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Prof: Arthur Cezar Azevedo Borba

O EMPREGO PBLICO NA ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA

por Arthur Cezar Azevdo Borba Procurador do Estado de Sergipe, Professor de Direito da Universidade Tiradentes(UNIT), Especializado em Direito Pblico pela UNIT O regime constitucional instaurado pela Carta Poltica de 1988, j em sua redao primitiva, estabelecia a possibilidade de instituio, no mbito da pblica administrao, de trs regimes jurdicos disciplinando as relaes mantidas entre aquela e os ocupantes dos seus quadros: os titulares de cargos pblicos, de funes pblicas e os empregados pblicos. Entretanto, esta inicial previso no abrangia a todas as entidades integrantes do Ente Pblico, na medida em que a propedutica redao do artigo 39, expressamente determinada a estipulao de regime jurdico nico, ao tornar obrigatria a instituio, no mbito de sua competncia, de regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, destarte, no estavam obrigadas adoo do regime. Neste sentido, informava o dispositivo constitucional em sua redao original: Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. Ratificando o entendimento acima esposado, o 1 do Artigo 173 da Constituio Federal, tambm em sua redao original, j previa a submisso das empresas pblicas e sociedades de economia mista ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas. A Emenda Constitucional n 19, de 04/06/1998, contudo, ao conferir nova redao ao artigo 39 da Constituio Federal, extirpou a exigncia de regime jurdico nico no mbito da administrao pblica direta, autrquica e fundacional. Confira-se a novel redao: Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos poderes. No mesmo diapaso, a Emenda Constitucional, modificou a redao do 1, do Artigo 173, mantendo, contudo, o seu desiderato, externando-o ainda mais, ao pormenorizar a submisso das empresas pblicas e sociedades de economia mista ao regime prprio das empresas privadas. Nesta ordem de idias, pode-se concluir, ento, que atualmente facultada a convivncia pacfica e harmnica de dois regimes jurdicos diversos no mbito da

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Prof: Arthur Cezar Azevedo Borba administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Um regime celetista para os empregos pblicos e um regime estatutrio para os ocupantes de cargo ou funo pblica, distinguindo-se, basicamente, por estar o primeiro submetido s leis trabalhistas e o segundo submetido a um regime especial, denominado estatutrio, com regras prprias definidas por cada Ente. No obstante a previso inserida na Constituio Federal, para que se possa por em prtica o mandamento, necessria a existncia de ulterior legislao regulamentando o regime de emprego pblico na administrao direta, autrquica e fundacional, na esteira do quanto realizado pela Unio ao editar a Lei 9962/2000. Nos casos dos Estados, primeiramente ser indispensvel a adequao das suas Constituies s j nem to novas regras nascidas com a mencionada Emenda Constitucional 19. Observe-se, entretanto, que qualquer que seja a regulamentao adotada pelos Estados quanto ao regime de emprego pblico, estes sempre estaro submetidos s normas previstas no art. 37, mais especialmente nos incisos I e II, da Constituio Federal, que tratam da acessibilidade e investidura, bem como s regras de competncia para a criao das vagas de empregos e os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal. Cumpre salientar, para os desavisados, que a possibilidade de existncia do regime celetista no significa o fim dos princpios da isonomia e da moralidade administrativa com a contrao de apadrinhados incompetentes. A exigncia de concurso pblico imperativo constitucional aplicvel expressamente ao regime jurdico celetista, consoante dispe o Artigo 37, II da Constituio Federal, in verbis: Art. 37 ......... II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; .................. A clareza do dispositivo acima mencionado incomodativa e no comporta entendimento divergente, no sentido de que somente atravs de aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos que o cidado pode ser investido em cargo ou emprego publico. A atual Constituio, diversamente da anterior, no fala em primeira investidura, mas apenas em investidura, o que limita o rol de possibilidades de provimento derivado apenas as hipteses capituladas na Carta Magna: promoo, reconduo, aproveitamento e reintegrao, acrescida da reverso ex-officio que no tem foro constitucional. Somente por intermdio do provimento originrio e dos tipos de provimentos derivados suscitados poder o empregado pblico ser investido em emprego pblico.

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Prof: Arthur Cezar Azevedo Borba Neste sentido, pode-se afirmar, ento, que no pode o empregado pblico investido em determinado vaga de emprego pblico exercer seus misteres em emprego diverso daquele para o qual logrou aprovao em concurso pblico, nem, muito menos, ser transferido, cedido ou emprestado, sob pena de violao da exigncia constitucional de investidura apenas para os aprovados em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos (Art. 37, II, da CF/88). Esta limitao no se aplica unicamente aos empregados pblicos integrantes da administrao direta, autrquica ou fundacional, produzindo seus efeitos junto aos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista, em face da previso do artigo 37, caput, ao impor administrao pblica indireta a observncia dos princpios dele integrantes, alm das exigncias constantes dos seus incisos, dentre eles o inciso II, que trata, justamente, da investidura em emprego pblico. O entendimento esposado no inovador, encontrando-se em consonncia com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, emanada de pronunciamento na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 277-5 MATO GROSSO DO SUL, estendendo, conseqentemente os seus efeitos a todos. A ementa foi lavrada nos seguintes termos: Suspenso cautelar dos efeitos do art. 26, e seus pargrafos, da Lei n 1.035, de 28-2-90, de Mato Grosso do Sul, atacados sob o fundamento de que, alm de preterir a exigncia do concurso pblico (art. 37,II, da CF), estaria o legislador estadual a editar normas de direito do trabalho, de competncia da Unio e ademais diferenciadas em relao aos empregados de sociedades de economia mista (Artigos 22, I e 173, 1 da CF) O relator, Ministro Octvio Gallotti, ao proferir o seu voto, aduziu: A absoro de servidores, com a amplitude em que prevista na regra atacada, poder servir reivindicao de ingresso no servio pblico, com dispensa de concurso (art. 37, II) No mesmo sentido, o pronunciamento do relator, Ministro Seplveda Pertence, no Agravo Regimental em Suspenso de Segurana n 837-4 Esprito Santo, cuja ementa informa: 1. Absorvio pela administrao direta estadual dos empregados de sociedade de economia mista em liquidao: plausibilidade da alegao de afronta ao princpio constitucional do concurso pblico (CF, art. 37, II): precedentes. O Supremo Tribunal julgou ser o concurso pblico pressuposto de validez da admisso de pessoa no apenas pela administrao direta e pelos entes pblicos da administrao indireta ou seja dos seguimentos alcanados pelo regime jurdico nico, mas tambm pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista, no obstante, por

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Prof: Arthur Cezar Azevedo Borba fora do art. 173, CF, a sua relao com os respectivos empregados se submeta ao Direito do Trabalho (MS 21.322, Brossard, RTJ 149/139) ......................... Conclui-se, por fim, que possvel a existncia de dois regimes jurdicos distintos na administrao pblica direta, autrquica e fundacional (o regime estatutrio e o regime celetista), aplicando-se ao regime celetista os regramentos constantes do artigo 37 da Constituio Federal, inclusive no que tange exigncia de investidura nica e exclusivamente mediante obteno de xito em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, sob pena de inconstitucionalidade, consoante pacificado pelo Supremo Tribunal Federal.