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A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS: O CONTRATO EM UMA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL1

Camila Victor Franz RESUMO

O presente estudo prope uma reflexo acerca da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, demonstrando a sua possibilidade e forma de aplicao no direito brasileiro. A partir da anlise da constitucionalizao do Direito Privado, busca-se abordar a reestruturao pela qual passou a teoria contratual contempornea, demonstrando que a nova roupagem conferida ao contrato, impregnada de princpios de cunho eminentemente social, possibilitou a incidncia dos direitos fundamentais no plano horizontal, sem, contudo, mitigar a autonomia privada.

Palavras-chaves Direitos fundamentais. Relaes privadas. Autonomia privada. Constitucionalizao. Contrato. Princpio da dignidade da pessoa humana.

INTRODUO

O presente trabalho visa abordar a problemtica dos direitos fundamentais nas relaes privadas, especificadamente no mbito contratual, atravs do estudo sob a perspectiva civilconstitucional. Sem embargo, para bem entender a tendncia do dirigismo contratual vigente, se faz necessrio tecer breves comentrios acerca do contexto histrico do Estado Social, o qual superou o individualismo proposto pelo Estado Liberal, cujos dogmas foram pautados pelos ideais da Revoluo Francesa, consistentes no minimalismo intervencionista do Estado, devido mxima de liberdade proposta. Todavia, as inspiraes francesas no foram suficientes para suprir as exigncias, porquanto se reconheceu que a igualdade e liberdade propostas eram meramente formais, nada havendo para que elas fossem realmente efetivadas.

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, apresentado banca examinadora composta pela Prof. orientadora Kadja Menezes da Costa, Prof. Mauro Fiterman e Prof Maria Regina Fay de Azambuja, em 04 de novembro de 2008.

Assim, inicia-se a exposio trazendo baila a constitucionalizao do Direito Privado, abordando o processo de reestruturao pelo qual passou o contrato, o que ocasionou a repersonalizao do Direito Civil, trazendo o indivduo para o cerne do ordenamento jurdico, e de que forma os princpios antes absolutos, como a autonomia privada e o pacta sunt servanda, foram implementados por novos valores, pautados pela solidariedade social e pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Feitos estes esclarecimentos essenciais para o embasamento do trabalho, entra-se no ponto cerne da questo, quais sejam, os direitos fundamentais e a possibilidade da vinculao de particulares a estes direitos. A questo trs inmeras controvrsias, pois os direitos fundamentais foram institudos pelas Constituies justamente para serem aplicados frente ao Estado, considerando a sua finalidade precpua de assegurar e limitar a atividade estatal. Todavia, imperioso reconhecer que as agresses aos direitos fundamentais no so exclusivas do Estado, sendo, no raras vezes, provenientes de particulares que, ao exercerem sua autonomia, malferem direitos garantidos constitucionalmente. Assim, apresenta-se a problemtica acerca da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, onde se prope tecer breves esclarecimentos acerca das principais teorias existentes, apontando referncias no direito comparado, para ento referir a posio doutrinria e jurisprudencial brasileira. Por conseguinte, demonstrar-se- o reflexo da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, considerando a autonomia privada como um bem constitucionalmente protegido, reconhecendo, desta forma, o contrato como ponto de encontro entre direitos fundamentais de diferentes titulares. Outrossim, para bem esclarecer a questo, busca-se em Robert Alexy2 a resoluo do conflito, atravs da ponderao de interesses, demonstrando que possvel conciliar os direitos fundamentais a autonomia privada. De outra banda, importante salientar a importncia e relevncia dos direitos fundamentais na ordem jurdica vigente, considerando que aceitao da eficcia destes direitos no plano horizontal representa a afirmao da supremacia da Constituio Federal, bem como de seus princpios fundantes.

1 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO E A RENOVAO DO DIREITO CONTRATUAL

ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

1.1 O DIREITO PRIVADO SOB A PERSPECTIVA DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCIAL A premissa bsica para a concepo de uma teoria acerca da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares encontra delineamento terico a partir da caracterizao do modelo de Estado, porquanto so as variaes concernentes aos ideais e caractersticas que viabilizam a possibilidade de vinculao de particulares aos direitos fundamentais. Pois bem, foi no Estado Liberal onde se consolidou a idia de que para ser livre necessrio limitar a autoridade estatal, surgindo, ento, a concepo de direitos subjetivos pblicos3, os quais deveriam ser exercidos exclusivamente em face do Estado que, ao seu turno, no poderia adentrar na esfera de liberdade individual assegurada a cada cidado. De tal modo, facilmente se chega concluso de que neste momento histrico no existia nenhum interesse em conceber uma teoria dos direitos fundamentais que permitisse a extenso de sua eficcia s relaes particulares, pois, conforme referido, o Estado era todo como nico opressor de direitos e garantias individuais4. Ainda, na lgica do Estado Liberal, o Estado deveria reduzir ao mnimo a sua ao, para que a sociedade pudesse de desenvolver de forma harmoniosa, no sentindo de que a sociedade e o Estado eram dois universos distintos, regidos por lgicas prprias e incomunicveis, aos quais corresponderiam, reciprocamente, os domnios do Direito Pblico e do Direito Privado. No mbito do Direito Pblico, vigoravam os direitos fundamentais, com o fito de proteo do indivduo, enquanto no plano privado, o princpio fundamental era o da autonomia da vontade.5 Neste modelo de Estado, a autonomia privada6 assumiu um extraordinrio alcance, tendo em vista que a vontade humana era erguida condio de condio central, fonte da prpria dignificao do homem, sendo, por conseguinte, a fonte de legitimao dos vnculos contratuais.
(...) o contrato consubstancia, no perodo de vigncia do liberalismo, o instrumento jurdico e de canalizao da autonomia privada e atuao/concretizao e
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representando nas palavras de Norberto Bobbio: no s subordinao dos poderes pblicos de qualquer grau s leis gerais do pas, limite que puramente formal, mas tambm subordinao das leis ao limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e portanto em linha de princpio inviolveis.. BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Trad. brasileira de Marco Aurlio Nogueira. 2.ed. So Paulo: Brasiliense, 1988, p. 19. 4 SOMBRA, Thiago Lus Santos. Op.cit. 2004, p. 33. 5 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 13. 6 A diferenciao entre a autonomia privada e a autonomia da vontade, bem como a exposio acerca de sua tutela constitucional, sero feitos em momentos oportunos no presente trabalho.

tutela/defesa de interesses privados. Em verdade, a teoria dos contratos assim co a proteo da propriedade funciona co verdadeiro barmetro da realidade social, o que significa reconhecer que os contratos refletem de forma inequvoca a prevalncia de determinada corrente ideolgica no seio da sociedade. Dessarte, a partir da premissa de que a concepo clssica de contrato est impreterivelmente vinculada doutrina da autonomia privada, ao Estado Liberal competia tosomente assegurar a proteo da vontade criadora das partes, bem como conferir guarida aos efeitos jurdicos por elas desejados, sem a inteno de investigao da real situao econmica e social de cada contratante.7

Contudo, este modelo de Estado mostrou-se insuficiente para suprir os novos interesses sociais emergentes, decorrentes de uma postulada justia social, o que ensejou uma reestruturao no modelo clssico de contrato. Alm disto, a excessiva proteo conferida a autonomia privada malferia, por mais paradoxo que parea, o prprio ideal de liberdade, porquanto a condio de dbil decorrente da desigualdade existente impossibilitava o gozo da liberdade proposta, sendo esta exclusiva dos contratantes mais fortes. Neste contexto, surge o Estado Social com o intuito de prover a proteo dos interesses sociais, distanciando-se o poder pblico de sua posio anterior, caracterizada pelo abstensmo na esfera econmica, passando a assumir um papel mais ativo, convertendo-se, mesmo no regime capitalista, no grande centro da cena econmica. Toda esta nova cena refletiu em uma nova vertente do Direito Contratual e, por conseqncia, da autonomia privada, pois foi percebido que no basta a afirmao de igualdade sem que ela venha de fato acontecer, considerando que as desigualdades existentes acabam por impossibilitar um exerccio justo de liberdade, sendo necessrio agir para assegurar certas condies mnimas a fim de que os contratantes desfrutem dos direitos constitucionais que lhe so garantidos8. Assim, o Estado Social consubstancia-se na tentativa de composio e conciliao entre as liberdades individuais os direitos sociais, buscando sempre a efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana. Partindo desta premissa, pode-se afirmar que o Estado Social representou significativa mudana no que concerne eficcia dos direitos fundamentais no mbito privado, pois foi possvel, a partir da reestruturao do Direito Contratual, a admisso de novos valores e princpios, agora voltados para a justia social.

1.2 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO

SOMBRA, Thiago Lus Santos. Op.cit. 2004, p. 51. MARQUES, Cludia Lima. Contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor. O Novo Regime das Relaes Contratuais. 4.ed. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2002, p. 153.
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Todas as alteraes no perfil do Estado refletiram nas constituies. Enquanto no liberalismo, a Constituio se limitava a traar uma estrutura bsica do Estado e a garantir direitos individuais, a partir do Estado Social, as constituies adquiriram funes de direo das instncias polticas e da prpria sociedade, passando a cuidar tambm da ordem econmica e das relaes privadas. O Direito Constitucional penetrou em novos campos, inserindo-nos os seus princpios fundamentais.9 Assim, os novos textos constitucionais comeam a incorporar e definir princpios atinentes s matrias antes abordadas apenas pelo Cdigo civil, passando as mesmas a apresentar um carter constitucional.
A Constituio garantista das liberdades formais converte-se na Constituio dirigente, para a promoo da justia social. Alm das funes de organizao do Estado, delimitando o poder poltico e da garantia das liberdades individuais decorrentes, a Constituio do Estado Social incorpora outra funo que a 10 identificar: a de reguladora da ordem econmica e social.

Com a fragmentao do sistema de Direito Privado, a Constituio passou tambm a disciplinar as relaes econmicas e privadas, convertendo-se em centro unificador do ordenamento civil.11 De tal modo, em decorrncia da constitucionalizao, o Direito Civil, antes visto como um direito patrimonialista, passou a ser visto como uma regulao de interesses do homem que convive em sociedade, que deve ter um lugar apto a propiciar seu desenvolvimento com dignidade; na chamada despatrimonializao ou repersonalizao do Direito Civil. Para Maria Celina Bodin de Moraes, o Direito Civil constitucionalizado o Direito Civil transformado pela normativa constitucional, cujos fundamentos so pautados pela superao da lgica patrimonial (proprietria, produtivista, empresarial) pelos valores existenciais da pessoa humana, que se tornam prioritrios no mbito privado, porque privilegiados pela Constituio.12 O desafio que se coloca aos civilistas, segundo Paulo Neto Lobo :
A capacidade de ver as pessoas em toda a sua dimenso ontolgica e, por meio dela, seu patrimnio. Impe-se a materializao dos sujeitos de direitos, que so mais que apenas titulares de bens. A restaurao da primazia da pessoa humana, nas relaes civis, a condio primeira de adequao do direito realidade e aos 13 fundamentos constitucionais .

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SARMENTO, Daniel. Op.cit. 2006c, p.193. LBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e Mudana Social. Revistas dos Tribunais v.722, 1995, p. 40. 11 SARMENTO, Daniel. Op.cit. 2006c, p.153 12 MORAES, Maria Celina Bodin. Op.cit. 1993, p. 28-29. 13 LBO. Paulo Luiz Neto. Op.cit. 1999, p. 103.

No Brasil, coube vigente Constituio Federal, promulgada em 1988, o papel de referncia legislativa desta corrente deste pensamento, que tem como um de seus principais vetores a constitucionalizao do dos diversos setores do ordenamento jurdico, impregnando todas as normas infraconstitucionais com o teor de normas constitucionais14.

1.3 FONTES CONSTITUCIONAIS APLICADAS AO DIREITO CONTRATUAL

Diante da releitura do Cdigo Civil, a partir da Constituio de 1988, a teoria contratual tambm foi albergada pelas mudanas ocorridas no sistema jurdico ptrio, no qual foram incorporados preceitos constitucionais, ao fim de que as relaes civis estabelecidas tambm fossem protegidas pela Constituio. Todavia, na perspectiva contempornea o fetiche de igualdade entre as partes, no sentido de que os indivduos inseridos em uma relao privada so detentores de auto capacidade e discernimento suficiente a estabelecer deveres e obrigaes justas, foi substitudo pela real vontade de se atingir esta igualdade materialmente, reconhecendo-se a hipossuficiencia de um dos contratantes, se caso for, possibilitando a tutela estatal sob as relaes interpariculares estabelecidas. Ainda, sobre a principiologia do novo Direito Contratual, Antonio Junqueira de Azevedo afirma que se vive um momento de hipercomplexidade, no sentido de coexistncia de princpios e paradigmas aprioristicamente conflitantes.15 Portanto, devido constitucionalizao, passam a fazer partes das relaes contratuais noes e ideais como justia social, solidariedade, proteo ao consumidor, para, enfim, a dignidade da pessoa humana se posicionar como o cerne das relaes obrigacionais estabelecidas. Nesse passo, o grande passo do Novo Cdigo Civil, impulsionado pela Constituio de 1988, foi condicionar a validade do contrato sua funo social, instituto que iremos abordar no prximo captulo do presente trabalho.

1.4 O MODELO CLSSICO DO CONTRATO E A RENOVAO DO DIREITO CONTRATUAL

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MARTINS, Samir Jos Caetano. O Neoconstitucionalismo e seus Reflexos Nas Relaes Jurdicas Privadas. Revista CEJ, Braslia: CEJ, v. 11, n. 36, p. 59-71, mar. 2007, p.65. 15 AZEVEDO, Antnio Junqueira. Princpios do Novo Direito Contratual e Desregulamentao do Mercado, Direito de Exclusividade nas Relaes Contratuais de Fornecimentos, Funo Social do Contrato e

Com efeito, o contrato se fez presente em toda a histria da humanidade, confundindose com o surgimento da prpria sociedade humana, desde os grupos sociais mais primitivos, tendo se apresentado das mais diversas formas. De tal modo, o contrato desempenha importante papel na vida econmica, uma vez que as relaes civis, no raras vezes, se desdobram atravs de imensa rede de contratos que a ordem jurdica oferece aos sujeitos de direito para que regulem com segurana seus interesses. Alis, a majoritria doutrina vem afirmando que o contrato encontra a sua causa na funo econmica, conforme assinala Enzo Roppo: de facto, falar de contrato significa sempre remeter explcita ou implicitamente, directa ou mediatamente para a idia de operao econmica.16 Nestes contornos, o contrato no liberalismo consistia a afirmao dos ideais burgueses, refletindo os princpios que regiam o liberalismo vigente. Neste diapaso, o contato segundo o modelo clssico repousa sobre os seguintes princpios: 1) da autonomia da vontade; 2) o do consensualismo; 3) o da fora obrigatria. O Princpio da autonomia da vontade17, conforme j se viu, constituiu outrora no mais importante princpio da teoria contratual, no qual a vontade dos indivduos era inviolvel e elevada ao grau mximo. A autonomia da vontade significa o poder dos indivduos de suscitar, mediante declarao de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurdica. No exerccio desse poder toda pessoa capaz tem aptido para provocar o nascimento de um direito, ou para se obrigar. Neste particular, dada a importncia do tema, abordaremos enfaticamente o assunto no tpico subseqente deste captulo. J no que tange ao princpio do consensualismo, este teve sensveis avanos no Direito Contratual moderno, medida que para os antigos, o contrato somente se tornava vlido e eficaz quando respeitado o formalismo que lhe era obrigado, enquanto para os liberais, a simples manifestao de vontade e o acordo era o suficiente para a validao do contrato. No direito hodierno, admite-se que o acordo de vontades suficiente perfeio do contrato, sendo prescindvel determinada forma especial.18 O princpio da fora obrigatria, tambm conhecido por pacta sunt servanda, consubstancia-se, basicamente, na regra de que o contrato lei entre as partes. Uma vez

Responsabilidade Aquiliana do Terceiro que Contribui para o Inadimplemento Contratual. Revista dos Tribunais, n. 750. So Paulo, abr. 1998, p. 116. 16 ROPPO, Enzo. O Contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Livraria Almedina, 1988, p. 08. 17 SOMBRA, Thiago Lus Santos. Op.cit. 2004, p. 51.

celebrado o contrato com observncia de todos os pressupostos e requisitos necessrios sua validade, deve ser executado pelas partes como se clusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstncias em que tenha de ser cumprido19. Como j referido, a transformao ocorrida com o Direito Civil, a partir da mudana do Estado Liberal para o Estado Social, fez com que fossem revisadas as bases de institutos jurdicos, incluindo a, o Direito Contratual. Assim, se antes o contrato era o reduto clssico do voluntarismo, agora, com a incidncia de princpios constitucionais, houve significativa mudana de mentalidade para que as relaes jurdicas se assentem tambm sobre o princpio da solidariedade, no sentido de exigir dos contratantes que sejam solidrios entre si, respeitando a dignidade da pessoa humana acima de tudo, repersonalizando aquilo que outrora era meramente patrimonial.20 Portanto, podemos dizer que o contrato se transformou profundamente, se adequando, pois, ao novo modelo jurdico-social vigente. Nesse sentido, aponta Enzo Roppo:
O contrato, portanto, transforma-se, para adequar-se ao tipo de mercado, ao tipo de organizao econmica em cada poca prevalecente. Mas justamente, transformando-se e adequando-se do modo que disse, o contrato pode continuar a desempenhar aquela que e continua a ser a sua funo fundamental na mbito das economias capitalistas de mercado: isto , a funo de instrumento da liberdade de iniciativa econmica. Est agora claro que as transformaes do instituto contratual, que designamos em termos da sua objectivao, no contrariam, mas antes secundam, o princpio da autonomia privada, desde que se queira ter deste 21 princpio uma noo realista e correcta.

Houve uma mudana em relao aos dogmas que regem o instituto, com a adoo de novos princpios: o princpio da boa-f objetiva, do equilbrio contratual, com a tutela do

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Contudo, Orlando Gomes ressalta que: Esse princpio mantm-se no Direito atual dos contratos com atenuaes que lhe no mutilam a substncia. As excees preconizadas, e j admitidas, com hesitao, em poucas legislaes, revelam forte tendncia para lhe emprestar significado menos rgido, mas no indicam que venha a ser abandonado, at porque sua funo de segurana lhe garante a sobrevivncia. O que no se admite o sentido absoluto que possua. Atribui-se-lhe, hoje, relatividade que a doutrina do individualismo recusava. O intransigente respeito liberdade individual que gerara intolerncia para com a interveno do Estado cedeu antes novos fatos da realidade social, cessando, em conseqncia, a repugnncia a toda limitao dessa ordem. Passou-se a aceitar em carter excepcional, a possibilidade de interveno estatal do contedo de certos contratos, admitindo-se excees ao princpio da intangibilidade. Em determinadas circunstncias, a fora obrigatria dos contratos pode ser contida pela autoridade do juiz. Conquanto essa atitude representa alterao radical nas bases do Direito dos contratos, como parece a alguns entusiastas do poder pretoriano dos juzes, a verdade que, no particular, houve sensvel modificao do pensamento jurdico. GOMES, Orlando. Op.cit. 1999, p. 35 20 NEGREIROS, Teresa. Op.cit. 2006, p. 28. 21 ROPPO, Enzo. Op.cit. 1988, p. 310.

hipossuficiente, dando azo para a concretizao da funo social do contrato, que surge como condio para a validao e reconhecimento do contrato no ordenamento jurdico ptrio. Aqui, em apertada sntese, o princpio da boa-f representa, no modelo atual de contrato, o valor da tica, lealdade, correo e veracidade, no sentido de respeitar os direitos e interesses legtimos do outro contratante, agindo sem abuso e obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigaes.22 No que tange ao princpio do equilbrio23 econmico importante salientar que o que se busca, atravs de sua aplicao, a noo de justia material, e no formal. Consoante Fernando Noronha, o princpio do equilbrio que regula as relaes negociais a relao de paridade, ou equivalncia que se estabelece nas relaes de troca, de forma que nenhuma das partes d mais nem menos do valor que recebeu.24 Por outro lado, Teresa Negreiros afirma que a funo social, quando concebida como princpio, significa que o contrato no deve ser concebido como uma relao jurdica que s interessa as partes contratantes, impermevel as condicionantes sociais que o cercam e que so por ele prprio afetas.25 Conclui-se, portanto, que a funo social do contrato, em geral, trs, intrinsecamente a idia de supremacia do interesse pblico sobre o privado e, alem disso, do interesse social em detrimento do meramente individual.

1.5 A AUTONOMIA PRIVADA E AUTONOMIA DA VONTADE: BREVES PRECISES CONCEPTUAIS

Como j se viu, a autonomia da vontade e a autonomia privada eram dogmas muito em voga no liberalismo, no qual tinha a vontade das partes o nico elemento essencial para a concluso do contrato e para a determinao das clusulas contratuais.
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MARQUES, Cludia Lima. Op.cit. 2002, p. 107. Com efeito, o princpio do equilbrio econmico est imprescindivelmente aliado teoria da impreviso e a clusula rebus sic stantibus23, as quais consistem, apesar do princpio da obrigatoriedade dos contratos, na possibilidade de desfazimento ou reviso forada do contrato, quando, no curso da execuo de um contrato ocorrer um fato imprevisvel e extraordinrio que afete a possibilidade de seu cumprimento, tornando o seu adimplemento excessivamente oneroso. NORONHA. Fernando. Direitos dos Contratos e seus Princpios Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 219. A clusula rebus sic stanibus corresponde a estando assim as coisas, sendo uma abreviao da frmula contractus qui habent tractum sucessivum er dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur (nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vnculo obrigatrio entende-se subordinado continuao daquele de fato vigente ao tempo da estipulao). DONNINI, Rogrio Ferraz. A Reviso dos Contratos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 9-10
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NEGREIROS, Teresa. Op.cit. 2006, p. 208.

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Todavia, em que pese a importncia dos referidos princpios, a conceituao no guarda afinidade e consenso entre a doutrina contratualista, havendo, ainda na atualidade, certa confuso entre esses dois institutos. Contudo, importante salientar que a concepo, seja da autonomia privada, seja da autonomia da vontade, no corresponde teoria geral do contrato, porquanto, ainda que no se olvide da importncia da matria, superou-se o dogma da inviolabilidade para aliar aos contratos princpios de cunho social que pudessem, inclusive, exercer uma limitao em tais institutos. Aqui, adota-se a concepo de autonomia privada como o poder dos indivduos de regularem as suas relaes mtuas, privadas ou no, no mbito de criao de normas com fora jurdica, dentro dos limites das normas gerais fornecidos pelo Estado. Ao seu turno, a autonomia da vontade faculdade dos indivduos de suscitar, mediante declarao de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurdica. A produo destes efeitos pode ser determinada pela vontade unilateral, bem como pelo concurso de vontades. Qualquer indivduo capaz pode, por ntima vontade, criar direitos e obrigaes. Portanto, conclui-se que enquanto a autonomia da vontade se relaciona ao agir livre do sujeito, ligando-se vontade interna e psquica, sendo a manifestao da vontade livre, a autonomia privada constitui o poder de criar normas para si, dentro daqueles limites fornecidos pelo ordenamento jurdico. 26
Autonomia da vontade , portanto, o princpio de Direito Privado pelo o qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurdico, determinando-lhe o contedo, a forma e os efeitos. Seu campo de aplicao , por excelncia, o Direito Obrigacional, aquele em que o agente pode dispor como lhe aprouver, salvo disposio cogente em contrrio. E quando nos referimos especificamente ao poder que o particular tem de estabelecer as regras jurdicas de seu prprio comportamento, dizemos, em vez de autonomia da vontade, autonomia privada. Autonomia da vontade, como manifestao de liberdade individual no campo do Direito, psicolgica, autonomia privada, poder de criar, nos limites da lei, normas jurdicas. Se quisermos tornar mais especfico o tema, podemos dizer que subjetivamente, autonomia privada o poder de algum de dar a si prprio um ordenamento jurdico e, objetivamente, o carter prprio desse ordenamento, constitudo pelo agente, em oposio ao carter dos ordenamentos constitudos por 27 outros.

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AMARAL NETO. Direito Civil: introduo. 4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 335. AMARAL NETO. Op.cit.2002, p. 113.

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No obstante, Fernando de Noronha assinala que o princpio da autonomia privado est vinculado a trs subprincpios: o princpio da liberdade contratual, o princpio do consensualismo e princpio do efeito relativo dos contratos.28 Outrossim, consoante iremos abordar neste estudo, a autonomia privada vem sofrendo constantes restries decorrente do crescente dirigismo contratual exercido pelo Estado, possibilitando uma releitura do contrato luz do princpio da solidariedade social.

2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A SUA EFICCIA NAS RELAES PRIVADAS

2.1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONCEITO E CLASSIFICAO

Conforme referido anteriormente, os direitos fundamentais de primeira gerao tiveram a sua grande impulso a partir da Revoluo Francesa, a qual foi a percussora dos direitos dos homens, das liberdades e garantias individuais. Estas idias encontravam um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitao e controle dos abusos do poder do prprio Estado e de suas autoridades constitudas e a consagrao dos princpios bsicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporneo. 29 Portanto, os direitos fundamentais concentram a necessidade de limitao do controle dos abusos do poder do prprio Estado e de suas autoridades constitudas e a consagrao dos princpios bsicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporneo.30 J na seara ptria, a Constituio Federal de 1988 trouxe em seu Ttulo II os direitos fundamentais, subdividindo-os em cinco captulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos polticos e partidos polticos.

2.2 A VINCULAO DOS PARTICULARES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Partindo da premissa que os direitos fundamentais carregam em seu bojo os valores mais nobres de um Estado Democrtico de direito, devendo reger todos os mbitos do direito, coloca-se a questo acerca da existncia de outros destinatrios das normas de direito

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NORONHA. Fernando. Op.cit. 1994, p. 117. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 3.ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 19. 30 MORAES, Alexandre de. Op.cit. 2000, p. 19.

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fundamental, ou seja, se estas vinculam tambm os particulares, saindo do plano vertical para ento chegar em um plano horizontal. O debate sobre tal questo desenvolveu-se primeiramente, ao menos em maior grau, na Alemanha, a partir da dcada de cinqenta, quando surgiu o clebre termo drittewirkung der grundrechte31. Neste particular, importante marco concernente vinculao de particulares aos direitos fundamentais foi o julgamento do caso Lth32, em 1958, por parte da Corte Constitucional Alem, o qual representou significativo avano no tema, tendo servindo de parmetro para a construo doutrinria e jurisprudencial no s para a Alemanha, mas tambm em outros pases da Europa Ocidental, a exemplo de Portugal, que afirmou em seu artigo 18 -1, da Carta Constitucional: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so diretamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. Todavia, surgiu tambm a teoria state action, construo norte-americana a respeito da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, que invoca para si o pioneirismo da doutrina. Porm, as semelhanas das referidas doutrinas param no que diz respeito poca do surgimento, porquanto se revelam integralmente antagnicas entre si.33 Enquanto a jurisprudncia americana adotou uma posio negativa, no sentindo de que os direitos em questo no vinculam os particulares, reafirmando a premissa legal do direito liberal, a Corte

Em portugus: a eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdica civil. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Civilizao do Direito Constitucional ou Constitucionalizao do direito civil? A Eficcia dos Direitos Fundamentais na Ordem Jurdico-civil no Contexto do Direito Ps-moderno. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.). Direito Constitucional estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 109. 32 Uma sentena do Tribunal Constitucional Federal, que versou sobre uma coliso entre o direito delitivo (da responsabilidade por atos ilcitos e a liberdade de opinio, passou a ter fundamental importncia para tratamento da relao entre direitos fundamentais e Direito Privado na Alemanha. No caso em exame, um cidado de nome Lth apelara, em 1950, aos proprietrios e freqentadores de salas de cinema ao boicote de um novo filem, argumentando que o direitos do mesmo rodara um filme anti-semita durante o perodo nacionalsocialista. Os tribunais cveis consideraram o apelo um ato ilcito, por ofensivo aos bons costumes no sentido do estabelecido pelo 856 do BGB (Cdigo Civil Alemo) condenando, por conseguinte, o Sr. Lth a no repeti-lo. Em resposta ao recurso constitucional impetrado pelo Sr,. Lth, o Tribunal Constitucional Federal cassou a sentena do tribunal cvel, pois este teria, na aplicao do 826 do BGB, violado o direito fundamental liberdade de opinio do Sr. Lth, assegurada pelo artigo 5,, inciso I, da LF. Assim, o Tribunal Constitucional Federal utilizou-se, pela primeira vez, da formulao entrementes clebre, de que a lei fundamental erigiu na seo referente aos direitos fundamentais um ordem objetiva de valores (..), que deve valer enquanto deciso fundamental de mbito constitucional para todas as reas do Direito. CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. in SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006a, p. 229230. 33 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito Fundamental das Relaes Jurdicas Privadas entre Particulares. in BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova Interpretao Constitucional Ponderaes, direitos fundamentais e relaes privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 133.

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Alem explorou o tema, tendo avanado e adotado posies mais radicais no que tange validade destes mesmos direitos. De outra banda, em relao doutrina que admite a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas drittwikung der grundrechte seja em menor ou maior grau, a questo ser abordada com maior nfase no prximo captulo devido a sua importncia e o seu desdobramento em outras teorias. Nessa senda, importante destacar que o presente estudo versa sobre os direitos e garantias individuais de cunho negativos, os chamados de primeira gerao, ainda que no se olvide da tmida doutrina que defende a validade dos direitos prestacionais econmicos e sociais tambm frente particulares. 34 A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais tem como bice a ausncia de texto expresso na Constituio Federal. A sua admisso se d por hermenutica constitucional, a partir da premissa que todos, em alguma medida, esto vinculados aos direitos fundamentais. No obstante, mesmo nos pases em que h meno expressa de vinculao de particulares aos direitos fundamentais Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 (art. 18.1), Constituio da Federao Russa de 1993 (art. 17.3) e Constituio da Sua (artigo 35), a questo reside quanto ao alcance destas normas e como elas incidem nas relaes privadas. A fundamentao para a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, segundo Wilson Steimnentz, encontra respaldo, primeiramente, no princpio da supremacia da Constituio, pois a Carta Magna, por ser a fonte direta e imediata de direitos fundamentais, vincula diretamente todos os entes, sejam pblicos ou privados. Ainda, deste raciocnio, surge o postulado da unidade material do ordenamento jurdico, o qual dispe que os direitos fundamentais fazem parte do ncleo material da Constituio, atuando dessa forma, como elementos de unificao material do ordenamento jurdico.35 A teoria da dupla dimenso dos direitos fundamentais subjetiva e objetiva tambm se apresenta como importante fundamento para a vinculao de particulares. Conforme alhures referido, a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, que teve como nascimento o

Veja-se neste sentido: NAVARRETE, Cludio Molina. Poderes Del empresrio e derechos de la persona Del trabalhador: el paradigma de la drittwikung laboral a propsito de la reciente jurisprudencia constitucional , Revista de Trbajo y Seguridad Social, n. 3, 1991, pp. 64-82, SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mnimo existencial e direito privado: breves notas sobre alguns aspectos da possvel eficcia dos direitos sociais nas relaes entre particulares. pp. 551-603. In SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flvio (org.). Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006b. 35 STEIMNETZ, Wilson. A vinculao de particulares aos direitos fundamentais. p. 104.

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caso Lth36 de 15 de janeiro de 1958, representou significativo avano para a tutela dos direitos fundamentais a partir do segundo ps-guerra. A partir dela admitiu-se a eficcia irradiante dos direitos fundamentais, os tendo como direitos proteo dos indivduos e deveres de proteo do Estado.37 No obstante, a vinculao de particulares aos direitos fundamentais encontra importante fundamentao nos princpio da dignidade da pessoa humana e no princpio da solidariedade social, na medida em que o primeiro assumiu papel de eixo central da Constituio, acabando por ser o prprio fundamento para o Estado Democrtico de Direito38, enquanto o segundo constitui a prpria finalidade de sociedade, ou seja, constituir uma sociedade livre, justa e solidria39. Neste contexto, ao fim de ilustrar a densidade do problema, possvel cogitar de uma srie de hipteses envolvendo leses aos direitos fundamentais por particulares. Canotilho aponta para a determinada hiptese na seara do Direito Contratual: (i) num contrato privado de compra e venda de imveis, incluiu-se uma clusula resolutria, que condicionava a compra ou arrendamento titularidade exclusivas de humanos brancos. O referido autor questiona se h espao para a interveno estatal diante da segregao racial ocorrida no negcio jurdico-privado. Ainda, h outras hipteses que exemplificam o problema: (ii) se o proprietrio do imvel pode despejar um inquilino por no pagamento de renda quando tolera o no pagamento de outro que tambm no paga, em clara ofensa ao princpio da igualdade. (iii) at que ponto os contratantes podem deliberar acerca de liberdades individuais (integridade fsica, moral, imagem e intimidade) em um contrato, o que poderia acarretar possvel violao ao princpio da dignidade da pessoa humana. Sem embargo, o rol acima descrito no taxativo, podendo ser multiplicado em muitos outros exemplos, o que demonstra a importncia e abrangncia do assunto. Desta feita, diante da complexidade do tema, surgiram inmeras teorias sobre as possveis formas de se estruturar os efeitos dos direitos fundamentais nas relaes que extrapolam a do indivduo-Estado, as quais sero analisadas no tpico subseqente.

2.3 TEORIAS RELATIVAS APLICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS

vide nota de rodap n 99 deste trabalho. STEIMENTZ, Wilson. A vinculao de particulares aos direitos fundamentais. p.109. 38 Dignidade da Pessoa Humana o princpio dos princpios constitucionais. p. 114.
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2.3.1 Teoria da eficcia mediata

A teoria da eficcia horizontal mediata ou indireta dos direitos fundamentais mittelbare dritwikung foi desenvolvida originariamente na doutrina alem por Gnter Driz, e tornou-se a concepo dominante no direito germnico, sendo at hoje adotada pela maioria dos juristas e pela Corte Constitucional Alem. Esta tese, ainda que tenha o mesmo ponto de partida da teoria da eficcia imediata, de que os direitos fundamentais, alm de estabelecerem direitos subjetivos pblicos oponveis ao Estado, tambm so uma ordem de valores que irradia efeitos em todas as esferas do direito, trata-se de uma construo intermediria entre a que simplesmente nega a vinculao dos particulares e aquela que sustenta a incidncia direta e imediata destes direitos na esfera privada40. A dimenso objetiva e valorativa dos direitos fundamentais, segundo esta teoria, no acarreta a incidncia direta nas relaes privadas, mas implica a necessidade de que sejam levadas em conta pelo Estado na criao legislativa ou na interpretao do Direito Privado41. Nessa linha, os direitos fundamentais no incidem como direitos subjetivos constitucionais, mas como normas objetivas de princpios.
Nesta perspectiva, dentre as vrias solues possveis no conflito entre direitos fundamentais e a autonomia privada, competiria lei a tarefa de fixar o grau de cedncia recproca entre cada um dos bens jurdicos confrontantes. Esta primazia do legislador em detrimento do juiz na conformao dos direitos fundamentais no mbito privado conferiria, por um lado, maior segurana jurdica ao trfico jurdico, e por outro, conciliar-se-ia melhor com os princpios da democracia e da 42 separao de poderes .

Assim, se fazem necessrias portas de conexo pelas quais o direitos fundamentais ingressariam na esfera privada, atravs de clusulas gerais inerentes da Constituio, cujos efeitos de irradiao alcanam o poder legislativo, que deve legislar as normas privadas luz dos valores constitucionais. Contudo, Daniel Sarmento salienta que a adoo da teoria da eficcia indireta torna a proteo dos direitos fundamentais refm da vontade incerta do legislador ordinrio, fazendo

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Artigo 3, Constituio Federal. SARMENTO, Daniel. Op.cit. 2006b, p. 198 41 BARROSO, Luiz Roberto. Op.cit. 2003, p. 161. 42 SARMENTO, Daniel. A vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no Brasil. in BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006a, p. 214.

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com o que estes direitos no tenham uma proteo adequada, compatvel com o seu status e fundamentalidade.43

2.3.2 Teoria da aplicao imediata

A aplicao direta dos direitos fundamentais quer dize-se, em sntese, que da mesma forma que na mesma forma como so aplicados nas relaes entre o Estado e os cidados, so aplicados tambm nas relaes interparticulares, ou seja, sem intermediao legislativa. A idia de vinculao direta de particulares aos direitos fundamentais teve na obra de Hans Carl Nipperdey o seu marco inicial, na qual o autor defendeu a tese de que os direitos fundamentais tm efeitos absolutos e, por isso, no carecem mediao legislativa para serem aplicados s relaes entre privados.44. No obstante, o autor justifica a sua idia com base na opo constitucional pelo Estado Social, o qual importa no reconhecimento de que as violaes aos direitos fundamentais no prevem apenas do Estado, mas tambm de terceiros em geral, pelo o que impende a incidncia deles nas relaes privadas para a busca da justia social material.45 O referido autor salienta que no necessrio nenhum instrumento para infiltr-los, como as clusulas gerais, porquanto possuem natureza de direitos subjetivos dos cidados, podendo ser oponveis tanto aos poderes pblicos como aos particulares. 46 Nessa linha, ainda que a teoria da eficcia imediata no tenha prevalecido na Alemanha, a qual at hoje adotou o entendimento do caso Lth, optando pela teoria mediata, tornou-se dominante em vrios pases, como Espanha, Portugal, Itlia, Argentina e, no Brasil, tendo como autores aliados Daniel Sarmento, Ingo Sarlet e Wilson Steinmetz.

2.3.3 Teorias alternativas

Surgiram tambm variaes, de certa forma, da teorias da eficcia mediata e imediata, consistentes na teoria dos deveres de proteo e na teoria da convergncia estadista. A teoria dos deveres de proteo tem como precursor do tema o autor alemo ClausWilhelm Canaris, o qual afirma que os sujeitos de Direito Privado no so destinatrios de
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Idem, p 220. SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p.87. 45 SARMENTO, Daniel. Op.cit. 2006b, p. 205 46 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op.cit. 2006. p. 162

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normas dos direitos fundamentais, afirmando, contudo, que o Estado no est apenas orbigado a abster-se de violar os direitos fundamentais, como tambm de proteg-los diante das leses provenientes de particulares. Portanto, os deveres de proteo consubstanciam-se na obrigao, tanto do legislador ao fazer as leis reguladoras das relaes jurdico-privadas, quanto ao juiz, ao resolver o conflito entre particulares, de proteger os indivduos inseridos em uma relao de violaes de natureza fundamental, seja quem for o ofensor.47 Para os seus defensores, a aludida teoria prefervel em relao s outras porquanto, ao direcionar os direitos fundamentais apenas para o estado, evita uma interferncia autonomia privada e, por conseqncia, no esvaziamento do Direito Privado, alm de impedir a outorga demasiada de poder ao Judicirio. Por outro lado, argumenta-se no se pode simplesmente excluir os particulares como destinatrios de direitos fundamentais nas relaes que estabelecem entre si, o que configuraria clara contrariedade disposio constitucional da eficcia imediata dos direitos fundamentais, alm de que auferir ao Estado o dever de proteo acabaria por lhe conferir atribuies excessivas que, por vezes, no seriam desincumbidas. Por sua vez, a teoria da convergncia estadista imputa as violaes aos direitos fundamentais diretamente ao Estado, ou seja, no h uma equiparao entre o ato praticado pelo privado ou pelo pblico, mas o entendimento de que a responsabilidade de qualquer ato violador de direitos fundamentais estatal.48 Jrgen Schwabe apresentou a teoria da convergncia estadista, sob o argumento de que toda leso de direitos fundamental entre particulares deve ser imputada ao Estado, porque a leso, em ltima anlise, resulta de uma permisso estatal, ou ainda, de uma no-proibio estatal. A aludida teoria descola-se novamente o problema da vinculao de particulares aos direitos fundamentais para o plano vertical, ou seja, indivduo-Estado.49 Para a dominante doutrina, a teoria da convergncia estadista encontra inmeros bices para a sua aplicao. Wilson Steimnetz afirma que, em primeiro lugar, atribuir ao Estado a responsabilidade pelas leses praticadas aos direitos fundamentais por particulares acaba sendo uma fico, porquanto as violaes destes direitos acontecem em uma universalidade inalcanvel pelo Estado, alm de ser uma conseqncia da vida em sociedade.
47

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares. in SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2003, p. 278. 48 SILVA. Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito. Direitos fundamentais e relaes entre particulares. p. 104

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Em segundo lugar, afirma Steimnetz que a teoria de Schawabe conduziria irresponsabilidade privada de violaes aos direitos fundamentais uma vez que a imputao sempre recairia sobre o Estado, gerando, por vezes, uma autorizao para a ocorrncia das leses.

2.4 A POSIO DOUTRINRIA E JURISPRUDENCIAL BRASILEIRA

Sem embargo, pode-se afirmar que a doutrina ptria dominante admite, pelo menos em alguma medida, a vinculao de particulares aos direitos fundamentais. Tal raciocnio encontra guarita na Constituio Federal de 1988, de cunho eminentemente intervencionista e social, que em seu artigo 3, I, CF50, delimitou como objetivo construir uma sociedade livre, justa e solidria, fazendo com o que o intrprete tome como norte no s o Estado como destinatrio de obrigaes e deveres, mas tambm os atores particulares. Partindo desta premissa, a Constituio brasileira incompatvel com a doutrina state action, adota pelos Estados Unidos, que simplesmente negou aos direitos fundamentais a eficcia nas relaes privadas. Tambm parece ser incompatvel com a teoria de eficcia mediata nas relaes horizontais, tal como se aceita plenamente na Alemanha, na medida em que, enquanto da Lei Fundamental de Bonn no anuncia nenhum direito social e econmico, a Carta Magna de 1988, est impregnada de deveres e obrigaes de natureza social.51 Na doutrina brasileira, a par do pouco nmero de autores que se manifestaram sobre a questo, as obras que ilustraram o tema mostram-se exaustivas e bem elucidativas. Ingo Wolfgang Sarlet, Daniel Sarmento, Wilson Steinmetz, Gustavo Tepedino, entre outros, manifestaram-se no sentido do reconhecimento da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas, ressaltando, todavia, que a resoluo de cada situao que envolva direitos fundamentais na esfera privada depende de uma ponderao entre o direito tutelado e a autonomia privada do particular.52

49 50

STEINMETZ, Wilson. Op.cit. 2004, p. 176. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 51 SARMENTO, Daniel. Op.cit. 2006c, p. 275. 52 Destoando da posio adota pelos autores alhures referidos, Gilmar Mendes, referindo-se a julgados da Corte Constitucional alem sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, inclinou-se pela tese da eficcia mediata e indireta. MENDES, Gilmar. Direitos Fundamentais: Eficcia das Garantias Constitucionais

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J no que tange jurisprudncia brasileira, ainda que no sejam poucos os julgados envolvendo direitos fundamentais e o Direito Privado, a Corte Constitucional Brasileira no se filiou determina doutrina e/ou teoria, tendo se limitado a resoluo dos conflitos, sem mencionar a questo complexa envolvendo a aplicao de preceitos constitucionais ao litgio de particulares. Em relao ao Direito Contratual, objeto do presente estudo, h poucos julgados que mencionam expressamente a questo de direitos fundamentais, embora se reconhea que os Tribunais, ao julgar uma questo envolvendo principalmente o Cdigo de Defesa do Consumidor, para afastar a onerosidade excessiva de determinado contrato, ou ainda, julgar nula determinada clusula, ainda que indiretamente, utiliza preceitos constitucionais no caso concreto, vinculando particulares aos direitos fundamentais.

3 AUTONOMIA PRIVADA E DIREITOS FUNDAMENTAIS: PONDERAO DE INTERESSES

3.1 A TUTELA CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA

Conforme visto no primeiro captulo do presente estudo, o contrato, no eixo do Estado Liberal, tornou-se o ponto de concretizao da autonomia privada, onde se absorveu o entendimento de que as partes so livres para firmar o contrato, escolher com quem contratar e tambm para firmar os termos em que o contrato ser celebrado53. Referiu-se tambm que com a passagem para o Estado Social tais disposies foram flexibilizadas, na medida em que se reconheceu que a igualdade premissa que assegurava a autonomia individual plena era apenas no plano formal, carecendo de real efetivao, urgindo, desta forma, a interveno estatal para assegurar o equilbrio negocial almejado. Todavia, em que pese tenha havido esta importante reestruturao no sistema ptrio jurdico, em especial no mbito privado, devido respersonalizao que sofreu o contrato, a autonomia privada se manteve hgida, sendo, inclusive, protegida constitucionalmente. No que diz com a seara ptria, possvel afirmar que a tutela da autonomia privada foi significativamente fortalecida pela Constituio Federal de 1988, porquanto, alm dos inmeros remdios judiciais e garantias materiais existentes para a sua defesa, imperioso o

nas Relaes Privadas Anlise da Jurisprudncia da Corte-Constitucional Alem. In: Direitos fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1998. 53 ANDRADE, Ronaldo Alves. Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Manole, 2006, p. 273.

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reconhecimento de sua superconstitucionalidade, decorrente da elevao de tal direito condio de clusulas ptreas. Por outro lado, em que pese no exista previso expressa acerca da proteo constitucional da autonomia privada, tal concluso se extrai a partir do raciocnio de que no direito brasileiro foi adotado pela ordem jurdica o regime dos princpios, o qual consagrou a existncia de direitos fundamentais no escritos, mas que podem ser deduzidos pela via interpretativa, com base no rol dos direitos fundamentais gerais, na medida em que se reconhece o conceito materialmente aberto do artigo 5, da CF54. Nesta linha, a autonomia privada adquire status constitucional na medida em que a livre iniciativa consagrada como fundamento da ordem econmica, sendo a liberdade de empresa assegurada e a propriedade privada protegida como direito fundamental.
Na Repblica Federativa do Brasil tambm possvel fundamentar a tutela constitucional da autonomia privada. A afirmao dessa tutela resulta do argumento cujas premissas so o direito geral de liberdade (cf, ART 5, caput), o princpio de livre iniciativa (CF, art. 1, IV e art. 170, caput), o direito ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso (CF, art. 5, XIII), o direito de propriedade (CF, art. 5, caput e XXII), o direito de herana (CF, artigo 7, XXVI), o princpio da proteo da famlia, do casamento e da unio estvel (CF, art. 226, caput, de 1 a 4) e cuja concluso o poder geral de autodeterminao e autivinculao das pessoas tutelado pela Constituio. Se todos esses princpios e direitos constitucionais mencionados contm um contedo bsico de autodeterminao e autovinculao da pessoa, ento a autonomia privada que um poder geral de autodeterminao e de autovinculao tambm constitucionalmente protegida ou tutelada. Dizendo, ainda, de outro modo, a tutela constitucional da autonomia privada deflui desses princpios e direitos expressos no 55 texto constitucional .

Todavia, possvel verificar flagrante preocupao constitucional com a concretizao e efetivao desta liberdade, o que s vivel atravs de garantias materiais indispensveis, inclinando desta forma a Constituio novamente para o cunho social. Assim, ao contrrio das constituies eminentemente liberais, que foram acometidas por uma cegueira que as impediu de enxergar as desigualdades materiais existentes, a Constituio brasileira, embora tenha adotado um regime capitalista de produo, no abandonou o lado social, propondo proteger o hipossuficiente e assegurando condies mnimas para todos, sob pena daquela liberdade garantida tornar-se apenas uma retrica vazia56.

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MOR, Stracke Fernanda. liberdade contratual como direito fundamental e seus limites. Revista de Informao Legislativa. Braslia, n. 152 out./dez. 2001, p. 289. 55 STEINMETZ, Wilson. Op.cit. 2004, p. 201. 56 SARMENTO, Daniel. Op.cit. 2006c, p.175.

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3.2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O CONTRATO

Sem embargo, com a transio para o solidarismo, advindo do Estado Social delineouse um novo quadro, inspirados em novos valores, sendo o mundo jurdico influenciado por estas transformaes sociais, o que tambm refletiu no Direito Contratual, que vem sofrendo significativas mudanas57. A constitucionalizao do Direito Privado, instituindo a dignidade da pessoa humana como valor a ser resguardado em qualquer relao social e jurdica, repercutiu tambm no Direito Contratual, alterando o modo de ver o contratante, na medida em que o conceito abstrato e impessoal, calcado no patrimonialismo. deu lugar a um conceito que ganha concretude, que pe a mostra o carter desigual e injusto de determinadas relaes contratuais58. De outra banda, Wilson Steimnetz afirma que a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais encontra fundamentao no prprio princpio da dignidade da pessoa humana, o qual, por seu turno, representa especial relevncia no presente estudo, tendo em vista que a partir dele que de desdobram tantos outros princpios, alm de ser a diretriz para a harmonizao dos demais princpios constitucionais59. Na atualidade, a tendncia dos ordenamentos jurdicos reconhecer o ser humano como centro e o fim do direito60. Tal prerrogativa, no Brasil, decorre da disposio do inciso III, artigo 1, da Constituio Federal61, o qual deixou claro que o Estado Democrtico de Direito brasileiro instituiu a dignidade da pessoa humana como fundamento. Ingo Sarlet afirma que o dispositivo constitucional no qual se encontra disposto a dignidade da pessoa humana contm para alm de uma norma, a definio de direitos, garantias e deveres fundamentais62.

3.3

CONFLITO

ENTRE

BENS

CONSTITUCIONALMENTE

PROTEGIDOS:

PONDERAO DE INTERESSES
NOVAIS LEITE, Aline Arquette. Op.cit., 2000, p. 19. NEGREIROS, Teresa. Op.cit. 2006, p. 507. 59 ANDRADE, Ronaldo Alves. Op.cit. 2006, p. 07. 60 NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. O direito brasileiro e princpio da dignidade da pessoa humana. Revista de informao legislativa. Braslia a.37, n. 145, jan./mar. 2000. p. 185.
58 61 57

A Repblica Federativa do Brasil, formulada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:

(...) III a dignidade da pessoa humana; 62 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002a, p. 72.

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A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas acaba por criar a situao de conflito entre bens constitucionalmente protegidos, eis que, conforme visto neste estudo, a autonomia privada tambm possui status constitucional, fazendo com que exista uma coliso entre princpios quando os direitos fundamentais so deslocados para o plano horizontal. Pode-se afirmar que haver coliso entre direitos fundamentais sempre quando a Constituio proteger simultaneamente dois valores que so aplicveis mesma situao, sendo a coliso justificada pelo fato de as normas de direito fundamental serem abertas e mveis, no tendo limites previamente fixados. Aqui adota-se a teoria dos princpios de Robert Alexy63 como premissa para resoluo de direitos fundamentais por estar em maior consonncia com os preceitos deste trabalho. Para o aludido autor, os princpios so como um mandado de otimizao:
(...) los princpios son madatos de optimizacion, que estan caracterizados por el hecho de que puedem ser cumplidos em diferente grado y medida debida de su cumplimiento no slo de de las possibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito de las possibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas 64 opuestos.

Nesta linha, importante reprisar o caso Lth65 que conforme visto constituiu importante marco na vinculao de particulares aos direitos fundamentais, onde foi possvel concluir que estes direitos possuem uma eficcia irradiante, pois no vincularam somente o Estado, mas tambm os indivduos particulares, sendo, desta forma, direitos onipresentes. No obstante, no caso tambm houve coliso entre princpios, sendo necessrio para a soluo da questo, segundo Alexy, um balanceamento de interesses. O que vai determinar qual princpio que deve ceder so as circunstncias, isto , no caso concreto os princpios tem diferentes pesos e deve prevalecer aquele que apresentar maior importncia e compatibilidade com a situao.66 Para bem descrever e propor uma soluo para o conflito entre direitos fundamentais, Alexy formulou a lei de coliso, a qual resulta na ponderao dos valores em jogos67. Segundo a referida lei, as condies e circunstncias informam sobre o peso relativo dos princpios e permitem, no caso concreto, a deciso de prevalncia sobre a aplicao de determinado direito.

ALEXY, Robert. Op.cit. 1993. ALEXY, Robert. Op.cit. 1993, p.86. 65 Vide nota de rodap n 99 deste trabalho. 66 AMORIN, Letcia Balsamo. Op.cit. 2005, p. 127.
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L solucin de la colisin ms bien en que, teniendo em cuenta las circustancias del caso, se estabelece entre los principios una relacin de precedencia condicionada. L determinacin de l relacin de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio procede al otro. Bajo otras condiciones, la cuestin de la precedencia puede ser 68 solucionada inversamente.

Sem embargo, a metodologia proposta por Alexy demonstra que os princpios no so absolutos, no se enquadrando na lgica tudo-ou-nada, mas sim na dimenso de peso, mediante a ponderaes de bens atravs do princpio da proporcionalidade. A majoritria doutrina69 entende que a ponderao de interesses se instrumentaliza mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade, o qual, por sua vez, possui uma trplice dimenso, composta em trs subprincpios: adequao, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. Historicamente o princpio da proporcionalidade era dirigido como tcnica para limitar determinados atos provenientes do Poder Pblico, conforme podemos extrair do conceito acima citado. Todavia, hodiernamente, este princpio transgrediu o limite estatal, passando a ser utilizado como tcnica de controle dos limites aos direitos fundamentais, aplicando-o nas relaes privadas, como balizador da proibio de excesso70.

3.4 O DIRIGISMO CONTRATUAL

Devido passagem para o Estado Social, o poder pblico passou a ter maior ingerncia sobre a vida privada e econmica dos cidados, na medida em que se reconheceu que a plena liberdade das partes contratantes no era suficiente para garantir a justia contratual, bem como para alcanar a relao sinalagmtica almejada, ensejando, dessa forma, a crescente tutela estatal aos hipossuficientes. Assim, o Estado passou a intervir diretamente nas relaes negociais da vida privada, seja por intermdio legislativo, administrativo, ou atravs do poder judicirio, ao fim de que o contrato atinja, alm de sua finalidade precpua de circulao de riquezas e instrumento gestor da economia, um meio pra a concretizao da justia social material, no chamado dirigismo contratual.

ALEXY, Robert. Op.cit. 1993, p.90. ALEXY, Robert. Op.cit. 1993, p.91-92. 69 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op.cit., 1993. 70 STEINMETZ, Wilson. Op.cit. 2001, p. 147.
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Como referido, o intervencionismo estatal nos contratos se traduz atravs da funo legislativa, administrativa e judiciria. A funo legislativa se reveste de maior importncia no dirigismo contratual, uma vez que por ela o Estado sanciona Leis protetoras71, impondo normas cogentes, inafastveis pela vontade das partes, versando sobre direitos indisponveis, portanto. De outra banda, o dirigismo contratual judicial ocorre quando o juiz efetua a reviso de determinado contrato, decorrente do rompimento do equilbrio contratual, seja devido a fatores externos que o tornam excessivamente oneroso teoria da impreviso -, ou seja por clusulas abusivas.72 Esta forma de interveno se d atravs da jurisprudncia, na qual tmse visto grande esforo em busca da justia contratual. Neste particular, Carlos Alberto Bittar afirma que: o fundamento da interveno estatal est, exatamente, na consecuo da justia s relaes privadas, para que o restabelecimento da comutatividade entre as posies em desajuste.73 Portanto, seja atravs da forma judicial, legislativa ou administrativa, o Estado exerce o seu intervencionismo nos contratos, objetivando a prevalncia do interesse coletivo em detrimento ao interesse individual, minimizando a desparidade econmica, possibilitado a realizao do princpio da igualdade substancial entre as partes, no sentido de tratar de maneira igual os iguais e de forma desigual os desiguais. Em suma, mesmo quando o legislador ordinrio permanecer inerte devem o Juiz e o Jurista adequar a legislao civil aos preceitos constitucionais, sempre tendo como norte o princpio da dignidade da pessoa humana, intervindo, se caso for, nas relaes privadas para que a justia e a igualdade material sejam alcanadas.74

CONCLUSO

A Constituio Federal de 1988 trouxe em seu bojo a essncia dos direitos humanos fundamentais e a busca pela justia social no pas, abandonando por vez os resduos do individualismo e do patrimonialismo que adotados foram outrora. No obstante, a promulgao da Carta Magna representou expressivas mudanas no ordenamento jurdico ptrio, na medida em que, alm da funo reguladora estatal, adquiriu tambm a incumbncia
71 72

SANTOS, Jeov Santos. Op.cit. 2004, p. 91. SANTOS, Jeov Santos. Op.cit. 2004, p. 41. 73 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. A interveno estatal na economia contratual e a teoria da impreviso. In: BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais da teoria dos contratos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 40.

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de tutelar a ordem econmica e as relaes privadas, passando a incidir em todos os campos do direito, inserindo-lhes, por conseqncia, os seus princpios fundamentais impregnados de um colorido humanista. Diante do novo contexto, a malha infraconstitucional mostrou-se obsoleta, em dissonncia com os preceitos institucionalizados, pois os diplomas reguladores da vida civil tiveram as suas razes calcadas no patrimonialismo, sendo necessrio uma reestruturao para, alm de haver compatibilidade entre a Carta Magna e a legislao ordinria, fosse respeitada a hierarquia das fontes normativas da Constituio. Assim, se antes institutos como da autonomia privada e do pacta sunt servanda se encontravam em uma espcie de couraa, o que impossibilitava a sua limitao e mitigao, hodiernamente a realidade diversa, considerando que os princpios da boa-f objetiva e do equilbrio econmico provocaram uma reformulao, condicionando o cumprimento do contrato realizao de sua funo social. Portanto, devido constitucionalizao do Direito Privado, passam a fazer parte das relaes contratuais noes e ideais como justia social, solidariedade, proteo ao hipossuficiente, para, enfim, a dignidade da pessoa humana se posicionar como o cerne das relaes obrigacionais estabelecidas, trazendo a idia de supremacia do interesse coletivo sobre o individual, sendo superada a dicotomia entre o publico e o privado. Outrossim, partindo da premissa de que os direitos fundamentais carregam em seu ncleo os valores mais nobres de um Estado Democrtico de Direito, devendo, por esta tica, reger todos os campos jurdicos, coloca-se a questo acerca da existncia de outros destinatrios que no o Estado, mormente considerando que as violaes aos direitos fundamentais no so exclusivas do poder estatal, sendo os particulares tambm capazes de oprimir ou restringir estes direitos, seja por desequilbrio de foras ou por outro motivo desconhecido. Sem olvidar de doutrina divergente, a admisso dos direitos fundamentais no plano horizontal se mostra imperioso, encontrando argumentao para tanto no prprio fundamento do Estado Democrtico de Direito, disposto no artigo 3, da Lei Maior75, onde instituiu a sociedade livre justa e solidria, sendo imprescindvel a atuao estatal no plano privado para que tais ideais sejam alcanados, a fim de que seja superado o fetiche formal para se chegar justia efetiva. Alm disto, a Constituio Federal, com cunho eminentemente

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TEPEDINO, Maria Celina Bodin Moraes. Op.cit.1993, p. 32. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I constituir uma sociedade livre, justa e solidria; (...).

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intervencionista, no s autorizou, como tambm instituiu como dever a tutela estatal nas relaes privadas, sendo os direitos fundamentais um importante instrumento para a realizao da justia social almejada. Ainda, nesta linha, dentre as teorias existentes, inclina-se no sentindo de admisso da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas, na medida em que no admitir tal forma representaria condicionar os direitos mais nobres da Constituio Federal vontade incerta do legislador, negando a eficcia e validade que lhe so devidos. No obstante, o princpio da dignidade da pessoa humana, alm de ser o prprio fundamento do Estado Democrtico de Direito, deve tambm ser considerado como norma cogente de aplicao imediata, tal como est disposto no artigo 5, 1, da Constituio Federal76. Contudo, no negada a necessidade de ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso, no se tratando, portanto, de uma doutrina radical que possa levar discricionariedade, com o esvaziamento da liberdade individual, conforme alegam seus opositores. Alm disto, a autonomia privada no poderia restar mitigada ou reduzida sem a devida perquirio, pois a considera-se como um bem constitucionalmente protegido, visto que, embora no haja previso expressa na Constituio, a ordem jurdica brasileira adotou o regime dos princpios, o qual consagrou a existncia de direitos fundamentais no escritos, mas que podem ser deduzidos pela via interpretativa. Assim, considerando que a livre iniciativa consagrada como fundamento da ordem econmica, sendo a liberdade de empresa assegurada e a propriedade privada protegida como direito fundamental, pode-se afirmar que o poder de autodeterminao atribudo pela ordem jurdica aos particulares para que atuem nas relaes civis est protegido pela Constituio Federal de 1988, tendo, desta forma, a autonomia privada status constitucional. Partindo desta premissa, possvel concluir que o contrato tornou-se um ponto de encontro entre bens e valores constitucionalmente protegidos, figurando de um lado a autonomia privada e de outro os direitos fundamentais, ocorrendo uma coliso entre princpios. Portanto, revela-se consenso doutrinrio que, ao contrrio do plano vertical, os direitos fundamentais no vinculam de forma absoluta os particulares, sob pena de afixar a autonomia privada, razo pela qual a mediao do conflito dever ocorrer mediante ponderao de

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(...) As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

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interesses, permeada pelo princpio da proporcionalidade, onde determinado princpio ter que ceder perante a outro. De tal modo, os efeitos da eficcia deveram ser aferidos casuisticamente, considerando as circunstncias e condies do caso concreto, prevalecendo o princpio que apresentar maior peso (razes) e compatibilidade com a situao. Alm disto, a ponderao de interesses dever buscar a conciliao entre os bens colidentes para ento, casa no seja possvel, auferir maior peso em relao a determinado direito, sem olvidar, contudo, do princpio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que o intrprete deve sempre buscar a soluo com maior consonncia com os valores humanitrios que este princpio promove. Outrossim, pode-se afirmar que atravs eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, o Estado exerce a funo diretora que lhe fora outorgada, inclusive pela Constituio Federal, intervindo nas relaes interparticulares a fim de tutelar direitos constitucionalmente protegidos. Destarte, conclui-se que a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas pode servir como importante meio para a construo de uma sociedade igualitria, mormente considerando as assimetrias fticas existentes no nosso pas, representando, ademais, a busca pelo verdadeiro ideal de justia.
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