A Importncia dos Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Contemporneo

Jorge Bacelar Gouveia

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Cidadania e direitos fundamentais uma relao radical; 3. Evoluo dos direitos fundamentais do sculo XVIII aos nossos dias; 4. A fora normativo-constitucional dos direitos fundamentais; 5. A positivao tipolgica dos direitos fundamentais; 6. A eficcia objectivoconstitucional dos direitos fundamentais; 7. A tutela reforada dos direitos fundamentais; 8. Os direitos fundamentais e o futuro.

1. Introduo
I. As minhas primeiras palavras, no mbito desta conferncia internacional em boa hora organizada pela Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto, exprimem a profunda satisfao por estar aqui presente e por participar numa iniciativa com esta aprecivel envergadura, tanto cvica quanto cientfica. E retenho como um dos aspectos mais significativos deste evento no apenas o seu elevado grau de interdisciplinaridade sendo certo que, hoje, os problemas se apresentam cada vez mais intrincados entre si como tambm o seu carcter inovatrio no enfoque dos problemas mencionados, procurando novos prismas de anlise para velhas dificuldades. Creio que no momento da concluso desta relevantssima oportunidade para Angola, nos seus diversos mbitos poltico, econmico, social, cultural e jurdico, vamos ficar bem mais enriquecidos do que estvamos no seu incio essencialmente pela convico de que todos pudemos dar o nosso melhor contributo num importantssimo momento de viragem no rumo de um pas por todos muito querido e do qual muito se espera, em frica e no Mundo. II. Do mesmo modo gostaria de dirigir uma saudao especial Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto pelos grandes empenhos que colocou
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Reproduo escrita, com algumas adaptaes, da gravao da palestra proferida em Luanda, no mbito de uma conferncia internacional organizada pela Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto, subordinada ao tema geral Angola: Direito, Democracia, Paz e Desenvolvimento, a qual teve lugar em 3 de Maio de 2001. Doutor em Direito e Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

na realizao destas palestras e por aquilo que enquanto crucial instituio no panorama do ensino do Direito em Angola. Todos sabemos as dificuldades inerentes normalizao do ensino universitrio num jovem pas, demais a mais depois de uma experincia colonial forte. O certo, porm, que a Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto e todos os que nela trabalham, gostando eu de frisar, neste momento, o seu Director, Fernando Oliveira e, na sua pessoa, todos os membros da Direco desta ilustre Faculdade tem conseguido ultrapassar imensos obstculos e implantar-se como escola universitria de primeira linha. E at est neste momento congeminando novos projectos no sentido de aprofundar a qualificao do corpo docente, com a previso, para muito breve, da instalao de um curso de mestrado, para alm de alargar a oferta do ensino na licenciatura, com mais vagas e mais cursos. III. O tema que me foi atribudo e que, com muito gosto, aceitei para proferir esta palestra pode ser explicado na formulao de quatro perguntas, as quais resumem, a bem dizer, o essencial da importncia dos direitos fundamentais enquanto instrumento do Estado Constitucional Contemporneo, nascido numa dada poca histrica e que tem perdurado at aos nossos dias, as quais so as seguintes: 1) Onde que se devem localizar os direitos fundamentais dentro do ordenamento jurdico? 2) Como que os direitos fundamentais devem ser consagrados? 3) Por quem devem os direitos fundamentais ser obedecidos? 4) A quem incumbe garantir os direitos fundamentais? Antes, porm, de responder a essas quatro perguntas cardeais, importa sublinhar a relao radical que existe entre os direitos fundamentais e a cidadania, ao mesmo tempo se esclarecendo que os direitos fundamentais da actualidade no so inteiramente coincidentes com os direitos fundamentais do sculo XIX, pelo que se deve frisar uma evoluo histrica extremamente densa.

2. Cidadania e direitos fundamentais uma relao radical

I. O ttulo da presente palestra, que se insere numa preocupao de salientar o que se mostra ser decisivo no desenvolvimento da proteco dos direitos fundamentais na sua veste de realidade jurdico-constitucional, faz aproximar dois importantssimos conceitos da Teoria do Direito Constitucional: a
(jbg@mail.telepac.pt).

cidadania e os direitos fundamentais. Ora, a facilmente se sublinha a pertena radical que sempre existe entre a atribuio da cidadania e o aparecimento dos direitos fundamentais, relao que acaba por ser assinalada tanto no plano conceptual quanto no plano histrico da afirmao de cada uma dessas duas realidades. Em ambos os conceitos, estamos tambm perante realidades conceptuais e sociolgicas que nasceram com o constitucionalismo europeu e norte-americano, h mais de dois sculos atrs, e que como tal tm subsistido. II. Um dois pilares fundamentais da revoluo constitucionalista foi a atribuio s pessoas de direitos fundamentais, numa lgica completamente inovadora para a poca: (i) direitos fundamentais de fundamento jusracionalista, que o Estado deveria apenas declarar e no criar, os quais se apresentavam, por seu lado, como o produto da natureza humana descoberta pela razo raciocinante; (ii) direitos fundamentais de feio negativa, na medida em que correspondiam a posies de distanciamento, de autonomia, de separao e de liberdade das pessoas contra o poder pblico; (iii) direitos fundamentais de fora constitucional, pois que os mesmos deveriam ser consagrados ao nvel dos textos constitucionais formais, com isso se proscrevendo a fonte costumeira e alando-se os mesmos ao nvel supremo da ordem jurdica estadual; (iv) direitos fundamentais de cunho individual, uma vez que cada indivduo, segundo a doutrina do liberalismo poltico ento reinante, representaria uma necessidade de proteco perante o poder. Foi assim que nasceu, na Teoria do Direito Constitucional, a problemtica dos direitos fundamentais, a qual depois se foi expandindo em mltiplas direces. III. S que a cidadania semelhantemente exerceria um papel primordial na revoluo liberal dos sculos XVIII e XIX. nesse contexto que se afirmou a inteno de estabelecer o estatuto da pessoa, falando-se numa verdadeira posio de cidado. E ela j no de sbdito, como no tempo do absolutismo, em que os seres humanos apenas eram destinatrios do poder, sujeitando-se aos seus inmeros abusos, num sistema jurdico arbitrrio e desprovido de garantias de proteco individual. Com a posio de cidados, os seres humanos passam a ser os protagonistas do poder pblico, com tudo quanto isso significa no plano jurdicopoltico.

Como alicerce fundamental, surge a ideia da democracia representativa, num primeiro momento com o maior acento na ideia da representao do que propriamente na da democracia: d-se uma viragem fundamental ao conceber-se o poder pblico, no em nome prprio ou em nome de uma fundamentao transcendente, como era no Estado absoluto, mas em nome dos cidados que integram a comunidade poltica, os cidados enquanto titulares da soberania. Naturalmente que isso traria tambm o saudvel alastramento do princpio republicano e, simetricamente, o declnio do princpio monrquico. Um pouco por toda a parte os rgos do poder poltico activos so escolhidos com base no sufrgio dos cidados, fundando-se os respectivos mandatos numa legitimidade democrtica e no j numa legitimidade monrquica. Ao lado dessa caracterstica fundamental das instituies constitucionais insufladas pelo princpio democrtico, desabrocham tambm diversos e peculiares direitos fundamentais ligados afirmao da cidadania. So os direitos fundamentais de natureza poltica, atravs dos quais se exerce essa soberania, ora num primeiro momento constituinte quando as Constituies so votadas democraticamente ou at mesmo referendadas ora noutros momentos posteriores, de construo quotidiana da vida da comunidade poltica quando a legislao ordinria normalmente elaborada por parlamentos democraticamente eleitos. IV. O contraste com o passado essencialmente o passado recente do absolutismo rgio na Europa no podia ser maior. Vivia-se um perodo de mxima afirmao do poder do monarca, que raros limites conhecia, sem qualquer defesa dos cidados ou sequer qualquer inteno de segurana jurdica. A fase pr-constitucional do Estado moderno, tal como o mesmo foi identificado por GEORGE JELLINEK, apresentava-se, neste sentido, como uma poca de todas as ausncias: ausncia de direitos fundamentais no havia a consagrao e, sobretudo, a prescincia da necessidade da respectiva proteco contra o arbtrio do poder pblico; ausncia de cidadania pois que as pessoas eram, na verdade, autnticos sbditos, que se submetiam s investidas arbitrrias do poder; ausncia de representao e de democracia a forma de governo reinante era a monarquia e os parlamentos de ento no tinham qualquer consistncia democrtica, tanto na teoria como na prtica. V. S que a fase pr-constitucional, nesta perspectiva, era tambm uma poca

de simulacros constitucionais, a despeito de certa doutrina constitucional mais conservadora entender concluir, nos ltimos tempos, que tal perodo no teria sido assim to mau do ponto de vista das conquistas constitucionais obtidas com a revoluo constitucionalista. Todavia, a franca observao da realidade desse tempo, se despida de preconceitos ideolgicos ou doutrinrios, s pode mostrar a incongruncia de tais concluses. Em matria de direitos fundamentais, o pouco que pudesse existir com esse nome, era unicamente atribudo a grupos, como sucede ao observarmos o caso britnico, e sempre dentro de uma lgica colectiva, de proteco de classes sociais, nada disso se aproximando sequer dos verdadeiros direitos fundamentais da poca contempornea. No que tange representao e democracia, os parlamentos desse perodo, na sua qualidade de instncias de veiculao da vontade das pessoas integradas na comunidade poltica, mostravam-se ser peas de aco muito frgil, seno mesmo totalmente intil, num sistema que progressivamente se encaminhou rumo ao absolutismo real. A representao era meramente estamental e a actividade dos parlamentos estava longe de poder atingir um mnimo de actividade legiferante.

3. Evoluo dos direitos fundamentais do sculo XVIII aos nossos dias

I. A importncia dos direitos fundamentais, bem como o nascimento da ideia de cidadania, no se posicionam somente numa ptica de viragem para o Estado Constitucional Contemporneo, j que do mesmo modo se afiguram relevantes da perspectiva do enriquecimento que proporcionaram evoluo da sociedade e do Estado. Essa uma verificao que no deixa margem para hesitaes quando analisamos a evoluo da positivao dos direitos fundamentais. Por a no s se percebe o eixo de aco das grandes instituies do Direito Constitucional, assim como se pressente o seu valor para o prprio desenvolvimento do Direito Constitucional. II. Se muitas coisas aconteceram em dois sculos de constitucionalismo, de pensar primeiro na arrumao dessas mutaes que to substancialmente vieram aperfeioar o catlogo constitucional dos direitos fundamentais. Trata-se de uma apreciao que emerge facilitada a partir de alguns pontos de contraposio, os quais posteriormente permitem equacionar os grandes

marcos de alterao substancial na consagrao dos direitos fundamentais: o liberalismo econmico do sculo XIX transformou-se no intervencionismo social keynesiano no sculo XX; o nacionalismo poltico do sculo XIX cedeu o passo ao internacionalismo do sculo XX, bem como multiplicao e at proliferao das relaes internacionais; o individualismo filosfico do sculo XIX foi sensivelmente atenuado pelo solidarismo do sculo XX. Da que as grandes linhas de viragem dos sculos XIX e XX, que se resumem a estes fenmenos, podem implicar a necessidade de podermos equacionar vrias alteraes, de que cumpre frisar a seguinte periodificao: o perodo liberal; o perodo social; o perodo cultural. III. O perodo liberal em matria de proteco dos direitos fundamentais analisa-se pela consagrao de um conjunto de direitos de natureza negativa, atravs dos quais se tinha em mente, em primeiro lugar, a garantia de um espao de autonomia e de defesa dos cidados em face do poder pblico. Isso bem visvel nas principais liberdades pblicas que foram ento consagradas e que at aos nossos dias, salvo algumas pontuais alteraes, continuam a fazer parte de um patrimnio irrevogvel do constitucionalismo liberal, que foi produzido pelos pioneiros. Por outro lado, embora revelando uma preocupao especfica, essas primeira gerao de direitos fundamentais tambm preenchida pelo estabelecimento de vrias garantias dos mbitos penal e processual criminal, dessa forma se alcanando a chamada humanizao do Direito Penal. IV. O perodo social consagrou uma segunda gerao de direitos fundamentais, nos quais se torna evidente o propsito de alargar os fins do Estado e de neles fazer reflectir uma proteco de natureza social. assim que, a partir da segunda metade do sculo XX, nascem os direitos de natureza social, pelos quais o Estado se assume um prestador de servios. Criamse os direitos fundamentais educao, proteco da sade, segurana social e cultura, de entre outros. Obviamente que esta viso social dos direitos fundamentais no pode ser desligada da viso de Estado Social, bem como dos contedos econmicos das Constituies, que tambm ganham neste perodo foros de cidade, aspecto at ento completamente desconhecido. V. O perodo cultural traduz a existncia de uma terceira gerao de direitos

fundamentais, em que se regista o aparecimento de novos direitos fundamentais. Todavia, o que mais caracteriza esta fase no tanto a sua unicidade, mas, pelo contrrio, a sua multi-direccionalidade, tal a diferena e sobretudo a pouca proximidade existente entre os diversos novos direitos consagrados. Um primeiro grupo de propsitos aflora nas questes ambientais, domnio que, por fora do desenvolvimento tecnolgico, se tornou inevitvel no seio das polticas pblicas. Vo assim surgir diversas posies subjectivas em matria de ambiente, da derivando direitos fundamentais, deveres fundamentais e interesses difusos com o objectivo da sua proteco. Outro ncleo extremamente importante relaciona-se com os recentes desenvolvimentos na investigao cientfica em matria de manipulao gentica, fazendo avanar o progresso humano a nveis alarmantes para a prpria destruio do homem e, por junto, da prpria civilizao. ento indispensvel que se adoptem mecanismos de proteco da identidade gentica humana e que se preserve o ser humano de indesejveis avanos tecnolgicos e cientficos. ainda de mencionar as fortes preocupaes que passam a ser constitucionalmente sentidas em matria de representao das singularidades culturais dos povos, bem como do fito de estabelecer os direitos dos grupos minoritrios, numa ptica menos esmagadora da fora conformadora do princpio maioritrio, que aqui encontra os seus limites. VI. Claro que o facto de ser possvel, em duzentos anos de constitucionalismo, frisar a existncia de trs perodos bem marcados na evoluo dos direitos fundamentais no pode significar que os direitos da gerao anterior deixassem de obter reconhecimento. Esta foi uma evoluo tipicamente acumulativa e no alternativa, por cuja aco se adicionaram sempre novos direitos queles que j pertenciam ao catlogo dos direitos fundamentais previamente positivados nos textos constitucionais. Igualmente no se pode esconder que essa acumulao e sobreposio de direitos pde exercer uma influncia limitativa naqueles que j estavam previamente consagrados, evidenciando-se a passagem do perodo liberal ao perodo social. S que esse fenmeno deu-se aqui como em qualquer outro aspecto constitucional, a partir do momento em que os textos constitucionais incorporaram uma clusula social, mostrando-se permeveis e j no neutrais, como no tempo liberal realidade constitucional circundante. VII. O itinerrio da positivao constitucional dos direitos fundamentais identicamente no pode desconsiderar as profundas mutaes que o Direito

Internacional Pblico conheceu na segunda metade do sculo XX, aos quais so directamente atinentes aos valores internamente protegidos pelos direitos fundamentais. Estamos obviamente a falar na proteco internacional dos direitos do homem, momento que apenas se concretizou a seguir II Guerra Mundial e que viria tambm a influenciar os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados. De que forma, porm, essa influncia foi exercida? A principal delas esteou-se na acelerao da consagrao dos direitos fundamentais j conhecidos dos Estados mais evoludos, que primeiro os exteriorizaram para os instrumentos internacionais de proteco de direitos humanos. Mas tambm a importncia dos direitos humanos internacionalmente concebidos pode ter sido substancial e no apenas processual na medida em que, a partir do plano internacional, foi possvel congeminar um conjunto de preocupaes internacionais, principalmente atinentes aos direitos fundamentais de terceira gerao, quer em matria de ambiente, quer em matria de direitos proteco das minorias e autonomia cultural dos grupos e dos povos.

4. A fora normativo-constitucional dos direitos fundamentais

I. A proteco dos direitos fundamentais, tal como tivemos ocasio de os descrever e relatar no respectivo percurso, coloca um primeiro problema, que o da sua fora jurdica. Se so direitos fundamentais, de acordo com o conceito que os substancia, isso quer dizer que tais posies jurdicas oferecem uma relao singular com o texto constitucional: uma relao de insero no texto constitucional que estrutura cada Estado. Os direitos fundamentais ostentam, deste modo, uma fora jurdica de teor constitucional, que lhe dada a partir do carcter constitucional das fontes normativas que os consagram. Na verdade, estamos sempre perante posies jurdicas ex lege, porquanto derivam sempre do ordenamento jurdico objectivo. II. Essa observao, no que respeita posio normativa dos direitos fundamentais, no teria a mnima relevncia se a ordem jurdica fosse constituda por um nico estalo. A verdade, porm, que no . E at se tm multiplicado, por diversas razes, os nveis de diferenciao entre grupos de fontes e de normas dentro de uma ordem jurdica estadual. Ora, a que o nvel constitucional se posiciona de um modo extremamente

importante por representar a cpula do sistema jurdico, acima da qual no se reconhece a validade de qualquer outra fonte jurdico-normativa. Cabe Constituio e s fontes constitucionais em geral este papel fundacional do sistema jurdico, a se determinando as grandes directrizes da respectiva estruturao, devendo as fontes que as contrariam ser fulminadas de inconstitucionalidade. III. Quer isto dizer que o carcter constitucional dos direitos fundamentais implica que estes se apresentem cimeiramente localizados dentro do ordenamento jurdico, comungando das caractersticas prprias das normas e dos princpios de natureza constitucional. E qual a importncia deste facto? Ela concernente a dois aspectos: a supremacia hierrquica; a rigidez constitucional. A supremacia hierrquica implica que nenhuma outra norma ou princpio, que no tenha a mesma qualidade, possa contradizer o sentido normativo que deles se extrai. A rigidez constitucional representa a circunstncia de a respectiva alterao obedecer a mecanismos que tornam essa operao mais difcil, por fora da existncia de diversos limites reviso constitucional. O resultado mais visvel desta colocao suprema no sistema jurdico liga-se ao carcter couraado que passa a acompanhar os direitos fundamentais, conceptualmente sempre direitos constitucionais: a da inconstitucionalidade das normas e dos princpios que os ofendem. Isso tem o resultado prtico de poderem ser postos em aco diversos mecanismos que tm por fito destruir essas normas e esses princpios, assim melhor se preservando a ordem constitucional. IV. O facto de os direitos fundamentais, relativamente sua fonte normativa, forosamente se alcandorarem a uma posio normativo-constitucional cimeira no acarreta a impossibilidade de se estabelecer a comunicao com outros estratos do sistema jurdico, sendo certo que este se apresenta multi-nivelado nos seus diversos escales hierrquicos. assim que muitas vezes os textos constitucionais aceitam a contribuio de outros escales do ordenamento jurdico as leis ordinrias e as fontes internacionais para completarem o elenco constitucional dos direitos fundamentais. Estamos perante um mecanismo de abertura dos direitos fundamentais que so positivados na Constituio aos outros nveis, os quais podem ser igualmente relevantes no aparecimento de novas posies jurdicas com a mesma

importncia, ou at para completarem determinada configurao constitucional j alcanada por certo direito fundamental. Esta clusula de abertura do catlogo constitucional de direitos fundamentais pode, deste modo, assumir diversas funes em relao a determinado subsistema constitucional de direitos fundamentais: de integrao na medida em que por essa clusula podem chegar ao texto constitucional direitos fundamentais novos ou esquecidos no momento da expresso da vontade constituinte, assim logrando obter o seu reconhecimento; de aperfeioamento porquanto outras fontes podem apresentar contornos mais precisos dos direitos e frisar a existncia de novas faculdades, at certo momento desconhecidas ou desconsideradas. Deparamos com um fenmeno de recepo constitucional, atravs do qual se torna possvel dar fora constitucional a certas normas as fontes dos direitos fundamentais que at ento apenas ostentavam um estatuto infraconstitucional, com todos os benefcios que esto associados a essa constitucionalizao.

5. A positivao tipolgica dos direitos fundamentais

I. O carcter constitucional dos direitos fundamentais, no obstante ser extremamente importante na consolidao da sua eficcia protectora, no totalmente suficiente, dado que importa tambm atender a outra nota que foi configurando a positivao dos direitos fundamentais desde que viram a luz do dia no constitucionalismo liberal. Tem ela que ver com a vontade de os direitos fundamentais, logo bem desde o seu incio, se terem apresentado segundo uma tcnica de tipificao na respectiva declarao formal dentro dos textos constitucionais. Isso implica que, ao lado da sua fora normativo- -constitucional, se acrescente outro trao, que o do seu matiz tipolgico, o que se diferencia bem na Metodologia do Direito como via especfica de pensar e de formular os comandos normativos. II. A primeira dimenso do sentido tipolgico dos direitos fundamentais os quais se mostram, por esta razo, verdadeiros tipos jurdicos reside na consequncia de a respectiva formulao ser mais concisa do que seria se o texto constitucional recorresse aos conceitos gerais e classificatrios. Os direitos fundamentais no so, pois, consagrados por recurso a conceitos, que pudessem abranger amplamente uma dada realidade a submeter aos efeitos do Direito so, antes, agrupados em realidades menos amplas, em torno, deste

modo, de tipos jurdicos, por cujo intermdio melhor se capta o pormenor do objecto e do contedo de cada direito fundamental considerado. A grande vantagem do recurso ao mtodo da tipificao por contraste com o mtodo da conceptualizao consiste numa menor abstraco, que traz consigo uma maior capacidade de retratao da realidade concreta a que respeita cada direito fundamental. III. Outra dimenso igualmente inerente tipificao dos direitos fundamentais nos textos constitucionais concernente ao valor que os direitos fundamentais devem possuir se vistos no conjunto das tipologias que entre si formam. que a eficcia fica acrescida porquanto se mostrem plurais, apresentando-se em conjuntos que, como pudemos observar, se tm vindo a alargar. O mais relevante desse valor colectivo dos direitos fundamentais, se observados como tipos jurdicos contextualizados em tipologias jurdicas, porm a possibilidade de essas tipologias no serem tipologias fechadas e serem, ao invs, abertas ou exemplificativas. Nunca em cada momento os direitos fundamentais positivados num dado texto constitucional so nicos, havendo a possibilidade de recorrer ao conceito geral subjacente, para formular outros direitos fundamentais, assim denominados direitos fundamentais atpicos. IV. Qualquer uma destas duas dimenses inerentes ao sentido tipolgico dos direitos fundamentais se encontram presentes em muitos dos textos constitucionais, do sculo XIX e do sculo XX. Se analisarmos os textos constitucionais, no que toca primeira dimenso, facilmente reparamos que h a preocupao de apresentar os direitos fundamentais atravs de um nmero razovel de tipos e at com uma lgica mais ou menos diversificada em razo dos respectivos objectos e contedos especficos, cada um deles substanciando a construo de um ou de alguns dos tipos de direitos fundamentais consagrados. O mesmo se pode dizer, embora talvez sem a mesma importncia, de alguns textos constitucionais em matria de abertura a outros direitos fundamentais direitos fundamentais atpicos, que no obtiveram uma consagrao tipificada nos catlogos constitucionais, mas que por este mecanismo podem igualmente ser detectados e invocados.

6. A eficcia objectivo-constitucional dos direitos fundamentais

I. A terceira pergunta que se deixou formulada alude intensidade com que os direitos fundamentais vinculam as entidades que os mesmos obrigam nos

efeitos normativos que contm. Os direitos fundamentais, sendo posies subjectivas na titularidade das pessoas, gravam genericamente o poder poltico e, em particular, o Estado porque este tem de conformar a sua aco jurdica pelas balizas que aqueles mesmos direitos fundamentais delimitam, (i) ora de no interveno num espao que constitui a autonomia dos cidados, (ii) ora de interveno atravs de prestaes que vo beneficiar os cidados. Esta a temtica geral da eficcia dos direitos fundamentais, a qual se mostra susceptvel de diversas combinaes, para outros tantos resultados. II. De um prisma objectivo, os direitos fundamentais, a despeito do seu idntico carcter constitucional, no tm sempre a mesma intensidade normativa e possvel vislumbrar diferentes alcances no modo como o contedo e o objecto dos mesmos condicionam os destinatrios, pblicos e privados. Esta uma dicotomia fundamental que, no plano constitucional, costuma ser referida pela existncia conjunta dos direitos, liberdades e garantias e dos direitos econmicos, sociais e culturais, embora no se afigure fcil descortinar a distino rigorosa entre esses dois grupos de direitos fundamentais. A mais relevante relaciona-se com facto de os primeiros possurem uma eficcia directiva superior dos segundos, podendo a linha de fronteira passar pela considerao da dissociao existente entre as normas constitucionais preceptivas e as normas constitucionais programticas. III. E esta uma distino que depois desabrocha em mltiplos efeitos de natureza prtica, devendo realar-se a importncia de duas matrias mais delicadas: a interveno reguladora; e a interveno restritiva. Em qualquer uma delas, a fora directiva dos direitos fundamentais que sejam direitos, liberdades e garantias inevitavelmente mais forte do que aquela que os direitos econmicos, sociais e culturais ostentam. Tanto a regulao quanto a restrio dos direitos, liberdades e garantias, comparativamente ao que sucede com os direitos econmicos, sociais e culturais, se afigura mais limitada, quer ao nvel material, quer ao nvel organizatrio: ao nvel material, porquanto o carcter preceptivo das respectivas normas atribuidoras apenas consente uma muito limitada restrio, sendo de levar em considerar um determinado conjunto de princpios que a regulam os princpios da prospectividade, da abstraco, da generalidade, da proteco do contedo essencial e da autorizao constitucional expressa;

 ao nvel organizatrio, dado que a interveno deve ser feita sempre ao mais alto nvel dos rgos que dispem do primado da competncia legislativa, a partir dos rgos de tipo parlamentar.

7. A tutela reforada dos direitos fundamentais

I. A ltima interrogao que enuncimos mostra-se pertinente aos mecanismos que so constitucionalmente concebidos para defender os direitos fundamentais e reagir contra as violaes de que sejam alvo. A posio jurdico-constitucional dos direitos fundamentais, bem como a pormenorizao e abertura da respectiva positivao, levando ainda em considerao a sua eficcia jurdica, so aspectos cruciais na obteno de um desiderato de efectividade desses mesmos direitos fundamentais. Mas sem a implantao de mecanismos de ordem prtica destinados sua defesa, nunca essa efectivao poderia passar do papel e penetrar na realidade constitucional do quotidiano dos cidados que fossem turbados na titularidade e exerccio desses seus direitos. II. por isso que a proteco dos direitos fundamentais jamais pode bastarse com a sua mera existncia, por mais numeroso e variado que seja o seu elenco constitucional. Contudo, tornou-se indispensvel contar, no plano do Direito Constitucional, com o contributo de duas instncias do poder pblico que podem neste mbito desempenhar um papel indiscutvel, numa dicotomia entre duas espcies de tutela dos direitos fundamentais: a tutela no contenciosa; e a tutela contenciosa. III. A tutela no contenciosa corresponde ao conjunto de mecanismos que determinam a possibilidade de defender os direitos fundamentais sem ser necessrio recorrer aos tribunais. A sua defesa muitas vezes passa pela consciencializao do poder pblico para o respectivo cumprimento, atravs de instrumentos que possam interferir junto dos prprios titulares do poder que ofende esses direitos. Est em causa, em primeiro lugar, a prpria Administrao Pblica, cabendo-lhe boa parte da responsabilidade nas violaes que so cometidas. Ora, h meios destinados a fazer ver actuao administrativa da necessidade de rever os actos praticados, com isso se restabelecendo a juridicidade no que respeita aos rgos administrativos. igualmente de referir rgos que, no fazendo parte dos tribunais, podem

da mesma forma exercer uma actividade de controlo quanto ao respeito da defesa dos direitos fundamentais, a partir de uma actuao independente o caso do Provedor de Justia, com uma largussima tradio na Europa do Norte. IV. A tutela contenciosa implica que a defesa dos direitos fundamentais seja levada a cabo pelos rgos de natureza jurisdicional, com tudo quanto isso acarreta no modo de decidir e nos parmetros da deciso. O efeito prtico dessa proteco desemboca depois na (i) desvalorizao dos actos jurdico-pblicos que violem os direitos fundamentais ou na (ii) imposio de deveres de indemnizao de acordo com os mecanismos de responsabilidade civil, ou mesmo pondo-se a hiptese de responsabilidade penal.

8. Os direitos fundamentais e o futuro

I. Esta brevssima exposio a respeito do lugar dos direitos fundamentais no Estado Constitucional Contemporneo, a qual teve por objectivo testemunhar as enormes vantagens que se associam a esta categoria jurdica, no pode esconder, do mesmo passo, os perigos que espreitam no horizonte. Os direitos fundamentais no so direitos infalveis e, por isso, existem perigos que actualmente se concebem e que podem lanar dvidas quanto efectividade da sua proteco. Simplesmente, esses perigos, em vez de nos fazerem esmorecer, devem inversamente suscitar a nossa reflexo, tendo em mente o desiderato de os vencer. II. O perigo mais srio e simultaneamente o mais disfarado assenta na elevada eventualidade que hoje existe no tocante banalizao da singularidade da garantia que inerente aos direitos fundamentais. Numa altura em que o discurso sobre a proteco das pessoas por intermdio dos direitos fundamentais se vulgarizou, inevitavelmente que tambm se vulgarizou o recurso a essa tcnica jurdico-formal. O resultado o da multiplicao, que pode ser excessiva, do nmero dos direitos fundamentais existentes. Mas, afinal, em que consiste esse perigo da banalizao? Estamos em crer que esse perigo est na adulterao da hierarquia de valores que deve necessariamente subjazer aos direitos fundamentais e, sobretudo, pensar que os direitos fundamentais valem todos o mesmo, perigo que se potencia pelo crescimento do seu nmero. Por outro lado, esse facto naturalmente tambm se repercute sobre a menor proteco que recai sobre

cada um. III. Outro risco que igualmente nos deve apoquentar atinente eventual uniformizao dos direitos fundamentais que progressivamente vamos consagrando nos textos constitucionais, tendncia que ter-se- afirmado, primeiro, ao nvel da proteco internacional dos direitos humanos. ntido que a globalizao que estamos vivendo nos oferece uma dimenso jurdica, naturalmente saudvel e que se afirma como o produto de uma aproximao cultural entre regies, povos e Estados. Tambm evidente que por detrs dessa globalizao, que boa no que de bom globaliza, se esconde uma m globalizao, quando ela pretende ser e muitos vezes -o realmente um instrumento de domnio, impondo uma determinada viso do mundo e da vida, sem espao para os direitos fundamentais que possam espelhar as autonomias e as peculiaridades de certos povos e culturas. IV. Do mesmo modo angustiante a hiptese da processualizao dos direitos fundamentais, pela tendncia que os regimes democrticos hoje vivem para a dessubstancializao das actividades pblicas, acreditando que o processo decisrio democrtico apenas um modo de decidir, e no um decidir segundo um certo sentido material, objectivamente valioso por si. Assim se desiste de uma fundamentao material dos direitos fundamentais e, por arrastamento, de mltiplos outros aspectos de natureza jurdica, possivelmente mais sensveis a uma colorao axiolgica e com a inevitabilidade de se perder uma raiz de fundamentao material, que em si mesma a nica chave para responder, com uma orientao segura, a um conjunto de opes que tambm dizem respeito vida colectiva, neste caso, de natureza jurdica. As opes j no valem pelo contedo que exprimem, antes inversamente pelo nmero de adeptos que renem, num momento em que a bondade intrnseca das solues cede o passo ao grau de aderentes a essas mesmas solues. Evidentemente que no apenas a viso axiolgica que se perde porque, ao lado da dessubstancializao dos direitos fundamentais, se regista a respectiva geometrizao, situao em que a maioria tudo decide, abafando as minorias e no tendo estas qualquer possibilidade de fazer vingar os seus legtimos direitos. V. No quer isto dizer que o percurso feito at aqui, em matria de direitos fundamentais, no tenha sido profundamente positivo, como facilmente o comprovam as vrias conquistas que foram sendo paulatinamente obtidas, de acordo com estes seguintes passos: primeiro, a prpria e singela consagrao constitucional dos direitos

fundamentais; depois, a progressiva diversificao dos mesmos, ao que acresceu a sua densificao material e tipolgica; a seguir, a preocupao irradiante da proteco dos direitos fundamentais para outras instncias, no mbito do Direito Internacional Pblico, e mais recentemente, para outros ramos do Direito, em que se regista uma consagrao cruzada dos mesmos; finalmente, o constante aperfeioamento do regime jurdico dos direitos fundamentais, com a introduo de figuras que tendem a delimitar mais o poder de interveno do legislador e do administrador no espao de conformao que deixado pela Constituio aos poderes infraconstitucionais. Porm, estes vrios e inequvocos sucessos no nos devem fazer esquecer aqueles diversos perigos, que podem turvar uma proteco que se deseja intensa dos direitos fundamentais, perigos de natureza formal e material, perigos de natureza terica e prtica. O que fazer para os afrontar? Acreditar que eles existem e agir quotidianamente para os combater, no pressuposto de que a respectiva proteco eminentemente cultural e que a interveno dos cidados, nos seus diversos campos de actividade, acaba por ser, mediatamente, altamente frutificante por sabermos que os direitos fundamentais nasceram com o constitucionalismo, numa altura em que as pessoas passaram de sbditos a cidados, transitaram de objecto a sujeito do poder pblico. Muito obrigado pela vossa ateno e renovo os meus parabns organizao desta excelente conferncia internacional e Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto por mais esta data aniversria. Luanda, 3 de Maio de 2001.