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Caderno Virtual N 24, v.

1 jul-dez/2011

DESAFIOS PARA EFETIVAO DOS DIREITOS DA SEGURIDADE SOCIAL NA TICA DO MNIMO EXISTENCIAL E DA RESERVA DO POSSVEL
Karina Rocha Martins Volpe 3 lugar no VIII CONCURSO BRASILIENSE DE MONOGRAFIAS SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................ 4 1. 1.1. 1.2. 2. 2.1. 2.2. CARACTERIZAO E EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS ..................... 5 DIREITOS SOCIAIS - DIREITOS DE SEGUNDA GERAO .......................... 5 EFETIVIDADE DA CONSTITUCIONALIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS .... 7 O MNIMO EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSVEL ............................... 10 O MNIMO EXISTENCIAL ............................................................................... 10 RESERVA DO POSSVEL .............................................................................. 13

3. DIREITOS DA SEGURIDADE SOCIAL FRENTE AO MNIMO EXISTENCIAL E RESERVA DO POSSVEL .................................................................................... 15 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. CONTEXTUALIZAO .................................................................................. 15 BREVE ANLISE DAS LEIS ORAMENTRIAS ......................................... 17 MNIMO EXISTENCIAL NO ORAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL ...... 18 RESERVA DO POSSVEL E SEGURIDADE SOCIAL ................................... 20

ATUAO DO PODER JUDICIRIO NA EFETIVAO DOS DIREITOS DA SEGURIDADE SOCIAL ............................................................................................ 23 CONCLUSO ........................................................................................................... 27 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................................... 28 LEGISLAO ........................................................................................................... 30 JURISPRUDNCIA .................................................................................................. 31

INTRODUO Os direitos sociais representam um avano para a cidadania e visam garantir prerrogativas relacionadas s condies mnimas de bem-estar social e econmico que possibilitem a seus destinatrios usufruir plenamente do exerccio dos direitos civis e polticos. No Brasil, esses direitos esto positivados na Constituio Federal de 1988 - CF/88 com o status de direitos fundamentais. Ressalte-se que esses direitos no so taxativos e nem estticos no tempo, pois conforme o desenvolvimento histrico e social do homem novos direitos podem ser incorporados. A doutrina discute a efetividade dos direitos sociais e a sua aplicabilidade imediata. Autores como Jos Afonso da Silva, Paulo Bonavides e Lus Roberto Barroso consideram que esses direitos so dotados de efetividade. A conseqncia que criam direitos subjetivos que podem ser exigidos do Poder Pblico por atuao do Poder Judicirio. No obstante, a realidade brasileira mostra que existe um grande espao para a efetivao de todos os direitos estabelecidos na Constituio Cidad e um considervel desafio para os governos dos entes federados em viabiliz-los ao longo do tempo. O que se verifica que h a concretizao de alguns direitos sociais em detrimento de outros. nesse contexto de efetividade das normas sociais e da sua no realizao ftica, de priorizao dos direitos e escassez de recursos, que se torna relevante a discusso em torno do mnimo existencial e da reserva do possvel, da atuao do Poder Pblico na concretizao dos direitos sociais e do posicionamento do Poder Judicirio nesse debate. Assim, o objetivo principal dessa monografia contribuir com a tese de que a regulamentao dos direitos sociais constitucionais que sejam compreendidos como mnimo existencial viabilizaria a insero desses direitos no Oramento da Unio como despesas obrigatrias, o que acarretaria uma maior efetivao desses direitos. Ainda, discute-se o papel do Poder Judicirio que ao decidir pela necessidade de implementao de determinada poltica pblica social concorre para delinear o conceito ao consider-la como mnimo existencial e no sujeita reserva do possvel, especialmente, nas despesas discricionrias.

Tendo em vista a amplitude dos direitos sociais, optou-se por restringir o estudo aos direitos da Seguridade Social, com nfase na Sade e Assistncia Social. Para isso, esse trabalho est dividido em trs partes. No primeiro captulo feita uma explanao dos direitos sociais como direitos de segunda gerao e uma discusso acerca da efetividade desses direitos. O segundo captulo aborda os conceitos de Mnimo Existencial e da Reserva do Possvel na viso dos autores Ricardo Lobo Torres e Ana Paula de Barcellos, referncias no estudo dessa temtica. Tambm realizada uma delimitao dos direitos da Seguridade Social em termos de mnimo existencial e da reserva do possvel, utilizando-se da Lei de Diretrizes Oramentrias/2011 e da Lei Oramentria/2011. O terceiro captulo faz uma breve digresso de como o Poder Judicirio, em especial, do Supremo Tribunal Federal tem atuado em determinados contextos para a efetivao dos direitos da seguridade social. 2 CARACTERIZAO E EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS 2.1 Direitos sociais - direitos de segunda gerao

A classificao dos direitos humanos no nica, uma vez que varia segundo o autor adotado, bem como no h uniformidade na classificao das geraes, se so trs, quatro ou cinco. No se trata, portanto, de uma evoluo linear e sucessiva, porque esses direitos no se excluem e nem se substituem. Galdino (2005, p. 165-7) considera essa classificao inadequada para o caso brasileiro, mas faz a ressalva de que a mesma empregada na jurisprudncia nacional, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, o que aumenta sobremodo o interesse em estud-la mais detidamente. Salienta-se que essa distino em geraes dos direitos fundamentais visa situar os diferentes momentos em que esses surgem com as reivindicaes acolhidas pela ordem jurdica. No obstante, isso no significa que os direitos previstos em um momento sejam substitudos por outros surgidos posteriormente. Ocorre que os direitos de cada gerao continuam vlidos em conjunto com os de

uma gerao mais recente, ainda que haja influncia no significado das concepes jurdicas e sociais do momento. De forma que um antigo direito pode ser adaptado s novidades constitucionais. (MENDES et all, 2010, p. 310). Segundo Alexandre de Moraes, a doutrina classifica os direitos fundamentais em primeira, segunda e terceira geraes, baseando-se na ordem cronolgica em que foram reconhecidos. (MORAES, 2010, p. 31). Assim, os direitos fundamentais de primeira gerao referem-se aos direitos e s garantias individuais e polticos clssicos; os de segunda gerao consistem nos direitos sociais, econmicos e culturais e, por fim, os de terceira gerao que englobam os direitos ao meio ambiente, qualidade de vida, ao progresso, paz, autodeterminao dos povos e a outros direitos difusos. (MORAES, 2010, p. 31). Os direitos de primeira gerao foram os primeiros a serem positivados com a pretenso de fixar uma esfera de autonomia pessoal refratria s expanses do Poder, isso implica uma absteno e uma no interveno por parte dos governantes. Nessa fase, o paradigma do titular de direitos era o homem individualmente considerado e no se observa nesse momento preocupao com as desigualdades sociais. (MENDES et all, 2010, p.309). Para Bonavides, os direitos fundamentais de primeira dimenso so os referentes liberdade, especificamente os direitos civis e polticos. Para ele, esses direitos j se consolidaram [...] em sua projeo de universalidade formal no havendo Constituio digna desse nome que os no reconhea em toda a extenso. (BONAVIDES, 2008, p. 563-4). Flvio Galdino explica a associao dos direitos de primeira gerao com a classificao de direitos negativos, que ocorre porque a efetivao desses direitos independe de atuao positiva do Estado, ou seja, [...] independe de qualquer prestao pblica, no gerando custos, da serem chamados de direitos negativos [...]. Em contrapartida, direito positivo aquele que exige prestaes do Estado e essa positividade refere-se tambm ao dispndio de recursos, uma vez que esses direitos demandam uma prestao estatal para sua efetivao e isso est relacionado com os custos que essas prestaes geram ao Estado. (GALDINO, 2005, p. 151-152)

Esse autor compartilha da viso de SUNSTEIN e HOLMES ao afirmar que [...] na esfera pblica inexistem direitos negativos inexiste puro non facere. Todos os direitos pblicos so positivos. Portanto, todos os direitos, inclusive os relacionados liberdade, sempre contm um agir positivo e, mais importante, qualquer ao ou omisso estatal sempre custosa positiva. (GALDINO, 2005, p. 227). Nesse raciocnio, os direitos de liberdade (primeira gerao) assim como os direitos sociais (segunda gerao) apresentam custos, portanto, isso no seria uma diferena entre esses direitos, nem uma justificativa plausvel para a no efetivao dos compreendidos como de segunda gerao. O destaque nessa segunda gerao de direitos o princpio da igualdade, a ser atendido por direitos prestao e pelo reconhecimento de liberdades sociais. So considerados direitos sociais no por serem direito das coletividades, mas por estarem associados a reivindicaes de justia social cuja titularidade, na maior parte, refere-se a indivduos singulares. (MENDES et all, 2010, p. 310). No que se refere aos direitos de segunda gerao, ou seja, direitos sociais, consensual entre os autores que a concretizao dos mesmos envolve prestaes positivas do Estado, como fornecer determinados medicamentos ou tratamento, no caso dos servios de sade; ou transferncia de renda como o bolsa famlia, no caso da assistncia social. Isso envolve, por bvio, recursos pblicos escassos que a sociedade deve alocar entre o conjunto de demandas. Essa efetivao dos direitos sociais assunto do prximo tpico. 2.2 Efetividade Da Constitucionalizao Dos Direitos Sociais Os direitos sociais esto previstos na Constituio Federal de 1988 (CF/88) e demandam uma atuao positiva do Estado para sua concretizao. Dada a importncia do tema, a doutrina discute a efetividade desses direitos como uma forma de garantir a democracia e a reduo das desigualdades sociais. A idia de efetividade ou eficcia social da norma est relacionada ao fato desta ser aplicada e observada, ou seja, h o desempenho concreto de sua funo social. Isso significa haver uma aproximao to ntima quanto possvel dos preceitos legais, o dever ser normativo ao ser da realidade social. (BARROSO, 2006, p. 290). Em sntese, Lus Roberto Barroso conceitua efetividade da seguinte forma:

[...] designa a atuao prtica da norma, fazendo prevalecer, no mundo dos fatos, os valores por ela tutelados. Ao ngulo subjetivo, efetiva a norma constitucional que enseja a concretizao do direito que nela se consubstancia, propiciando o desfrute real do bem jurdico tutelado. (BARROSO, 2006, p. 277).

Os direitos sociais iniciaram sua luta pela efetivao quando ao constitucionaliz-los, suas normas foram dotadas de injuntividade. A atuao estatal foi a responsvel por alterar o status de direitos sociais, antes reconhecidos por indivduos altrustas, para um status de direitos fundamentais, oponveis erga omnes. (MENDES et all, 2010, p. 822). Paulo Bonavides destaca que os direitos sociais passaram por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficcia duvidosa, uma vez que exigem do Estado determinadas prestaes materiais nem sempre resgatveis por exigidade, carncia ou limitao essencial de meios e recursos. Nessa fase eles foram considerados normas programticas. Assim, a noo era de que apenas os direitos de liberdade tinham eficcia imediata e os sociais, aplicabilidade mediata via legislador. Na sequncia, observou-se uma crise de observncia e execuo, que para Bonavides est prxima de acabar, visto que foi formulado o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, o que tende a justificar a maior aplicabilidade desses direitos. (BONAVIDES, 2008, p. 564). Observa-se, no entanto, uma frustrao reiterada do processo constitucional brasileiro associado falta de efetividade de suas normas. Desse modo, a doutrina da efetividade estabelece que [...] todas as normas constitucionais so normas jurdicas dotadas de eficcia e veiculadoras de comandos imperativos. (BARROSO, 2006, p. 278). No caso em que essas normas criam direitos subjetivos: polticos, individuais, sociais ou difusos, esses direitos so direta e imediatamente exigveis, seja do poder pblico ou do particular. Como consequncia, Barroso afirma que o Poder Judicirio [...] passa a ter papel ativo e decisivo na concretizao da Constituio. (BARROSO, 2006, p. 294). o que se verifica na deciso monocrtica do Ministro Celso de Mello na ADPF 45 MC/DF ao decidir que o STF no pode abdicar de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais, uma vez que isso implicaria violao negativa da CF/88. Segundo ele:
Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso

poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional. (ADPF 45 MC/DF, Deciso de 29.04.04, Informativo STF n 345/2004). (Grifo nosso)

Da mesma forma, Jos Afonso da Silva (2010, p. 467) destaca que os direitos sociais so direitos fundamentais, que s cumprem sua finalidade se tiverem eficcia plena1, ou seja, se as normas que os expressem tiverem efetividade. H, para esse autor, uma ordem para os aplicadores de direito na CF/88:
o princpio o da eficcia plena e a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais: individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e polticos, de tal sorte que s em situao de absoluta impossibilidade se h de decidir pela necessidade de normatividade ulterior de aplicao. (SILVA, 2010, p. 467).

Para Sarlet (2001) os direitos fundamentais sociais tm apresentado controvrsias em relao sua eficcia e efetividade, inclusive quanto problemtica da eficincia e suficincia dos instrumentos jurdicos disponveis para lhes outorgar a plena realizao. Nesse sentido, Sarlet assevera que em funo da vinculao com a concepo de um Estado social e democrtico de Direito, como garantidor da justia material, os direitos fundamentais sociais necessitam de uma postura ativa do Estado, [...] visto que a igualdade material e a liberdade real no se estabelecem por si s, carecendo de uma realizao. (SARLET, 2001). Apesar de verificar-se a importncia da efetividade dos direitos sociais para os indivduos, a sociedade e o regime democrtico, o fato que esses direitos demandam medidas redutoras das desigualdades que dependem quase que exclusivamente de investimentos pblicos. Assim, o grande problema na efetivao desses direitos, para Inocncio Mrtires Coelho, reside mesmo na escassez de recursos para viabiliz-los, o chamado limite do financeiramente possvel,

Normas de eficcia plena so aquelas de eficcia imediata e que independem de normatizao futura para sua aplicao. Normas de eficcia contida so as que receberam normatividade suficiente, mas, no entanto, requerem meios normativos (leis, conceitos genricos, etc.) que podem reduzir sua eficcia e aplicabilidade. E normas de eficcia limitada so as que no receberam do Constituinte normatividade suficiente para sua aplicao, sendo necessria regulamentao de suas matrias pelo legislador ordinrio. (Silva, Jos Afonso da, 1998, apud BARROSO, 2006, p. 285-286).

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perversamente reduzido onde sua necessidade maior, ou seja, nos pases pobres. (MENDES et all, 2010, p. 825). Verifica-se que os doutrinadores destacam o problema da efetividade dos direitos sociais, principalmente, quanto s dificuldades materiais de sua realizao. No entanto, h autores como Andras Krell que insurge contra esse raciocnio como limite para a concretizao desses direitos. Nessa viso, se os recursos so insuficientes, deve-se retir-los de reas que no esto intimamente relacionados com os direitos mais essenciais do homem como a vida, integridade fsica e sade. (KRELL, 2002 apud MENDES et all, 2010, p. 825). No obstante as controvrsias sobre quais direitos sociais possuem efetividade, o fato que alguns direitos sociais so efetivados em detrimento de outros. Pode-se dizer que esses direitos seriam referentes ao mnimo existencial, que possuem prioridade na efetivao e no se sujeitam, ou no deveriam se sujeitar clusula da reserva do possvel. A pergunta que se faz : quais direitos compem o mnimo existencial? Polmicas a parte, o tema ser ilustrado com a doutrina de Ricardo Lobo Torres e Ana Paula de Barcellos (Captulo 2), com a anlise das principais despesas oramentrias obrigatrias e discricionrias no mbito da Seguridade Social (Captulo 2) e por fim, com o posicionamento do Judicirio em questes especficas a respeito do tema (Captulo 3). 3 O MNIMO EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSVEL 3.1 O Mnimo Existencial O Brasil um pas marcado pelas desigualdades sociais e regionais. Nesse contexto, a Constituio Cidad de 1988 tem como objetivo fundamental erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III). Para se alcanar esse objetivo requer-se a concretizao dos direitos sociais (art. 6) via polticas pblicas cuja implementao muitas vezes frustrada pela escassez e m alocao de recursos. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudncia discutem a abrangncia e a delimitao desses direitos utilizando-se das teorias do mnimo existencial e da reserva do possvel. A noo de mnimo existencial est em construo e tem um carter dinmico. Deve-se, pois, considerar o contexto histrico da realidade na qual se

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pretende utiliz-lo. No caso do Brasil, constata-se um Pas desigual, em que as condies mais primrias para uma vida digna no so atingidas por grande parcela da populao, ainda desprovidos de servios bsicos de sade, educao, saneamento, alimentao e moradia. Nesse sentido, o mnimo existencial pode ser compreendido como as condies bsicas, fundamentais, para que as pessoas consigam viver com um mnimo de dignidade, e isso exige prestaes positivas por parte do Estado. Segundo Ricardo Lobo Torres a noo de mnimo existencial coincide com a de direitos fundamentais sociais em seu ncleo essencial (TORRES, 2009, p. 42). O autor relaciona a dimenso subjetiva dos direitos sociais ao mnimo existencial, ao afirmar que a exigibilidade dos direitos sociais estaria restrita ao mnimo social. Segundo ele:
[...] a jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mnimo existencial, em seu duplo aspecto de proteo negativa contra a incidncia de tributos sobre os direitos sociais mnimos de todas as pessoas e de proteo positiva consubstanciada na entrega de prestaes estatais materiais em favor dos pobres. Os direitos sociais mximos devem ser obtidos na via do exerccio da cidadania reivindicatria e da prtica oramentria, a partir do processo democrtico.(TORRES, 2009, p. 41).

Para esse autor, a reserva do possvel no se aplica ao mnimo existencial, pois tais direitos se encontram nas garantias institucionais de liberdade, na estrutura dos servios pblicos essenciais e na organizao de estabelecimentos pblicos. (TORRES, 2009, p. 95). Ressalte-se, portanto, que ele considera que somente alguns direitos sociais fazem parte do mnimo existencial. Nesse contexto, compe esse mnimo uma parcela dos direitos que formam a Seguridade Social: Previdncia, Sade e Assistncia Social; bem como determinadas parcelas do direito educao, do direito moradia e do direito assistncia jurdica. (TORRES, 2009, p. 244). Depreende-se que, para Ricardo Lobo Torres, o mnimo existencial integra o conceito de direitos fundamentais e, portanto, a parcela dos direitos sociais dotados dessa fundamentalidade compe em seu ncleo essencial o mnimo existencial. Nesse caso, h possibilidade de exigibilidade desses direitos pelos cidados via garantias processuais e institucionais. Alm disso, uma parcela dos direitos da seguridade social faz parte desse mnimo, na viso desse autor.

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Para Ana Paula de Barcellos o mnimo existencial est relacionado a um ncleo mnimo da dignidade da pessoa humana, ao contedo mais essencial relacionado a esse princpio, detentor de eficcia positiva ou simtrica2 cuja violao permite que se exija judicialmente a prestao exigida. (BARCELLOS, 2008, p. 282). Essa a proposta da autora, e segundo ela mesma, embora venha a ser inteira e rapidamente superada por outras mais bem talhadas e acabadas ter cumprido sua pretenso de fomentar o debate. (BARCELLOS, 2008, p. 287-288). Na viso dela, entende-se o princpio da dignidade da pessoa humana como formado por um ncleo, composto pelo mnimo existencial e alm dessa parte central, h uma parcela que, no obstante faa parte da dignidade humana, est sujeita deliberao poltica acerca da concepo dominante em determinado momento histrico e segundo as preferncias do povo. Esta parcela est sujeita reserva do possvel. (BARCELLOS, 2008, p. 272-278). No que tange ao ncleo relacionado ao mnimo existencial, garantidor de condies materiais essenciais dignidade humana, a prioridade do Estado Brasileiro. Assim, a discusso da reserva do possvel no deveria ser relevante nesse contexto, eis que deve ser o pressuposto que o Poder Pblico dispe de recursos para atender as necessidades mnimas que compem o ncleo e que decerto, devem ser prioritrias. (BARCELLOS, 2008, p. 272-278). O problema que a autora aponta de se determinar que contedo mnimo esse, que efeitos concretos pretende produzir, de modo que se no se realizarem, seja cabvel exigir seu cumprimento coativamente. (BARCELLOS, 2008, p. 283). Apesar de ela considerar os direitos sociais como direitos fundamentais, ela entende que somente uma parcela desses direitos so cabveis no mnimo existencial. Nesse contexto, o mnimo concebido por Ana Paula de Barcellos composto por quatro elementos, trs materiais e um instrumental, so eles: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso justia. Assim, esses quatro pontos correspondem ao ncleo mnimo da dignidade da pessoa humana a que se reconhece eficcia jurdica positiva ou simtrica e o
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Segundo a autora: Como fcil perceber, sem a eficcia positiva ou simtrica os enunciados normativos examinados restam esvaziados logo de incio e, com eles, o prprio Estado de direito, j que este pressupe a submisso exigvel diante do judicirio, caso descumprida dos governados e governantes lei, seja esta o fruto da elaborao dos poderes pblicos constitudos, seja, com muito mais razo, a Constituio Federal. (BARCELLOS, 2008, P. 236).

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status de direito pblico subjetivo exigvel diante do poder pblico. Relevante destacar que essa escolha no aleatria, mas exclusivamente normativa, pois considera as disposies da CF/88. (BARCELLOS, 2008, p. 287-288) Portanto, para Ana Paula de Barcellos, o mnimo existencial formado pelo ncleo do princpio da dignidade humana dotado de eficcia positiva e de exigibilidade, no caso de a prestao exigida no ser atendida. Tambm considera que, como esse ncleo relacionado ao mnimo existencial busca garantir condies materiais essenciais dignidade humana e prioridade do Estado Brasileiro, no deveria sujeitar-se reserva do possvel. A discusso acerca desse tema ser tratada no prximo tpico. 3.2 Reserva Do Possvel A Reserva do Possvel est relacionada com as limitaes oramentrias e financeiras que restringem o integral atendimento dos direitos sociais constitucionalmente estabelecidos. A escassez de recursos econmicos exige que essas demandas sejam gradativamente atendidas por intermdio de planejamento governamental e seleo de prioridades. Nesse momento de escolha das prioridades que a reserva do possvel relaciona-se com o mnimo existencial, de forma que as limitaes econmicas no deveriam ser consideradas suficientes para a inrcia do poder pblico frente garantia dos direitos mnimos, ou seja, no deveria ser justificativa o argumento de que no existem recursos para realizao do mnimo. A criao desse conceito remonta ao Tribunal Constitucional Alemo quando do julgamento em que se discutia a criao de vagas na faculdade de medicina para alunos aprovados no vestibular, mas no classificados. A deciso foi no sentido de que os direitos a prestaes esto sujeitos reserva do possvel, de forma que s se pode exigir do Estado uma prestao adequada ao limite da razoabilidade. Isto , o legislador deve avaliar a importncia da pretenso para inclu-la ou no no Oramento, resguardando o equilbrio financeiro geral (TORRES, 2009, p. 103-104). Nesse caso, entendeu-se que no seria razovel impor ao Estado a obrigao de acesso a todos os que pretendessem cursar medicina. Assim, a reserva do possvel na doutrina alem relacionou-se exigncia de prestaes

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dentro do limite da razoabilidade, no da escassez de recursos, como foi difundida no Brasil. Para Ricardo Lobo Torres a reserva do possvel um conceito heurstico aplicvel aos direitos sociais que na Alemanha no se consideram direitos fundamentais. No princpio jurdico, nem limite dos limites. Seria o equivalente reserva democrtica, pois as prestaes sociais ocorrem pela legitimidade do princpio democrtico da maioria e pela sua concesso discricionria do legislador. Essa teoria no aplicvel ao mnimo existencial vinculada reserva oramentria e s garantias institucionais de liberdade, que so plenamente sindicveis pelo Judicirio nos casos de omisso administrativa ou legislativa. (TORRES, 2009, p. 105-106). Para ele, as protees dos direitos sociais e econmicos demandam prestaes positivas que acarretam despesas para o ente pblico. A implementao desses direitos est subordinada reserva do possvel e depende da reserva da lei instituidora das polticas pblicas, da reserva da lei oramentria e do desempenho da despesa pela Administrao. (TORRES, 2009, p. 106). O autor faz a crtica de como a expresso Reserva do Possvel perdeu o sentido originrio ao chegar ao Brasil. Segundo ele, o ponto de vista de Ingo Sarlet, que considerou a reserva do possvel ftica, em contraposio com a reserva do oramento que seria jurdica, passou a ser reproduzido na doutrina, principalmente em obras como a de Ana Paula de Barcellos, analisada nessa monografia, que extrapolou a reserva do possvel dos direitos sociais para os direitos fundamentais e o mnimo existencial. (TORRES, 2009, p.107). Constata-se que para Ricardo Lobo Torres a desinterpretao pela doutrina e jurisprudncia do conceito de reserva do possvel serviu para alargar a judicializao da poltica oramentria at o campo dos direitos sociais, ao confundilos com os fundamentais. Isso enfraqueceu esses direitos que passaram a serem sujeitos a essa clusula. (TORRES, 2009, p.110). J Ana Paula de Barcellos, afirma que, de forma geral a expresso reserva do possvel visa identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. Esse conceito est relacionado com o pressuposto econmico de

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desejos infinitos e recursos limitados, sendo [...] preciso enfrentar a circunstncia da existncia ou no de recursos disponveis para atender s prestaes positivas que se concluiu podem ser exigidas judicialmente. (BARCELLOS, 2008, p. 261). Acrescenta que a reserva do possvel significa que h um limite de possibilidades materiais para esses direitos que ultrapassam as discusses jurdicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado. Isso porque do ponto de vista prtico, pouco adiantar a previso normativa ou a tcnica hermenutica se absolutamente no houver dinheiro para custear a despesa gerada por determinado direito subjetivo. (BARCELLOS, 2008, p. 262). Nesse contexto, denomina duas espcies de fenmenos sob o titulo da reserva do possvel: reserva do possvel ftica e reserva do possvel jurdica. A primeira refere-se inexistncia ftica de recursos, o que ela denomina de algo prximo de exausto oramentria. Assim, a inexistncia absoluta de recursos descreveria situaes em relao s quais se poderia falar de reserva do possvel. J a reserva do possvel jurdica refere-se ausncia de autorizao oramentria para determinado gasto particular. (BARCELLOS, 2008, p. 262-263). A autora faz meno ao estudo Stephen Holmes e Cass Sustein, The cost of Rights, nos quais os autores procuram fazer uma anlise econmica dos custos dos direitos, em que destacam que os direitos sociais no so os nicos a custar dinheiro, pois tambm os direitos individuais e os polticos demandam gastos pblicos. Dessa forma, no se sustenta o argumento que afasta o atendimento dos direitos sociais pelo fato de estes demandarem aes positivas estatais e requererem dinheiro. Tambm a proteo dos direitos individuais tem seus custos, apenas se est muito acostumado a eles. (BARCELLOS, 2008, p. 264-265). Analisados os conceitos do mnimo existencial e da reserva do possvel na doutrina desses autores, importante abordar a sua configurao no mbito das polticas oramentrias. 4 DIREITOS DA SEGURIDADE SOCIAL FRENTE AO MNIMO EXISTENCIAL E RESERVA DO POSSVEL 4.1 Contextualizao

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O objetivo desse tpico ilustrar quais polticas da Seguridade Social poderiam ser enquadradas como mnimo existencial, bem como aquelas que no se enquadrariam e, portanto, estariam sujeitas reserva do possvel. Para tanto, utilizase como linha delimitadora entre o mnimo existencial e a reserva do possvel, no mbito da Seguridade Social, as despesas obrigatrias decorrentes de obrigaes constitucionais e legais. De forma que, os programas e aes que constam da Lei Oramentria - LOA e do Anexo de Despesas Obrigatrias da Lei de Diretrizes Oramentrias LDO sero consideradas como mnimo existencial. Com isso, evidenciam-se as aes oramentrias sociais que ainda no so consideradas obrigatrias, mas que se enquadram como direitos mnimos existenciais, e, portanto, se forem regulamentadas podero constar como despesa obrigatria do Oramento da Unio e garantir uma maior efetivao. A obrigatoriedade deve ocorrer especialmente nos casos em que o adiamento da poltica pblica associada acarreta dano direto vida do cidado e aos direitos sociais fundamentais, razo que justificaria a sua obrigatoriedade legal. A abordagem utilizada considera que as despesas obrigatrias3, por disposies constitucionais e legais, so garantidas e no sofrem limitaes de empenho (contingenciamento)4 como ocorre com as despesas discricionrias5. Ressalte-se que o presente trabalho no visa esgotar o tema, mas contribuir para o enriquecimento da discusso. Nas despesas obrigatrias, portanto, no se aplica a reserva do possvel, pois os recursos oramentrios e financeiros j esto assegurados, uma vez que houve a priorizao dessas polticas no mbito do Legislativo. A no efetivao desses direitos, portanto, no esbarra em limitaes oramentrias e financeiras, mas somente em uma possvel incapacidade de a estrutura estatal atender a essa

Despesa obrigatria: conforme o art. 17 da LRF a despesa corrente derivada de lei, medida provisria ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigao legal de sua execuo por um perodo superior a dois exerccios. H, portanto, expectativa de direitos para terceiros, oponveis contra o Estado, gerando obrigatoriedade de alocao de recursos no oramento. 4 Art. 4 - A lei de diretrizes oramentrias atender o disposto no 2 do art. 165 da Constituio e: I - dispor tambm sobre: [...] b) critrios e forma de limitao de empenho, a ser efetivada nas hipteses previstas na alnea b do inciso II deste artigo, no art. 9 e no inciso II do 1 do art. 31. (Lei complementar n 101/2000 LRF). 5 Despesa discricionria: so aquelas no enquadradas no art. 17 da LRF (artigo que trata das despesas obrigatrias), previstas no Plano Plurianual, cuja autorizao para gasto ocorre exclusivamente por meio do processo oramentrio anual, de acordo com a disponibilidade de recursos, definidas no inciso III do 4 do Art. 7 da LDO /2011 (Lei n 12.309/2010).

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demanda. Nesses casos, uma atuao do Judicirio, mediante provocao, pode obrigar o Estado a viabilizar os meios para consecuo de tais polticas, por intermdio da incluso nas leis oramentrias e posteriormente, pela obrigao de executar esses recursos. 4.2 Breve Anlise das Leis Oramentrias De acordo com as disposies constitucionais, a poltica pblica deve estar espelhada nas diretrizes, nos objetivos e nos programas de governo, com suas respectivas metas, constantes do Plano Plurianual - PPA, bem como viabilizada por intermdio das aes constantes da Lei Oramentria Anual - LOA, conforme disposto no art. 165 da CF/886: A Lei de Diretrizes Oramentrias LDO, a partir da entrada em vigor da Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), passou a determinar metas de resultado fiscal, informando, entre outros parmetros, a base contingencivel e as despesas obrigatrias e as ressalvadas de contingenciamento. O Anexo de Despesas Obrigatrias da LDO estabelece as despesas que no sero objeto de limitao de empenho, nos termos do art. 9, 2, da LRF, que assim dispe:
Art. 9 - Se verificado, ao final de um bimestre, que a realizao da receita poder no comportar o cumprimento das metas de resultado primrio ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministrio Pblico promovero, por ato prprio e nos montantes necessrios, nos trinta dias subseqentes, limitao de empenho e movimentao financeira, segundo os critrios fixados pela lei de diretrizes oramentrias. 2 No sero objeto de limitao as despesas que constituam obrigaes constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do servio da dvida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes oramentrias. (grifo nosso)

A Lei Oramentria estabelece o limite da dotao que cada rgo possui para o atendimento de seus programas e aes oramentrias dentro de determinado ano civil, com a adequao e acomodao dos recursos disponveis s demandas sociais. O oramento em regra autorizativo, o gestor dispe de
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Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero: I - o plano plurianual; II - as diretrizes oramentrias; III - os oramentos anuais.

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discricionariedade quanto efetiva distribuio e aplicao dos recursos oramentrios, que podem sofrer contingenciamentos, salvo para as chamadas despesas obrigatrias. Nesses casos, h obrigatoriedade de execuo e no h que se falar em restrio de recursos oramentrios financeiros e nem serem objeto de lide, salvo ineficincia estatal. 4.3 Mnimo Existencial no Oramento da Seguridade Social Essa seo analisa as aes que correspondem aos gastos da Seguridade Social que no se sujeitam reserva do possvel uma vez que so despesas asseguradas como obrigatrias em leis especficas e, portanto, constam do Anexo V da LDO. A obrigatoriedade de execuo dessas polticas expressas em dotaes oramentrias permite inferir que essas so opes da sociedade, via legislador, de assegurar que um mnimo dotado de significativa relevncia seja garantido aos seus beneficirios. Ressalta-se que as despesas denominadas de ressalvadas, que compem o item 2 do Anexo V da LDO/2011, tambm no so passveis de contingenciamento, mas podem ser excludas desse rol a depender de deciso poltica. Dependem, assim como as demais despesas discricionrias, regulamentao para garantir a sua plena obrigatoriedade de execuo. A partir da anlise dos programas e aes constantes do Anexo V da LDO 20117, relativas Seguridade Social, que necessariamente constam do Plano Plurianual 2008-2011 e da Lei Oramentria Anual, pode-se inferir as despesas obrigatrias no mbito da Seguridade Social que esto relacionadas ao mnimo existencial. Essa correlao pode ser demonstrada a partir da seleo das principais aes da Seguridade Social que constam do referido Anexo, conforme segue:
ANEXO V DESPESAS QUE NO SERO OBJETO DE LIMITAO DE EMPENHO, NOS TERMOS DO ART. 9, 2, DA LEI COMPLEMENTAR N 101, DE 4 DE MAIO DE 2000 I) DESPESAS QUE CONSTITUEM OBRIGAES CONSTITUCIONAIS OU LEGAIS DA UNIO: [...] 2. Auxlio Famlia na Condio de Pobreza Extrema, com Crianas de Idade entre 0 a 6 anos, para Melhoria das Condies de Sade e Combate s Carncias Nutricionais (Lei n 10.836, de 09/01/2004);
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de

Lei n 12.309/2010, que Dispe sobre as diretrizes para a elaborao e execuo da Lei Oramentria de 2011 e d outras providncias.

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3. Ateno Sade da Populao para Procedimentos em Mdia e Alta Complexidade (Lei n 8.142, de 28/12/1990); 4. Piso de Ateno Bsica Fixo (Lei no 8.142, de 28/12/1990); 5. Atendimento Populao com Medicamentos para Tratamento dos Portadores de HIV/AIDS e outras Doenas Sexualmente Transmissveis (Lei n 9.313, de 13/11/1996); 6. Benefcios do Regime Geral de Previdncia Social; 7. Bolsa de Qualificao Profissional para Trabalhador (Medida Provisria no 2.164-41, de 24/08/2001); [...] 16. Piso de Ateno Bsica Varivel Sade da Famlia (Lei n 8.142, de 28/12/1990); 17. Promoo da Assistncia Farmacutica e Insumos Estratgicos na Ateno Bsica em Sade (Lei n 8.142, de 28/12/1990); 18. Incentivo Financeiro aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios para Execuo de Aes de Vigilncia Sanitria (Lei n 8.142, de 28/12/1990); 19. Incentivo Financeiro aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios Certificados para a Vigilncia em Sade (Lei n 8.142, de 28/12/1990); [...] 21. Pagamento do Benefcio Abono Salarial (Lei no 7.998, de 11/01/1990); 22. Pagamento de Benefcio de Prestao Continuada Pessoa Idosa LOAS (Lei n 8.742, de 07/12/1993); 23. Pagamento de Benefcio de Prestao Continuada Pessoa Portadora de Deficincia LOAS (Lei n 8.742, de 07/12/1993); 24. Pagamento do Seguro-Desemprego (Lei n 7.998, de 11/01/1990); 25. Pagamento do Seguro-Desemprego ao Pescador Artesanal (Lei n 10.779, de 25/11/2003); 26. Pagamento do Seguro-Desemprego ao Trabalhador Domstico (Lei n 10.208, de 23/03/2001); 27. Transferncia de Renda Diretamente s Famlias em Condies de Pobreza e Extrema Pobreza (Lei n 10.836, de 09/01/2004); [...] 41. Expanso e Consolidao da Estratgia de Sade da Famlia PROESF (Lei n 8.142, de 28/12/1990); 42. Incentivo Financeiro a Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios para Aes de Preveno e Qualificao da Ateno em HIV/AIDS e outras Doenas Sexualmente Transmissveis (Lei n 8.142, de 28/12/1990); 43. Pagamento de Renda Mensal Vitalcia por Idade (Lei n 6.179, de 11/12/1974); 44. Pagamento de Renda Mensal Vitalcia por Invalidez (Lei n 6.179, de 11/12/1974); 45. Pagamento do Seguro-Desemprego ao Trabalhador Resgatado de Condio Anloga de Escravo (Lei n 10.608, de 20/12/02); 46. Auxlio-Reabilitao Psicossocial aos Egressos de Longas Internaes Psiquitricas no Sistema nico de Sade (de volta pra casa) (Lei n 10.708, de 31/07/2003); 47. Apoio para Aquisio e Distribuio de Medicamentos Excepcionais (Lei n 8.142, de 28/12/1990); [...]

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56. Pagamento de Penso s Pessoas Atingidas pela Hansenase (Lei n 11.520, de 18/09/2007); [...] 61. Assistncia jurdica integral e gratuita ao cidado carente (art. 5, inciso LXXIV, da Constituio). (LDO/2011)

A partir do Anexo de Despesas Obrigatrias da LDO/2011 selecionaramse vinte e seis despesas obrigatrias que se correlacionam com o mnimo existencial. A reserva do possvel no um argumento vlido no caso desses programas e aes estabelecidos como obrigatrios e, portanto, no um argumento plausvel para o administrador pblico eximir-se de sua obrigao de executar a despesa programada para a efetivao da poltica pblica estabelecida como obrigatria no mbito do Oramento da Unio8. O Estado tem o dever de realizar essas prestaes que geram direitos subjetivos e a no execuo pode ser questionada no Judicirio a quem cabe intervir e viabilizar essas polticas, garantindo o mnimo existencial, consoante reza a CF/88. Nesse sentido, polticas pblicas como o Benefcio de Prestao Continuada ao Idoso e ao portador de deficincia, o Bolsa Famlia, o fornecimento de remdio aos portadores de AIDS e outras doenas sexualmente transmissveis, a expanso e consolidao da sade da famlia, salrio-maternidade, o segurodesemprego, dentre vrias outras, no se sujeitam clusula da reserva do possvel, no mbito da Unio, pois no critrio aqui adotado so consideradas como mnimo existencial. Depreende-se do exposto, que o mnimo existencial no mbito do oramento da Unio est intimamente ligado com as polticas da Seguridade Social expressas, em certa medida, na LDO e na LOA. Portanto, a no execuo dessas polticas conseqncia do mau desempenho do gestor pblico, caracterizado pela falta de planejamento na execuo dos gastos pblicos. Nesses casos, so passveis de concretizao pelo Poder Judicirio. 4.4 Reserva do Possvel e Seguridade Social As demais aes oramentrias compreendidas na Seguridade Social, que no constam como obrigatrias, so classificadas pelo Poder Executivo como discricionrias e passveis de contingenciamentos (limitao de empenho e
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Consultas LOA podem ser realizadas no stio <http://www2.camara.gov.br/atividadelegislativa/orcamentobrasil/orcamentouniao/loa/loa2011/consultas-e-relatorios-de-execucao>

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pagamento) e, assim, submetem-se reserva do possvel na tica desse Poder. Dessa forma, toda a despesa discricionria pode ser sujeita a limitaes de recursos e adiamentos, vez que no h obrigatoriedade em sua efetivao. A partir de uma anlise entre as alocaes do Poder Pblico e das decises do Poder Judicirio, observa-se que o ponto de tenso entre esses Poderes encontra-se, principalmente, nas despesas discricionrias. Isso porque, no mbito dessas despesas pode haver a no execuo de uma poltica que para o Executivo passvel de contingenciamento, mas o Judicirio pode entender que essa poltica deve necessariamente ser executada. Depreende-se do exame dessas despesas que, algumas delas, como a Instalao e Reformas de Unidades de Funcionamento do INSS e a Capacitao de Servidores Pblicos, no geram servios que beneficiem diretamente aos cidados e podem ser adiadas em funo da disponibilidade de recursos, sem incorrer em graves prejuzos populao. Dessa forma, sujeitam-se disponibilidade oramentria e financeira do Estado, aqui compreendida como reserva do possvel sem, contudo, a sociedade entender que esto sendo lesados os seus direitos sociais fundamentais. No obstante, algumas aes oramentrias que so consideradas pelo Poder Executivo como discricionrias encontram-se na fronteira dos conceitos de mnimo existencial, conceito dinmico, cuja composio se altera ao longo do desenvolvimento histrico-social e da reserva do possvel. Infere-se que as despesas discricionrias essenciais dignidade da pessoa humana que ainda no so plenamente garantidas pela Administrao Pblica constituem o espao de evoluo conceitual do mnimo existencial. Citem-se, como exemplos, os Servios de Proteo Social a Crianas e Adolescentes Vtimas de Violncia, Abuso e Explorao Sexual e suas Famlias; Implantao de Melhorias nos Sistemas Pblicos de Abastecimento de gua e Esgoto, Ateno Bsica em Sade Bucal, Imunobiolgicos para Preveno e Controle de Doenas, Aes Socioeducativas e de Convivncia para Crianas e Adolescentes em Situao de Trabalho, Servios de Proteo Social Bsica s Famlias, Servios de Proteo Social Especial a Indivduos e Famlias e Aquisio de Alimentos Provenientes da Agricultura Familiar.

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Discute-se, nesses casos, se o carter de essencialidade no vincularia o gestor pblico a efetivar essas polticas, mitigando a sujeio da reserva do possvel ou mesmo, como se tem extrado de decises do STF, de o Poder Judicirio, quando provocado, determinar Administrao Pblica a efetivao das polticas pblicas relacionadas aos direitos sociais constitucionais, no compartilhando da argumentao da reserva do possvel. Assim, parte das despesas discricionrias pode ser entendida como sendo essencial pela sociedade, quando consta como despesas ressalvadas de contingenciamento ou quando o Judicirio provocado e se manifesta no sentido de sua obrigatoriedade. A seguir, so destacadas despesas da Seguridade Social ressalvadas do contingenciamento em 2011, que so relacionadas ao mnimo existencial, no obstante ainda dependam de lei para torn-las de carter obrigatrio.
ANEXO V II) DEMAIS DESPESAS RESSALVADAS, CONFORME O ART. 9, 2, DA LEI COMPLEMENTAR N 101, DE 2000: 1. Despesas relativas aquisio e distribuio de alimentos destinados ao combate fome no mbito do Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome; [...] 7. Pagamento das aes e servios socioassistenciais cofinanciados pelo Fundo Nacional de Assistncia Social; [...]. (LDO/2011)

nesse contexto que se destaca a relevncia da atuao do Poder Judicirio e do Poder Legislativo. Porque o Judicirio ao decidir pela despesa discricionria que deve necessariamente ser executada, auxilia na noo de mnimo existencial, ao definir quais os direitos so cabveis nesse ncleo e que devem ser obrigatoriamente garantidos na poltica oramentria e de incabvel submisso reserva do possvel. Ao mesmo tempo, os julgados abrem precedentes para o preenchimento de tal lacuna legal pelo Legislativo. Para melhor compreenso do papel do Judicirio nesse sentido, o prximo captulo analisar a atuao do Poder Judicirio, com uma deciso do Superior Tribunal de Justia - STJ e duas decises do Supremo Tribunal Federal na efetivao das polticas sociais no mbito da Seguridade Social. As decises abordadas tambm tratam das teorias do mnimo existencial e da reserva do possvel.

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5 ATUAO DO PODER JUDICIRIO NA EFETIVAO DOS DIREITOS DA SEGURIDADE SOCIAL O distanciamento entre o texto constitucional e a realidade das pessoas, entre os direitos sociais assegurados pela Constituio e queles que de fato as pessoas tm acesso, evidencia que, apesar de autores como Bonavides e Jos Afonso da Silva afirmarem a necessidade da efetividade das normas sociais, a realidade aponta que esse ainda um caminho rduo a ser percorrido. Na esteira dessa discusso, o Judicirio tem sido provocado a se manifestar e o STF tem afirmado, em situaes excepcionais, a efetividade desses direitos, coagindo o Poder Executivo a providenciar as polticas pblicas que garantam essa efetividade. Questiona-se, portanto, que tipo de demandas o STF considera relacionado esfera do mnimo existencial e qual a relao da reserva do possvel com esse conceito. Quando o Poder Judicirio decide que determinada poltica deve ser realizada, traduz-se que a mesma deve constar no oramento do ano e poder ser iniciada a fase de execuo, desde que tambm haja disponibilidade financeira. A previso oramentria condio imposta pela CF/88. No entanto, h decises judiciais que obrigam o ente pblico a viabilizar determinada poltica pblica por intermdio da Lei Oramentria, mesmo que ainda no conste do mbito do oramento. o caso do Acrdo da segunda turma do Superior Tribunal de Justia - STJ que entendeu ser obrigao do poder pblico, no que tange ao direito social sade, fornecer o medicamento demandado pela parte e incluir a poltica pblica relativa nos planos oramentrios, com a observao de suficincia econmico-financeira do ente, conforme se verifica a seguir:
Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mnimo existencial, inexistir empecilho jurdico para que o Judicirio estabelea a incluso de determinada poltica pblica nos planos oramentrios do ente poltico, mormente quando no houver comprovao objetiva da incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal. (AgRg no REsp 1136549 /RS, 2009/0076691-2 , Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, segunda turma, Data do julgamento: 08/06/2010, DJe 21/06/2010). (Grifo nosso).

Depreende-se desse acrdo que o STJ assentou que determinada poltica pblica fosse inserida nos planos oramentrios. Isso requer dois momentos: primeiro, deve-se constar no Oramento os recursos necessrios satisfao da

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obrigao e em um segundo momento, a obrigao de o ente pblico utilizar de fato esses recursos para tal fim, de modo a assegurar que o direito alegado seja efetivado. Nesse sentido, pode-se extrair da deciso do STJ: (i) o direito fundamental demandado deve estar incluso no conceito de mnimo existencial; e de (ii) haver capacidade econmico-financeira do ente administrativo, ou seja, afasta-se o conceito de reserva do possvel. Entendeu-se que o direito fundamental e compe o mnimo existencial e que h recursos para realizao do mesmo, e, portanto, o ente pblico tem o poder-dever de implementar a poltica de sade em questo. Observa-se que, assim como na deciso supracitada do STJ, algumas decises do STF no que se referem efetivao das polticas sociais tambm abordam as duas argumentaes anteriores: a teoria do mnimo existencial e a clusula da reserva do possvel. Nesse sentido a jurisprudncia9 do Supremo Tribunal Federal em casos relacionados ao programa SENTINELA-ACORDE, cujos Ministros proferiram decises reiteradas no sentido de obrigar o Poder Pblico a efetivar esse programa assistencial, sem que isso fosse considerado como ingerncia de um Poder sobre outro, por consider-lo como ncleo bsico do mnimo existencial, bem como consensual a impossibilidade de invocao, pelo Poder Pblico, da clusula da reserva do possvel. A transcrio da Ementa de Relatoria do Ministro Celso de Mello, na AI 583.476/SC, permite entender o posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do assunto, visto que as decises de muitos Ministros em casos anlogos, bastante se assemelham:
EMENTA: CRIANAS E ADOLESCENTES VTIMAS DE ABUSO E/OU EXPLORAO SEXUAL. DEVER DE PROTEO INTEGRAL INFNCIA E JUVENTUDE. OBRIGAO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPE AO PODER PBLICO. PROGRAMA SENTINELAPROJETO ACORDE. INEXECUO, PELO MUNICPIO DE FLORIANPOLIS/SC, DE REFERIDO PROGRAMA DE AO SOCIAL CUJO ADIMPLEMENTO TRADUZ EXIGNCIA DE ORDEM CONSTITUCIONAL.

Baseado nas seguintes decises monocrticas dos Ministros do Supremo Tribunal Federal: RE 604.884, AI 583.264, AI 583.476, AI 583.553, RE 482.611 e AI 583.596 - Ministro Celso de Mello; RE 503.658 e RE 482.741 Ministro Eros Grau; RE 482.751 e RE 513.465 - Ministra Ellen Gracie, RE 572.717, RE 573.690 e RE 574.506 Ministro Ayres Britto; AI 583.594 e AI 583.516 - Ministra Crmen Lcia.

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CONFIGURAO, NO CASO, DE TPICA HIPTESE DE OMISSO INCONSTITUCIONAL IMPUTVEL AO MUNICPIO. DESRESPEITO CONSTITUIO PROVOCADO POR INRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAO, PELO PODER PBLICO, DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA APLICAO, COMPROMETIMENTO DO NCLEO BSICO QUE QUALIFICA O MNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191- -197). CARTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEDO PROGRAMTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLTICAS PBLICAS. PLENA LEGITIMIDADE JURDICA DO CONTROLE DAS OMISSES ESTATAIS PELO PODER JUDICIRIO. A COLMATAO DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIO DA REPBLICA (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213 RTJ 199/1219- 1220). RECURSO DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL CONHECIDO E PROVIDO .( AI 583.476/SC, rel. Min. Celso de Mello, DJe 24.5.2010).

Tambm se destaca o Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada10, interposto pela Unio, oriundo do Estado do Cear, julgada em plenrio, cuja relatoria coube ao Ministro Gilmar Mendes, que foi acompanhado pelos votos dos demais Ministros. Na espcie, a 1 turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio proferiu Acrdo que determinou Unio, ao Estado do Cear e ao Municpio de Fortaleza o fornecimento do medicamento Zavesca, no fornecido pelo SUS, jovem portadora de patologia neurodegenerativa denominada NiemannPick tipo C, cujo custo em torno de R$ 52 mil mensais inviabilizava a aquisio pela famlia da paciente. No mbito dessa discusso, o Ministro Gilmar Mendes afirma que o problema da sade pblica no Brasil est mais associado falta de efetivao devido a questes de implementao e manuteno de polticas pblicas, o que inclui a composio dos oramentos dos entes federados, do que falta de legislao especfica e assevera:
A Constituio brasileira no s prev expressamente a existncia de direitos fundamentais sociais (art. 6), especificando seu contedo e forma de prestao (artigos 196, 201, 203, 205, 215, 217, entre outros), como no faz distino entre os direitos e garantias
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STA 175 AgR/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010

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individuais e coletivos (captulo I do Ttulo II) e os direitos sociais (captulo II do Ttulo II), ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (art. 5, 1, CF/88. V-se, pois, que os direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela Constituio Federal de 1988 como autnticos direitos fundamentais. No h dvida deixe-se claro de que as demandas que buscam a efetivao de prestaes de sade devem ser resolvidas a partir da anlise de nosso contexto constitucional e de suas peculiaridades. (STA 175 AgR/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010). (grifo nosso).

Ainda, para o Ministro Relator Gilmar Mendes, em voto seguido pelos demais Ministros, os direitos sociais so entendidos como direitos fundamentais e passveis de aplicao imediata. No caso em comento, considerou-se que o art. 196 da CF/88 reflete um direito pblico subjetivo s polticas pblicas que promovam, protejam e recuperem a sade, portanto, no deve ser considerado como norma programtica incapaz de produzir efeitos. Tambm no se verifica interferncia do Poder Judicirio sobre o Poder Pblico na implementao dessas polticas, vez que o que ocorre a determinao judicial do efetivo cumprimento de polticas j estabelecidas e que deveriam ter sido efetivadas. Interessante estabelecer um paralelo dessas decises, que determinam ao Poder Pblico efetivar a poltica social SENTINELA-ACORDE, com a anlise efetuada no Captulo 3. No mbito do Oramento Pblico da Unio, esse programa municipal SENTINELA-ACORDE, espelha-se no Programa 0073 - Enfrentamento da Violncia Sexual Contra Crianas e Adolescentes, especificamente na ao 2383 Servios de Proteo Social Crianas e Adolescentes Vitimas de Violncia, Abuso e Explorao Sexual e suas Famlias. No critrio adotado no referido Captulo, as despesas que constam como obrigatrias foram consideradas como mnimo existencial, enquanto as despesas discricionrias como submetidas reserva do possvel. Nesse sentido, o programa SENTINELA, consta como uma despesa discricionria sujeita a contingenciamento, apesar de sua interrupo trazer danos aos que dela necessitam, nesse caso, crianas e adolescentes que recebem um tratamento prioritrio pela CF/88. Assim, o Poder Judicirio ao atuar de forma afirmativa e efetivar a aplicao do preceito constitucional tem contribudo para a concretizao dos direitos sociais e da evoluo conceitual do mnimo existencial.

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Percebe-se, portanto, que o ponto de tenso entre a Administrao Pblica e o Poder Judicirio encontra-se no mbito das despesas discricionrias essenciais que ainda o Executivo no garante plenamente e nem h disposio legal que obrigue sua fixao e execuo nos oramentos anuais. CONCLUSO A partir da Constituio Federal de 1988 os direitos sociais foram ampliados e assumiram o status de direitos fundamentais. Houve uma valorizao desses direitos e um reconhecimento de sua importncia para o desenvolvimento da democracia e reduo das desigualdades sociais. No entanto, a concretizao desses direitos um desafio para toda a sociedade brasileira, vez que a realidade mostra-se distante do que estabelece a Constituio Cidad. Tendo em vista que o Oramento Pblico o instrumento pelo qual o Estado concretiza os objetivos polticos, sociais e econmicos, a partir da anlise da legislao financeiro-oramentria que classifica e distingue as despesas em obrigatrias e discricionrias, promoveu-se, como contribuio, uma discusso dos conceitos de mnimo existencial e da reserva do possvel a partir de um vis oramentrio. Considerou-se que as despesas obrigatrias, no mbito da Seguridade Social, relacionam-se ao mnimo existencial e que outras despesas, que mesmo ressalvadas do contingenciamento ou sendo de carter discricionrio, deveriam ao longo do tempo ser garantidas via legislador. Infere-se que as despesas discricionrias essenciais dignidade da pessoa humana que ainda no so plenamente garantidas pela Administrao Pblica constituem o espao de evoluo conceitual do mnimo existencial, conceito dinmico, cuja composio se altera ao longo do desenvolvimento histrico-social. Enquanto no ocorre a regulamentao das polticas sociais que poderiam ser de execuo obrigatria, o Poder Judicirio, em casos excepcionais, tem contribudo na definio de quais direitos sociais compem o mnimo existencial e na efetivao desses direitos, dentro de critrios estabelecidos para determinadas situaes que afrontam a vida e a dignidade da pessoa humana.

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Concluiu-se que uma alternativa vivel para superar o desafio da efetividade dos direitos da Seguridade Social promover a regulamentao dos direitos que por sua essencialidade se caracterizam como mnimo existencial e deveriam ser classificados como despesas obrigatrias no Oramento da Unio, de forma a garantir a execuo dessas polticas beneficiando a populao, em especial, a mais vulnervel. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 482751 / SC - Santa Catarina, Recurso Extraordinrio, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Julgamento: 23/06/2010.

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