a si mesmos, sem necessidade e sem possibilidade de qualquer apelo ou remisso a elementos estranhos a eles273.

Destaque-se que a independncia no se confunde com o princpio da autonomia. Este, sob trs aspectos, representa: (i) a independncia das obrigaes cambirias; (ii) a autonomia do direito, no sentido de que o direito do portador do ttulo no derivado, mas sim originrio e (iii) a autonomia do ttulo, no sentido de que este est totalmente desvinculado da causa que lhe deu origem. Lado outro, a independncia representa a desnecessidade de documentos complementares ao ttulo de crdito para que este seja vlido.

271 272

BULGARELLI, Waldirio. Ttulos de crdito, p. 67. ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 72. 273 BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de crdito, 1971, p. 17.

117

Por fim, a cartularidade , assim como a autonomia e a literalidade, um princpio comum aos ttulos de crdito, e, portanto, faz parte da prpria fundamentao destes. O princpio da cartularidade decorre da necessidade da apresentao do documento para o exerccio do direito nele registrado. De acordo com De Lucca, este princpio resulta da literalidade e da autonomia. em razo de ser o direito mencionado no ttulo literal e autnomo que a apresentao da crtula torna-se necessria para o exerccio desse direito274. Pelo direito cartular, o documento impe-se essencial ao exerccio do direito nele mencionado. Da mesma forma, [...] sem o documento, o devedor no est obrigado, em princpio, a cumprir a obrigao275. Nesse contexto, ressalta-se que o princpio da cartularidade denominado por alguns doutrinadores como incorporao276. Da se dizer que o direito se materializa/incorpora no documento. No entanto, conforme j estudado no tpico acima, a palavra incorporao foi criticada por Vivante, tendo Ascarelli o acompanhado. que, deve-se entender que o direito est mencionado no ttulo de crdito, e no incorporado neste. Isso porque, a perda do ttulo de crdito (documento) no, necessariamente, implica na perda do direito nele mencionado. De Lucca, com categoria, soluciona a divergncia doutrinria sobre a incorporao do direito no documento ou a meno daquele neste. Para o autor, entendendo-se que o direito cartular que se incorpora no ttulo de crdito, no h diferena prtica em utilizar a palavra incorporao, materializao ou meno:
[...] poderamos dizer que o direito se incorpora no documento (no sentido de direito cartular) mas no se incorpora, por outro lado, diante da hiptese de perda, quando ele ser exercido independente da existncia do ttulo (tomada a expresso aqui no sentido de direito recuperao). Decorre que, admitida a existncia de dois direitos, no h erro lgico algum em dizer-se que o direito est e ao mesmo tempo no est incorporado no documento, de vez que a afirmao, na verdade, apenas quer dizer um dos direitos est contido no documento (direito cartular) e o outro no se contm nele (direito ao

274

DE LUCCA, Newton. Aspectos da teoria geral dos ttulos de crdito, p. 57. BULGARELLI, Waldirio. Ttulos de crdito, p. 66. 276 COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 68. ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 65. BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de crdito, p. 12.
275

118 cumprimento da prestao e que no caso se exterioriza como direito de recuperao do ttulo)277.

Portanto, pode-se dizer que a incorporao abrange to somente o direito emergente da crtula, e no o direito de exigir o cumprimento da obrigao. A apresentao do documento necessria para o exerccio do direito literal e autnomo nele registrado. Assim, destaque-se que o original do ttulo de crdito, e no a sua cpia, ainda que autenticada, imprescindvel para a propositura de eventuais procedimentos executivos. Por fim, vale destacar que, para Ral Cervantes Ahumada, a legitimao consequncia do princpio da cartularidade. Isso porque, de acordo com o autor mexicano,
para exercer o direito necessrio legitimar-se exibindo o ttulo de crdito. A legitimao tem dois aspectos: ativo e passivo. A legitimao ativa consiste na propriedade ou qualidade que tem o ttulo de crdito de atribuir a seu titular [...]. Em seu aspecto passivo, a legitimao consiste em que o devedor obrigado no ttulo de crdito cumpre sua obrigao e, portanto, se libera dela, pagando a quem se apresenta como titular do documento. 278

4.4 Das declaraes cambirias

Vrias so as teorias279 que se referem natureza da obrigao cartular, sendo que, de acordo com De Lucca, [...] a discusso entre as teorias contratualistas e as do ato unilateral deixaram de existir, por evidente predomnio

277

278

DE LUCCA, Newton. Aspectos da teoria geral dos ttulos de crdito, p. 60. Traduo nossa: Para ejercitar el derecho es necesario legitimarse exhibiendo el ttulo de crdito. La legitimacin tiene dos aspectos: activo y pasivo. La legitimacin activa consiste en la propriedad o calidad que tiene el ttulo de crdito de atribuir a su titular [...]. En su aspecto pasivo, la legitimacin consiste en que el deudor obligado en el ttulo de crdito cumple su obligacin y por tanto se libera de ella, pagando a quien aparezca como titular del documento. (AHUMADA, Ral Cervantes. Ttulos y operaciones de crdito, p. 10-11) 279 Matria vastssima e caracterizada por extrema complexidade , positivamente, a que diz respeito natureza da obrigao cartular. So tantas as teorias existentes em torno de to delicado problema que a simples tarefa de enumer-las ou de classific-las importa em considervel sacrifcio por parte do estudioso. (DE LUCCA, Newton. Aspectos da teoria geral dos ttulos de crdito, p. 73)

119

destas ltimas, mas o autor acrescenta que [...] as duas variantes da teoria unilateral (a da emisso e a da criao) ainda suscitam dvidas entre os autores280. Nesse sentido, Ascarelli corrobora:
A doutrina cambiaria j chegou a afirmar, desde o sculo passado, a unilateralidade do ato em que assenta a constituio do direito cartular. As diversas teorias que aliceravam a obrigao cambiaria num contrato, foram, aos poucos, vencidas e cederam o lugar s que assentam a referida obrigao num ato unilateral. A discusso permanece, no entanto, no que se refere ao contraste entre a teoria da emisso e a da creao281.

Assim, o presente captulo, com o objetivo de explicar a natureza da obrigao cartular e analisar as declaraes cambirias, restringir o seu exame s teorias da emisso e da criao. Para a teoria da emisso, a simples assinatura do ttulo no enseja vnculo obrigacional, porque a subscrio do ttulo no demonstra a vontade de se obrigar. S aps o abandono voluntrio da posse, seja por ato unilateral, seja por tradio, que nasce a obrigao do subscritor. Sem emisso voluntria no se forma o vnculo. Se o ttulo foi posto fraudulentamente em circulao, no subsiste a obrigao
282

. Em outras palavras, para a teoria da emisso, o vnculo obrigacional

apenas pode surgir com a colocao voluntria do ttulo em circulao. Por sua vez, a teoria da criao entende que o direito deriva da prpria criao do ttulo, a partir da assinatura de seu emitente. Assim, para essa teoria, A vontade do devedor j no importa para tal efeito obrigacional: o ttulo que o produz. o ttulo que cria a dvida. A nica condio que se impe a sua eficcia a posse pelo primeiro portador, qualquer que seja ela283. De acordo com essa teoria, o eventual roubo, furto ou perda do ttulo no faz desaparecer a obrigao do subscritor. O Cdigo Civil Brasileiro no se filiou, puramente, a nenhuma das duas teorias. O Cdigo Civil em vigor, por meio do pargrafo nico, do art. 905, adotou a teoria da criao ao determinar que a prestao devida ainda que o ttulo tenha
280

DE LUCCA, Newton. Aspectos da teoria geral dos ttulos de crdito, p. 84. ASCARELLI, Tullio. Teoria geral dos ttulos de crdito, 1943, p. 335-336. 282 REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 2, p. 325. 283 REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 2, p. 325.
281

120

entrado em circulao contra a vontade do emitente. Lado outro, o art. 909 dispe que o proprietrio, que perder ou extraviar o ttulo, ou for injustamente desapossado dele, poder obter novo ttulo em juzo, bem como impedir que sejam pagos a outrem capital e rendimentos. O texto normativo do art. 909 j est inclinado para a teoria da emisso. Percebe-se, portanto, uma contradio entre os mencionados dispositivos, na medida em que um (art. 905) representa a teoria da criao e o outro (art. 909), a teoria da emisso. Para De Lucca, [...] no h como evitar a melanclica concluso de que se deu um salto para trs na proteo ao terceiro portador de boa-f284. No obstante a contradio existente no Cdigo Civil Brasileiro, a Lei Uniforme de Genebra, da qual o Brasil signatrio, tratou do assunto, adotando, exclusivamente a teoria da criao. Os arts. 16 e 17 da LUG protegem o terceiro de boa-f, diante de um injusto desapossamento do ttulo285. Nesse particular, vale lembrar que o Cdigo Civil trata-se de lei geral, no podendo, pois, revogar lei especial (Decreto n. 57.663/66)286. Assim, pode-se concluir que a obrigao cartular tem natureza de declarao unilateral de vontade, devendo ser observada a teoria da criao. Pontes de Miranda destaca que:
o subscritor, subscrevendo, cria o ttulo, porque perfaz o negcio jurdico unilateral (plano da existncia). Se o ttulo existe e vale, ou se no vale, outro problema (plano da validade). Desde o momento em que, aps a assinatura, ou simultaneamente assinatura, pelo subscritor (sacador ou subscritor), ou pelo sacado, ou pelo endossante ou pelo avalista, ou pelo interveniente, o ttulo est na posse do alter de boa-f, comea a sua eficcia: nasce a dvida287.

284

285

DE LUCCA, Newton. Aspectos da teoria geral dos ttulos de crdito, p. 91. Art. 16. O detentor de uma letra considerado portador legtimo se justifica o seu direito por uma srie ininterrupta de endossos, mesmo se o ltimo for em branco. Os endossos riscados consideram-se, para este efeito, como no escritos. Quando um endosso em branco seguido de um outro endosso, presume-se que o signatrio deste adquiriu a letra pelo endosso em branco. Se uma pessoa for por qualquer maneira desapossada de uma letra, o portador dela, desde que justifique o seu direito pela maneira indicada na alnea precedente, no obrigado a restitu-la, salvo se a adquiriu de m-f ou se, adquirindo-a, cometeu uma falta grave. Art. 17. As pessoas acionadas em virtude de uma letra no podem opor ao portador excees fundadas sobre as relaes pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor. 286 Art. 903. Salvo disposio diversa em lei especial, regem-se os ttulos de crdito pelo disposto neste Cdigo. 287 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito cambirio, p. 151.

121

Portanto, as declaraes cambirias constituem-se em declaraes unilaterais de vontade, por meio de uma simples assinatura aposta no ttulo de crdito, atendendo aos planos da existncia da validade e da eficcia. Nesse contexto, Wille Duarte Costa registra que:
[...] declarao cambial a manifestao de vontade do signatrio. Da ser dito que declarao cambial a manifestao de vontade do signatrio no sentido de criar, completar, garantir ou transferir o ttulo de crdito. Na transferncia englobam-se o ttulo e o direito dele emergente. Toda e qualquer declarao cambial encerra-se pela assinatura do declarante que, por ela, fica obrigado no ttulo de crdito se tiver capacidade para tanto. No sendo capaz, o signatrio no se obriga, mas sua assinatura no invalida o ttulo e nem afeta as outras obrigaes vlidas, de agentes capazes. Sem assinatura no h obrigao cambial alguma e, conseqentemente, no haver declarao cambial288.

Percebe-se, pois, por meio da assinatura vlida, que surge a obrigao do signatrio de qualquer declarao cambiria. As declaraes cambirias se dividem em (i) necessrias e originrias e (ii) eventuais e sucessivas. A declarao cambiria necessria ou originria aquela que cria o ttulo de crdito e, por isso, principal e essencial, ou seja, sem a declarao cambiria originria, o ttulo sequer existe (plano da existncia). Trata-se do saque (na letra de cmbio e na duplicata) e da emisso (na nota promissria e no cheque)289. Eunpio Borges chama a ateno para a diferena entre a declarao originria e principal da obrigao principal e direta:
No se confunda, pois, a declarao principal, a declarao originria, que a nica necessria e indispensvel para a criao da cambial, com a obrigao principal e direta. Na nota promissria, h coincidncia entre as duas, porque a declarao originria do emitente d lugar obrigao principal, direta, do emitente, isto
288 289

COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 127. Na nota promissria a declarao cambial que cria o ttulo chama-se emisso e se completa com a assinatura do emitente [...]. A declarao corresponde a uma promessa direta de pagamento [...]. Na letra de cmbio, a declarao cambial que cria o ttulo chama-se saque [...], correspondendo a uma ordem de pagamento. Nada impede que possa ser chamada de emisso, pois saque e emisso significam a criao do ttulo. Evidentemente, at mesmo pelo costume, no se vai dizer que a duplicata foi sacada, em vez de emitida. De qualquer forma, tudo isto mero academicismo. (COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 128)

122 do criador do ttulo. Na letra de cmbio, ao contrrio, enquanto originria, principal e indispensvel para dar nascimento ao ttulo a declarao do sacador, este um obrigado de regresso, sendo principal e direta a obrigao do aceitante290.

Apenas o saque e a emisso so declaraes originrias e indispensveis para a criao do ttulo. Criado o ttulo de crdito, podem surgir outras declaraes cambirias que so, pois, as eventuais e sucessivas. O aceite, o endosso e o aval so declaraes eventuais e sucessivas. Eventuais porque surgem apenas de acordo com o interesse e a convenincia das partes, no so, pois, necessrias para a existncia do ttulo de crdito; sucessivas porque somente podero aparecer aps a criao do ttulo com a declarao originria e necessria (saque e emisso). No entanto, as declaraes eventuais e sucessivas no dependem da validade das originrias e necessrias. Uma vez existentes estas e, portanto, criado o ttulo, este pode ser aceito (letra de cmbio e duplicata), circular, por meio do endosso, e/ou ser garantido pelo aval. O aceite a declarao cambiria sucessiva e eventual. Por meio desta declarao o signatrio reconhece a ordem de pagamento a ele dada, assumindo o dever de cumprir com a obrigao de pagar, na qualidade de devedor principal. Dado o aceite, este produz uma obrigao direta e principal para o aceitante. O sacado quem poder aceitar o ttulo, caso isso ocorra o sacado passa a ser aceitante. O aceite pode existir apenas na letra de cmbio291 e na duplicata292. Por ser declarao sucessiva e eventual, a sua inexistncia no interfere na validade do ttulo de crdito. Eunpio Borges destaca: [...] fique bem claro que erro grave embora prestigiado s vezes por venerandos acrdos dizer-se que, sem o aceite do sacado, no existe letra de cmbio. No. A letra pode prescindir do aceite e at,
290 291

BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de crdito, 1971, p. 48-49. Lei Uniforme de Genebra. Art. 26. O aceite puro e simples, mas o sacado pode limit-lo a uma parte da importncia sacada. Art. 28. O sacado obriga-se pelo aceite a pagar letra de cmbio data do vencimento. O aceite qualificado aquele em que o aceitante apresente qualquer restrio. Esta pode ser com relao ao valor a ser pago, data do vencimento e/ou praa do pagamento. 292 Lei de Duplicatas. Art. 2 No ato da emisso da fatura, dela poder ser extrada uma duplicata para circulao como efeito comercial, no sendo admitida qualquer outra espcie de ttulo de crdito para documentar o saque do vendedor pela importncia faturada ao comprador. 1 A duplicata conter: [...] VIII a declarao do reconhecimento de sua exatido e da obrigao de pag-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial.

123

quando sacada vista, normalmente, no o comporta e deve, neste caso, ser apresentada ao sacado para o pagamento; e no para o aceite293. Assim, a letra de cmbio existir validamente, j que o aceite no necessrio para criao nem para validade do ttulo294. Lado outro, caso no haja o aceite, o sacado no assumir qualquer obrigao cambiria. Por sua vez, na duplicata, a inexistncia do aceite no gera a ausncia de obrigao cambiria do sacado. A duplicata, ainda que sem o aceite, poder ser executada desde que: (i) tenha sido protestada; (ii) haja comprovante hbil de entrega das mercadorias ou da prestao dos servios e (iii) no haja recusa motivada do aceite295. Da mesma forma que o aceite, o endosso declarao cambiria sucessiva e eventual. por meio dessa declarao que os ttulos de crdito circulam, ainda que no tenham registrada a clusula ordem. O endosso prprio, translativo ou pleno transfere a propriedade do ttulo de crdito, bem como todos os direitos nele mencionados. Ainda, uma vez endossado o ttulo, o endossante se obriga no pagamento deste, salvo se houver clusula em contrrio296. Nesta hiptese, tem-se o endosso sem garantia que est previsto no art. 15 da Lei

BORGES, Joo Eunpio. Ttulos de crdito, 1971, p. 63. Pode haver o aceite por interveno. De acordo com Wille Duarte Costa, A interveno o ato pelo qual uma pessoa, indicada ou no para aceitar o ttulo, aceita a letra de cmbio para evitar o seu protesto e honrar o nome de algum j obrigado no ttulo. O aceitante por interveno age como interveniente e deve indicar a pessoa cujo nome quer honrar. (COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 167) 295 Lei de Duplicatas. Art. 15. A cobrana judicial de duplicata ou triplicata ser efetuada de conformidade com o processo aplicvel aos ttulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Cdigo de Processo Civil, quando se tratar: l de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou no; II de duplicata ou triplicata no aceita, contanto que, cumulativamente: a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hbil comprobatrio da entrega e recebimento da mercadoria; e c) o sacado no tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condies e pelos motivos previstos nos arts. 7 e 8 desta Lei. 1 Contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas caber o processo de execuo referido neste artigo, quaisquer que sejam a forma e as condies do protesto. 296 Chama-se ateno para o art. 914 do Cdigo Civil. Este dispositivo prev o contrrio daquilo determinado pelas Leis Especiais (Lei Uniforme de Genebra e Lei do Cheque). De acordo com o art. 914 do CC, Ressalvada clusula em contrrio, constante do endosso, no responde o endossante pelo cumprimento da prestao constante do ttulo. Jean Carlos Fernandes (2009) destaca que esse dispositivo inverte a norma prevista na Lei Uniforme de Genebra, equiparando, indevidamente, o endosso cesso de crdito uma vez que a regra geral ficar o endossante como garantidor do pagamento do ttulo, salvo se, de forma diversa e expressa, se exonerou (endosso sem garantia). (FERNANDES, Jean Carlos. Cesso fiduciria de ttulos de crdito: a posio do credor fiducirio na recuperao judicial da empresa, p. 76)
294

293

124

Uniforme de Genebra297 e no art. 21 da Lei do Cheque298. No entanto, caso o endossante seja o prprio sacador (nas duplicatas, por exemplo), aquele no poder exonerar-se do pagamento. o que dispe o art. 9 da Lei Uniforme de Genebra299. O endosso deve ser puro e simples. Isso quer dizer que no pode ser condicionado a qualquer clusula; do contrrio, esta ser considerada como no escrita300. Wille Duarte Costa, ao definir o endosso, distingue esta declarao cambiria da cesso civil, nos seguintes termos:
O endosso no cesso. ato unilateral e abstrato, embora tenha por base um negcio bilateral e causal e que constitui a relao subjacente do nascimento do endosso. Enquanto a cesso contrato bilateral, o endosso ato unilateral, sendo que a cesso pode revestir-se de qualquer forma, enquanto o endosso formal. Na cesso, o cedente transfere o seu prprio direito ao cessionrio. No endosso, o endossatrio recebe um direito emergente do ttulo e no o direito do endossante. O endossatrio sucede ao endossador na posse do ttulo que lhe transmitido, sem suceder-lhe na relao jurdica existente entre o devedor e o endossador. O endossatrio adquire um direito prprio, literal e autnomo, no momento do endosso, sendo-lhe entregue o ttulo respectivo301.

Portanto, verifica-se que, por meio do endosso, o endossatrio adquire direito novo, abstrato e autnomo, sem qualquer vnculo com a relao causal que tenha dado origem ao ttulo. No entanto, h espcies de endossos em que no h a transferncia da propriedade do ttulo nem do direito nele mencionado. De acordo com Adamek:
O endosso nem sempre ter por efeito transferir a propriedade do ttulo. Em muitos casos, efetivamente, surge na prtica a
Art. 15. O endossante, salvo clusula em contrrio, garante tanto da aceitao como do pagamento da letra. O endossante pode proibir um novo endosso, e, neste caso, no garante o pagamento s pessoas a quem a letra for posteriormente endossada. 298 Art. 21. Salvo estipulao em contrrio, o endossante garante o pagamento. Pargrafo nico: Pode o endossante proibir novo endosso; neste caso, no garante o pagamento a quem seja o cheque posteriormente endossado. 299 Art. 9. O sacador garante tanto da aceitao como do pagamento da letra. O sacador pode exonerar-se da garantia da aceitao; toda e qualquer clusula pela qual ele se exonere da garantia do pagamento considera-se como no escrita. 300 Lei Uniforme de Genebra. Art. 12. O endosso deve ser puro e simples. Qualquer condio a que ele seja subordinado considera-se como no escrita. O endosso parcial nulo. O endosso ao portador vale como endosso em branco. 301 COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 173, grifo do autor.
297

125 necessidade de apenas legitimar uma terceira pessoa a exercer certos direitos cartulares, sem lhe transferir a propriedade do ttulo nem os respectivos direitos. Em casos que tais, poder o legtimo portador valer-se ento de endossos imprprios [...]. Ou seja, os endossos imprprios caracterizam-se por no terem nunca efeito translativo e por conferirem apenas efeitos contidos de legitimao pois, como visto, apenas se prestam a possibilitar que o endossatrio possa exercer certos direitos cartulares [...], sem porm, deles dispor [...]. As duas espcies de endosso imprprio so endosso-mandato e o endosso-cauo (ou endosso-penhor). Por serem endossos imprprios: (i) no acarretam a transferncia da propriedade do ttulo; (ii) apenas importam na legitimao para o exerccio de certos direitos cartulares; (iii) o endossante no se torna responsvel cambiariamente perante os endossatrios imprprios, que, portanto, apenas podero exigir o cumprimento da prestao do devedor ou quem no ttulo se obrigou antes do endossante; (iv) por no terem disponibilidade sobre o ttulo, tanto no endosso mandato como no endosso cauo, os endossatrios somente podero lanar no ttulo outro endosso-mandato [...]302.

Pelo endosso-mandato, h a transferncia apenas da posse do ttulo para cobrana e recebimento do valor nele mencionado, sendo que qualquer endosso posterior ao endosso-mandato ser considerado endosso a ttulo de procurao (endosso-mandato). O endossatrio-mandatrio age em nome do endossantemandante, razo pela qual [...] os devedores podem opor ao endossatriomandatrio somente as excees que tiverem contra o endossante-mandante, e no aquelas que porventura tenham contra o prprio endossatrio [...]303. que, em razo de no ser o endossatrio o proprietrio do ttulo e, por conseguinte, o proprietrio dos direitos nele mencionados, nenhuma exceo poder ser oponvel contra o endossatrio, porque as defesas do devedor s podero ser oponveis contra o legtimo titular do direito (endossante)304. Nesse sentido, o art. 18 da Lei Uniforme de Genebra dispe que os obrigados no ttulo s podem invocar contra o portador as excees que eram oponveis ao endossante.

302

ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Endossos prprios e imprpria dos ttulos de crdito (Cdigo civil, arts. Industrial, Econmico e Financeiro, p. 69-95. 303 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Endossos prprios e imprpria dos ttulos de crdito (Cdigo civil, arts. Industrial, Econmico e Financeiro, p. 75. 304 COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 176.

imprprios, endosso pstumo e circulao 919 e 920). Revista de Direito Mercantil, imprprios, endosso pstumo e circulao 919 e 920). Revista de Direito Mercantil,

126

Por sua vez, no que tange ao endosso-cauo ou endosso penhor, o endossatrio age em seu prprio nome e interesse. Por isso, os devedores no podem opor ao endossatrio as excees pessoais que teriam contra o endossante, salvo se aquele tiver agido de m-f. Por fim, com o objetivo de reforar a confiana de que o ttulo de crdito ser pago, tem-se a figura do aval que garantia tpica do direito cambirio. O aval tambm uma declarao cambiria sucessiva e eventual e ser objeto de anlise no prximo captulo. Antes disso, visando concluso deste tpico, necessrio destacar que, de acordo com Wille Duarte Costa305, h tambm a declarao cambiria sucednea prevista no art. 8 da Lei Uniforme de Genebra que assim dispe: Todo aquele que apuser a sua assinatura numa letra, como representante de uma pessoa, para representar a qual no tinha de fato poderes, fica obrigado em virtude da letra e, se pagar, tem os mesmos direitos que o pretendido representado. A mesma regra se aplica ao representante que tenha excedido os seus poderes. A declarao cambiria sucednea surge quando algum assina um ttulo de crdito, na qualidade de mandatrio ou representante legal de outrem, sem o ser ou sem que tenha poderes especficos para tanto. Diante disso, aquele signatrio fica diretamente obrigado no ttulo de crdito. Sobre essa declarao, Wille Duarte Costa esclarece que:
[...] no se trata de uma declarao cambial diferente das outras, uma nova declarao cambial, pois no . Em verdade, o signatrio assume uma responsabilidade equivalente quela que teria assumido a pessoa que pretendia representar no ttulo, ou seja, ele ser sacador (emitente), endossante, avalista ou aceitante, conforme declarar no ttulo. O que ocorre que, pela falta de poderes, o signatrio substitui (sucede) aquele que diz representar. Sua obrigao, portanto, conforme o caso, ser pessoal e direta. Se da parte do procurador ou do representante no existe de fato poderes especiais para assinar ttulo de crdito, o prprio procurador ou representante que se obriga, direta e pessoalmente, sucedendo aquele que deveria ter assinado. Por isso, a declarao cambial por ele assinada chama-se <sucednea>306.

305 306

COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 132. COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 132.

127

Assim, a assinatura de algum em ttulo de crdito, em nome de outrem, mas sem poderes para tanto, no implica na invalidade do ttulo, porque o signatrio suposto mandatrio ou representante ficar obrigado ao seu pagamento. Nesse diapaso, Jean Carlos Fernandes chama a ateno para as declaraes cambirias prestadas, no plano societrio307. que, as declaraes cambirias prestadas por administradores de sociedades, sem terem poderes especficos para tanto, podem vincular a prpria sociedade, em razo da teoria da aparncia e considerando a boa-f do terceiro (portador legitimado do ttulo de crdito). Como exemplo, pode-se pensar na suposio em que uma sociedade preveja em seu contrato social que seus administradores no podem prestar aval. No obstante essa limitao de poder, um administrador d essa garantia cambiria, em uma nota promissria, para estabelecer negcio com terceiro. Tal caso hiptese da prtica de excesso de poder e pode vincular a sociedade, no sendo oponvel ao terceiro, em razo da aparncia e da boa-f deste. Luiz Gasto Paes de Barros Lees destaca que a limitao dos poderes de administrao somente oponvel a terceiros que tenham dela conhecimento, ou devessem ter em razo da profissionalidade de seus atos, dada a circunstncia de que a verificao dos poderes dos diretores no Registro de Empresas no fcil, nem entrou nos hbitos do homem comum308. Da mesma forma, Haroldo Verosa pontua que, quando h a prtica reiterada de um ato realizado com excesso de poder por um administrador, tal ato ilcito poder ser imputado sociedade, em razo da Teoria da Aparncia309. No obstante a aparncia e a boa-f de terceiros, de acordo com Jean Carlos Fernandes, o Cdigo Civil de 2002 retrocedeu ao permitir, em seu art. 1015, pargrafo nico, que a sociedade possa opor a terceiros o excesso por parte dos administradores [...]310. Tal dispositivo dispe que311:
307 308

309 310

FERNANDES, Jean Carlos. Cesso fiduciria de ttulos de crdito: a posio do credor fiducirio na recuperao judicial da empresa, p. 137. LEES, Luiz Gasto Paes de Barro. Sociedade por aes; atos praticados por seus diretores, em razo de administrao; responsabilidade daquela e destes, solidariamente, se agiram com culpa ou contrariamente aos estatutos (comentrio a acrdo), Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, p. 74-81. VEROSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de direito comercial Teoria geral das sociedades: as sociedades em espcie do cdigo civil, p. 197. FERNANDES, Jean Carlos. Cesso fiduciria de ttulos de crdito: a posio do credor fiducirio na recuperao judicial da empresa, p. 137.

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Art. 1.015. No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade; no constituindo objeto social, a onerao ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos scios decidir. Pargrafo nico. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipteses: I se a limitao de poderes estiver inscrita ou averbada no registro prprio da sociedade; II provando-se que era conhecida do terceiro; III tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios da sociedade.

Portanto, nos termos do art. 1.015 do Cdigo Civil vigente que se aplica sociedade simples, em comandita simples, em nome coletivo e sociedade limitada quando regida, supletivamente, pelas normas da sociedade simples o scio ou o administrador que apuser a sua assinatura em um ttulo de crdito, sem ter poderes especficos para tanto (excesso de poder), ficar pessoalmente obrigado ao seu pagamento. Essa hiptese representa justamente uma declarao cambiria sucednea, no sendo, conforme j visto, capaz de invalidar o ttulo de crdito.

311

Em um exerccio de dogmatismo jurdico, a disposio do Cdigo Civil somente se aplica s sociedades simples, em nome coletivo e em comandita simples, excetuando-se a sociedade limitada quando contratualmente estiver regida supletivamente pela Lei n. 6.404, de 1976 e as sociedades por aes. (FERNANDES, Jean Carlos. Cesso fiduciria de ttulos de crdito: a posio do credor fiducirio na recuperao judicial da empresa, p. 138)

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5 DA INTRODUO DO ART. 1.647, INCISO III, NO CDIGO CIVIL DE 2002, E O AVAL

O Cdigo Civil Brasileiro vigente (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), de uma forma indita, trata, em seus arts. 887 a 926, sobre a matria de ttulos de crdito312. Ainda, o art. 1.647, inciso III, do mesmo ordenamento civilista, apesar de estar inserido no Livro IV que regula o Direito de Famlia, trata de instituto do Direito Cambirio, ao exigir a outorga conjugal para se dar o aval, sob pena de este ser anulado (art. 1.649). No entanto, importante destacar que tais atos inovadores, nem de perto, representam uma unificao do Direito Privado (Direito Civil e Direito Comercial). Vincius Gontijo destaca a impossibilidade de se acabar com a dicotomia entre o Direito Civil e o Direito Comercial. Esclarece que, por uma questo de diversidade de esprito e diferena tica, qualquer pretenso de unificao do Direito Privado seria impossvel:
[...] o Direito Empresarial tem entre os seus princpios o individualismo e a onerosidade presumidos nas relaes. Isso gera no empresrio uma mentalidade, uma tica, um estado de esprito e atitudes diversas daquelas do cidado comum. Quando determinada pessoa assume a atividade empresarial, ela paulatinamente absorve essa forma de pensar e agir, que no se coaduna com aquela que se d ou pelo menos se espera que se d em relao ao civil, cooperativa, ao servidor pblico ou a uma sociedade simples, cuja tica, atitudes, maneira de pensar espera-se (pelo menos o legislador nisso acreditou) sejam diversas da do empresrio313.

No obstante a inexistncia da unificao do Direito Privado, alguns dos mencionados dispositivos do Cdigo Civil de 2002 apresentam relevantes divergncias com aqueles tratados pelas respectivas leis especiais, principalmente
O Cdigo Civil de 1916, no Captulo I do Ttulo VI, que integrava o Livro III da Parte Especial, tratava dos ttulos ao portador. Arnaldo Rizzardo registra que o Cdigo Civil de 1916 [...] cuidava dos ttulos ao portador, mais atinentemente aos direitos do detentor ou portador, s garantias oferecidas ao subscritor ou emissor; defesa assegurada a tais pessoas, relativamente quele que exige a prestao neles contida. Adiante, tratava das medidas reservadas pessoa injustamente desapossada do ttulo, bem como do procedimento para preservao de direitos, e para recuperao do ttulo no caso de extravio. (RIZZARDO, Arnaldo. Ttulos de crdito: lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, p. 1) 313 GONTIJO, Vincius Jos Marques. O empresrio no cdigo civil brasileiro. RJTAMG, p. 35.
312

130

no que tange declarao cambiria do aval, que o objeto deste estudo. Tal fato trouxe discusses doutrinrias sobre a aplicao ou no do Cdigo Civil de 2002 para os ttulos de crdito regulados por leis especiais. O presente estudo tem como objetivo primordial analisar a introduo do art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil. Para tanto, faz-se mister estudar, primeiramente, o histrico, conceito, a natureza jurdica e as caractersticas do aval.

5.1 Da origem e histrico do aval

A maior parte da doutrina no dispe acerca do histrico do instituto do aval, e no h autor que aponte com segurana e certeza a data da origem e o local em que, pela primeira vez, essa garantia tivera a sua apario. Somente h o conhecimento certo de que seu surgimento se dera nas feiras medievais por volta do sculo XIII, acompanhando a origem da letra de cmbio. Eunpio Borges registra que, quando do encerramento das feiras medievais, por imposio de uma organizao pblica, exigia-se a realizao de um balano geral dos negcios cambirios ocorridos. Para tanto, apurava-se o dbito e o crdito de cada negociante, sendo que as contas podiam ser liquidadas em dinheiro ou por meio de letras de cmbio. Diante dessa hiptese, nas negociaes realizadas por meio da letra de cmbio, o credor exigia, como um reforo de garantia ao negcio realizado com o devedor, outra letra de cmbio emitida por um banqueiro que apresentasse bom saldo financeiro. Explica tambm o autor que essa letra de cmbio emitida, como garantia ao negcio, gerava uma obrigao subsidiria, mas independente e paralela daquela obrigao garantida por esse ttulo. Ainda acrescenta o autor que Destas compensaes (scontrata) e liquidaes efetuadas nas feiras resultou o giro-avallo, no qual se confundiam os institutos embrionrios do aval e do endosso314.

314

BORGES, Joo Eunpio. Do aval, 1975, p. 18.

131

Por sua vez, Rosa Jr., ao discorrer sobre a origem do aval, tambm afirma que este surgiu com a garantia dada pelos banqueiros, em ato separado da letra de cmbio, nas feiras medievais315. Na Alemanha, a legislao no reconhecia o aval como um instituto prprio, mas previa que se obrigava, cambialmente, todo aquele que subscrevesse o saque, o aceite ou o endosso, ainda que apenas como garantia. Na Frana, o aval foi regulamentado pela Ordonnance du Commerce, de 1673. Nos termos desse ordenamento, o aval devia ser prestado no prprio ttulo, sob pena de ter validade de fiana. Ainda, o aval poderia garantir a simples promessa de emisso da letra de cmbio, sendo que, nesse caso, a garantia cambiria deveria ser dada sobre o documento que continha a promessa. O Code du Commerce, de 1807, alterou a forma de se prestar aval, permitindo que este fosse dado, com os mesmos efeitos, em um documento parte. Essa prtica francesa foi defendida, quando da elaborao da Lei Uniforme de Genebra, o que gerou a redao da reserva de nmero 4 (quatro), nos seguintes termos, Por derrogao da alnea primeira do art. 31 da Lei Uniforme, qualquer das Altas Partes Contratantes tem a faculdade de admitir a possibilidade de ser dado um aval no seu territrio por ato separado em que se indique o lugar onde foi feito. Em outras palavras, essa reserva permitiu que a Frana e demais pases, onde havia o aval dado em ato separado, pudessem adotar a Lei Uniforme, mantendo-se sua tradio cambiria. Curioso registrar ainda que, de acordo com Azeredo Santos, A lei inglsa de 1882 no acolheu aval, apenas dispondo que a pessoa que assinar letra de cmbio, em qualidade diferente da do sacador ou aceitante, assume, para com o portador, as obrigaes do endossador316. No Brasil, apesar do Cdigo Comercial de 1850 no fazer referncia sobre o instituto do aval, os arts. 380 e 442 desse ordenamento mencionavam o abono como, de acordo com Rosa Jnior317, um tipo de fiana comercial solidria. Com a entrada em vigor do Decreto n. 2.044, de 31/12/1908, o aval foi disciplinado pela primeira vez no Brasil, em matria de letra de cmbio e nota

315 316

ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p 281. SANTOS, Theophilo de Azeredo. Manual dos ttulos de crdito, p. 173. 317 ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 278.

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promissria, nos arts. 14 e 15, sendo que, com a posterior vigncia da Lei Uniforme de Genebra, esses dispositivos foram derrogados318. O aval tambm disciplinado pela Lei n. 7.357, de 2/9/1985, em matria de cheque; aludido pela Lei n. 5.474, de 18/7/1968, e regrado pelo Cdigo Civil de 2002, em seus arts. 897 a 900.

5.1.1 Conceito e natureza jurdica

Acompanhando as incertezas sobre a primeira apario certa do aval, Rosa Jr. mostra que a expresso que deu origem ao termo desse instituto tambm muito controvertida. O autor, ao comentar a origem etimolgica do termo aval, registra quatro correntes distintas. A primeira seria a derivada da antiga doutrina francesa que aponta a expresso latina a valere, ou a sua equivalente em francs, faire valoir ou valoir, que significa o ato que d valor ao ttulo de crdito. Essa corrente foi criticada, porque no correspondia evoluo histrica do aval. A segunda corrente indica a expresso rabe hawala que significa obrigao de garantia. Esse entendimento baseou-se na ideia de que o direito cambirio europeu teria surgido da prtica cambiria rabe do sculo VIII. Essa corrente tambm criticada, porque h dvidas dessa influncia rabe na formao do direito italiano cambirio nos ltimos sculos da Idade Mdia. A terceira corrente, criada por autores alemes, entende que o termo aval originou-se das expresses italiana avallo ou francesa val, oriundo de a valle, em razo de significarem firmare a vallo, ou seja, assinar em baixo de outra firma, considerando que a assinatura do avalista abaixo da do avalizado. No entanto, essa corrente tambm questionada, porque, nem sempre, a assinatura do avalista est abaixo da de seu avalizado. A quarta e ltima corrente entende que o termo
318

[...] com o advento da Lug alguns autores acharam que o Decreto 2.044, de 31/12/1908, ficara revogado pela Lei Uniforme. Mero engano e precipitao deles. O que houve foi a derrogao em grande parte da velha norma. Vrias de suas disposies continuam em pleno vigor, tais como o art. 19 (vencimento extraordinrio); arts. 28 a 33 (protesto cambial, revogados em parte pela Lei 9492, de 10/09/1997); art. 36 (ao de anulao); art. 48 (ao de locupletamento) e vrias outras disposies. (COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 111).

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aval teria se originado das expresses latinas vallatus, vallare, que depois evoluram para advallare, avallare, e, ainda para, avallo, com o significado de reforar obrigaes319. Independentemente da corrente adotada, pode-se dizer que todas elas traziam como origem termos que se assemelham palavra garantia, contribuindo, assim, para a definio do conceito de aval. O aval uma garantia que pode ser utilizada nos ttulos de crdito em geral, mas to somente nestes. No h aval fora desses documentos320. Pode ser dado por pessoa jurdica ou natural (estranha relao cartular ou que j figure com outra obrigao cambiria distinta), mediante assinatura no prprio ttulo ou em uma

319 320

ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 279-280. No obstante o aval ser garantia exclusiva dos ttulos de crdito, a jurisprudncia entende pela possibilidade da responsabilidade daquele que avalizou outros documentos, em razo da inteno consubstanciada na declarao de vontade. Veja-se: AO DE EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE INSTRUMENTO DE CONFISSO DE DVIDA CLUSULA DE CO-OBRIGAO VALIDADE ILEGITIMIDADE PASSIVA INOCORRNCIA. A exceo de pr-executividade consiste em procedimento simplificado, no regulamentado pelo Cdigo, por meio do qual a parte leva ao conhecimento do juzo questes de ordem pblica, as quais podem ser conhecidas a qualquer tempo pelo juiz, at mesmo de ofcio, enquanto no extinto o processo de execuo. Em que pese a impossibilidade da figura do aval nos contratos de confisso de dvida, por ser instituto prprio dos ttulos de crdito, entende-se que as agravantes esto co-obrigadas ao pagamento da dvida. que, segundo as normas de interpretao contratual, notadamente o da boa-f, deve-se atentar mais inteno consubstanciada nas declaraes de vontade do que ao sentido literal da linguagem. (TJMG. Agravo de Instrumento n. 1.0016.07.071094-8/001. 18 Cmara Cvel. Relator Elpdio Donizette. DJ. 9/12/2008. Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 26 abr. 2010. PROCESSUAL CIVIL APELAO EMBARGOS DO DEVEDOR CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMPROPRIEDADE DO TERMO AVALISTA UTILIZADO NO CONTRATO GARANTIDOR DA DVIDA LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO PLO PASSIVO DA EXECUO.- Ainda que conste do contrato de financiamento, inapropriadamente, a denominao "avalista", tal fato no exime a responsabilidade do apelante como co-obrigado, pois, ao anuir aos termos do referido instrumento, concordou em figurar como garantidor solidrio da obrigao contratada.- Como garantidor solidrio da dvida exeqenda, o avalista designado no contrato tem legitimidade para figurar no plo passivo da execuo (TJMG. Apelao Cvel n. 1.0024.07.542365-7/001. 17 Cmara Cvel. Relator Irmar Ferreira Campos. DJ 24/1/2008. Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 26 abr. 2010) "PROCESSO CIVIL. EMBARGOS EXECUO. CONTRATO VINCULADO A NOTA PROMISSRIA. AVALISTA QUE SE OBRIGOU NO CONTRATO COMO 'DEVEDOR SOLIDRIO', 'COOBRIGADO', 'CO-DEVEDOR', 'GARANTE-SOLIDRIO'. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. I Resultando inequvoca a inteno das partes contratantes no sentido de que os rotulados 'avalistas' respondem solidariamente com o devedor principal pelos encargos assumidos no instrumento contratual, no se mostra admissvel o excessivo apego ao formalismo para, sob o simples argumento de no haver aval em contrato, excluir a responsabilidade daqueles que, de forma iniludvel e autonomamente, se obrigaram pelo pagamento de integralidade da dvida. II A impreciso tcnica no pode servir de subterfgio aos que desejam esquivar-se do cumprimento de compromissos livremente pactuados, principalmente se, alm de figurarem nos ttulos como 'avalista', se obrigam, nos contratos a que se acham as crtulas vinculadas, como devedores solidrios." (STJ. Recurso Especial n. 200.421/ES. Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. DJ 15/8/2000. Disponvel em: www.stj.gov.br. Acesso em: 26 abr. 2010)

134

folha anexa321, nos termos do art. 31 da LUG. O Brasil no adotou a quarta reserva, do Anexo II, da LUG, que permite a dao de aval em um documento anexo. Trata-se, assim como as demais assinaturas em um ttulo de crdito (saque, emisso, aceite, endosso), de uma declarao unilateral de vontade, pelo que se torna eficaz somente por meio da assinatura do declarante que passa a se responsabilizar pelo pagamento do ttulo de crdito. O aval representa uma declarao cambiria eventual e sucessiva. sucessiva, porque apenas existir aps a formalizao da declarao cambiria necessria que aquela que ir originar o ttulo de crdito (emisso na nota promissria e no cheque, saque na letra de cmbio e na duplicata). eventual, porque pode ou no existir. A sua ausncia no descaracteriza o ttulo de crdito. Wille Duarte Costa corrobora:
Aval a declarao cambial, eventual e sucessiva, pela qual o signatrio responde pelo pagamento do ttulo de crdito. uma garantia cambiria que no existe fora do ttulo de crdito. escrito no prprio ttulo ou numa folha anexa. O avalista garante o pagamento do ttulo de crdito e no a pessoa do avalizado. Inexiste em qualquer outro documento fora do ttulo de crdito322.

Aberg Cobo tambm conceitua o aval com o mesmo sentido registrado acima:
No direito cambirio, existe uma forma peculiar de garantia independente do que supe a existncia dos diversos assinantes da letra (aceitante, sacador ou endossantes), e ela o aval, instituto adotado na maioria das legislaes, salvo no direito angloamericano, que tem, porm, uma garantia equivalente: o security. Tenho dito que essa garantia peculiar, porque se diferencia da estrutura geral da fiana civil ou comercial, dando ao credor maiores seguranas e procedimentos mais dinmicos e rpidos para efetivar a obrigao do ttulo de crdito garantido, cuja circulao e importncia maior, quanto maior seja a confiana em seu oportuno cumprimento323.

321

Entende-se por folha anexa o prolongamento do ttulo que se d quando no h mais espao para registrar assinaturas no ttulo. No se trata de um documento anexo. 322 COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 195. 323 Traduo nossa: En el derecho cambirio existe una forma peculiar de garanta, independiente de la que supone la existencia de los diversos firmantes de la letra (aceptante, librador o endossantes), y ella es el aval, institucin adoptada en la mayor de las legislaciones, salvo el derecho angloamericano, que tiene, empero, una aproximadamente equivalente, el security.

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Rosa Jr. assim dispe sobre o conceito de aval:


A definio de aval no tarefa do legislador, cabendo doutrina elaborar o seu conceito. Aval a declarao cambiria sucessiva e eventual decorrente de uma manifestao unilateral de vontade, pela qual uma pessoa natural ou jurdica, estranha relao cartular, o que nela j figura, assume obrigao cambiria autnoma e incondicional de garantir, total ou parcialmente, no vencimento, o pagamento do ttulo nas condies nele estabelecidas. A dao do aval implica na existncia do avalista, que a pessoa que firma o aval, do avalizado, pessoa em relao a quem o aval dado, e do beneficirio, que o portador do ttulo324.

Em seguida o autor explica que o aval declarao unilateral de vontade, porque no depende da aceitao do avalizado nem do portador do ttulo, sendo, ainda, uma obrigao autnoma. Por isso, ainda que a obrigao do avalizado seja nula, falsa ou imprestvel, a de seu avalista subsistir, salvo se houver um vcio de forma. Nesse particular, deve-se destacar que o normal se dar aval a favor daquela pessoa que j est obrigada no ttulo de crdito. Todavia, o contrrio pode acontecer: pode-se prestar aval em relao a algum que ainda vai se obrigar no ttulo, sendo que, nessa hiptese, ter-se- o aval cuja existncia depender de um requisito formal do prprio ttulo de crdito, qual seja: a existncia futura da firma do avalizado325.
He manifestado que dicha garanta es peculiar, por cuanto se aparta de la estructura general de la fianza civil o comercial, presentando al acreedor mayores seguridades, y procedimientos ms expeditivos y rpidos para hacer efectiva la obligacin, en beneficio evidente del ttulo o papel de comercio garantido, cuya circulacin e importancia es lgicamente mayor, cuanto ms grande sea la confianza en su oportuno cumplimiento. (COBO, Martin Aberg. El aval en el derecho argentino, p. 9) 324 ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 283. 325 [...] existe uma acessoriedade formal, de tal forma que o aval antecipado s prevalece se existir formalmente a obrigao avalizada. que, por fora das disposies do art. 32 da LUG, o avalista responsvel da mesma maneira que a pessoa por ele avalizada, acrescentando-se que sua obrigao se mantm, mesmo no caso da obrigao por ele garantida ser nula por qualquer razo, que no seja um vcio de forma. Por vcio de forma da obrigao cuja equiparao pretendida h de se entender a falta ou ausncia da assinatura do avalizado ou falta de requisito essencial no ttulo. Fixe bem: a obrigao decorrente do aval antecipado s subsiste se ocorrer de maneira formal a obrigao do avalizado, ainda que eivada de nulidade. Em outras palavras, o aval antecipado dependente da existncia formal da declarao do avalizado. Por isso, se tal obrigao surge completa-se a obrigao do avalista que, a partir de tal momento, torna-se autnoma. O que importa a existncia de um avalizado cuja obrigao seja aparentemente vlida e eficaz. (COSTA, Wille Duarte.Ttulos de crdito, p. 200) Nesse mesmo diapaso, deve-se concluir quando, em letra de cmbio, o avalista indica, como avalizado, o sacado. que, conforme pontua Fran Martins, [...] o aval dado ao sacado trazendo sempre uma declarao expressa (Em aval do sacado ou equivalente) para mostrar a quem o

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Conceituado o aval, para que se possa compreender, por completo, esse instituto, deve-se analisar tambm a sua natureza jurdica. Como j registrado, para se prestar aval no h necessidade de se ter a autorizao do avalizado nem mesmo do beneficirio do ttulo. Assim, o aval, como qualquer outra declarao cambiria, no tem natureza jurdica de contrato. Isso j est pacificado, conforme estudado no captulo anterior. Outrossim, dvidas no h de que o aval uma garantia fidejussria, ou seja, uma garantia pessoal. Por outro lado, no obstante o aval ser uma garantia pessoal, este no pode ser considerado como fiana. Nesse sentido, Eunpio Borges registra que:
De sua funo de garantia de obrigao alheia, surgem as semelhanas com a fiana, e desta analogia as maiores divergncias entre os doutrinadores, quando se trata de fixar o verdadeiro conceito do instituto. Nossa Lei Cambial a que melhor disciplinou o aval, no autorizado dizer de Saraiva no deixou margens a dvidas, afastando de modo claro e inequvoco, a menor possibilidade de confundi-lo com a fiana, cujo caracterstico essencial ser obrigao acessria de outra principal de que depende ao passo que a responsabilidade do avalista subsiste, mesmo quando nula e juridicamente inexistente a obrigao garantida326.

Ainda no que tange natureza jurdica do aval, de acordo com os ensinamentos de Eunpio Borges, a doutrina majoritria alem entende que o aval uma garantia cambiria, substancialmente, autnoma e independente, porque, ainda que falsa a assinatura do avalizado, a obrigao do avalista permanece. Lado outro, a mesma doutrina registra que, formalmente, o aval uma obrigao acessria com relao principal. Nesse particular, o autor italiano Marguieri, citado por Eunpio Borges explica o que seria formalmente acessrio:
obrigao direta e prpria de quem d aval, porque a aposio de uma firma sobre o ttulo cambial acarreta ipso facto a
avalista deseja equiparar a obrigao que vai assumir na letra admissvel, pois se pode garantir uma obrigao futura, mas s se torna efetivo se o sacado aceitar a letra. No aceitando, o aval insubsistente, por inexistir obrigao do sacado; aceitando-a com modificao ou limitao, a obrigao do avalista ir apenas ao limite da restrio, do mesmo modo que acontece com a obrigao do aceitante que restringe a ordem que lhe dada (Lei Uniforme, art. 26). (MARTINS, Fran. Ttulos de crdito, p. 150) 326 BORGES, Joo Eunpio. Do aval, 1975, p. 25.

137 responsabilidade do signatrio. , porm, ao mesmo tempo, obrigao acessria, porque no pode haver no ttulo, e pelo ttulo, outra obrigao principal alm da que assume o aceitante, nem outras obrigaes essenciais alm da do sacador ou dos endossantes327.

Pode-se dizer que esse entendimento corrobora, em parte, com o conceito exposto acima. Isso porque, conforme destacado, entende-se que o aval uma garantia cambiria que gera uma obrigao autnoma do pagamento do ttulo de crdito. Lado outro, apenas na hiptese exclusiva do aval antecipado, a existncia deste fica condicionada a um requisito formal: a existncia da assinatura do avalizado. Ademais, certo que o saque e a emisso so os nicos atos essenciais para a criao do ttulo, ou seja, so as obrigaes originrias. De qualquer forma, uma vez originado o ttulo, por meio desses atos essenciais, o eventual aval ser, em relao a eles, autnomo e independente. Portanto, pode-se entender que a forma mais adequada para se expressar o entendimento da doutrina dominante alem corroborado pelo referido autor italiano seria no sentido de qualificar o aval como uma declarao cambial unilateral sucessiva, porque somente poder existir aps a aposio da assinatura da obrigao principal (saque ou emisso). O autor italiano Bonelli, citado por Eunpio Borges, totalmente contrrio ideia de que, sob qualquer ngulo, o aval seria uma obrigao acessria, vai mais alm nas suas explicaes, afirmando que, ao contrrio da fiana, o aval uma obrigao objetiva. Veja-se:
Na prpria cambial, a obrigao dos endossadores, e at a do sacador, quando o ttulo for aceito, simples obrigao de garantia, embora suas firmas no tenham a garantia como fim direto e imediato. Caracterstico da fiana a dependncia estreita entre a obrigao de garantia e a da pessoa garantida, de sorte que a existncia daquela depende da existncia desta de modo to ntimo, que a fiana no pode subsistir sem a obrigao principal, sem cuja existncia material ou jurdica no existir tampouco a fiana. Nula por qualquer motivo a obrigao principal, ser igualmente nula a obrigao acessria de garantia. A acessoriedade no pode de modo algum ser considerada carter acidental da fiana, ou carter da fiana propriamente dita, como se fosse admissvel uma outra espcie de fiana, menos verdadeira ou menos prpria, isenta daquele carter.
327

MARGUIERI. Diritto commerciale italiano apud BORGES, Joo Eunpio. Do aval, 1975, p. 32.

138 Por outro lado, propriedade caracterstica de toda obrigao cambial a sua perfeita independncia de qualquer outra obrigao, de tal modo que uma das regras fundamentais do direito cambirio, pelo menos nas legislaes mais adiantadas, que toda firma lanada em uma cambial formalmente vlida vinculativa por si mesma, sem embargo da validade das outras firmas, inclusive dos devedores diretos [...]. O aval , pois, obrigao cambial, e, por isso mesmo, formal e substancialmente, independente de qualquer outra; sua garantia dada objetivamente cambial e no a qualquer pessoa determinada. Nenhuma significao tem a designao da pessoa pela qual se avaliza o ttulo, alm da de determinar a espcie de obrigao que o avalista entende assumir, isto , se quer garantir o pagamento, de modo direto, ou apenas subsidiariamente como devedor de regresso, e, neste caso, em que ponto preciso na srie dos endossantes328.

Percebe-se que o referido autor descreve perfeitamente a ideia da natureza jurdica do aval, destacando que se trata de uma garantia pessoal e totalmente desvinculada s demais obrigaes, porque autnoma e independente, visando, ainda, a garantir o pagamento do ttulo e no a pessoa avalizada. Por isso, para se prestar aval no h a necessidade de se ter autorizao do avalizado e, muito menos, do obrigado principal e/ou beneficirio do ttulo. Esse tambm o entendimento da doutrina argentina, consoante Aberg Cobo:
O artigo 679 do nosso Cdigo de Comrcio, inspirado no 475 do Espanhol de 1829, define a instituio da qual tratamos nos seguintes termos: O aval obrigao escrita dada por um terceiro para garantir, no vencimento, o pagamento de uma letra de cmbio. O aval uma obrigao particular e independente das que contraem o endossante e o aceitante329.

Em suma, pode-se afirmar que o aval uma garantia prpria dos ttulos de crdito e, portanto, com caractersticas, eminentemente, cambirias. Por isso, o aval no se confunde com as garantias do direito comum, por exemplo, a fiana que tambm garantia fidejussria. As diferenas existentes entre o aval e a fiana so bastante considerveis.
328 329

BONELLI, Gustavo. Della Cambiale apud BORGES, Joo Eunpio. Do aval, 1975, p. 32. Traduo nossa: El artculo 679 de nuestro Cdigo de Comercio, inspirado en el 475 del Espaol de 1829, define la institucin que nos ocupa en los siguientes trminos: El aval es la obligacin escrita que toma un tercero de garantir a su vencimiento el pago de una letra de cambio. El aval es una obligacin particular independiente de las que contraen el endosante y el aceptante. (COBO, Martin Aberg. El aval en el derecho argentino, p. 12)

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A fiana trata-se de um instituto regulado pelo direito comum Cdigo Civil, arts. 818 a 839 e pode ter natureza civil ou comercial um ttulo de crdito pode ter a fiana como garantia. Ou seja, a fiana pode garantir qualquer obrigao, sendo que pode ser prestada no prprio contrato que ser garantido ou em um documento separado. J o aval instituto prprio do direito cambirio, sendo que sempre ter natureza comercial e somente pode ser dado no prprio ttulo de crdito ou, como j destacado, em seu prolongamento. O fato de o Cdigo Civil de 2002 tambm dispor sobre esse instituto no lhe retira a caracterstica de garantia, eminentemente, cambiria. Nos termos do art. 818 do Cdigo Civil330, a fiana tem forma de contrato. Lado outro, conforme j registrado, o aval no tem natureza jurdica de contrato, trata-se de uma declarao unilateral de vontade. Ainda, consoante o art. 821 do Cdigo Civil, As dvidas futuras podem ser objeto de fiana; mas o fiador, neste caso, no ser demandado seno depois que se fizer certa e lquida a obrigao do principal devedor. Ou seja, a fiana pode garantir obrigaes ilquidas, enquanto o aval apenas garante obrigaes lquidas, haja vista que a liquidez caracterstica imprescindvel da obrigao cambiria. A fiana uma obrigao acessria, porque nula a obrigao principal do devedor, nula tambm ser a fiana. Do contrrio, como j mencionado quando da conceituao do aval, esta garantia autnoma e independente, sendo que, ainda que a assinatura do avalizado seja falsa, a obrigao do avalista subsistir. Em razo dessa autonomia, ao contrrio da fiana331, o avalista no pode opor as suas excees pessoais ao credor, trata-se do princpio da inoponibilidade das excees pessoais decorrente da autonomia das obrigaes cambirias, dentre elas, o aval. Portanto, diferentemente da fiana garantia subjetiva a garantia do aval objetiva, salvo se a nulidade da assinatura do avalizado decorrer de vcio de forma, hiptese esta em que a garantia cambiria no poder manter-se 332.
330

Art. 818. Pelo contrato de fiana, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo devedor, caso este no a cumpra. 331 Art. 837. O fiador pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigao que competem ao devedor principal, se no provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mtuo feito a pessoa menor. 332 Art. 32. O dador de aval responsvel da mesma maneira que a pessoa por ele afianada. A sua obrigao mantm-se, mesmo no caso de a obrigao que ele garantiu ser nula por qualquer razo que no seja um vcio de forma.

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Ainda, a fiana, consoante os arts. 827, 828 e 839, do Cdigo Civil, comporta benefcio de ordem, ou seja, uma vez demandado o fiador, este pode requerer que o credor execute primeiramente o afianado. Tal possibilidade no existe para o instituto do aval, porque as obrigaes cambirias so solidrias, podendo o credor do ttulo de crdito propor ao cambial contra qualquer um dos obrigados, independentemente da ordem pela qual se obrigaram no ttulo (art. 47 da LUG333). Rosa Jr., ao discriminar as diferenas entre aval e fiana, acrescenta que:
O fiador que paga sub-roga-se em todos os direitos do credor, mas s poder demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota (CCB, art. 831), adquirindo direito derivado, enquanto o avalista que paga adquire direito originrio, autnomo, novo, decorrente do ttulo em relao pessoa avalizada e aos devedores que garantem, dos quais poder haver o total pago (LUG, art. 32, al. 3, LC, art. 31, nico)334.

Sobre isso, deve-se apontar que h duas solidariedades, a solidariedade comum registrada pelo Cdigo Civil e a solidariedade cambiria regulada pelo art. 47 da LUG. Assim, como explicado pelo referido autor, em razo da solidariedade cambiria, o avalista que paga o dbito escrito no ttulo de crdito poder cobrar dos devedores anteriores e do avalizado, o valor total pago. Todavia, caso haja vrios avalistas de um mesmo avalizado, ou seja, coavalistas, na hiptese de um destes pagar o valor total do ttulo, aquele que pagou poder cobrar dos demais co-avalistas apenas a quota parte respectiva de cada. Nesse caso, trata-se da solidariedade comum existente entre os avalistas de mesmo grau. Por fim, presume-se que a assinatura dada no anverso do ttulo de crdito, que no seja do sacador ou do aceitante da letra nem do emitente da nota promissria e do cheque seja o aval dado a favor do emitente da nota promissria
Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra. 333 Art. 47. Os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra so todos solidariamente responsveis para com o portador. O portador tem o direito de acionar todas estas pessoas individualmente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram. O mesmo direito possui qualquer dos signatrios de uma letra quando a tenha pago. A ao intentada contra um dos coobrigados no impede acionar os outros, mesmo os posteriores quele que foi acionado em primeiro lugar. 334 ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 286.

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ou do cheque e a favor do sacador da letra de cmbio. Lado outro, a fiana no se presume. Diante de todas as diferenas assinaladas, percebe-se que, apesar de fiana e aval serem garantias fidejussrias (pessoais) esses dois institutos apresentam caractersticas especficas, no podendo ser confundidos.

5.1.2 Formas e caractersticas

No que se refere forma, o aval deve ser expresso e, por conseguinte, exige forma escrita e deve ser lanado no prprio ttulo de crdito ou no prolongamento deste. A Lei Uniforme de Genebra estabelece que o aval se exprime pelas palavras bom para aval ou qualquer frmula equivalente, sendo considerada aval a simples assinatura do dador, aposta no anverso da letra, salvo se se tratar de assinatura do sacado ou do sacador (art. 31 da LUG). Fora isso, no h qualquer outra exigncia quanto forma para se dar aval:
[...] a lei no exige nenhuma frmula sacramental para o ato do aval. O avalista pode indicar o nome do obrigado a cuja responsabilidade quer equiparar a sua, escrevendo ento, em aval a fulano, por aval a sicrano, etc., sendo suficiente declarar pelo aceitante, pelo sacador, etc., sem mencionar o nome dste ou daquele coobrigado. O direito cambial no se preocupa com as pessoas e nomes; interessam-lhes firmas e obrigaes335.

Ser considerado aval em branco quando a declarao do avalista no indicar expressamente a pessoa a quem se beneficia com o aval. Nessa hiptese, conforme j destacado no item anterior deste trabalho, o aval ser presumido. Na letra de cmbio, presumir-se- que o avalizado ser o sacador, quando no houver aceite, ou ser o sacado, quando este aceit-la (art. 31 da LUG). Na nota promissria e no cheque (art. 30 da Lei do Cheque), sendo dado o aval em branco, ser presumido que esse aval beneficiar o emitente. No que tange duplicata, a Lei n. 5.474/68, em seu art. 12, determina que: O pagamento da duplicata poder ser assegurado por aval, sendo o avalista equiparado quele cujo nome indicar; na
335

BORGES, Joo Eunpio. Do aval, 1955, p. 61.

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falta da indicao, quele abaixo de cuja firma lanar a sua; fora desses casos, ao comprador. Noutro norte, ser considerado aval em preto quando, na declarao do avalista, estiver registrado o nome de quem se beneficia com o aval. De qualquer forma, sendo em branco ou em preto, o aval no precisa ser datado, mas o registro da data pode ser til, em algumas circunstncias, como por exemplo, para se certificar se o avalista tinha ou no capacidade jurdica para se obrigar no momento em que lanou a sua assinatura no ttulo de crdito. O aval pode ser gratuito ou oneroso. Sobre isso, Eunpio Borges destaca que:
Nenhuma dvida de que, economicamente considerado, o aval pode ser gratuito ou oneroso, conforme as circunstncias que o motivaram. Mas, como acontece com qualquer declarao cambial, a obrigao do avalista abstrata, desprende-se de sua causa, que nenhuma influncia tem nas relaes cambiais que daquela decorrem. Da ser pacfico, em nosso direito, que, embora dado gratuitamente, em declarao de mero favor, da qual no decorre lucro ou vantagem para o avalista ou sua massa falida opor ao credor excees derivadas da relao fundamental que possa ocorrer entre avalista e avalizado e qual o credor estranho336.

Nesse particular, Wille Duarte da Costa manifesta que No h dvida de que o aval pode ser prestado gratuitamente ou de forma onerosa. No entanto, acrescenta o autor que no se pode admitir que o aval seja considerado ato a ttulo gratuito [...] quando h interesse de companhia em jogo337. que tanto a pessoa fsica quanto a pessoa jurdica podem prestar aval. A capacidade para dar aval a mesma para assumir qualquer outra vinculao cambiria338. Por sua vez, Rosa Jr. distingue o aval em simples e plural. Para o autor, o aval ser simples quando dado apenas por uma pessoa e ser plural quando lanado por duas ou mais pessoas339.

336

BORGES, Joo Eunpio. Do aval, 1955, p. 48. COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 199. 338 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito cambirio: letra de cmbio, p. 369. 339 ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 296.
337

143

Duas ou mais pessoas podem ser avalistas, no mesmo ttulo de crdito. D-se o nome de co-avalistas para aqueles que assinam, como avalistas, o mesmo ttulo. Lado outro, so considerados avais simultneos os que so dados em benefcio do mesmo avalizado e, por isso, os avalistas sero devedores do mesmo grau. Nessa hiptese, conforme j destacado neste estudo, haver solidariedade do direito comum, porque, em havendo pagamento, aquele que pagou somente poder exigir de seu afim a quota-parte qual cada um se coobrigou340. De forma distinta, so sucessivos os avais em que um avalista se equipara expressamente a outro avalista no mesmo ttulo (aval de aval). No que tange aos avais sucessivos, Rosa Jr. manifesta que:
Ocorrem avais sucessivos quando h aval de aval, que no vedado por lei porque as obrigaes cambirias so autnomas e independentes (LUG, art. 7, Decreto n. 2.044/1908, art. 43, e LC, art. 13) e porque o avalista no garante pessoa determinada mas o pagamento do ttulo (LUG, art. 30, e LC, art. 29). Por isso, a pessoa que avaliza outro avalista ter o mesmo grau de responsabilidade do avalizado. [...] Tratando-se de avais sucessivos, somente existem relaes jurdicas de natureza cambiria e todos os signatrios do ttulo sero devedores solidrios cambirios, inclusive os avalistas, e a solidariedade ter natureza sucessiva e no simultnea341.

Por fim, deve-se ressaltar que, em 13/12/1963, o Supremo Tribunal Federal decidiu que avais em branco e superpostos consideram-se simultneos e no sucessivos (smula n. 189). Tal entendimento tambm foi adotado pela Lei Uniforme de Genebra que determina, em seu art. 31, alnea 3, que no indicada a pessoa avalizada, entender-se- que o aval foi dado pelo sacador da letra de cmbio
340

Os obrigados cambirios so considerados de mesmo grau quando co-signatrios de uma mesma obrigao, como dois ou mais emitentes, sacadores, endossantes ou avalistas. Obrigados de grau diverso so aqueles que assumem obrigaes autnomas, como emitente, sacador, aceitante, endossante e avalista. A solidariedade entre obrigados do mesmo grau no tem natureza cambiria, mas simultnea, do direito comum, enquanto a solidariedade entre obrigados de grau diverso tem natureza cambiria. [...] Sendo os co-avalistas devedores do mesmo grau, configurando uma nica figura jurdica, a relao jurdica que os envolve reger-se- pelas normas da solidariedade do direito comum [...]. Avalista que paga o valor do ttulo tem ao cambiria pelo total pago contra o avalizado (devedor solidrio cambirio) e ao no cambiria contra o coavalista, mas s pode cobrar a sua cota, porque a relao entre os avalistas simultneos regida pela solidariedade do direito comum (CCB, art. 283). (ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 296-298) 341 ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 299.

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e pelo emitente da nota promissria. A Lei do Cheque contm a mesma disposio legal: no caso de aval em branco, considera-se avalizado o emitente do cheque (art. 30, pargrafo nico). O art. 899 do Cdigo Civil tambm dispe que, na falta de indicao do avalizado, o avalista equipara-se ao emitente ou devedor final342. Lado outro, no que tange s duplicatas, conforme pontua Rosa Jr., [...] a referida Smula continua cabente para resolver o problema decorrente de avais superpostos em branco na duplicata, porque o art. 12 da LD reza, como regra, que o avalizado o devedor abaixo de cuja assinatura o avalista aps a sua firma343. Ou seja, o texto normativo da mencionada lei, no resolve, por si s, a hiptese de haver avais em branco e superpostos, devendo-se aplicar nesse caso a smula n. 189 do STF.

342

Sobre a expresso devedor final utilizada pelo Cdigo Civil de 2002, De Lucca observa que: A expresso devedor final, consoante do final do caput do artigo, de inafastvel dubiedade...Quem devedor final de um ttulo de crdito? Mercado Jr., com inteira razo, afirma que ela seria no s ambgua como inusitada em matria de ttulos de crdito. A ambigidade decorre de haver duas possveis interpretaes para ela: ou bem se entende que ela foi inutilizada como sinnima de emitente ou no. Na primeira hiptese a mais provvel, segundo me parece , causa perplexidade a substituio da expresso sacador, to comum e, ao mesmo tempo, absolutamente tcnica, pelo devedor final, desconhecida, vaga e at mesmo imprecisa...O sacador ou emitente a sinonmia entre estas duas expresses evidente e inquestionvel no so, na verdade, devedores finais de um ttulo de crdito, a menos que se queira dizer que a palavra finais tenha a mesma significao da palavra solidrios... Segundo a teoria geral dos ttulos de crdito muito pouco analisada, infelizmente, em nosso meio, mesmo entre aqueles que teriam notria responsabilidade profissional de faz-lo , fundamentalmente estruturada a partir dos estudos sobre a cambial, tanto os sacadores e aceitantes, quanto os endossantes e avalistas de um ttulo de crdito, todos so solidariamente responsveis para com o portador... Na segunda hiptese, seria possvel supor-se, ento, que o legislador ao utilizar emitente ou devedor final no quis dizer que se tratava de expresses sinnimas e sim distintas, sendo este ltimo (devedor final) pessoa diversa da do emitente. Tal esforo exegtico, porm, parece revelar-se inteiramente incuo...Se o devedor final um neologismo muito inadequado, criado pelo legislador ptrio, para designar a tradicional e inconfundvel figura do sacador ou emitente de um ttulo de crdito... (LUCCA, Newton de. Comentrios ao novo cdigo civil, p. 215-216) 343 ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 301-302.

145

5.1.3 O aval e o Cdigo Civil de 2002

Conforme j destacado, neste trabalho, o Cdigo Civil de 2002 disps sobre a matria de ttulos de crdito. Entretanto, tal fato no representou a unificao do Direito Privado, ensejou, sim, uma discusso doutrinria sobre a razo do tratamento dessa matria especfica pelo ordenamento civilista. Sobre a introduo da matria de ttulos de crdito, no Cdigo Civil de 2002, Fran Martins manifesta que:
Segundo se depreende da leitura de sua disposio contida na obra O Novo Cdigo Civil Comentado, 1 ed., 2 tiragem, ed. Saraiva, 2002, p. 788, coordenado por Ricardo Fiuza, o legislador pretendeu estatuir regras gerais de estabelecimento da disciplina do instituto, sem revogar as diversas leis e convenes internacionais adotadas pelo Brasil que regulam esse assunto, sendo que a legislao brasileira anterior ao novo Cdigo Civil sobre ttulos de crdito especfica para cada tipo de ttulo. O novo Cdigo Civil tambm inovador por conter normas gerais que definem os ttulos de crdito e enunciam suas caractersticas bsicas. Dito isto, se conclui que o novo diploma civil no revogou a legislao anterior, a qual continua em pleno vigor, segundo se depreende da leitura do art. 903 [...]344.

Nesse particular, Wille Duarte Costa entende que a introduo da matria sobre ttulos de crdito no Cdigo Civil de 2002 foi desnecessria, intil, entendendo-a como imitao piorada do Codice Civile de 1942:
No entendemos mesmo por qual razo foram introduzidas normas sobre ttulos de crdito, criando disposies em tudo suprfluas para no dizer desnecessrias, que no melhoraram tais ttulos, na medida em que foram mantidas as atuais e vigentes disposies sobre os ttulos tpicos cambiais e cambiariformes. A pretenso no foi a unificao dos Cdigos e a absoro do Direito Comercial pelo Civil? Por que, ento, a dicotomia estabelecendo normas diferentes das disciplinadas pelo Direito Cambirio, mantendo-se este?345

344 345

MARTINS, Fran. Ttulos de crdito, p. 5. COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 64.

146

Arnaldo Rizzardo346 tambm faz crticas introduo da matria de ttulos de crdito no Cdigo Civil de 2002. Para o autor, [...] os ttulos de crdito existentes no direito brasileiro so regulamentados por normas prprias. Da que as regras contidas no Cdigo Civil se tornam praticamente inaplicveis [...]. Theophilo de Azeredo Santos347 afirma que: Infelizmente, o Ttulo VIII Dos Ttulos de Crdito e Livro II Do Direito de Empresa da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, no conseguiu alcanar os objetivos perseguidos, pois esto incompletos, com enganos e at redao incompleta. Slvio de Salvo Venosa tambm registrou o seu desacordo quanto s disposies do Cdigo Civil de 2002 sobre ttulos de crdito:
Melhor seria que toda essa matria fosse extirpada do novo Cdigo, pois sua presena neste estatuto injustificvel em todos os sentidos. O novel legislador no usou da mnima cautela, no se apercebendo, ou no querendo aperceber-se, de que a matria de ttulos de crdito est de h muito solidificada por uma massa perfeitamente compreensvel de normas em nosso direito348.

Observa-se que a introduo da matria de ttulos de crdito no Cdigo Civil de 2002 desencadeou diversas crticas, na medida em que no se verifica qualquer necessidade daquele ordenamento civilista dispor sobre os ttulos de crdito, mormente porque estes j esto regulamentados pelas leis especiais.
Ningum ter levado to longe e de forma to aguda as crticas de uma disciplina geral dos ttulos de crdito, num texto de lei, quanto Messineo e Ascarelli, crticas essas que talvez fosse escusado diz-lo tm inteira pertinncia ao nosso Cdigo. [...] Para o segundo deles (Ascarelli), autor dos estudos mais aprofundados que j se escreveram sobre os ttulos de crdito, os bices existentes para essa disciplina geral seriam ainda mais significativos. De forma grosseira, assim poderiam ser resumidas as suas agudas e percucientes consideraes: ao transportar para as Disposies Gerais, o conceito de ttulo de crdito formulado por Vivante (e definitivamente consagrado pela tradio doutrinria universal), o legislador d azo a que duas
346 347

RIZZARDO, Arnaldo. Ttulos de crdito: lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, p. 2. SANTOS, Theophilo de Azeredo. Os ttulos de crdito no cdigo civil. Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e Do Consumidor, p. 5. 348 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: contratos em espcie apud SILVA, Marcos Paulo Flix da. Ttulos de crdito no cdigo civil de 2002: questes controvertidas, p. 59.

147 hipteses possam ocorrer. Na primeira delas, ele estaria simplesmente repetindo, sob designao genrica, as normas especiais de cada um dos ttulos de crdito singularmente considerados. Na segunda, o legislador estaria abrindo a possibilidade de livre criao dos chamados ttulos atpicos349.

Os autores destacados abaixo defendem que para que se possa conseguir atribuir qualquer utilidade para o tratamento da matria sobre ttulos de crdito pelo Cdigo Civil de 2002 o legislador pretendeu possibilitar a criao dos ttulos de crdito atpicos ou inominados. Paulo Roberto Colombo Arnoldi e Marcos Paulo Flix, ao analisarem o texto da Exposio de Motivos do Anteprojeto do Cdigo Civil escrito por Mauro Brando Lopes, explicam, nesse sentido, quais foram os objetivos do Cdigo Civil de 2002, ao inserir, em seus dispositivos, a matria sobre ttulos de crdito:
imprescindvel ter em mente que o novo Cdigo contm uma disciplina geral para os ttulos de crdito idealizada com os objetivos de: a) autorizar a criao dos ttulos de crdito atpicos ou inominados; b) servir de disciplina suplementar aos ttulos de crdito nominados ou tpicos, naquilo em que houver compatibilidade; e c) conferir aos ttulos novos ou aos que vierem a ser criados uma disciplina referencial para emisso, visto que as leis especficas de vrios ttulos determinam que a eles se apliquem, quando cabveis, subsidiria ou completamente, as normas sobre as cambiais. No houve o intuito de conformar uma disciplina geral de ttulos de crdito visando a enumerao e reunio dos dispositivos comuns de parte ou da totalidade das inumerveis espcies existentes de ttulos de crdito. Optou-se por arquitetar uma disciplina bsica, genrica, direcionada para os ttulos de crdito, criados de conformidade com as exigncias e dinmica dos negcios, porm no previstos em lei. A regulamentao geral no se aplicada, destarte, diretamente aos ttulos de crdito definidos e disciplinados em leis especiais (cdulas de crdito, duplicatas, nota promissria, letra de cmbio etc.), a no ser quando compatveis com estes e em carter suplementar (art. 903)350.

Para os mencionados autores, a introduo da matria sobre ttulos de crdito no Cdigo Civil de 2002 no foi uma simples afirmao das regras gerais dos ttulos de crdito, mas sim uma abertura para possibilitar a criao de ttulos de crdito atpicos, ou seja, aqueles no regulados por leis especiais, com o objetivo de fomentar a dinamicidade dos negcios, possibilitando concretizar a criatividade das
349 350

DE LUCCA, Newton. Comentrios ao novo cdigo civil, p. 120-121. ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo; SILVA, Marcos Paulo Flix da. Os ttulos de crdito no novo cdigo civil. Revista dos Tribunais, p. 15-16.

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fontes materiais do direito empresarial351. Nessa linha de pensamento, Paulo Roberto Colombo Arnoldi e Marcos Paulo Flix registram que:
Entendemos por ttulos tpicos aqueles definidos por um modelo geral, ou melhor, consiste na impossibilidade de emitirem ttulos de crdito que no estejam definidos pela prpria lei. Os ttulos tpicos, ou com previso legal, so numerus clausus e s podem ser emitidos quando especialmente regulados por lei. Ao revs, os ttulos atpicos designam um documento no expressamente previsto na legislao, mas que nem por isso esto inteiramente afastados dos princpios reguladores dos ttulos tpicos ou nominados352.

No que se refere adoo dos ttulos atpicos, verifica-se que nem todos os autores concordaram com essa linha de pensamento. H doutrina353 que condena a adoo dos ttulos, sob o argumento de que essa criao proporciona uma confuso, na prtica, para se distinguir os ttulos tpicos dos atpicos. Essa reprovao est registrada, tambm, nos ensinamentos de Ascarelli seguido por De Lucca e Fbio Konder Comparato354:
[...] mesmo admitindo-se a sua funo na criao de novos ttulos, importante notar o crculo vicioso em que se encontra a matria. Fbio Konder Comparato relata, com base nos ensinamentos de Ascarelli, da seguinte forma: tentou legislar, nas disposies gerais, a criao de ttulos de crdito atpicos ou inominados. Porm, os ttulos de crdito, conforme conceituao transcrita nestas mesmas disposies gerais, so documentos necessrios para o exerccio do direito literal e autnomo nele contido (mencionado), produzindo efeito quando preenchidos os requisitos da lei. Para aplicao destas disposies gerais seria necessria a determinao de uma fatispcie, criada por lei. E, como os ttulos atpicos no so regulados por lei, no estariam sujeitos a estas disposies gerais355.

ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo; SILVA, Marcos Paulo Flix da. Os ttulos de crdito no novo cdigo civil. Revista dos Tribunais, p. 13. 352 ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo; SILVA, Marcos Paulo Flix da. Os ttulos de crdito no novo cdigo civil. Revista dos Tribunais, p. 13. 353 Nesse sentido entendem Newton De Lucca, Fbio Konder Comparato e Rubens Requio. (ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo; SILVA, Marcos Paulo Flix da. Os ttulos de crdito no novo cdigo civil. Revista dos Tribunais, p. 14) 354 DE LUCCA, Newton. Comentrios ao novo cdigo civil. op. cit. p. 121/123. 355 SILVA, Fernanda Aparecida Mendes e. Teoria geral dos ttulos de crdito e o novo cdigo civil: a questo da relativizao de seus atributos. Revista Nacional de Direito e Jurisprudncia, p. 34.

351

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Ainda, o jurista Antnio Mercado Jnior mostrou-se duvidoso em relao adoo dos ttulos atpicos, com o argumento que poderia trazer perigo ao pblico em geral a criao indiscriminada de novos ttulos de crdito356. Nesse mesmo sentido, Von Adamek manifesta que:
Os ttulos de crdito atpicos sero sempre ttulos novos, surgidos da prtica negocial, sem parmetros predefinidos e, portanto, de per si iro suscitar dvidas e desconfianas do devedor e possveis avalistas, tanto mais de credores e sucessivos endossatrios. Se, para alm disso, a regulamentao deles ainda fosse estrita, amarrada, possivelmente os ttulos atpicos jamais iriam conseguir circular, tornando estril e intil a sua prpria regulamentao: os ttulos de crdito destinam-se a mobilizar o crdito; se no tm como circular, simplesmente perdem a sua razo de ser357.

Em suma, deve-se concordar com a posio de Wille Duarte da Costa (citada acima)358, no sentido de que a introduo da matria sobre ttulos de crdito pelo Cdigo Civil de 2002 foi desnecessria. Isso porque, ainda que se considere a ideia da adoo dos ttulos atpicos, certo que estes no existem. No h ttulos de crdito atpicos, tornando-se desnecessrios os dispositivos introduzidos pelo Cdigo Civil de 2002359. Nesse ponto, vale tambm reprisar os ensinamentos de
356

Observaes sobre o Anteprojeto de Cdigo Civil, quanto matria dos ttulos de crdito, constante da Parte Especial, Livro I, Ttulo VIII. Revista de Direito Mercantil 9/117. (Apud ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo; SILVA, Marcos Paulo Flix da. Os ttulos de crdito no novo cdigo civil. Revista dos Tribunais, p. 14) 357 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Endossos prprios e imprprios, endosso pstumo e circulao imprpria dos ttulos de crdito (Cdigo civil, arts. 919 e 920). Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, p. 80. 358 COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 64. 359 Sobre a criao dos ttulos de crdito atpicos, Wille Duarte Costa ressalta: Ora, se os ttulos de crdito atpicos, regulados pelo novo Cdigo Civil, no so passveis de protesto e nem tm ao executiva, de que valem tais ttulos como ttulos de crdito? Que crdito esse que no pode ser recuperado pela ao prpria caso no sejam liquidados? Ento, tais ttulos chamados tambm de crdito so, em verdade, imprestveis, de nada servem. Se procuram definir ttulos de crdito, copiando VIVANTE, porque no definiram ttulos atpicos, dando a noo exata ao intrprete? Da que, pela precariedade que tais ttulos chamados de crdito apresentam no novo Cdigo Civil, eles no passam de papis insignificantes, sem qualquer valor representativo dos ttulos de crdito, como a entrada de teatro, a passagem de avio, o vale-refeio e muitos outros do mesmo tipo. (COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 23-24) Fato que ainda no se tem exemplos certos de ttulos atpicos, mormente porque estes so criados com a prtica. Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. entende que aqueles papis exemplificados acima por Wille Duarte Costa so comprovantes de legitimao. O autor ressalta que Os ttulos de crdito, como documentos de legitimao, no se confundem com os ttulos imprprios porque estes, embora tambm exeram uma funo de legitimao, no visam circulao de direitos. Isso porque so meros documentos probatrios da sua causa e no encerram operaes de crdito. Os ttulos imprprios dividem-se em comprovantes de legitimao e ttulos de legitimao. Os comprovantes de legitimao so documentos cuja titularidade no decorre do documento em si mas de contrato ou de simples fato (lugar em uma fila), tendo os documentos funo meramente

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Ascarelli no sentido de que as disposies gerais previstas pelo ordenamento civilista, em matria de ttulos de crdito, no poderiam sequer ser aplicadas aos eventuais ttulos atpicos, porque Para aplicao destas disposies gerais seria necessria a determinao de uma fatispcie, criada por lei. E, como os ttulos atpicos no so regulados por lei, no estariam sujeitos a estas disposies gerais360. Ainda nessa linha de pensamento, Werter Faria361 e Jean Carlos Fernandes362 destacam que a regulao sobre a matria de ttulos de crdito pelo Cdigo Civil de 2002 apresenta dois efeitos: (i) a inaplicabilidade das disposies gerais do Cdigo Civil aos ttulos de crdito regulados por leis especiais; e (ii) o surgimento do conflito entre as disposies do Cdigo Civil de 2002 que regulam a matria de ttulos de crdito e aquelas contidas nas leis especiais. Quanto ao primeiro efeito, certo que todas as disposies j existentes ou que ainda venham existir em leis especiais referentes aos ttulos de crdito prevalecero sobre o Cdigo Civil de 2002. exatamente nesse sentido o disposto no art. 903 do Cdigo Civil que determina que: Salvo disposio diversa em lei especial, regem-se os ttulos de crdito pelo disposto neste Cdigo. Assim, as

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probatria da sua causa, para qualificar o apresentante como contraente originrio, como, por exemplo, bilhetes de passagem de nibus, ingressos para espetculos pblicos etc. Esses documentos, em regra, so intransferveis e devem ser apresentados para o cumprimento da obrigao. Nesse tipo de documento a legitimao age exclusivamente em favor do devedor porque considera-se exonerado de sua obrigao, adimplindo-a em relao ao apresentante do documento que comprove ser o titular do direito, salvo nos casos de m-f ou culpa quanto falta de titularidade do apresentante. Por isso, o devedor pode recusar-se a cumprir a obrigao, se o possuidor no provar ser o verdadeiro titular do direito que pretende exercitar porque, em regra, o documento intransfervel. Os ttulos de legitimao conferem ao portador o direito de receber uma prestao de coisas ou de servios, so tambm documentos probatrios da sua causa, mas distinguem-se dos comprovantes de legitimao porque: a) so transferveis por cesso a terceiro, independentemente de notificao ao devedor; b) o devedor pode pagar validamente ao possuidor do documento que se legitima, quer como contraente originrio, quer como cessionrio, no podendo recusar o cumprimento da obrigao, salvo se provar a inexistncia da cesso; c) o contraente originrio, no possuidor do ttulo, s poder opor-se ao exerccio do direito pelo possuidor, provando a inexistncia da cesso. Da o ttulo de legitimao ser documento que opera tanto a favor do devedor quanto a favor do credor. So exemplos de ttulos de legitimao os vales postais e as cautelas de penhor ao portador. (ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 75-76) SILVA, Fernanda Aparecida Mendes e. Teoria geral dos ttulos de crdito e o novo cdigo civil: a questo da relativizao de seus atributos. Revista Nacional de Direito e Jurisprudncia, p. 34. FARIA, Werter R. Os ttulos de crdito e o cdigo civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, p. 70. FERNANDES, Jean Carlos. Cesso fiduciria de ttulos de crdito: a posio do credor fiducirio na recuperao judicial da empresa, p. 70.

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disposies gerais do Cdigo Civil podero ser utilizadas, no que tange aos ttulos de crdito regulados por leis especiais, somente de forma subsidiria. No que se refere ao segundo efeito, Jean Carlos Fernandes363 ressalta que:
Igualmente, o segundo efeito dissipado pelos mesmos dispositivos, com reforo do artigo 887 do Cdigo Civil brasileiro que, ao conceituar o ttulo de crdito, condicionando a sua eficcia ao preenchimento dos requisitos da lei, demonstra o carter subsidirio das normas civis em relao s leis especiais. [...]. O Cdigo Civil inicia o elenco de normas gerais sobre os ttulos de crdito, invocando os seus princpios basilares: cartularidade, literalidade e autonomia, que constituem base essencial, para a existncia, validade e eficcia dos atos (negcios) jurdicos celebrados no mbito do direito cambirio. E o fez em seu artigo 887, nos seguintes termos O ttulo de crdito, documento necessrio ao exerccio do direito literal e autnomo nele contido , somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei. Mantm-se, assim, a consagrada autonomia do direito cambirio e da prpria disciplina dos ttulos de crdito. Os artigos 887 e 903 citados arredam as dvidas sobre a aplicao do Cdigo Civil aos ttulos de crdito hoje existentes, os quais, somente produziro efeitos quando preenchidos os requisitos dispostos nas leis especiais que o regulam.

Assim, em razo da aplicao subsidiria do Cdigo Civil de 2002 no tocante aos ttulos de crdito, importante analisar as disposies daquele ordenamento civilista para que se possa certificar qual ou quais artigos prevalecero diante de eventuais lacunas nas leis especiais. O presente estudo focar essa anlise nos dispositivos do Cdigo Civil de 2002 que tratam sobre a declarao cambiria do aval. De acordo com o art. 897 do Cdigo Civil, O pagamento de ttulo de crdito, que contenha obrigao de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval. Conforme observou De Lucca, o mencionado dispositivo parece limitar a utilizao do aval aos ttulos cambirios (letra de cmbio e nota promissria) e cambiariformes (cheque e duplicata) ou aos ttulos que expressam obrigao de
363

FERNANDES, Jean Carlos. Cesso fiduciria de ttulos de crdito: a posio do credor fiducirio na recuperao judicial da empresa, p. 70-71.

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pagar quantia certa (ttulos monetrios). No entanto, acrescenta o autor que [...] essa interpretao deve ser recusada [...] sob pena de no se compadecer com o esprito de livre possibilidade de criao de ttulos atpicos [...]364. Noutro norte, Marcos Paulo Flix ressalta que o aval, de acordo com o art. 897 do Cdigo Civil, somente cabvel aos ttulos de crdito que representem obrigao de pagamento de soma em dinheiro:
Tendo em vista o princpio da liberdade de criao e emisso de ttulos atpicos ou inominados, viga mestra de todo o Ttulo VIII, a resposta no pode ser outra seno a de que, pelo novo diploma civil, somente os ttulos representativos de obrigao pecuniria ou que representem obrigao de pagamento de soma em dinheiro podem ser garantidos por aval (art. 897), no cabendo, portanto, aval noutros ttulos atpicos, como os que tm por objeto a prestao em mercadorias365.

Nesse particular, deve-se discordar do mencionado autor. No h qualquer sentido em restringir a utilizao do aval para apenas os ttulos de crdito que representem obrigao de pagamento de soma em dinheiro; indiferentemente de se concordar ou no com a ideia da adoo dos ttulos atpicos. Isso porque, o aval tem como funo facilitar a prpria circulao dos ttulos de crdito e, portanto, no deve ser restringido entre eles. nesse sentido o entendimento de De Lucca:
[...] em se tratando de ttulos no legalmente previstos nos quais, diga-se, a segurana jurdica oferecida aos terceiros adquirentes de boa-f no seria, em princpio, idntica quela que se outorga aos ttulos nominados ou tpicos , a garantia exteriorizada pelo aval, quer se trate de ttulos que expressem quantia determinada, quer se cuide daqueles que representem outros tipos de valores, afigura-se mais conveniente do que nunca... 366

Portanto, pode-se afirmar que o aval garantia cambiria que pode ser utilizada para os ttulos de crdito em geral. Por sua vez, o pargrafo nico do art. 897, do Cdigo Civil veda o aval parcial. Tal dispositivo entra em choque com as leis especiais que regulam os principais ttulos de crdito: letra de cmbio e nota promissria (art. 30, alnea
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DE LUCCA, Newton. Comentrios ao novo cdigo civil, p. 192. SILVA, Marcos Paulo Flix da. Ttulos de crdito no cdigo civil de 2002: questes controvertidas, p. 76. 366 DE LUCCA, Newton. Comentrios ao novo cdigo civil, p. 192.
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primeira, da Lei Uniforme de Genebra)367, cheque (art. 29, da Lei n. 7.357/85)368 e duplicatas (art. 12 c/c art. 25, da Lei n. 5.474/68)369, para os quais admissvel o aval parcial. Sendo assim, o pargrafo nico, do art. 897, do Cdigo Civil, no aplicvel s referidas espcies de ttulos de crdito, prevalecendo, pois, os dispositivos das leis especiais. De qualquer forma, para Wille Duarte Costa, [...] andou bem o novo Cdigo, ao proibir o intil aval parcial [...]. Isso porque, para o autor: Ningum, exigindo um aval no ttulo, vai permitir que este seja parcial, porque o credor quem conduz isto e exige do devedor a garantia que quiser, sob pena de no realizar o negcio370. J para De Lucca, a vedao do aval parcial determinada pelo Cdigo Civil de 2002 contraria a lgica de todo o sistema cambirio, bem como a prpria razo de ser das disposies gerais sobre ttulos de crdito tratadas no ordenamento civilista. Para o autor:
Fica um tanto quanto difcil, com efeito, conciliar a idia de que o aval parcial seja possvel nos principais ttulos de crdito existentes letra de cmbio, nota promissria, cheques e duplicatas e no possa ser justamente nos ttulos de crdito atpicos ou inominados para os quais, presumivelmente, toda e qualquer garantia adicional, ainda que meramente parcial, deveria ser tida por bem-vinda371.

Nesse particular, vale ressaltar o entendimento defendido por este estudo, no sentido de que no h ttulos de crdito atpicos. Todavia, pode-se concordar com a afirmao registrada por De Lucca de que a vedao do aval parcial pelo Cdigo Civil de 2002 contraria sim todo o sistema cambirio, uma vez que o aval, sendo uma garantia, ainda que parcial, enseja uma maior segurana para a circulao dos ttulos de crdito.
Art. 30. O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia dada por um terceiro ou mesmo por um signatrio da letra. 368 Art. 29. O pagamento do cheque pode ser garantido, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatrio do ttulo. 369 Art. 12. O pagamento da duplicata poder ser assegurado por aval, sendo o avalista equiparado quele cujo nome indicar; na falta da indicao, quele abaixo de cuja firma lanar a sua; fora dsses casos, ao comprador. Pargrafo nico. O aval dado posteriormente ao vencimento do ttulo produzir os mesmos efeitos que o prestado anteriormente quela ocorrncia. Art. 25. Aplicam-se duplicata e triplicata, no que couber, os dispositivos da legislao sbre emisso, circulao e pagamento das Letras de Cmbio. 370 COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 29. 371 DE LUCCA, Newton. Comentrios ao novo cdigo civil, p. 193.
367

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Acrescenta ainda De Lucca que o texto normativo do art. 897 do Cdigo Civil omisso quanto possibilidade de poder o aval ser prestado no apenas por um terceiro como, igualmente, por um dos signatrios do ttulo372. Nos termos do art. 30, alnea segunda, da Lei Uniforme de Genebra, o aval pode ser dado por um terceiro ou mesmo por aquele que j signatrio do ttulo. Da mesma forma, em matria de cheque, o aval pode ser prestado por um signatrio do ttulo ou mesmo por terceiro, excetuado o sacado (art. 29 da Lei n. 7.357/85). Considerando o silncio do Cdigo Civil de 2002 e os mencionados dispositivos das leis especiais, De Lucca, adotando a ideia dos ttulos atpicos, entende que, pelas disposies gerais do ordenamento civilista, tambm deve se permitir a prestao do aval por quem j seja signatrio no ttulo de crdito. Para o autor, [...] no se encontra nenhuma razo axiologicamente relevante para que os ttulos de crdito atpicos, isto , ttulos no previstos adredemente por um modelo legal, venham a ser livremente criados com caractersticas diferentes daqueles que, pela sua funo e estrutura, j foram devidamente reconhecidos pelo sistema jurdico373. Por sua vez, o art. 898 do Cdigo Civil determina que o aval deve ser dado no verso ou no anverso do prprio ttulo, sendo que Para a validade do aval, dado no anverso do ttulo, suficiente a simples assinatura do avalista(1). Da leitura do mencionado dispositivo pode-se concluir que a declarao cambiria do aval, quando feita no verso do documento, deve ser seguida de expresso que a indique, como por exemplo, bom para aval ou outra equivalente374. Diante disso, deve-se analisar a hiptese em que haja uma simples assinatura no verso do ttulo, sem qualquer clusula de garantia, e que no abranja a cadeia ininterrupta de endossos. Nesse caso, De Lucca destaca algumas correntes de pensamento:
A primeira corrente de pensamento, sustentada por uma pliade invejvel de juristas, entende que a assinatura de que se cuida no poder ser considerada como aval porquanto este deve ser prestado no anverso da letra ou, se outorgado for no verso, existir a meno
372

DE LUCCA, Newton. Comentrios ao novo cdigo civil, p. 194. DE LUCCA, Newton. Comentrios ao novo cdigo civil, p. 195-196. 374 DE LUCCA, Newton. Comentrios ao novo cdigo civil, p. 200. RIZZARDO, Arnaldo. Ttulos de crdito: lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, p. 99.
373

155 inequvoca que caracterize a assinatura com essa qualidade. [...] para os adeptos dessa corrente de pensamento, a assinatura prestada no verso, sem declarao de garantia, ficaria desprovida de qualquer valor cambirio pela sua insuficincia formal. Vale dizer: no ser considerada nem aval, nem tampouco endosso em branco. Para uma segunda posio, defendida por Stranz: Se a assinatura no verso, sem qualquer meno de garantia, no pode ser considerada nem aval e nem aceite, s poderia ser tida como um endosso em branco, ainda que no corresponda cadeia de endossos existentes no ttulo, porquanto se estaria diante de um problema de responsabilidade e no de interrupo da srie de endossos. [...]. Para uma terceira posio, a assinatura no verso da letra, ainda que sem qualquer meno de garantia, deveria ser considerada como aval (desde que a mesma interrompa a cadeia de sucessivos endossos). Sustenta Angeloni: Ningum ape a prpria assinatura numa cambial sem que tenha a inteno de assumir uma obrigao cambiria, sendo interesse do portador, por outro lado, que a cambial tenha um obrigado a mais. [...]. Rossi combate a posio de Angeloni lembrando que nos encontramos diante de requisitos de forma no exame dos quais devem ser afastadas, da maneira mais categrica, as consideraes relativas inteno do signatrio. A simples firma aposta sobre o verso da cambial prossegue Rossi no pode ser considerada, de modo algum, uma firma de aval, uma vez que faltaria um requisito essencial de forma, qual seja o da clusula da garantia375.

Ao final, De Lucca registra que a posio de Rossi a que prevalece na doutrina e que corresponde ao pensamento de Vivante. No obstante, complementa o autor que a corrente que entende que a simples assinatura aposta no verso do ttulo pode ser considerada aval sob o argumento de que no existem assinaturas inteis no ttulo est ganhando novos adeptos376. A jurisprudncia mineira atesta isso:
Diante da literalidade e autonomia da nota promissria, o credor nada tem que provar a respeito da sua origem, sendo ela vlida e eficaz, mesmo se vinculada a algum tipo de contrato. No existem assinaturas inteis no ttulo de crdito, em face de tal fato, entendimento majoritrio na doutrina e jurisprudncia a possibilidade de o aval ser prestado em qualquer parte do mesmo. O embargante,
375 376

DE LUCCA, Newton. Comentrios ao novo cdigo civil, p. 201-203. DE LUCCA, Newton. Comentrios ao novo cdigo civil, p. 203-204.

156 no momento em que resiste pretenso do exeqente de satisfazer o seu crdito, deve invocar fatos capazes de impedir, modificar ou extinguir o direito do credor (art, 333, II, do CPC), demonstrando-os, com preciso, para que o Juiz valorize suas assertivas, do contrrio a improcedncia dos embargos se impe [TJMG. Apelao Cvel n. 1.0024.96.100294-6/001. 18 Cmara Cvel. Relator Unias Silva. Data do julgamento 28/8/2007]377. Restando clara a finalidade de garantia da assinatura aposta no verso da crtula, desacompanhada de qualquer expresso explicativa, deve-se entender tratar-se de aval, at porque manifesta a sua distino do endosso em branco. Havendo resistncia legtima e dentro dos moldes facultados pela legislao processual, inteiramente afastada a argio de litigncia de m-f [TJMG. Apelao Cvel n. 1.0702.04.166.250-4/001. 14 Cmara Cvel. Relator Elias Camilo. Data do julgamento 15/12/2005]378.

nesse sentido tambm o entendimento de Ral Cervantes Ahumada, que assim registra: O aval ser dado, por meio da expresso, por aval, em garantia ou outra equivalente, mas somente a assinatura de um indivduo aposta na letra de cmbio, sem que a ela possa atribuir-se outra qualidade, ser tida como aval379. J o 2, do art. 898, do Cdigo Civil, considera no escrito (ineficaz) o aval cancelado, dando-se a entender pela possibilidade do cancelamento da garantia cambiria. Trata-se de disposio inovadora, considerando que a Lei Uniforme de Genebra omissa quanto a isso. Sobre esse entendimento do cancelamento da garantia cambiria, Arnaldo Rizzardo registra:
A regra tem grande importncia prtica. Todavia, uma vez formalizado o ttulo, encaminhado ao credor, no mais se admite o cancelamento unilateral, ou por vontade do devedor. Chegando s mos do titular do crdito, consuma-se a relao contratual, como exigibilidade da quantia perante aqueles que se obrigaram. Unicamente se declarada alguma nulidade tem-se, ento, o cancelamento380.

Assim, considerando o silncio da Conveno Cambiria, deve-se entender que o dispositivo do 2, do art. 898, do Cdigo Civil, que considera no
377 378

Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 16 mar. 2010. Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 16 mar. 2010. 379 Traduo nossa: El aval se expresar en la frmula por aval, en garanta u outra equivalente; pero la sola firma de un individuo puesta en la letra de cambio, si no se le puede atribuir otra calidad, se tendr como aval. (AHUMADA, Ral Cervantes. Ttulos y operaciones de crdito, p. 70) 380 RIZZARDO, Arnaldo. Ttulos de crdito: lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, p. 99.

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escrito o aval cancelado pode ser aplicado aos ttulos de crdito regulados pela lei cambial e por aqueles outros, cujas leis especiais so omissas quanto a isso (art. 903 do CC). Em seguida ao mencionado dispositivo, o art. 899 trata da equiparao do aval ao avalizado: O avalista equipara-se quele cujo nome indicar; na falta de indicao, ao emitente ou devedor final381. Percebe-se que o texto normativo est em consonncia com a Lei Uniforme de Genebra, que prev, em seu art. 32, 1 alnea, que: o dador de aval responsvel da mesma maneira que a pessoa por ele afianada382. Em outras palavras, o avalista responde pela obrigao do pagamento da dvida, assumindo a mesma posio do avalizado. O 1, do art. 899, do Cdigo Civil, reserva ao avalista o direito de ao de regresso contra o seu avalizado e os demais coobrigados anteriores nos seguintes termos: Pagando o ttulo, tem o avalista ao de regresso contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores. Significa dizer que o avalista, ao pagar o valor mencionado em um ttulo de crdito, adquire todos os direitos dele emergentes contra o avalizado e contra os demais coobrigados anteriores para com este, podendo acionar um ou todos conjuntamente. tambm nesse sentido o texto normativo do art. 32, alnea 3, da Lei Uniforme de Genebra que assim dispe: Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra. O 2, do art. 899, do Cdigo Civil, registra o princpio da autonomia, porque determina que Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigao daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vcio de
381

382

No que tange expresso devedor final, o Cdigo Civil de 2002 deixa dvidas se tal expresso est ou no equiparada ao emitente do ttulo de crdito. Sobre isso, De Lucca (2003) conclui que: [...] seria possvel supor-se, ento, que o legislador ao utilizar emitente ou devedor final no quis dizer que se tratava de expresses sinnimas e sim distintas, sendo este ltimo (devedor final) pessoa diversa da do emitente. Tal esforo exegtico, porm, prevalece revelar-se inteiramente incuo... Se o devedor final no o emitente (ou sacador), quem poderia ser ele? Caberia, ento, perguntar... mngua de uma resposta segura para tal questo, s resta concluir mesmo pela primeira hiptese, isto , devedor final um neologismo muito inadequado, criado pelo legislador ptrio, para designar a tradicional e inconfundvel figura do sacador ou emitente de um ttulo de crdito... (DE LUCCA, Newton. Comentrios ao novo cdigo civil, p. 216) A expresso afianada trata-se de um erro grosseiro de traduo. O correto seria adotar a palavra avalizada, j que, conforme estudado, fiana e aval so garantias fidejussrias distintas.

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forma. Portanto, ainda que invlida ou falsa a assinatura do avalizado, a validade do aval permanece, salvo se houver vcio formal, ou seja, ausncia de requisito no prprio ttulo de crdito. O art. 32, 2 alnea, da Lei Uniforme de Genebra, firma o mesmo princpio: A sua obrigao mantm-se, mesmo no caso de a obrigao que ele garantiu ser nula por qualquer razo que no seja um vcio de forma. Por fim, o art. 900 do Cdigo Civil determina que O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado. Trata-se do aval pstumo, isto , aquele dado depois do vencimento do ttulo de crdito, e de uma verdadeira inovao, j que as leis especficas que tratam dos ttulos de crdito no preveem essa hiptese. Assim, considerando os termos do art. 903 do Cdigo Civil, deve-se entender que a mencionada previso sobre a eficcia do aval pstumo tambm aplicada aos ttulos de crdito j existentes regulados pelas leis especiais. Ou seja, no h diferena entre o aval oferecido antes do vencimento do ttulo de crdito e aquele oferecido depois; em ambas as situaes ocorrero todos os efeitos que so caractersticos ao aval. Esses so os dispositivos especficos sobre o aval tratados pelo Cdigo Civil de 2002. No entanto, o ordenamento civilista no parou por a. O Cdigo Civil de 2002, ao tratar da matria de Direito de Famlia, tambm se intrometeu na regncia dos ttulos de crdito, prevendo a necessidade da outorga conjugal para se dar aval, nos termos do art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil. Sobre esse ponto especfico, tecer-se- o estudo abaixo.

5.1.4 A outorga conjugal e o aval

Ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916, discutiu-se sobre a validade do aval dado sem a outorga uxria, com fundamento no art. 235, inciso III, do Cdigo Civil de 1916, que proibia a prestao de fiana pelo marido sem o consentimento de sua mulher. o que registra Joo Eunpio Borges:
anulvel o aval prestado pelo homem casado, sem a outorga da mulher?

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No, respondem quase unnimes a doutrina e a jurisprudncia. anulvel, responde Magarinos Trres, anulvel pela mulher ou pelos herdeiros dela; enquanto no fr anulado, ato cambial vlido e obriga a meao da mulher. [...] A soluo no podia ser outra, lgicamente, para quem, como Magarinos, conceitua o aval como simples modalidade de fiana, includo, necessriamente, na proibio do artigo 235, 3, do Cd. Civil. No pretendemos afirmar, porm, que o problema se resolva de modo contrrio tese de Magarinos, pela simples demonstrao de no ser o aval fiana, mas garantia puramente objetiva, indene de qualquer vnculo de acessoriedade em relao obrigao avalizada383.

Percebe-se que, ao contrrio de Magarinos Torres, Eunpio Borges, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, sustentava a impossibilidade da aplicao do artigo sobre fiana para aval, alegando que a exigncia da outorga uxria para a validade do aval incompatvel com as caractersticas cambirias dessa garantia e, por consequente, com a funo e os princpios prprios dos ttulos de crdito. Nesse mesmo sentido, Jos Maria Whitaker384 tambm refutou a posio de Magarinos Torres e registrou a incompatibilidade da exigncia da outorga uxria para se dar o aval:
Sobre tudo esta disposio, porque de todas as restries impostas liberdade da fiana, esta a mais inconciliavel com os principios funadamentaes do direito cambiario. A letra essencialmente um titulo de circulao. Todos os privilegios que a singularisam entre os institutos tem como causa e como fim a facilidade e a segurana desta circulao. Como, pois, submetel-a a uma exigencia que, restringindo a capaciadade cambiaria, obrigaria os adquirentes da letra a uma indagao prvia fora della, a respeito do estado civil dos respectivos avalistas? Allega-se que outro modo seria v a cautela da lei civil, por isso que os maridos imprudentes daro pelo aval a garantia que lhes no seria permitido dar pela fiana. Mas este argumento, apesar de sua autorizada proveniencia Magarino Torres, na Revista de Direito, vol. 44, pag. 49 , certamente, da classe daquelles que provam de mais, visto que no ha como no applical-o o tambm s outras
383 384

BORGES, Joo Eunpio. Do aval, 1955, p. 40-41. WHITAKER, Jos Maria. Sobre a natureza do aval. Revista dos Tribunais, p. 139-141.

160 obrigaes cambiarias, sobretudo ao endosso, que, mais talvez do que o aval, , entre ns, utilizado para uma funo de mera garantia. A proteo ao lar, ou mais propriamente, ao patrimonio do lar, uma santissima aspirao, mas seria contraproducente querer realizal-a, tornando praticamente inaccessivel ao chefe da familia o uso de um instrumento de credito precioso como a letra de cambio. A lei cambiaria, de resto, anterior ao Codigo Civil. A questo portanto, j era conhecida e se no foi nelle resolvida de uma maneira expressa, no licito pretender fazel-o, ampliando para um instituto diverso um dispositivo de excepo, contra a regra expressa no art. 6 do mesmo Codigo Civil. No: o preceito do Codigo Civil que restringe o direito do homem casado, uma excepo a regras geraes, s abrange, portanto, o caso a que se refere. O preceito para a fiana; o aval no fiana; escapa portanto sua desconfianda influencia.

Conforme j destacado, neste estudo, sem o instituto dos ttulos de crdito, a circulao de riquezas por meio do crdito e, portanto, a facilidade e agilidade nas operaes estariam comprometidas. Isso porque, ao contrrio do sistema de cesso de crdito regido pelo direito civil , os ttulos de crdito, em razo de seus princpios e elementos prprios, permitem a certeza de seu direito e a segurana na sua circulao, atendendo, portanto, as necessidades da economia. O aval, declarao unilateral de vontade, trouxe ainda aos ttulos de crdito uma maior segurana, mormente porque, como as demais declaraes cambirias, uma garantia autnoma e independente de qualquer condio. No entanto, ao que parece, o Cdigo Civil de 2002 desprezou tudo isso, ao inserir em seu art. 1.647, inciso III, a necessidade de outorga conjugal para se dar aval. o que destaca Rachel Sztajn e Haroldo Malheiros:
A explicao e alerta de Ascarelli quanto importncia dos ttulos de crdito, entretanto, parece ter sido abandonada pelo novo Cdigo Civil. Talvez tenha faltado harmonizar dispositivos legais topograficamente distantes: os de direito cambirio e os de direito de famlia, dois subsistemas dentro do novo Cdigo Civil. O Ttulo VIII do novo Cdigo Civil, ao dispor sobre ttulos de crdito (atpicos talvez), cuida de apoiar a disciplina dessas declaraes unilaterais sobre a literalidade, cujo controle se faz pela anlise formal do documento que deve preencher requisitos mnimos. A seguir, passa-se ao controle da legitimao do portador que , igualmente, formal. Assim, o que deve estar no documento decorre

161 de prescrio legal (art. 889), sem o qu o documento no ser ttulo de crdito (art. 888). Depreende-se desse tratamento que o legislador tinha, na disciplina especfica dos ttulos de crdito, como meta a tutela da segurana na circulao, sem que os ttulos de crdito perdem sua funo scioeconmica. Mas o mesmo legislador, mais adiante, ao se ocupar de matria de famlia, deveria ter outras preocupaes. E, como no se pode servir a dois senhores ao mesmo tempo, criou-se dicotomia perversa. De um lado, busca-se permitir que particulares criem documentos cambirios oferecendo suporte normativo. De outro, escolhe-se tutelar a famlia e, com isso, se exige a outorga do cnjuge para a concesso de aval. A lio de Camposso, tal como a de Ascarelli, foi ignorada e os institutos associados. O formalismo que suporta a segurana do direito na circulao do documento e que torna os ttulos de crdito instrumentos geis, seguros e fundamentais no trfico negocial, tender ser ignorado no Brasil?385

De acordo com o art. 1.647, III, do Cdigo Civil, nenhum dos cnjuges, salvo se casados sob o regime de separao de bens386, poder dar aval sem a autorizao do outro. Trata-se de uma inovao do Cdigo Civil de 2002, j que o ordenamento civilista anterior exigia essa autorizao apenas para se prestar fiana. Apesar de o aval e a fiana serem garantias pessoais ou fidejussrias, esses dois institutos, conforme j registrado neste trabalho, no se confundem, sendo considerveis as diferenas existentes entre eles. A fiana, garantia fidejussria acessria, trata-se de um instituto regulado pelo Direito Comum Cdigo Civil, arts. 818 a 839. J o aval, garantia cambiria autnoma e independente, instituto prprio do Direito Cambirio, sendo que sempre ter natureza comercial e somente pode ser dado no prprio ttulo de crdito. O fato de o Cdigo Civil de 2002 tambm dispor sobre esse instituto no lhe retira a caracterstica de garantia, eminentemente, cambiria e, por isso, prevalece a sua funo e os seus princpios.

385 386

SZTAJN, Rachel; VEROSA, Haroldo Malheiros Durlec. A disciplina do aval no novo cdigo civil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, p. 37-38. Conforme j destacado neste trabalho, a Terceira Turma do STJ entendeu que a ressalva determinada pelo art. 1.647, III, do CC/02, no sentido de no ser necessria a outorga conjugal, quando os cnjuges forem casados sob o regime de separao absoluta de bens, no abrange a hiptese em que ao casal tiver sido imposto, legalmente, o regime da separao absoluta (STJ. Recurso Especial 1163074/PB. Terceira Turma. Rel. Massami Uyeda. Julg. 4/2/2010. Disponvel em: www.stj.js.br. Acesso em: 22 mar. 2010).

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No entanto, a exigncia da autorizao prvia do cnjuge para que o outro possa dar aval, indubitavelmente, afeta a funo primordial dos ttulos de crdito que a dinamicidade e a rapidez de sua circulao, bem como as caractersticas eminentemente cambirias do aval:
De qualquer sorte, embora a legislao anterior no previsse expressamente a autorizao conjugal para a concesso de aval, fato que muito j se discutiu, na doutrina, sobre essa questo. Nada originais so, com efeito, as crticas que se manifestam contrariamente exigncia legal, o que, a propsito, ganha adeso deste texto. difcil conceber uma exigncia de tal monta, manifestamente contrria aos princpios sobre os quais repousam a rapidez e a segurana da circulao cambiria. Como conciliar com tais princpios uma exigncia que obriga os adquirentes do ttulo a procederem a uma indagao prvia, fora dele, a respeito do estado civil dos respectivos avalistas? A proteo do patrimnio do casal uma aspirao acima de tudo louvvel, mas contraproducente querer realiz-la tornando praticamente inacessvel ao cnjuge casado na condio acima referida o uso de um instituto precioso como o ttulo de crdito. O ditame a est, e dele no se pode afastar, restando apenas apontar alguns caminhos para que a exigncia legal no interfira na rotina empresarial dinmica e clere, por natureza a ponto de se tornar, em determinadas ocasies, um verdadeiro empecilho consecuo de seu fim, que o lucro387.

Com efeito, a necessidade da prvia autorizao do cnjuge para que o outro possa prestar aval atrapalha, como j comentado, a dinamicidade da circulao dos ttulos de crdito e o prprio desenvolvimento da economia388. Sobre
387

GALIZZI, Gustavo Oliva; FRES, Marcelo Andrade. O aval e a outorga conjugal instituda pelo cdigo civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 858, 8 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7526>. Acesso em: 9 nov. 2007. 388 Ressalta-se que o falecido deputado Ricardo Fiuza elaborou o Projeto de Lei n. 7.312 de 2002 que prev, dentre outras alteraes, a modificao da redao do art. 1.647 do CC/02, com o objetivo de excluir desse dispositivo a palavra aval. De acordo com a justificao do mencionado projeto de lei: Pretende a nossa proposta, acolhendo sugesto aprovada na I Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho da Justia Federal, sob os auspcios do Superior Tribunal de Justia, suprimir a expresso ou aval do inc. III do art. 1.647 do novo Cdigo Civil. Efetivamente exigir anuncia do cnjuge para a outorga de aval afrontar a Lei Uniforme de Genebra e descaracterizar o instituto. Ademais, a celeridade indispensvel para a circulao dos ttulos de crdito incompatvel com essa exigncia, pois que no se pode esperar que, na celebrao de um negcio corriqueiro, lastreado em cambial ou duplicata, seja necessrio, para a obteno de um aval, ir busca do cnjuge e da certido do seu casamento, determinadora do respectivo regime de bens. O referido projeto de lei foi arquivado em 31/1/2007, nos termos do art. 105 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados que assim dispe: Finda a legislatura, arquivar-se-o todas as proposies que no seu decurso tenham sido submetidas deliberao da Cmara e ainda se encontrem em tramitao, bem como as que abram crdito suplementar, com pareceres ou sem eles, salvo as:

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isso, Marcos Paulo Flix tambm corrobora ao registrar que: A aprovao definitiva pelo Congresso Nacional da redao do inciso III, do art. 1.647, nem de longe tem contribudo para o desenvolvimento da economia brasileira, ao revs, tem causado sim perplexidade, no crculo empresarial pelos efeitos letais que vem produzindo contra muitas iniciativas privadas importantes389. De Lucca tambm condena a insero do art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil:
Inteiramente desarrazoada, a meu ver, tal insero. Cabe anotar, em primeiro lugar, que ela no se compadece com a funo eminentemente circulatria dos ttulos de crdito. Seria abstruso que a outorga de um aval passasse a depender do exame de uma certido de casamento a fim de exigir-se que, no sendo o regime de bens do casamento de separao absoluta, a autorizao do outro cnjuge para a outorga do aval...Parece fora de propsito, com efeito, que numa simples operao de emprstimo, lastreada numa duplicata mercantil ou de servios, absolutamente corriqueira em nosso meio, seja introduzida uma complicao desse tipo [...]. Ao lado da funo eminentemente circulatria dos ttulos de crdito, a exigir que o direito neles mencionado subsista de forma literal e autnoma, independentemente de fatores outros que no se expressem na prpria materialidade cartular, alia-se a circunstncia de todo pondervel de que o instituto do aval, conforme j frisado anteriormente, tem a funo precpua de garantia, outorgando ao ttulo maior segurana quanto ao seu pagamento. A exigncia em tela, como se percebe, colide frontalmente com tais propsitos390.

No obstante a certeza de que a introduo do art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil, impede a dinamicidade da circulao dos ttulos de crdito e vai contra aos prprios princpios cambirios (normas), a doutrina destacada adiante entende pela aplicao do mencionado dispositivo aos ttulos de crdito regulados pelas leis especiais, em razo do disposto no art. 903 do Cdigo Civil, ou seja, pela anulabilidade do aval, caso dado sem o consentimento do cnjuge.
I com pareceres favorveis de todas as Comisses; II j aprovadas em turno nico, em primeiro ou segundo turno; III que tenham tramitado pelo Senado, ou dele originrias; IV de iniciativa popular; V de iniciativa de outro Poder ou do Procurador-Geral da Repblica. Pargrafo nico. A proposio poder ser desarquivada mediante requerimento do Autor, ou Autores, dentro dos primeiros cento e oitenta dias da primeira sesso legislativa ordinria da legislatura subseqente, retomando a tramitao desde o estgio em que se encontrava. 389 SILVA, Marcos Paulo Flix da. Ttulos de crdito no cdigo civil de 2002: questes controvertidas, p. 81. 390 DE LUCCA, Newton. Comentrios ao novo cdigo civil, p. 205-206.

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nesse sentido, o entendimento de Wille Duarte da Costa:


Porque o aval no se equipara fiana, no nulo o aval de pessoa casada sem consentimento do outro cnjuge, mas pode ser invalidado pelo cnjuge que no deu seu consentimento para o aval. Com exceo, se o casamento deu-se pelo regime de separao absoluta de bens, o aval no pode ser invalidado (inciso III do art. 1.647 do novo Cdigo Civil) [...]. Um aspecto a ser observado que alguns tm entendido que tais disposies sobre o aval no se aplicam aos ttulos tpicos. No entanto, mero engano, pois as leis que regem os ttulos de crdito tpicos no exigem autorizao do cnjuge e nem impedem a invalidao do aval. Logo, aquelas leis so omissas. Se o art. 903 do novo Cdigo Civil dispe que salvo disposio diversa em lei especial, regem-se os ttulos de crdito pelo disposto naquele Cdigo, por falta de disposies aplicveis nas leis especiais deve prevalecer a letra do Cdigo Civil391.

Nesse diapaso, Werter R. Faria corrobora:


O art. 1.647, III, do Cdigo Civil probe o cnjuge de prestar fiana, bem como aval, sem autorizao do outro, exceto no regime de separao. Essa norma pertence s disposies gerais do regime de bens entre os cnjuges. O direito cambirio no possui regras prprias acerca da capacidade para assumir obrigaes por atos unilaterais de vontade. A capacidade passiva cambiria regula-se pelo Cdigo Civil, que exige a autorizao da mulher para o marido prestar aval e vice-versa392.

Fernanda Aparecida Mendes tambm registra o mesmo entendimento ao afirmar que Tambm foi regulamentado pelo Novo Cdigo Civil a necessidade da outorga uxria para o aval, conforme dispe o art. 1.647 e seu inciso II (sic). E, como no h previso alguma quanto aos ttulos tpicos, subsidiariamente restaram regulados da mesma maneira393. A esse respeito, tambm elucida Nelson Nery Jnior:
Aval. Autorizao conjugal. Para ser vlido, o aval dado por pessoa casada salvo se no regime da separao absoluta (convencional) de bens tem de vir acompanhado da autorizao do outro cnjuge. Essa restrio do direito de famlia nada tem a ver com a autonomia
391 392

COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 198, grifo do autor. FARIA, Werter R. O aval, o cdigo civil e os bancos. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, p. 49. 393 SILVA, Fernanda Aparecida Mendes e. Teoria geral dos ttulos de crdito e o novo cdigo civil: a questo da relativizao de seus atributos. Revista Nacional de Direito e Jurisprudncia, p. 37.

165 do aval e de seu regramento pelos princpios do direito cambirio. A autorizao conjugal requisito de validade do aval dado por pessoa casada sob regime de bens que no seja o da separao absoluta convencional. Prestado o aval sem a observncia desse requisito (autorizao conjugal), o aval anulvel (CC 1649, caput). A anulabilidade do aval no contamina a higidez da obrigao principal que decorre do ttulo394.

O Desembargador Tarcsio Martins Costa, integrante da 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, em voto de sua relatoria, tambm manifesta o entendimento pela possibilidade da invalidade do aval prestado sem o consentimento do cnjuge:
[...] In casu, tenho que eventual irregularidade no aval, obrigao cambiria autnoma, no contamina a validade do ttulo, at mesmo porque o aval prestado sem outorga uxria no nulo e sim anulvel, devendo, portanto, eventual discusso acerca de sua irregularidade, ser objeto de ao prpria em que seja assegurado o contraditrio e a ampla defesa. A respeito, dilucida Nelson Nery Jnior, em sua obra Cdigo Civil Anotado, RT, 2, ed, p. 737: Aval. Autorizao conjugal. Para ser vlido, o aval dado por pessoa casada salvo se no regime da separao absoluta (convencional) de bens tem de vir acompanhado da autorizao do outro cnjuge. Essa restrio do direito de famlia nada tem a ver com a autonomia do aval e de seu regramento pelos princpios do direito cambirio. A autorizao conjugal requisito de validade do aval dado por pessoa casada sob regime de bens que no seja o da separao absoluta convencional. Prestado o aval sem a observncia desse requisito (autorizao conjugal), o aval anulvel (CC art. 1.649, caput). A anulabilidade do aval no contamina a higidez da obrigao principal que decorre do ttulo [TJMG. Agravo de Instrumento n. 2.0000.00.488448-4/000(1). 9 Cmara Cvel. Relator Tarcsio Martins. Data do julgamento 27/9/2005]395.

No entanto, deve-se discordar do entendimento registrado pela doutrina e jurisprudncia supracitadas. que, no obstante o texto normativo do art. 903 do Cdigo Civil, a exigncia da outorga conjugal prevista no art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil, no pode ser aplicada aos ttulos de crdito regulados pela lei cambial, ainda que subsidiariamente.

394

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo civil anotado e legislao extravagante, p. 737. 395 Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 16 mar. 2010.

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Isso porque, ao contrrio do nobre entendimento exposto por Wille Duarte da Costa, a Lei Uniforme de Genebra no omissa no que tange desnecessidade da outorga conjugal para a prestao do aval. A Lei Uniforme de Genebra invoca o princpio da autonomia das obrigaes cambirias, em seu art. 7, nos seguintes termos: Se a letra contm assinaturas de pessoas incapazes de se obrigarem por letras, assinaturas falsas, assinaturas de pessoas fictcias, ou assinaturas que por qualquer outra razo no poderiam obrigar as pessoas que assinaram a letra, ou em nome das quais ela foi assinada, as obrigaes dos outros signatrios nem por isso deixam de ser vlidas. Da mesma forma, o art. 13 da Lei do Cheque dispe que As obrigaes contradas no cheque so autnomas e independentes. Em outras palavras, de acordo com o princpio da autonomia das obrigaes, uma declarao cambiria aposta no ttulo de crdito no est vinculada e nem condicionada a qualquer fator, salvo os requisitos de validade de todo o ato jurdico396. O aval declarao unilateral de vontade, porque no depende da aceitao do avalizado nem do portador do ttulo, sendo, como declarao cambiria, uma obrigao autnoma. Por isso, ainda que a obrigao do avalizado seja nula, falsa ou imprestvel, a de seu avalista subsistir, salvo se houver um vcio de forma. Vale frisar que o vcio de forma d-se mediante a ausncia de requisito no prprio ttulo de crdito, ou seja, nem de longe, a outorga conjugal que no uma declarao cambiria pode ser considerada um requisito formal. Ainda, sobre a incondicionalidade do aval, Rosa Jr. ressalta que o aval, como qualquer obrigao cambiria, deve corresponder a um ato incondicional, no podendo a sua eficcia ficar subordinada a um evento futuro e incerto porque dificultaria a circulao do ttulo de crdito, que a sua funo precpua397. Ou seja, a autonomia da garantia cambiria no permite que esta seja dependente de consentimento de outrem para ter validade. Ressalta-se que os princpios no so meros valores que apenas podem influenciar o ordenamento jurdico, eles so, ao lado das regras, autnticas normas jurdicas. Conforme j destacado neste trabalho, diante do contedo normativo dos princpios, pode-se dizer que o princpio da autonomia, em conjunto com os princpios da literalidade e da cartularidade, traz os prprios fundamentos do direito
396 397

O art. 104 do CC elenca os requisitos de validade de todo negcio jurdico. ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 284.

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cambirio; o que identifica os ttulos de crdito e, portanto, o que norteia esses documentos formais. Em suma, a exigncia da outorga conjugal para se dar aval contraria o contedo normativo do princpio da autonomia das obrigaes, positivado pela Lei Uniforme de Genebra e pela Lei do Cheque, razo pela qual o art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil, no se aplica aos ttulos de crdito regulados pela lei cambial, ainda que subsidiariamente. Sobre isso, Jean Carlos Fernandes afirma:
Os artigos 887 e 903 citados arredam as dvidas sobre a aplicao do Cdigo Civil aos ttulos de crdito hoje existentes, os quais, somente produziro efeitos quando preenchidos os requisitos dispostos nas leis especiais que os regulam. [...] de se observar que o Cdigo Civil em nada inovou quanto aos ttulos de crdito, justificando, pois, a opinio da doutrina no sentido da generalidade de tais disposies, que na sua grande maioria, revelam-se apenas como repetio de dispositivos da Lei Uniforme de Genebra. Na realidade, o Cdigo Civil, no modificou a teoria geral dos ttulos de crdito; no alterou os efeitos do endosso nos ttulos regidos por leis especiais (endosso sem garantia); no tornou invlido o aval por falta de outorga; muito menos criou ou possibilitou a criao de ttulos virtuais, desprovidos de cartularidade398.

Nesse diapaso, Rosa Jr. acrescenta:


A LUG no reza expressamente que o aval deva ser puro e simples, como o faz em relao ao aceite e ao endosso. Entretanto, isso no significa que o aval possa ser condicional porque nenhuma declarao cambiria pode ter a sua eficcia subordinada a um evento futuro e incerto, para no contrariar o princpio da literalidade e no dificultar a circulao do ttulo de crdito. Alm disso, o aval condicional deixaria o portador do ttulo na incerteza da ocorrncia ou no do evento futuro e incerto, sem saber, portanto, se o avalista teria ou no obrigao cambiria. Deve-se considerar como no escrita a clusula que beneficia o devedor (Decreto n. 2.044/1908, art. 44, IV, vigente em razo do silncio da LUG)399.

Em outras palavras, em razo de o princpio da autonomia das obrigaes estar positivado na Lei do Cheque e na Lei Uniforme de Genebra, esses
398

FERNANDES, Jean Carlos. Cesso fiduciria de ttulos de crdito: a posio do credor fiducirio na recuperao judicial da empresa, p. 71-73. 399 ROSA JNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Ttulos de crdito, p. 295.

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ordenamentos jurdicos no precisam dispor, em seu texto, de forma literal, que a outorga conjugal no necessria para a validade do aval. Tratar-se-ia, caso assim fosse, de repetio de uma norma. Lado outro, deve-se ressaltar o que foi estudado no captulo anterior: o ordenamento jurdico no formado apenas de regras, mas tambm de princpios. Ademais, ainda que o princpio da autonomia das obrigaes no estivesse positivado, poder-se-ia manter o entendimento ora apresentado, porque, de acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello:
Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio violado, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso dos seus valores fundamentais, contumlia irreversvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra400.

Em suma, sob qualquer ngulo, pode-se afirmar que a exigncia legal da outorga conjugal no aval no aplicvel aos ttulos de crdito j existentes. Ressalta-se ainda que a outorga conjugal exigida pelo art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil, no declarao registrada no ttulo de crdito, por isso no pode ser considerada como um requisito formal para a validade desse documento. Trata-se de um fator totalmente externo aos ttulos de crdito, o que refora o entendimento de que a mencionada autorizao desnecessria para a validade do aval. Se, em razo do princpio da autonomia das obrigaes, o aval no pode ser anulado ainda que a assinatura do avalista seja, quanto menos poderia ser em razo da ausncia de uma autorizao que registrada fora do prprio ttulo de crdito. Nesse particular, Rachel Sztajn e Haroldo Malheiros ressaltam que:
[...] a legislao de ttulos de crdito limita taxativamente a expresso da literalidade prevendo, conseqentemente, somente alguns tipos especficos de posies cambiais, por meio das devidas assinaturas: sacador ou emitente, sacado/aceitante, endossante e avalista. No existe a figura do autorizador. Disso decorrem dois efeitos jurdicos possveis. Em primeiro lugar, de acordo com a Lei Uniforme em matria de Letra de Cmbio (Decreto 57.633/1966), os elementos constantes de
400

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 748.

169 sua literalidade especfica constam do art. 1. Estipulaes no autorizadas pela Lei Uniforme recebem dois destinos: ou so consideradas no escritas (v.g. juros, art. 5, 2 alnea; endosso condicionado, art. 12, 1 alnea) ou so nulas (v.g. endosso parcial, art. 12, 2 alnea). Aplicando-se tais regras para o aval, a autorizao do cnjuge ser considerada no escrita ou nula, levando indiferentemente sua falta de efeito cartular. Considerando-se que a Lei Uniforme resulta de um tratado internacional do qual o Brasil faz parte, para que a regra introduzida pelo novo Cdigo Civil, institucionalizadora da autorizao pudesse vir a afastar aquele texto, teria sido necessria a denncia do tratado, o que no ocorreu. Da que no seria eficaz para o fim pretendido uma clusula do tipo Outorgo a presente autorizao exclusivamente para os fins do art. 1.647 do novo Cdigo Civil. Em segundo lugar, ainda que se venha a aceitar como regularmente presente no ttulo e para os seus devidos efeitos a chamada autorizao do cnjuge (outorga) dever ser considerada necessariamente como aval, por excluso, isto , por haver no ttulo uma assinatura que no saque, aceite ou endosso. Isto quer dizer que, assinando o documento, o signatrio ser co-avalista com o outro cnjuge.

Do contrrio, Gustavo Galizzi e Marcelo Fres entendem ser possvel a outorga conjugal aposta no prprio ttulo de crdito:
Se por um lado a LUG no previu, expressamente, a necessidade de autorizao conjugal para prestao de aval, por outro, tambm no a coibiu. No h, de fato, na legislao cambiria (ainda) em vigor, um s dispositivo que desautorize textualmente a outorga conjugal, razo pela qual, alis, a questo sempre se reportou ao direito comum. Como o Cdigo Civil de 1916 era tambm omisso quanto questo, no se exigia a outorga para a concesso do aval, mas apenas para fiana. Entretanto, o diploma de 2002 disciplina o assunto de modo explcito, estendendo a exigncia legal tambm garantia cambiria, emergindo, da, a inconteste validade da autorizao em exame401.

Deve-se concordar com o entendimento de Rachel Sztajn e Haroldo Malheiros, no sentido de que, a Lei Uniforme de Genebra limita taxativamente os tipos especficos de aposies cambiais, no estando dentre estes a figura da outorga conjugal, razo pela qual esta, caso aposta no ttulo de crdito, ou ser tida como no escrita ou ser nula ou ser considerada aval. Conforme j destacado
401

GALIZZI, Gustavo Oliva; FRES, Marcelo Andrade. O aval e a outorga conjugal instituda pelo cdigo civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 858, 8 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7526>. Acesso em: 9 out. 2007.

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acima, entendimento jurisprudencial majoritrio que a simples assinatura dada no verso do ttulo que no esteja includa na cadeia ininterrupta de endossos ser considerada aval. Em outras palavras, caso o cnjuge, com o objetivo de apenas dar o seu consentimento, simplesmente assine o ttulo de crdito, tambm ser responsvel cambiariamente como avalista402. Lado outro, ressalta-se que na hiptese de ambos os cnjuges lanarem as suas assinaturas em ttulos de crdito, expressamente, como avalistas, ter-se- o aval conjunto e, obviamente, a autorizao tcita de ambos. Em suma, deve-se ressaltar que a disposio expressa no art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil, no aplicvel aos ttulos de crdito regulados pela lei cambial, ainda que subsidiariamente. Sendo assim, pode-se afirmar que o aval dado, sem a outorga conjugal, nesses ttulos de crdito, vlido. o que concluiu a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais:
[...] Ressalte-se que a exigncia da assinatura de duas testemunhas mera exigncia legal para que o contrato seja considerado ttulo executivo extrajudicial e no requisito essencial de sua validade. Ora, o contrato somente seria anulvel se apresentasse vcio de consentimento e nulo se houvesse vcios em sua formao, como no h qualquer alegao nem provas nos autos neste sentido, a meu ver o contrato de fls. 09 mostra-se vlido. Quanto questo da ausncia da outorga uxria nos avais dado nas notas promissrias executadas, cabe esclarecer que, ao contrrio do que afirmou o apelante, a inexistncia de tal instituto no torna o aval nulo, nem lhe retira a validade, porque este independe da outorga marital. A propsito, essa a lio de Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. em sua obra Ttulos de Crdito: O art. 235, II, do CCB (novo CCB de 2002, art. 1.647, III) exige outorga marital ou uxria para que pessoa casada preste fiana sob
402

Vale registrar que esse no o entendimento de alguns doutrinadores, conforme destaca Fran Martins: Certo que pode surgir o problema, j assinalado por Silva Pinto, de ser encontrada numa letra de cmbio simples assinatura no verso, no podendo essa assinatura ser identificada como um endosso em branco, como, por exemplo, se a letra circulou sempre com o endosso em preto. Pela lei brasileira o caso era fcil de se resolver, pois tal assinatura seria considerada um aval; como, entretanto, a Lei Uniforme requer que, quando, aposto no verso da letra, o aval traga sempre uma declarao (Bom para aval ou outra semelhante), parece-nos que a soluo considerar essa assinatura como sem efeito, de acordo com o pensamento de Silva Pinto, que , por sinal, o mesmo de Mossa, Supino, De Semo e Arminjon et Carry, por ele citados. (MARTINS, Fran. Ttulos de crdito, p. 145)

171 pena de nulidade. Esta regra no se aplica ao instituto do aval porque no se confunde com a fiana, sendo, portanto, vlido o aval dado por pessoa casada sem a outorga uxria ou marital (Luiz Emygdio F. da Rosa. Jr. Ttulos de Crditos. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 301). Desta feita, no h falar em nulidade do aval, nem tampouco da nota promissria em razo de tal instituto no ter vindo acompanhado de outorga uxria [Tribunal de Justia de Minas Gerais. Apelao Cvel n. 1.0604.06.999875-4/001. 17 Cmara Cvel. Relator Luciano Pinto. DJ 20/4/2006]403.

Portanto, a ausncia da outorga conjugal no capaz de invalidar o aval, mas o patrimnio do cnjuge que no deu o seu consentimento no poder ser atingido. exatamente nesse sentido o Enunciado n. 114 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal: o aval no pode ser anulado por falta de vnia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que no assentiu". De acordo com os trechos dos votos citados abaixo, esse tambm o entendimento majoritrio do Tribunal de Justia de Minas Gerais:
[...] A outorga uxria a autorizao dada por um dos cnjuges ao outro, para a prtica de determinados atos, sem a qual estes no teriam validade. Sua ausncia no ttulo acostado aos autos da execuo em conexo (vide f. 06), ao contrrio do que entende a recorrente, no enseja a nulidade da assinatura do seu marido ali constante, permanecendo ntegra a garantia prestada. A melhor exegese do disposto no art. 1.647, III, do CC/02 segundo o que restou assentado na Jornada STJ 114, que: O aval no pode ser anulado por falta de vnia conjugal, de modo que o inc. III, do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que no assentiu (in Cdigo Civil Anotado e Legislao Extravagante, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, RT, 2 ed., 2004, p. 738). Conclui-se, portanto, que inexiste a nulidade da assinatura prestada pelo cnjuge da apelante, conforme sustenta, sendo o aval firmado sem outorga uxria apenas anulvel, para afastar a meao do cnjuge que no o prestou, subsistindo em relao quele que firmou

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Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 28 mar. 2010.

172 a garantia [TJMG. Apelao Cvel n. 1.0134.07.090325-4/001. 11 Cmara Cvel. Relatora Selma Marques. DJ 21/1/2009]404. [...] Com o advento do novo Cdigo Civil, a matria aqui tratada sofreu alterao legislativa, vez que se passou a exigir a outorga uxria de um dos cnjuges para que o outro figure como avalista em ttulo de crdito, como o caso da nota promissria de fls. 21 dos autos em apenso, garantidora do contrato de renegociao de cheque especial de fls. 20 deste mesmo feito, avalizada pelo marido da apelante, Hiplito Mendona Netto. Contudo, a jurisprudncia, acampando a concluso a que chegou o Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, durante a Jornada de Direito Civil, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, firmou-se no sentido de que o aval firmado sem a devida vnia conjugal no dever ser anulado, mas ser to somente inoponvel em relao ao cnjuge que com ele no consentiu. Veja-se o teor do supracitado enunciado: 114 Art.1.647: o aval no pode ser anulado por falta de vnia conjugal, de modo que o inc.III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que no assentiu [Tribunal de Justia de Minas Gerais. Apelao Cvel n. 1.0647.07.074944-3/001. 14 Cmara Cvel. Relator Rogrio Medeiros. DJ 9/10/2008]405. [...] De fato, reza o Cdigo Civil que: Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: [...] III prestar fiana ou aval. Na espcie dos autos, porm, o marido da apelante, Sr. Emdio Alves Ferreira Neto, autorizou, de forma expressa e indene de dvidas veja-se, a propsito, o documento reproduzido s f. 13 , que sua esposa prestasse fiana e/ou avalizasse notas promissrias em garantia de quaisquer operaes creditcias firmadas com o Banco Mercantil do Brasil S.A. Trata-se, ao meu viso, de declarao de vontade firmada por agente capaz e que, portanto, somente poderia ser objeto de ataque nos casos previstos na lei civil e que, de certo, parecem no existir. No bastasse, j existe o Enunciado 114, aprovado na Jornada de direito civil, promovida em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, segundo o qual: o aval no pode ser anulado por falta de vnia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que no assentiu. [Tribunal de Justia de Minas Gerais.
404 405

Disponvel em: www.editoramagister.com. Acesso em: 28 mar. 2010. Disponvel em: www.editoramagister.com. Acesso em: 28 mar. 2010.

173 Apelao Cvel n. 1.0287.05.020359-8/001. 16 Cmara Cvel. Relator Mauro Soares de Freitas. DJ 16/8/2006]406.

Demais Tribunais Estaduais corroboram:


[...] Convencendo-se o julgador de que a matria focada prescinde de provas outras alem das carreadas aos autos, pode dispensar o ato solene, conhecendo diretamente do pedido, consoante permissivo insculpido no art. 330, inc. I, do cdigo instrumental. II Embargos de terceiro. Execuo de titulo extrajudicial. Arguio de nulidade de aval ante a ausncia de outorga uxria improcedncia. Inobstante o novel cdigo civil ter estabelecido a necessidade da venia conjugal para a concesso do aval por um dos cnjuges Sob pena de anulao do ato, ex vi do disposto nos artgos 1.647, inc. III, combinado com o 1.649, caput, segundo entendimento jurisprudencial a respeito, a ausencia de outorga uxoria no acarreta, ipso facto, a invalidao da garantia, ensejando, apenas, a sua inaplicabilidade em relao ao conjuge que no o prestou, subsistindo plenamente em relao aquele que firmou a garantia, resguardando-se, outrossim, a meao da esposa. Apelo conhecido e desprovido [Tribunal de Justia de Gois. Apelao Cvel n. 140421-0/188. Relator Joo Waldeck Flix de Sousa. DJ 31/7/2009]407. [...] A interpretao do artigo 1.647, inciso III, do Cdigo Civil deve direcionar-se garantia do terceiro de boa-f que firma o negcio jurdico, no sentido de que o avalista, como no presente caso, responsabiliza-se pelo cumprimento das obrigaes assumidas pelo avalizado. II dispe o Enunciado n. 114 do cej: O aval no pode ser anulado por falta de vnia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que no assentiu. III assim, protege-se a meao do cnjuge, o qual possui meio prprio para resguardar-se, que so os embargos de terceiro, desde claro que haja comprovao da inexistncia de converso da dvida em proveito da famlia, questo de fcil deduo, porquanto se trata de aval. IV em razo do disposto na Smula n. 26/STJ, ainda que se reputasse nulo o aval pela inexistncia de outorga uxria, a responsabilidade dos signatrios subsistiria em decorrncia de terem assumido a condio de devedores solidrios nos termos contratados. Apelao provida [Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel n. 0594298-3. 13 Cmara Cvel. Relator Juiz Convocado Fernando Wolff Filho. DJ 17/12/2009]408. [...] Comprovada na inicial, pelos fundamentos de fato e de direito, a necessidade do autor de estar em juzo, e a utilidade do provimento judicial pleiteado, encontra-se presente o interesse de agir, como condio da ao. Estar legitimado o autor para a ao quando for
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Disponvel em: www.editoramagister.com. Acesso em: 28 mar. 2010. Disponvel em: www.editoramagister.com. Acesso em: 28 mar. 2010. 408 Disponvel em: www.editoramagister.com. Acesso em: 28 mar. 2010.

174 o possvel titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do ru decorre do fato de ser ele quem, em sendo procedente o pedido, suportar os efeitos da sentena, observando-se a titularidade dos interesses em conflito. o aval no pode ser anulado por falta de vnia conjugal, de modo que o inc. III, do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que no assentiu [Tribunal de Justia da Paraba. Apelao Cvel n. 200.2006.060273-3/001. Relator Juiz Convocado Carlos Martins Beltro Filho. DJ 17/12/2009]409.

No que tange ao Superior Tribunal de Justia, este ainda no teve a oportunidade de debater sobre o tema de uma forma abrangente e satisfatria. Nesse ponto, vale transcrever trechos do voto de vista da Ministra Nancy Andrigh, em julgamento de recurso especial, em que se entendeu que o regime de separao obrigatria de bens no est abrangido pela ressalva do art. 1.647 do Cdigo Civil:
[...] A questo enfrentada neste processo de elevada complexidade, tendo sido bem descrita e bem decidida pelo i. Min. Relator. Entendo que as matrias aqui versadas, notadamente a aplicabilidade da Smula 377/STF aos casamentos celebrados aps o advento do CC/02 e a eficcia do aval prestado sem a participao do cnjuge ainda propiciaro muito debate nesta Corte, at sua pacificao definitiva. De todo modo, respeitadas as peculiaridades da hiptese em julgamento, no tenho nenhum reparo a fazer no voto proferido pelo i. Min. Relator, que acompanho na ntegra [Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1163074/PB. 3 Turma. Relator Massami Uyeda. Data do Julgamento 4/2/2010]410.

Veja-se que, embora o mencionado julgamento no tenha discutido, especificamente, sobre a validade ou no do aval prestado sem a vnia conjugal, percebe-se que a Ministra antecipou o seu possvel entendimento, ao mencionar a expresso eficcia, levando-se a crer que a sua anlise sobre a outorga conjugal no aval abranger o plano da eficcia, e no o da validade. Portanto, sob qualquer ngulo, no h que se falar em anulabilidade de aval, em razo da ausncia de outorga conjugal, para os ttulos de crdito regulados pela lei cambial, ainda que subsidiariamente, e para o cheque cuja lei especfica tambm invoca o princpio da autonomia das obrigaes. Assim, na hiptese de ausncia da outorga conjugal, haver a ineficcia parcial da garantia cambiria,

409 410

Disponvel em: www.editoramagister.com. Acesso em: 28 mar. 2010. Disponvel em: www.stj.js.br. Acesso em: 22 mar. 2010.

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porque o patrimnio/meao do cnjuge que no deu o seu consentimento no poder ser atingido. Noutro norte, esclarece-se que no h proibio legal sobre a possibilidade da existncia da outorga conjugal dada para a prestao do aval. Independentemente de se entender pela validade ou no da outorga conjugal aposta no prprio ttulo de crdito, caso isto ocorra, e haver a aposio expressa da autorizao do cnjuge , deve-se concluir pela a ausncia de responsabilidade cambiria do cnjuge que, claramente, registrou a sua inteno de apenas dar o seu consentimento:
Sendo plenamente eficaz uma declarao posta nesses termos em um ttulo de crdito, torna-se lgico afirmar que a assinatura do cnjuge que outorga a autorizao no se trata de outro aval, mas, to-somente, de uma autorizao, exigida por fora de lei. Seria, nesse contexto, excessivo admitir resulte obrigao jurdicocambiria de uma declarao que manifeste a inteno expressa de no a contrair, e que, assim, jamais poderia iludir a um terceiro de boa f. De fato, achando-se a assinatura precedida de palavra ou de palavras que exprimam, justamente, a negao de qualquer vnculo ou responsabilidade cambial, no h como se admitir resulte dela obrigao cambiria [...]411.

Nessa mesma linha de pensamento, Eunpio Borges manifesta que


[...] o rigor do direito cambirio no exige que se atribua responsabilidade cambial a uma declarao que, embora suprflua, por desnecessria constituio e perfeio do ttulo, no pode acarretar para quem quer que seja uma obrigao que o signatrio de maneira formal, expressa e visvel manifestou no querer assumir. Do prprio ttulo, de modo claro e inequvoco, consta a prova imediata de que no houve vontade de obrigar-se cambiriamente. E, em matria cambial, a declarao prevalece sempre sbre a vontade real (que no se manifestou ou que se manifestou mal) quando esta contrasta com aquela. Quando, porm, na declarao, que no pode enganar a boa-f de ningum, existe justamente a traduo da vontade: no obrigar-se cambialmente, seria inquo e exorbitante, mesmo em face do rigorismo cambial, atribuir a uma assinatura um significado que evidentemente no tem. Diz a lei que vale a simples assinatura. No pode, porm, valer a assinatura que sofre a restrio expressa da declarao que estamos examinando412.
411

GALIZZI, Gustavo Oliva; FRES, Marcelo Andrade. O aval e a outorga conjugal instituda pelo cdigo civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 858, 8 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7526>. Acesso em: 9 out. 2007. 412 BORGES, Joo Eunpio. Do aval, 1955, p. 55.

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Assim como na fiana, o cnjuge que apenas concedeu autorizao para que o outro preste aval, no poder ter a meao de seu patrimnio atingido, j que no configura como avalista, mas sim como mero outorgante. No entanto, de acordo com Wille Duarte Costa, na hiptese de o cnjuge, que apenas consentiu com o aval, ter se beneficiado da garantia prestada pelo outro, aquele poder sim ter a sua meao atingida, caso acionado o avalista para pagamento:
Antes do novo Cdigo Civil, o que observado a defesa da meao que pode ser feita pela mulher com base no art. 3 da Lei 4.121, de 27/08/1962. Acreditamos, diante do texto da Constituio antes mencionado, que tambm o homem pode assim defender a sua meao, em razo de igualdade de direitos. Mas preciso ficar dito que, quanto defesa da sua meao, a mulher casada s ter sucesso se demonstrar, de forma bem clara, que o aval dado pelo marido no a beneficiou de forma alguma, direta ou indiretamente. Assim, se o aval que o cnjuge presta sociedade (civil ou mercantil) de que faa parte beneficia o casal, direta ou indiretamente, a defesa da meao fica prejudicada. Pode ser dito que o cnjuge que apenas consente no aval no avalista, da poder defender sua meao. A hiptese vivel, como achamos, mas no pode o aval beneficiar direta ou indiretamente o casal, pois neste caso a defesa da meao torna-se infrutfera. Quem apenas autoriza o aval no avalista e no responde pelo aval dado pelo outro413.

O julgado citado abaixo do Tribunal de Justia de Minas Gerais tambm entende que a meao do cnjuge que apenas consentiu com o aval no pode ser atingida, desde que este comprove que no se beneficiou com isso.
A esposa do executado parte legitima nos embargos de terceiro na execuo proposta contra seu marido. Se a parte autora tem necessidade de obter atravs do processo a proteo ao interesse substancial alegado na inicial, uma vez que sofrer prejuzo no propondo a demanda, necessitando da interveno dos rgos jurisdicionais, no h que se falar em falta de interesse de agir. Admite-se a oposio pela mulher casada, dos embargos de terceiro, como meio de defender a sua meao no patrimnio comum do casal, afetado por ato de constrio judicial determinado em autos de ao de execuo, decorrente de dvida avalizada pelo marido, cabendo-lhe, contudo, comprovar que a transao no foi benfica para a famlia [TJMG. Apelao Cvel n. 1.0713.08.080605-0/001.

413

COSTA, Wille Duarte. Ttulos de crdito, p. 99.

177 15 Cmara Cvel. Relator Jos Affonso da Costa Crtes. Data do julgamento em 25/6/2009]414.

Veja-se, pois, que, de acordo com a doutrina e com o julgado mencionados acima, o prejuzo do cnjuge consorte presumido, cabendo a ele o nus da prova de demonstrar que no se beneficiou com a garantia cambiria prestada. De forma diferente o caso em que o administrador ou scio de pessoa jurdica avaliza ttulos de crdito em benefcio da sociedade. Nessa hiptese, o prejuzo do cnjuge consorte no presumido. Sobre essa situao em que o prejuzo no presumido, Gustavo Galizzi e Marcelo Fres destacam que:
O entendimento acima mencionado difere, apenas, no que toca quela que , na praxe mercantil, a hiptese mais corriqueira de prestao de aval, qual seja, quando o administrador de uma sociedade empresria, geralmente uma sociedade limitada, garante, em nome prprio, e com seu patrimnio pessoal, uma obrigao contrada em benefcio da pessoa jurdica. Nesse caso em especial, o prejuzo do consorte no presumido; no se inverte o nus da prova, pelo que se desejar o exeqente atingir todo o patrimnio do casal, e no somente a parcela que cabe ao cnjuge garantidor, deve comprovar habilmente o proveito econmico revertido em favor da famlia415.

A jurisprudncia corrobora:
A simples outorga conjugal mero ato para a validade do aval, no lhe acarretando o mesmo nus que cabe ao avalista. Se o financiamento foi concedido a uma pessoa jurdica da qual a embargante no scia nem tem participao, resta evidente que no beneficiria do emprstimo, pois que a pessoa jurdica possui vida distinta da pessoa fsica, segundo a regra do art. 20 do CC de 1916, regra aplicvel ao caso em questo. (Juiz Armando Freire) [Extinto TAMG. Apelao Cvel n. 419.103-3. 5 Cmara Cvel. Relator Armando Freire. Data do julgamento 19/2/2004]416.

Em suma, patente que o cnjuge que apenas consente com a prestao do aval desde que no tenha se beneficiado com este no sofrer as consequncias que ter o avalista, caso seja este demandado a pagar o ttulo de
414 415

Disponvel em: www.tj.mg.jus.br. Acesso em: 21 mar. 2010. GALIZZI, Gustavo Oliva; FRES, Marcelo Andrade. O aval e a outorga conjugal instituda pelo cdigo civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 858, 8 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7526>. Acesso em: 9 out. 2007. 416 Disponvel em: www.tj.mg.jus.br. Acesso em: 21 mar. 2010.

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crdito. No entanto, para que isso fique bem definido, na hiptese de se entender pela validade da outorga conjugal registrada no prprio ttulo de crdito, o cnjuge que assina o ttulo apenas para registrar o seu consentimento deve indicar essa sua inteno claramente, sob pena de sua assinatura ser considerada uma garantia cambiria/aval.

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6 CONCLUSO

Existir, valer e ser eficaz so situaes distintas pelas quais podem passar os fatos jurdicos. Trata-se de planos diferentes, sendo, portanto, impossvel considerar como sinnimos os termos existncia, validade e eficcia. O plano da existncia o plano do ser; passam por ele todos os fatos jurdicos, sejam lcitos, sejam ilcitos. a base para o plano da validade e o da eficcia. No se pode ter um ato vlido, invlido, eficaz ou ineficaz sem que ele, primeiramente, exista. J o plano da eficcia ser o momento em que os fatos jurdicos produziro seus respectivos efeitos, criando, extinguindo, modificando ou substituindo relaes jurdicas. Por seu turno, o plano da validade corresponde anlise da perfeio do ato jurdico (ausncia de qualquer vcio invalidante) e da existncia de defeito invalidante. Para que se possa certificar se determinado ato jurdico invlido ou no, devem ser verificados seus pressupostos de validade expressos no ordenamento jurdico, sendo que a invalidade do ato jurdico pode ser aplicada em dois diferentes graus: (i) nulidade e (ii) anulabilidade. Nesse particular, ressalte-se, alm dos casos que a prpria norma jurdica imputa anulabilidade como sano, a falta de assentimento de terceiro que a lei considera imprescindvel para a realizao de determinados atos jurdicos, tambm, causa de anulabilidade. exatamente nesse sentido que o texto normativo do art. 1.647, inciso III, combinado com o do art. 1.649, ambos do Cdigo Civil de 2002, assim dispe:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: [...] III prestar fiana ou aval; [...] Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

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No que tange fiana garantia fidejussria de qualquer dvida juridicamente exigvel , o Cdigo Civil de 2002 manteve a necessidade do consentimento do cnjuge, que j era prevista pelo Cdigo Civil de 1916, com duas relevantes modificaes: (i) a ressalva do regime de separao absoluta de bens e (ii) a determinao expressa de que a fiana prestada sem a outorga conjugal ato anulvel. Assim, nos termos dos arts. 1.649 e 1.650417, ambos do Cdigo Civil de 2002, a fiana prestada sem a outorga conjugal poder ser anulada pelo cnjuge que no concedeu autorizao para tanto ou pelos herdeiros dele, sendo que o prejudicado com a deciso judicial que anulou a garantia fidejussria ter direito regressivo contra o cnjuge que prestou a fiana sem a outorga conjugal. Nesse particular, destaque-se que a fiana trata-se de um instituto regulado pelo direito comum Cdigo Civil, arts. 818 a 839 e pode ter natureza civil ou comercial. contrato acessrio, ou seja, no tem existncia autnoma. J o aval instituto prprio do direito cambirio, ou seja, sempre ter natureza comercial e somente pode ser dado no prprio ttulo de crdito. garantia autnoma, sendo que o fato de o Cdigo Civil de 2002 tambm dispor sobre esse instituto no lhe retira a caracterstica de garantia eminentemente cambiria. O Cdigo Civil de 2002 disps sobre a matria de ttulos de crdito. Entretanto, tal fato no representou a unificao do Direito Privado. Isso porque todas as disposies j existentes ou que ainda venham a existir em leis especiais referentes aos ttulos de crdito prevalecero sobre o Cdigo Civil de 2002. exatamente esse sentido que est disposto no art. 903 do Cdigo Civil quando este determina: Salvo disposio diversa em lei especial, regem-se os ttulos de crdito pelo disposto neste Cdigo. Assim, as disposies gerais do Cdigo Civil podero ser utilizadas, no que tange aos ttulos de crdito regulados por leis especiais, somente de forma subsidiria. So os princpios cambirios e as legislaes especficas dos ttulos de crdito que os regulamentam e lhes permitem a certeza de seu direito e a segurana na sua circulao, atendendo, portanto, s necessidades da economia. O aval,
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Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros.

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declarao unilateral de vontade, tambm trouxe aos ttulos de crdito maior segurana, sem impedir-lhes a dinamicidade de circulao. Isso porque, como as demais declaraes cambirias, o aval uma garantia autnoma e independente de qualquer condio. No entanto, o Cdigo Civil de 2002 desprezou tudo isso ao inserir em seu art. 1.647, inciso III, a necessidade de outorga conjugal para se dar aval. A exigncia da autorizao prvia do cnjuge para que o outro possa dar aval afeta a funo primordial dos ttulos de crdito, que a dinamicidade e a rapidez de sua circulao, bem como as caractersticas eminentemente cambirias do aval. Ocorre que, no obstante o texto normativo do art. 903 do Cdigo Civil, a norma prevista no art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil no aplicada aos ttulos de crdito regulados pela lei cambial, ainda que subsidiariamente. que a Lei Uniforme de Genebra no omissa no que tange desnecessidade da outorga conjugal para a prestao de aval. A Lei Uniforme de Genebra invoca o princpio da autonomia das obrigaes cambirias, em seu art. 7, nos seguintes termos:
Art. 7 Se a letra contm assinaturas de pessoas incapazes de se obrigarem por letras, assinaturas falsas, assinaturas de pessoas fictcias, ou assinaturas que por qualquer outra razo no poderiam obrigar as pessoas que assinaram a letra, ou em nome das quais ela foi assinada, as obrigaes dos outros signatrios nem por isso deixam de ser vlidas.

Da mesma forma, o art. 13 da Lei do Cheque dispe que as obrigaes contradas no cheque so autnomas e independentes. Em outras palavras, de acordo com o princpio da autonomia das obrigaes, uma declarao cambiria aposta no ttulo de crdito no est vinculada, tampouco condicionada a qualquer fator, salvo os requisitos de validade de todo ato jurdico (art. 104 do Cdigo Civil). Por isso, ainda que a obrigao do avalizado seja nula, falsa ou imprestvel, a de seu avalista subsistir, ressalvada a existncia de vcio de forma. Vale frisar que o vcio de forma ocorre mediante a ausncia de requisito no prprio ttulo de crdito, ou seja, nem de longe a outorga conjugal que no uma declarao cambiria pode ser considerada um requisito formal.

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Isso quer dizer que a autonomia da garantia cambiria impede que esta seja dependente de consentimento de outrem para ter validade. Em suma, a exigncia da outorga conjugal para se dar aval contraria o contedo normativo do princpio da autonomia das obrigaes, positivado pela Lei Uniforme de Genebra e pela Lei do Cheque, razo pela qual o art. 1.647, inciso III, do Cdigo Civil no se aplica aos ttulos de crdito regulados pela lei cambial, ainda que subsidiariamente. Dessa forma, a ausncia da outorga conjugal no capaz de invalidar o aval, porm o patrimnio do cnjuge que no deu o seu consentimento no poder ser atingido. o que dispe o Enunciado 114 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal: O aval no pode ser anulado por falta de vnia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que no assentiu". Portanto, na hiptese de ausncia da outorga conjugal, haver a ineficcia parcial da garantia cambiria, porque o patrimnio/meao do cnjuge que no deu o seu consentimento no poder ser atingido. Ou seja, a falta do consentimento do cnjuge para se dar aval est relacionada ao plano da eficcia, e no ao da validade. Portanto, na ausncia da outorga conjugal, o aval dado em ttulos de crdito regulados pela lei cambial, ainda que subsidiariamente, no ser considerado invlido, mas, sim, parcialmente ineficaz porque a meao do cnjuge que no assentiu com a garantia cambiria no poder ser atingida.

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