CONSIDERAES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANOS DECORRENTES DE PLANEJAMENTO

Cleber Demetrio Oliveira da Silva Advogado em Porto Alegre-RS Scio e Consultor em Gesto Pblica da RZO Consultoria em Gesto Consultor Jurdico de diversos consrcios pblicos nos Estados do RS, PR e ES Especialista em Direito Empresarial pela PUCRS Mestrando em Direito do Estado pela PUCRS Ex-Assessor de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do RS

1. Introduo. 2. Conceito de Responsabilidade Civil. 3. Modelos de responsabilidade civil. 3.1. Modelo subjetivo. 3.3.1. Da culpa e do ato ilcito. 3.2. Modelo objetivo. 3.2.1. Teoria geral do risco e seus desdobramentos. 3.2.1.1. Teoria do risco-proveito. 3.2.1.2. Teoria do risco-criado. 3.2.1.3. Teorias do risco relativas ao Estado. 3.2.1.3.1. Teoria da culpa administrativa. 3.2.1.3.2. Teoria do risco administrativo. 3.2.1.3.3. Teoria do risco integral. 3.2.1.3.4. Teoria do risco nuclear. 3.2.1.4. Teoria da garantia. 3.3. Modelo misto. 3.4. Modelo socializado. 4. Funes da responsabilidade civil. 5. Responsabilidade civil do Estado. 5.1. Responsabilidade civil por danos decorrentes do planejamento. 5.2. Planos indicativos, incitativos e imperativos. 6. Notas sobre a discricionariedade nos atos de planejamento. 7. Jurisprudncia. 8. Concluso.

INTRODUO No amplssimo tema de responsabilidade civil do direito brasileiro, percebe-se a

existncia de verdadeira lacuna doutrinria e jurisprudencial sobre as questes envolvendo a responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes de planejamento. Trata-se de aspecto jurdico cujo mago traz a invulgar propriedade de conseguir mesclar na sua hiptese ftica conceitos do direito privado e do direito pblico, evidenciando a tendncia de indiscutvel aproximao desses dois direitos, como j ventilado em outro estudo1. Enquanto seja possvel afirmar que a doutrina desenvolvida em solo ptrio sobre a responsabilidade civil de dano causado por particular j est em adiantado estado evolutivo, acompanhando de perto as tendncias do direito comparado, percebe-se que o mesmo no se pode concluir acerca do exame da responsabilidade civil do Estado, onde, ainda, doutrina e jurisprudncia ainda titubeiam frente a dvidas fundamentais como, por exemplo, sobre qual

SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da Silva. Lei n 11.107/05: marco regulatrio dos consrcios pblicos brasileiros. Revista de Administrao Municipal Municpios/IBAM Abril, Maio e Junho/2007 Ano 52, n 262, Rio de Janeiro: IBAM, p. 37-55. 1

modelo, se objetivo ou subjetivo, dever ser adotado na responsabilizao de atos omissivos praticados pelo Estado. Portanto, diante dessa insuficincia conceitual em termos de responsabilidade civil no campo do direito pblico, exsurge a constatao de que analisar a possibilidade de responsabilizao do Estado por danos decorrentes de planejamento apresenta-se como verdadeiro desafio de construo doutrinria, tendo em conta que o reduzidssimo acervo doutrinrio acerca do tema indica a quem dele for tratar o elevado grau de complexidade que envolve o assunto. Assim, visando a colaborar no debate desse importante ponto porque

indiscutivelmente ligado ao conceito de Estado Democrtico de Direito como j lecionou Lcia Valle Figueiredo2, este trabalho tem por objetivo realizar algumas consideraes sobre o tema, apontando algumas linhas de raciocnio que podero ser teis s discusses que certamente ainda iro se suceder na linha do tempo at que esta espcie de responsabilidade civil do Estado esteja perfeitamente conceituada, delimitada no seu alcance e, sobretudo, aplicada no caso concreto, pois o direito cincia eminentemente funcional, devendo ter efetiva utilidade prtica na soluo dos conflitos sociais, seara na qual tambm se inserem os conflitos decorrentes da relao Administrao-particular. 2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL A ttulo propedutico, importa revisitar alguns conceitos importantes sobre responsabilidade civil objetiva. O primeiro deles diz com a significao da expresso responsabilidade civil. No entender de Slvio de Salvo Venosa, o termo responsabilidade traduz, em sentido amplo, a noo em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as conseqncias de um evento ou de uma ao3. Transpondo este conceito lato para seara indenizatria, ele significar a responsabilidade que impe o dever de indenizar. Segundo Eugnio Facchini Neto,
Responsabilidade civil a obrigao que incumbe a uma pessoa de reparar o dano causado a outrem por ato seu (responsabilidade direta),

FIGUEIREDO, Lcia Valle. O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por dano decorrente do planejamento. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 13, abril-maio, 2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 24 de junho de 2007. 3 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: contratos em espcie e responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2001 (coleo direito civil, v. 3), p. 497. 2

ou pelo ato de pessoas..., fato das coisas..., ou fato dos animais a ela ligados.
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Na acepo de Fernando Noronha,

A responsabilidade civil sempre uma obrigao de reparar danos: danos causados pessoa ou ao patrimnio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos ou coletivos stricto sensu...5

Se a responsabilidade atinge o causador do dano, ela ser dita direta, ao revs, se alcanar terceiro, denominar-se- indireta. Mais, ela poder ser classificada por diversas outras formas, importando destacar neste ensaio, ainda, a que retrata a sua fonte. Se ela decorrer de vulnerao de obrigao contratual, ser chamada de responsabilidade contratual, se nascida na ausncia ou fora dos limites contratuais, ou seja, se for decorrente de preceito geral de Direito ou da prpria lei6, levar a denominao de responsabilidade extracontratual, disciplinada em nosso Cdigo Civil nos artigos1867 e 9278. Assim, diante desses conceitos introdutrios que refletem com perfeio o consenso doutrinrio existente sobre o assunto, pode-se facilmente depreender que a responsabilidade civil est intrinsecamente ligada ao dever, que imputado a algum, de reparao de danos causados a outrem. Atualmente, esta idia de necessidade de reparao de dano pacfica na doutrina, contudo, nem sempre foi assim como mostra o histrico evolutivo desse instituto. Para perfeita compreenso da teoria da responsabilidade civil, para futura aplicao no objeto desse ensaio, tambm conveniente realizar breve explanao sobre seus modelos e funes. 3 MODELOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL Expressivo nmero de doutrinadores ptrios e estrangeiros j escreveram sobre o assunto. Eugnio Facchini Neto9 relata a existncia de quatro modelos de responsabilidade civil a saber: subjetivo, objetivo, misto e socializado.

FACCHINI NETO, Eugnio. Funes e modelos da responsabilidade aquiliana no novo cdigo. Revista Jurdica 309, julho de 2003, doutrina cvel, p. 23. 5 NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamento do direito das obrigaes. Introduo responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 429. 6 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6 ed. rev. aumentada e atual. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 38. 7 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 8 Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. 9 FACCHINI NETO, Eugnio. Op. Cit., p. 23. 3

3.1

Modelo subjetivo O modelo subjetivo remonta ao Cdigo Napolenico de 1804 que estabelecia em seu

artigo 1.382, a regra de que todo e qualquer fato do homem, que causa um dano a outrem, obriga o culpado a repar-lo. Em outras palavras, o direito napolenico elencava o exame da culpa do agente como aspecto imprescindvel na apurao da responsabilidade civil. Sem culpa no haveria falar em responsabilidade. Nessa espcie de responsabilidade, configura-se o dever de indenizar diante da presena concomitante dos seguintes elementos: ao ou omisso voluntria, nexo causal, dano e culpa10. A doutrina relata que o modelo subjetivo atendeu satisfatoriamente as demandas de responsabilidade civil at a metade do Sculo XIX, quando o advento da Revoluo Industrial trouxe significativas mudanas nas relaes de trabalho. que a introduo das mquinas no ambiente de trabalho veio acompanhada de um crescente aumento de acidentes que vitimavam os empregados que tinham que oper-las em virtude dos misteres que desempenhavam. 3.1.1 Da culpa e do ato ilcito Tomando por conceito de culpa em sentido estrito o desenvolvido por Arnaldo Rizzardo que a considera como aquela que marca a conduta imprudente ou negligente11 e ato ilcito como aquele praticado com infrao de um dever legal ou contratual12, importa destacar a existncia de doutrina13 estabelecendo estreita vinculao do elemento culpa na configurao do ato ilcito. Segundo esta parte da doutrina, no haveria falar em ato ilcito se no houvesse culpa14, conduzindo concluso lgica de que o modelo subjetivo de responsabilidade civil se aplicaria apenas na ocorrncia de um ilcito e que o modelo objetivo, que ser estudado a seguir, estaria atrelado a um comportamento lcito. Contudo, diverge desse entendimento Sergio Cavalieri Filho, sustentando que, in verbis:
No h que se falar em ato lcito se em todos os casos de responsabilidade objetiva do transportador, do Estado, do fornecedor

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VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p. 498. RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.

3. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6.ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 124. 13 Sergio Cavalieri Filho (Progama de Responsabilidade Civil, 6.ed., revista, aumentada e atualizada, 2005, p. 31) assevera que Orlando Gomes entende que quando a responsabilidade determinada sem culpa o ato no pode, a rigor, ser considerado ilcito (Introduo ao Direito, 3 ed., Forense, p. 447). 14 RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 4. 4
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etc h sempre a violao de um dever jurdico preexistente, o que configura a ilicitude. Ora ser dever de incolumidade, ora dever de segurana mas, como veremos, haver sempre o descumprimento de uma obrigao originria. Ademais, os casos de indenizao por ato lcito so excepcionalssimos, s tendo lugar nas hipteses expressamente previstas em lei, como no caso de dano causado em estado de necessidade e outras situaes especficas (Cdigo Civil, arts. 188, II, c/c, arts. 929 e 930, 1.285, 1,289, 1.293, 1.385, 3, etc). Nesses e outros casos no h responsabilidade em sentido tcnico, por inexistir violao de dever jurdico, mas mera obrigao legal de indenizar por ato lcito.15

Dessa forma, no entender de Cavalieri Filho, no se deve falar em responsabilidade civil por ato lcito, mas em obrigao legal de indenizar por ato lcito. 3.2 Modelo objetivo Diante da nova realidade, marcada pela situao em que a mquina, e no o patro, passou a ser o direto causador do dano ao empregado, surgiu a necessidade de se desenvolver um novo modelo terico de responsabilidade civil que pudesse resolver adequadamente as demandas de empregados lesados pelas mquinas industriais e comerciais, pois, observava-se um divrcio entre o legal e o justo16. Esta teoria desenvolveu-se, sobretudo, na segunda metade do Sculo XIX, na Frana, atravs da doutrina elaborada por Saleilles, Josserand, Ripert, Demongue, Savatier, Mazeaud e Mazeaud17. A pergunta que inquietava os juristas daquela poca era:
Se no houve culpa por parte do empregador, como imputar-lhe a responsabilidade por danos decorrentes da utilizao pelo empregado do maquinrio de sua estrutura negocial?

Assim, dentro dessa perspectiva prtica, foi desenvolvido o modelo objetivo de responsabilidade civil, no qual, a teoria da culpa foi substituda pela teoria do risco, evidenciando-se, nesse singular momento da histria evolutiva da responsabilidade civil, uma importante mudana de paradigma em sua abordagem terica, pois o ponto de convergncia da ateno jurdica deixou de ser o exame da culpa do agente para migrar para a necessidade de reparao do dano.

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CAVALIERI FILHO, Sergio. Op.Cit., p. 31. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 275. 17 RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 34. 5

Ainda que esta constatao, sob o ponto de vista pragmtico, possa ser considerada absolutamente irrelevante, ela ganha contornos de importncia quando analisada sob a tica dogmtica, pois propicia ao operador do direito conhecer a histria evolutiva do instituto, compreendendo-o melhor teleologicamente para, via de conseqncia, utilizar o instituto com maior acerto na soluo dos casos concretos. 3.2.1 Teoria geral do risco e seus desdobramentos De incio, cabe referir que inexiste na doutrina a denominao de teoria geral do risco. Todas as obras consultadas referem-se ao assunto denominando-o simplesmente de teoria do risco. Contudo, considerando que, em verdade, existem diversas variaes da aludida teoria, como demonstrar-se- nas linhas seguintes, optou-se, nesse trabalho, para facilitar o desenvolvimento e a compreenso do assunto, referir-se idia inicial do risco como teoria geral do risco. A teoria geral do risco sustenta que o sujeito responsvel por riscos ou perigos que sua atuao promove, ainda que coloque toda diligncia para evitar o dano18. No dizer de Arnaldo Rizzardo, todo aquele que dispe de um bem deve suportar o risco decorrente, a que se expem os estranhos19. Como j referido, percebe-se, na doutrina, ntido esforo de classificao da teoria geral do risco em funo do tipo de problema concreto de responsabilidade objetiva a ser resolvido. Assim, com o intuito de apresentar breve panorama da teoria geral do risco e suas variantes, analisar-se-o as teorias do risco-proveito, risco-criado, garantia e risco relativo ao Estado. 3.2.1.1 Teoria do risco-proveito Assim, por exemplo, surgiu a teoria do risco-proveito, desenvolvida para fazer frente a uma situao pontual, qual seja, resolver as questes de responsabilidade do patro nos acidentes de trabalho envolvendo seus empregados. Como leciona Eugnio Facchini Neto:
Assinalou-se ento, que quem recolhesse as vantagens de uma atividade alheia deveria indenizar aqueles que tivessem sido vtimas de acidentes: ubi emolumentum ibi onus; cuius commoda, eius et incommoda.20

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VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p. 498. RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 30. 20 FACCHINI NETO, Eugnio. Op. Cit., p. 24. 6

3.2.1.2 Teoria do risco-criado Mais adiante na linha do tempo, a teoria do risco-proveito seria ampliada21 para absorver no apenas o dever de indenizar danos decorrentes de acidentes de trabalho, mas tambm para albergar todo e qualquer risco potencial de dano para os outros. Era a vez da teoria do risco-criado. De acordo com esta teoria, o componente lucro ou proveito no mais elemento essencial na responsabilizao pelo dano, como o fora na teoria do risco-proveito. Agora bastaria que a atividade humana desenvolvida fosse potencialmente danosa a terceiros. Na eventual concretizao do dano potencial, surgiria para o agente responsvel a obrigao de indeniz-lo. o caso, por exemplo, do risco existente na conduo de um veculo22. 3.2.1.3 Teorias do risco relativas ao Estado Relativamente aos danos causados pelo Estado, a doutrina administrativista aponta a existncia de diversas variantes da teoria do risco, valendo destacar a da culpa administrativa, a do risco integral, a do risco administrativo e a do risco nuclear. 3.2.1.3.1 Teoria da culpa administrativa Segundo Hely Lopes Meirelles, esta teoria representa o primeiro estgio de transio da doutrina subjetiva da culpa civil para a teoria objetiva do risco administrativo que a sucedeu23. Apesar de j no indagar da culpa estrito senso do agente administrativo, ela exige a presena do binmio falta do servio/culpa da administrao para obrigar o Estado a indenizar. Paul Duez classificou a falta de servio em trs modalidades: inexistncia do servio, mau funcionamento do servio ou retardamento do servio24. Verifica-se que essa teoria ainda onerava sobremaneira o particular em sua tarefa de provar seu direito indenizatrio frente ao Estado.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. Cit., p. 285. RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 37. 23 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32.ed., atualizada at Emenda Constitucional 51, So Paulo: Malheiros, 2006, p. 649. 24 Apud MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 649.
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3.2.1.3.2 Teoria do risco administrativo Nesta teoria, a obrigao de indenizar decorre apenas do ato lesivo e injusto causado pelo Estado, no se perquirindo acerca da falta do servio tampouco da culpa administrativa. Agora, o foco da ateno reside apenas no fato do servio. Segundo Hely Lopes Meirelles, esta teoria
baseia-se no risco que a atividade pblica gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um nus no suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela prpria Administrao, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparao do dano, atravs do errio, representado pela Fazenda Pblica. O risco e a solidariedade social so, pois, os suportes desta doutrina, que, por sua objetividade e partilha de encargos, conduz mais perfeita justia distributiva, razo pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art. 194 da CF de 1946.

Fundamental destacar que nesta teoria, o lesado no precisar provar a culpa da Administrao, bastando indicar o dano e o nexo de causalidade entre ele e o agir comissivo ou omissivo25 do Estado. Ademais, pela teoria do risco administrativo, o Poder Pblico pode mover-se no sentido de provar a culpa da vtima a fim de excluir ou atenuar sua responsabilidade. Esta teoria foi recepcionada pelo nosso ordenamento jurdico tanto em nvel constitucional (Art. 37, 6, CF26) como em sede infraconstitucional (Art. 43, CC27).

Defendendo o entendimento sobre a correo da aplicao da responsabilidade objetiva nas questes envolvendo danos causados pela omisso do Estado, a despeito de existncia de corrente diversa entendendo que na ocorrncia de omisso estatal somente caberia aplicar a responsabilidade subjetiva, Juarez Freitas, ao discorrer sobre a responsabilidade objetiva do Estado, assevera, in verbis: Eis argumento-chave a favor dessa acepo alargada: o sistema brasileiro consagra a eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais, oponveis perante o Poder Pblico. Segundo tal raciocnio, as condutas comissivas e omissivas, uma vez presente o liame causal, sero ilcitas em sentido amplo, por agredirem direitos fundamentais. A violao torna antijurdica, indiscriminadamente, a ao ou a omisso causadora de danos injustos. No h nada de substancial, no sistema brasileiro, que justifique o tratamento radicalmente distinto entre aes e omisses: a responsabilidade proporcional. Sem diferena de fundo, a omisso consuma o dano pelo no-cumprimento de incontornvel dever do Estado. (FREITAS, Juarez. Responsabilidade objetiva do Estado, proporcionalidade e precauo. Revista Direito e Justia, ano XXVII, volume 31, nmero 1, julho 2005, Porto Alegre: EDIPUCRS, 2005, p. 12). 26 Art. 37, 6, CF. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. 27 Art. 43, CC. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. 8

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3.2.1.3.3 Teoria do risco integral Nesta teoria, que encontra em Pedro Lessa, Amaro Cavalcanti e Orozimbo Nonato seus maiores defensores28, considera-se que o Estado tem a obrigao de indenizar todo e qualquer dano em que estiver envolvido29, desprezando-se a idia da falta de servio existente na culpa administrativa. O fundamento dessa teoria situa-se no princpio da igualdade de nus e encargos, tanto sociais como pblicos, que considera o Estado como uma empresa em funcionamento, correndo certos riscos que devem ser por ele suportados30. Portanto, no seriam oponveis pelo Estado, de acordo com tal teoria, as excludentes e atenuantes da responsabilidade civil31. Em outras palavras, o Estado entendido como segurador universal. No dizer de Marcia Andrea Bhring:
O nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano da resultante no exclui sequer a fora maior, o caso fortuito, a culpa exclusiva da vtima, ou ofendido, abarcando qualquer situao, por isso, diz-se, integral-total.32

Trata-se da mais extremada teoria na doutrina relativa ao risco, considerada extremamente radical, e por essa razo no utilizada na prtica por conduzir ao abuso e a iniqidade social. A principal crtica que se faz a esta teoria reside no fato de que ela obriga injustamente o Estado a arcar integralmente com a indenizao nos casos em que presentes excludentes ou atenuantes de responsabilidade que, caso pudessem ser invocadas, certamente elidiriam ou diminuiriam o dever de indenizar. 3.2.1.3.4 Teoria do risco nuclear Ainda, relativamente a danos causados pelo Estado, poder-se-ia mencionar a teoria do risco nuclear, em razo de o art. 21, inciso XXIII, alnea c, da Constituio Federal, ter estabelecido expressamente que a responsabilidade civil por danos nucleares independe de culpa. Na viso de Slvio de Salvo Venosa, a aplicao deste tipo de teoria fundamenta-se na idia de socializao dos riscos, com decisiva participao do Estado33. Todavia, diferentemente das outras teorias de risco, h nesta espcie uma limitao da responsabilidade, eis que o art. 9 da Lei 6.453/77, que trata da responsabilidade civil e
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. Cit., p. 281. BHRING, Marcia Andrea. Responsabilidade civil extracontratual do Estado. So Paulo: Thomson-IOB, 2004, p. 109. 30 CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 88. 31 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 40-41. 32 BHRING, Marcia Andrea. Op. Cit., p. 111.
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criminal decorrente de atividades nucleares, fixa limite quantitativo para as indenizaes34, dada a incidncia hiptese do princpio da limitao. No entender de Slvio de Salvo Venosa, esta limitao do quantum indenizatrio funcionaria como fator de equilbrio ao fato de nem sempre ser possvel configurar com absoluta preciso o nexo causal nos danos nucleares35. 3.2.1.4 Teoria da garantia Tambm teve lugar entre as teorias de responsabilidade civil objetiva, a da garantia, defendida por Starck em sua tese intitulada Essai dune thorie de la responsabilit Civile considre em sa fonction de Garantie et de Peine Prive (Paris, L. Rodstein, 1947)36. Esta teoria aduz que a responsabilidade civil no deveria se fundar nem na culpa nem no risco, mas na necessidade de garantia dos direitos. Se o ordenamento jurdico garante direitos s pessoas, ento a violao deles, que resulte em prejuzos ao seu titular, dever receber a devida reparao como forma de garantia da ordem e da paz social independentemente de culpa do agente danoso ou da espcie da atividade danosa causadora do prejuzo. Esta a teoria que sustenta o direito indenizao na hiptese de insolvibilidade do agente danoso como no caso em que o filho menor causa dano a outrem e o pai chamado a responder civilmente pelos prejuzos que seu filho causou37, dispensando, de uma vez por todas, em nosso ordenamento, a necessidade da vtima argir, com fundamentamento na teoria da responsabilidade subjetiva, a culpa in vigilando38 do pai em relao aos atos danosos praticados pelo filho. Quer-se com isso afirmar que buscar a responsabilizao civil pela modelo objetivo sempre ser menos oneroso vtima, em termos probatrios, do que pela via do modelo subjetivo. Da a importncia pragmtica dessas consideraes. Observe-se que tal teoria serve bem para demonstrar que o instituto da responsabilidade civil definitivamente albergou a idia de que o dano injusto deve ser reparado a fim de se garantir o retorno das relaes jurdicas vulneradas posio de
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4.ed., So Paulo: Atlas, 2004, p.189. Art. 9 A responsabilidade do operador pela reparao do dano nuclear limitada, em cada acidente, ao valor correspondente a um milho e quinhentas mil Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional. Pargrafo nico. O limite fixado neste artigo no compreende os juros de mora, os honorrios de advogado e as custas judiciais. 35 VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p. 190. 36 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. Cit., p. 282. 37 Alis, esta exatamente a hiptese do art. 932, inc. I, do Cdigo Civil, verbis: Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; 38 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. Cit., p.289. 10

equilbrio, dado que o principal objetivo da ordem jurdica, segundo San Tiago Dantas, proteger o lcito e reprimir o ilcito (Programa de Direito Civil, v. I/341, ed. Rio)39. Por isso, o direito passaria a garantir o ressarcimento ou compensao do dano causado, viabilizando, dessa forma, a vida em sociedade. 3.3 Modelo misto Examinadas as principais teorias que ensejaram o desenvolvimento e consagrao do modelo objetivo de responsabilidade nos diversos ordenamentos jurdicos existentes no mundo ocidental, passa-se agora ao exame do modelo misto. A prtica jurdica verificou que a eleio de apenas um dos modelos (subjetivo ou objetivo) no seria suficiente para resolver a problemtica da responsabilidade. Ora a soluo encontraria amparo numa das teorias, ora na outra40. Assim, a doutrina e a legislao ptria houveram por bem acatar hiptese terica na qual se verifica a combinao dos modelos subjetivo e objetivo. o que a doutrina brasileira assevera quando examina os artigos 18641 e 92742 caput e seu pargrafo nico43 da Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil). De fato, interpretao sistemtica dos dois artigos permite concluir que a regra da responsabilidade civil no ordenamento ptrio o modelo subjetivista. Contudo, do exame do pargrafo nico do segundo, exsurge cristalina a eleio da responsabilidade objetiva nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem44. Seria o caso, exemplificativamente, dos danos decorrentes das atividades de uma fbrica de explosivos, mina de minrios ou de uma plataforma de extrao de petrleo ou, ainda, de um acidente de trnsito envolvendo automveis de passeio.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit., p. 23. RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 31. 41 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 42 Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. 43 Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 44 De se verificar no texto transcrito do pargrafo nico do artigo 927 do CC, a inegvel influncia da teoria do risco-criado j retratada no presente ensaio.
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3.4

Modelo socializado Por fim, cabe referir o modelo socializado de responsabilidade. Segundo, Eugnio

Facchini Neto45, esta espcie de responsabilidade funda-se na idia de solidariedade, uma vez que pretende socializar os riscos individuais e conseqentes responsabilidades com intuito de assegurar assistncia econmica a qualquer vtima de dano. Neste modelo de responsabilidade, o Estado assumiria todos os riscos e os resdistribuiria pela sociedade ou determinado grupo social, atravs de um tributo. o que Themistocles Brando Cavalcanti denominou de seguro coletivo, no qual a distribuio dos encargos por toda a coletividade garantiria a cada um contra os danos que venha a sofrer, e obriga a todos a contribuir, na medida de sua participao fiscal, para a indenizao dos prejuzos 46. o que ocorre, por exemplo, no caso do seguro obrigatrio de responsabilidade civil de acidentes envolvendo veculos automores e, numa certa medida, quer parecer que as hipteses de responsabilidade objetiva do Estado, fundadas em quaisquer das teorias do risco relativas ao Poder Pblico j ventiladas, tambm poderiam ser agrupadas sob este modelo de responsabilidade, haja vista que o ressarcimento do dano causado pela Administrao Pblica invariavelmente custeado pelos impostos pagos pelo contribuinte, socializando-se, dessa forma, o nus indenizatrio. 4 FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil tambm pode ser estudada segundo suas funes. Na viso de Eugnio Facchini Neto47, a funo clssica da responsabilidade civil a reparatria, na qual se garante a reparao do dano vtima do evento, mas o instituto tambm poder assumir outras funes, dentre as quais, o jurista destaca a punitiva e a dissuasria. A funo punitiva da responsabilidade civil ressurgiu pois existiu na antigidade jurdica, mas foi preterida no decorrer da evoluo do direito em razo da prevalncia da idia de que tal espcie de funo seria atribuio da esfera penal da constatao de que a compensao por danos extrapatrimoniais carregava em seu ncleo a idia de punio ao agente causador do dano. Facchini bem exemplifica o conceito ao asseverar que
Para os familiares da vtima de um homicdio, por exemplo, a obteno de uma compensao econmica paga pelo causador da morte
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FACCHINI NETO, Eugnio. Op. Cit., p. 26. CAVALCANTI, Themistocles Brando. Curso de direito administrativo. 8.ed., rev. e atual., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1967, p. 111. 47 FACCHINI NETO, Eugnio. Op. Cit., p. 27. 12

representa uma forma estilizada e civilizada de vingana, pois no imaginrio popular est-se tambm a punir o ofensor pelo mal causado quando ele vem a ser condenado a pagar uma indenizao.48.

Ademais, cabe referir que os punitive damages, instituto dos sistemas jurdicos da common law, parecem estar perfeitamente alinhados com a funo punitiva da responsabilidade civil, que aplica tica retrospectiva sobre a conduta reprovvel e apresentase de forma a punir uma ao cometida por um determinado indivduo. Por fim, a funo dissuasria, diferentemente da punitiva, aplica-se segundo uma viso prospectiva, ou seja, tem por objetivo evitar o cometimento de uma conduta reprovvel no futuro, sendo dirigida no s a um determinado indivduo, mas apresenta carter geral, pois endereada a toda coletividade submetida a um mesmo ordenamento jurdico. Examinados o conceito e as principais caractersticas da responsabilidade civil, passase anlise de sua aplicao no que tange aos danos causados pelo Estado. 5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Ultrapassados os elementos propeduticos necessrios ao enfrentamento do objeto do presente estudo responsabilidade do Estado por danos decorrentes de planejamento , impende-se adentrar no mrito do tema. Antes de mais nada, preciso definir os contornos do conceito de responsabilidade civil do Estado. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles que ensina que
Responsabildade civil da Administrao Pblica , pois, a que impe Fazenda Pblica a obrigao de compor o dano causado a terceiros por agentes pblicos, no desempenho de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las. distinta da responsabilidade contratual e legal.49

Na acepo de Juarez Freitas,

a responsabilidade objetiva do Estado merece ser traduzida como obrigao de reparar ou compensar os danos materiais e imateriais causados a terceiros por ao ou omisso desproporcional e antijurdica dos agentes pblicos, nessa qualidade.50

O jurista gacho fundamenta sua concepo alargada, referindo que o ordenamento ptrio consagra a eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais, que tambm devem ser

FACCHINI NETO, Eugnio. Op. Cit., p. 27. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32.ed., atualizada at Emenda Constitucional 51, So Paulo: Malheiros, 2006, p 647. 50 FREITAS, Juarez. Responsabilidade objetiva do Estado, proporcionalidade e precauo. Revista Direito e Justia, ano XXVII, volume 31, nmero 1, julho 2005, Porto Alegre: EDIPUCRS, 2005, p. 12.
49

48

13

respeitados pelo Poder Pblico. Assim, as condutas comissivas ou omissivas do Estado que vulnerarem tais direitos sero consideradas ilcitas, ensejando a necessria reparao. Inovando, Juarez Freitas sugere a incorporao do princpio da proporcionalidade no exame da responsabilidade extracontratual do Estado, como forma de viabilizar a vedao de excesso e de inoperncia no agir estatal51, tudo, sem olvidar-se da reserva do possvel. Ademais, importa referir que resta pacificada na doutrina atual a idia de que a responsabilidade extracontratual do Estado regida pelo modelo objetivo, com suporte na teoria do risco administrativo, tendo por fundamentos basilares o princpio da igualdade e da eqidade52. Pelo princpio da igualdade, a responsabilizao do Estado, ou de um todo social, evita o empobrecimento injusto de quem sofreu um prejuzo no seu patrimnio53. Todos os integrantes do corpo social assumiro sua parcela no dano causado. Dessa forma, os nus e encargos decorrentes de danos provocados pelo Poder Pblico so repartidos igualitariamente pela sociedade. Pelo princpio da eqidade, garante-se a cada indivduo que, na eventualidade de ser vitimado por dano motivado pelo Estado, o prejuzo decorrente ser devidamente ressarcido pela Administrao Pblica. No entender de Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
Esta doutrina baseia-se no princpio da igualdade dos nus e dos encargos sociais: assim como os benefcios decorrentes da atuao estatal repartem-se por todos, tambm os prejuzos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Nessa teoria, a idia de culpa substituda pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do servio pblico e o prejuzo sofrido pelo administrado. indiferente que o servio pblico tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular. 54

Marcia Andrea Bhring adverte que as atividades de risco do Estado se apresentam mais evidentes no exerccio do poder de polcia, onde a falta de fiscalizao ou mesmo o abuso no seu exerccio traz a responsabilidade tanto por sua ao ou omisso55.

51 52

FREITAS, Juarez. Op. Cit., p. 14. BHRING, Marcia Andrea. Op. Cit., p. 115. 53 BHRING, Marcia Andrea. Op. Cit., p. 115. 54 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 9.ed., So Paulo: Atlas, 1998, p. 412. 55 BHRING, Marcia Andrea. Op. Cit., p. 116. 14

5.1

Responsabilidade por danos decorrentes de planejamento Inicialmente, cabe referir que o assunto em exame parece no ter despertado a devida

ateno do meio jurdico haja vista a escassa produo doutrinria acerca do tema. Todavia, notrio nos dias atuais que as gritantes insuficincias da Administrao Pblica no mbito do planejamento eficaz das diversas polticas de sua competncia como sade, educao, segurana pblica, infra-estrutura, entre outras, tm gerado crescentes danos patrimoniais e extra-patrimoniais aos cidados brasileiros. Exemplo emblemtico do que se coloca aqui , por exemplo, a crise de infra-estrutura do sistema areo brasileiro que, nos ltimos dez meses, como exaustivamente veiculado pela mdia nacional56, contribuiu para a ocorrncia de dois acidentes areos de grandes propores. O primeiro, em 29 de setembro de 2006, em que um Boeing 737 da empresa area Gol caiu em Mato Grosso depois de ter colidido em pleno ar com um jato executivo Legacy da empresa norte-americana Excel Air. Nesse acidente, morreram cento e cinqenta e quatro pessoas. A percia realizada constatou, entre outros problemas que contriburam para o desastre, falhas tcnico-operacionais do sistema de controle areo, cuja gesto, em ltima anlise, de responsabilidade do Estado. No segundo acidente, ocorrido em 17 de julho de 2007, uma aeronave Airbus A320 da TAM Linhas Areas, em frustrada tentativa de pouso em pista molhada no Aeroporto de Congonhas (So Paulo-SP), acabou colidindo em prdio administrativo da prpria TAM, vitimando todos os seus cento e oitenta e um passageiros, seis tripulantes, alm de outras pessoas que se encontravam no local do acidente. Neste caso, o indcio da existncia da responsabilidade estatal pelos danos decorrentes dessa tragdia parece pairar sobre o fato de que a pista utilizada pela aeronave acidentada havia sido recentemente reformada pela Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroporturia (INFRAERO), em razo do vasto histrico de derrapagens causadas por excesso de gua na pista57. Ressalta-se que a misso declarada pela aludida empresa pblica em seu portal na Internet a de atender s necessidades da sociedade relativas infra-estrutura aeroporturia e aeronutica, de modo a contribuir para o desenvolvimento sustentvel do Brasil, primando

Nesse sentido, a reportagem especial intitulada 28 Segundos de Terror veiculada na Revista Veja, edio 2018, ano 40, n 29, de 25 de julho de 2007, p. 63-79. 57 Idem, ibidem, p. 64. 15

56

pela eficincia, segurana e qualidade58, tendo em conta que o art. 4 de seu Estatuto estabelece que
Art. 4 A INFRAERO tem por finalidade implantar, administrar, operar e explorar industrial e comercialmente a infra-estrutura aeroporturia e de apoio navegao area, prestar consultoria e assessoramento em suas reas de atuao e na construo de aeroportos, bem como realizar quaisquer atividades correlatas ou afins, que lhe forem atribudas pelo Ministrio da Defesa.59 (grifou-se)

A possibilidade de ocorrncia de acidentes no Aeroporto de Congonhas, em razo do excesso de gua na pista em dias de chuva, era to evidente que o Ministrio Pblico Federal de So Paulo pleitou judicialmente, sem sucesso, a interdio da pista principal do referido aeroporto em face de cinco episdios dessa natureza terem ocorrido em janeiro de 2007, como noticiado pela imprensa60. Todavia, a INFRAERO comprometeu-se, mesmo assim, a providenciar o conserto da pista, aplainando as depresses onde a gua ficava empoada, tendo a pista sido liberada para operao, aps a referida reforma, cerca de vinte dias antes do acidente. Assim, quer parecer que estes acidentes areos, exemplos colhidos da vida nacional atual, relacionam-se diretamente ao tema desse ensaio responsabilidade objetiva do Estado pelos danos decorrentes de planejamento , pelo que a discusso desta matria apresenta-se necessria, pois poder contribuir para o desenvolvimento e utilizao de mecanismos jurdicos que possam estancar efetivamente esta crescente desordem social provocada pela insuficincia generalizada da Administrao Pblica. Inicia-se com a abordagem do conceito de planejamento. Helio Saul Mileski assevera que
Em qualquer campo da atividade humana, especialmente os que envolvam a produo de bens e servios, seja propiciando a gerao de riquezas, seja para o atendimento do interesse coletivo, imprescindvel a utilizao do planejamento, no sentido de que possa haver uma utilizao adequada e pertinente dos recursos materiais, humanos e financeiros e que possibilite uma ao racional, com mais eficcia e eficincia, para o atingimento dos objetivos propostos. Quando essas questes envolvem o Poder Pblico e a sociedade, tendo em conta a precariedade de recursos para o atendimento do elevado grau das necessidades coletivas, com muito mais razo deve o Estado
58 59

http://www.infraero.gov.br/item_gera.php?gi=instempr&menuid=inst. Idem.ibidem. 60 Idem, ibidem, p. 64. 16

se utilizar do planejamento, a fim de poder investir e prestar melhores servios, com uma aplicao mais inteligente de seus parcos recursos.61

Na lio de Jos Afonso da Silva, planejamento um processo tcnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos62. De se perceber que o artigo 17463 da Constituio Federal atribui expressamente ao Estado a funo de planejamento enquanto agente normativo e regulador da atividade econmica, ressaltando s-lo determinante para o setor pblico e indicativo para o privado. Todavia, Mileski refere que o modelo federativo adotado pelo Estado brasileiro oferece dificuldade
conciliao de um sistema harmnico e integrado de planejamento, embora a Constituio busque esse desiderato ao prever que a lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvimento (art. 174, 1).64

A concepo de planejamento na Administrao Pblica brasileira remonta a 1948, quando o governo de Eurico Gaspar Dutra elaborou o Plano Salte, desenvolvendo aes prioritrias aos setores da sade, alimentao, transporte e energia. A Constituio Federal de 1967 e o Decreto-Lei n 200/67 (que disps sobre a organizao da Administrao Federal e estabeleceu diretrizes para a Reforma Administrativa), criaram o Ministrio de Planejamento e Coordenao Geral. A Constituio de 1988 introduziu no direito financeiro o Plano Plurianual e a Lei de Diretrizes Oramentrias. A Lei Complementar n 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) trouxe captulo (II) especfico ao planejamento oramentrio, indicando a consagrao do planejamento na Administrao Brasileira no que toca correta gesto dos recursos pblicos. Vera Lcia Valle Figueiredo, enfrentando o tema da responsabilidade civil do Estado por dano decorrente do planejamento, colacionou trecho do artigo Responsabilidade por Dano decorrente de Planejamento Econmico, de Almiro do Couto e Silva (RDP, n 63, pg. 129, item 4), defendido em Canela-RS, em 1981, no III Congresso de Direito Administrativo, no qual o jurista expressa o seguinte entendimento:

MILESKI, Helio Saul. O controle da gesto pblica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 52. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 6.ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 774. 63 Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. 64 MILESKI, Helio Saul. Op. Cit.,p. 53.
62

61

17

Fica assim claramente visto que, nos regimes de corte democrtico, o primeiro problema jurdico que o planejamento projeta no plano lgico - o da sua admissibilidade em face da Constituio - hoje, seno uma indagao de valor puramente histrico, pelo menos uma questo de simples medida. Efetivamente, no se discute mais que o planejamento seja possvel dentro dos regimes democrticos. O que se pode discutir se determinado plano, sob suspeita de violar direitos e garantias individuais, ser ou no concilivel com a Constituio.65

5.2

Planos indicativos, incitativos e imperativos Couto e Silva conclui no sentido de que o Estado no pode deixar de indenizar quando

provoca dano ao administrado por descumprir planos a que se obrigara. Estabelece tambm, em seu estudo, a diferenciao entre plano indicativo, incitativo ou estimulativo e imperativo. No entendimento de Lcia Valle Figueiredo,
Planos indicativos so aqueles em que o governo apenas assinala em alguma direo, sem qualquer compromisso, sem pretender o engajamento da iniciativa privada. De outra parte, planos incitativos so aqueles em que o Governo no somente sinaliza, mas pretende tambm o engajamento da iniciativa privada para lograr seus fins. Nesses planos h no apenas a indicao como tambm, e, muitas vezes, promessas com vrias medidas, quer por meio de incentivos, ou por qualquer outra forma para que a iniciativa privada colabore. Nessas hipteses, contam os administrados que aos planos aderem com a confiana, a boa f e a lealdade da administrao. Portanto, se modificaes houverem, certamente, em casos concretos existiro prejuzos. J os planos imperativos falam por si prprios, ou seja, a prpria palavra, define-os. Imperativo o que deve ser observado. O problema ser aferir, no caso concreto, a conduta estatal, a conduta do lesado para verificao se h de se colocar alguma excludente e o dano causado e, tambm, se o ato foi lcito ou ilcito. Todavia, mesmo lcito, dependendo das circunstncias poder haver responsabilidade estatal, conforme j averbamos no item 4 deste estudo. 66

Dessa forma, apesar de expressamente no referir, parece ser possvel extrair do raciocnio da jurista que os danos decorrentes de modificao de planos indicativos, por no

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FIGUEIREDO, Lcia Valle. O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por dano decorrente do planejamento. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 13, abril-maio, 2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 24 de junho de 2007, p. 12. 66 Idem, ibidem, p. 13. 18

incitarem ou determinarem a adeso dos particulares no seria suscetvel de gerar responsabilidade civil do Estado, j que ela expressamente refere que, em razo da capacidade vinculativa ao particular, os planos incitativo e imperativo gerariam responsabilidade civil do Estado na eventual supervenincia de dano ao particular. Lcia Valle Figueiredo, perfilando-se corrente defendida por Couto e Silva, entende que a Administrao deve ser responsabilizada por danos decorrentes de modificao de planejamento, citando o exemplo da mxi-desvalorizao do cruzeiro ocorrida nos idos de 1979, durante a execuo do Plano Nacional de Desenvolvimento Econmico, quando o Governo, apesar de constantemente reafirmar, nos veculos de comunicao de massa, sua inteno de manter a mini-desvalorizao, portanto, mantendo a poltica adotada, procedeu a mxi-desvalorizao, levando expressivo nmero de empresas falncia, uma vez que deviam em dlares. Lcia Figueiredo aduz, ainda, que sobre o assunto, Canotilho manifestou-se em trabalho intitulado Responsabilidade decorrente de Atos Lcitos (1974) com o seguinte entendimento:
(...) No discutiremos aqui se o plano uma realidade jurdica autnoma ou se no passa de um conjunto de instrumentos diversos que no ganham qualquer qualificao jurdica especial pelo facto da sua reunio. (...) Especialmente, importa enfrentar a questo de saber qual a tutela do particular afectado pela mudana de planos econmicos sombra dos quais tinha feito os seus prognsticos e criado situaes econmicas irreversveis. (pg. 203).

E, ainda, Canotilho vai afirmar serem necessrias a proporcionalidade e utilidade da modificao, concluindo:
(...) Estas promessas podem ser medidas de direo, originadoras de um grau de confiana e boa f nos destinatrios que os leve, ancorados na proteo administrativa, a arriscarem-se a negcios financeiramente ruinosos. Parece-nos seguro ser de exigir administrao o exato conhecimento das suas possibilidades a fim de evitar que, atravs de promessas no mantidas, leve os particulares a compromissos e a riscos que eles no dominam e que no correriam se no fossem as garantias dos entes pblicos. Mas a demonstrao da falta de cumprimento da promessa ou promessa ser, talvez, elemento

19

imprescindvel ao desencadeamento do fenmeno indenizatrio. (pg. 208)67

NOTAS SOBRE A DISCRICIONARIEDADE NOS ATOS DE PLANEJAMENTO Uma indagao recorrente sobre o assunto, diz com a possibilidade das atividades de

planejamento e as que dele derivem acontecerem ou no sob o manto da discricionariedade da Administrao Pblica. E a dvida absolutamente pertinente ao tema porque se se admitir que elas encontram-se cobertas pela discricionariedade, as aes de elaborao e execuo de planejamento ficariam, em tese, excludas de um controle efetivo, dando azo a amplo leque de modificaes durante sua implementao, sem que isso pudesse vir a ser contestado pelas diversas formas de controle68 existentes em nosso sistema jurdico. Ao contrrio, se as referidas aes de planejamento do Estado forem consideradas normas vinculadas, obrigando-lhe determinada conduta, as modificaes supervenientes eventualmente procedidas sujeitariam-se de forma ampla e irrestrita ao crivo do controle interno, externo, social e judicial do ato administrativo, definido por Juarez Freitas como declarao unilateral da Administrao Pblica lato sensu ou de quem exera atividade delegada, de natureza infralegal, com fito de produzir efeitos no mundo jurdico69. E inafastvel concluir que qualquer planejamento estatal gera efeitos no mundo jurdico. Importa colacionar o entendimento de Juarez Freitas sobre o ato discricionrio:
Nos dias que correm, entretanto, com a feliz expanso da sindicabilidade (decorrente de princpios), tudo indica que devem ser afastados os critrios exclusivamente polticos, dada a natureza jurdica dos atos emanados legitimamente pela autoridade, inclusive no campo das polticas pblicas e de planificao. Vai da que no merece prosperar a escolha no-fundamentvel juridicamente. O mrito (relativo a juzos de convenincia ou de oportunidade) pode at no ser diretamente controlvel, em si, mas o demrito o ser sempre.70

Aduz, ainda, o jurista gacho que

...ver-se- que a autoridade administrativa, em realidade, jamais desfruta de liberdade pura de escolha ou de conformao a ponto de agir em desvinculao com os princpios constitucionais, ainda que a FIGUEIREDO, Lcia Valle. Op. Cit., p. 14-15. Nesse sentido, sobre formas de controle do ato administrativo, vide FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3.ed. rev. e ampl., So Paulo: Malheiros, 2004. 69 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3.ed. rev. e ampl., So Paulo: Malheiros, 2004, p. 210. 70 FREITAS, Juarez. Op. Cit., p. 217.
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20

sua atuao guarde eis o ponto focal uma menor subordinao legalidade estrita do que concretizao dos atos vinculados. Em outras palavras, qualquer ato discricionrio que se torne lesivo a um dos princpios fundamentais pode e deve ser anulado.71

Assim, diante dessas consideraes doutrinrias, entende-se que a dvida sobre a classificao dos atos de planejamento, se vinculados ou discricionrios, esteja plenamente superada diante da evoluo de nosso direito administrativo que, influenciado e cogentemente submisso ao atendimento normas constitucionais, a includos seus princpios, j admite, em boa hora, que at mesmo os atos discricionrios so sindicveis na medida do exame de sua conformidade aos contornos da Constituio Federal, em especial aos ditames dos direitos e garantias fundamentais. Ademais, nessa linha de raciocnio, pensa-se que seja possvel examinar tambm a questo da responsabilidade objetiva do Estado por falta de planejamento, como parece ter acontecido nos dois acidentes areos j mencionados neste trabalho que decorrem, a toda evidncia, da crise do sistema areo brasileiro. que a falta de planejamento, em verdade, revela omisso e/ou inoperncia do Poder Pblico, hipteses que tambm configuram causa de responsabilidade civil quando resultam em danos a terceiros. Considerando-se que o ordenamento jurdico brasileiro adotou a teoria do risco administrativo, j abordada em tpico apartado, tem-se que bastar ao lesado ou seu esplio no caso do evento danoso resultar em morte da vtima indicar o dano e o nexo de causalidade entre ele e o agir comissivo ou omissivo do Estado. Por sua vez, ao Poder Pblico caber mover-se no sentido de provar a existncia de eventuais excludentes ou atenuantes de sua responsabilidade a fim de ver afastado o dever de reparar e/ou compensar o dano ocorrido. 7 DA JURISPRUDNCIA Em termos jurisprudenciais, pesquisa realizada no portal do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul evidenciou algumas demandas ajuizadas em face do Estado relacionadas com questes decorrentes de falha ou ausncia de planejamento do Poder Pblico. O primeiro acrdo colacionado, cujo julgamento data de 26 de maro de 1996, fundado na responsabilidade objetiva do Estado, condenou o Poder Pblico a indenizar particular por danos decorrentes de falha de planejamento em obras de duplicao de rodovia.

71

FREITAS, Juarez. Op. Cit., p. 218. 21

Ressarcimento de danos em prdio inundado pela gua da chuva: obras de duplicao de rodovia estadual pelo DAER. Responsabilidade objetiva da Administrao Pblica. Solidariedade da empreiteira contratada para execuo das obras. Desmatamento da vegetao. Movimentao de terras. Captao de gua proveniente da rodovia, superior vazo. Residncia construda sobre a canalizao. Se as obras de duplicao de rodovia estadual desviam o curso natural das guas da chuva ou impedem seu escoamento atravs de bueiro preexistente, ocasionando rompimento de tubulao sob residncia familiar e causando prejuzos, respondem solidariamente pelos danos a autarquia estadual encarregada pelo planejamento e a empreiteira contratada para a execuo das obras. sentena mantida. apelaes desprovidas. (Apelao Cvel N 195122130, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Alada do RS, Relator: Regina Maria Bollick, Julgado em 26/03/1996)

Tambm importa registrar acrdo em apelao e reexame necessrio negando fornecimento de medicamento ao postulante em razo do frmaco no constar na lista de medicamentos do Poder Pblico em respeito ao planejamento da distribuio de recursos elaborado pelo Poder Executivo conforme se verifica na ementa abaixo:

CONSTITUCIONAL

PROCESSUAL

CIVIL.

DIREITO

SADE.

FORNECIMENTO

DE

MEDICAMENTOS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. LEGITIMIDADE PASSIVA. Os entes pblicos, por fora de normas atravs das quais se organizou o Sistema nico de Sade, assumiram cada qual certas responsabilidades, conforme previsto na Lei n 8.080/90 e nas NOB-SUS 01/96 e 01/02. Cabe ao municpio o fornecimento dos medicamentos que constarem na Portaria n 2.475/06 do Ministrio da Sade, a qual contm a relao nominal de produtos farmacuticos essenciais. Salvo hipteses excepcionais, a legitimidade do Estado do Rio Grande do Sul passa pela disciplina das Portarias n 2.577/06, do Ministrio da Sade, n 238, da Secretaria de Sade, e da Lei-RS n 9.908/93, art. 1 e pargrafo nico. O fornecimento de frmacos no listados nessas relaes no imputado aos rgos pblicos de sade, em respeito ao planejamento da distribuio de recursos elaborado pelo Poder Executivo, visando ao menor gasto com o alcance dos fins estipulados, pois, do contrrio, beneficiar-se-ia o indivduo em detrimento da grande massa de necessitados. MEDICAMENTO NO FORNECIDO PELA REDE PBLICA. Sem justificativa para a pretenso a medicamentos no fornecidos pela rede pblica, no possvel determinar-lhes o alcance, no exsurgindo risco de vida. A anlise da pretenso do autor da ao no prescinde do cotejo entre a sua necessidade individual, os custos resultantes para o Poder Pblico e, em ltima anlise, sociedade, no havendo como se negar o flagrante rompimento do princpio da isonomia ao se conceder tratamento diferenciado quela, enquanto outros necessitados aguardam a satisfao do fornecimento dos medicamentos de que necessitam. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. VOTO VENCIDO. (Apelao e Reexame Necessrio N 70019527035, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 24/05/2007)

Tambm verifica-se que o Tribunal de Justia gacho (TJRS) j se manifestou no sentido de entender que no deve imiscuir-se nas questes de planejamento, atividade exclusiva do Poder Executivo, contudo, ratificando sua possibilidade de intervir nos atos e

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omisses administrativos dos quais resultem prejuzos aos usurios de servios pblicos. No caso colacionado, o TJRS condenou a Administrao Pblica a adotar providncias no sentido de recuperar rodovia que se encontrava em estado precrio de manuteno.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. ATO OU OMISSO ADMINISTRATIVOS. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ESTRADA ESTADUAL. CONSERVAO. OBRIGAO DO DAER. RST 101. TRECHO BACOPARI-CAPO COMPRIDO. PRECARIEDADE. DIREITO VIDA E SEGURANA DOS ADMINISTRADOS. REALIZAO DE OBRAS. LIMINAR. MULTA DIRIA POR DESCUMPRIMENTO. ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCLUSO DA LIDE. Os atos da Administrao Pblica esto submetidos ao controle judicial. O Poder Judicirio pode avaliar o atendimento ao Direito, a motivao do ato tendo em vista critrios como a finalidade, a razoabilidade e o atendimento aos princpios constitucionais e ao interesse pblico. Tal avaliao no significa interferncia, porque o Judicirio atua no caso concreto, no presente. O Poder Judicirio no age com os atributos da generalidade, abstratividade e impessoalidade, caractersticas estas prprias da lei e no do ato judicial. A atuao do Judicirio na fiscalizao dos atos e omisses administrativos corretiva e repressiva, e no prospectiva, esta sim o campo prprio do Executivo e de seu planejamento. Verificando-se, pela prova dos autos e com base nos fatos pblicos e notrios, que a populao tem sofrido graves riscos com a continuidade do estado precrio da RST 101, no trecho entre Bacopari (Mostardas) e Capo Comprido (Tavares), deve a autarquia responsvel pela conservao das rodovias estaduais, como a RST 101, incluir no oramento verbas suficientes para a realizao das obras necessrias garantia da vida e da segurana dos administrados, usurios da rodovia. O descaso da Administrao com as estradas, expondo permanentemente a populao a riscos, no se trata apenas de ilegalidade, mas de descumprimento da prpria Constituio Federal (art. 5, caput). O Poder Pblico, independentemente da esfera governamental, tem dever constitucional de proteger a vida e a segurana dos seus cidados, e assim, por bvio, o Estado do Rio Grande do Sul, dentro da necessria, normal, cotidiana e rotineira utilizao, pelas pessoas, de um de seus bens (as rodovias, conforme art. 7, IX, da CE/89), seja de forma prpria ou mediante os entes pblicos ou privados, a quem eventualmente se atribua ou se delegue a tarefa, como, no caso da conservao das rodovias estaduais, o DAER (art. 1, IV, da Lei Estadual n 11.090/98). Passado o prazo razovel para o incio das obras, deve incidir multa diria em caso de descumprimento, a qual visa a desestimular o Poder Pblico a desobedecer ao comando judicial. Invivel se exigir o cumprimento da obrigao de fazer, com imposio de sano pelo eventual descumprimento, diretamente do Estado do Rio Grande do Sul, que possui, para a tarefa especfica, ente autrquico prprio ao qual a atividade est expressamente atribuda. Nessa situao, deve ser concedida a liminar postulada pelo Ministrio Pblico, para determinar ao DAER que tome as providncias atinentes realizao de obras de recuperao na RST 101, devendo o Estado ser excludo da lide. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO. (Agravo de Instrumento N 70017086257, Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ado Srgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 13/12/2006)

CONCLUSO A ttulo de colaborar no debate sobre o importante e atualssimo tema da

responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes do planejamento, este trabalho iniciou
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revisitando os principais elementos do instituto da responsabilidade civil, como os principais modelos em que se divide objetivo, subjetivo, misto e socializado , funes que desempenha (indenizatria, punitiva e dissuasria), e teorias que a fundamenta (culpa, riscoproveito, risco-criado, riscos relativos ao Estado e garantia). Em seguida, foram trazidos colao, estudos elaborados por juristas nacionais e estrangeiros sobre a especfica matria da responsabilidade civil por erro de planejamento, onde ficou claro que o assunto ainda no mereceu a devida importncia do mundo acadmico, tendo em conta o reduzidssimo acervo doutrinrio encontrado acerca do tema. Constatou-se que o planejamento do Estado, ainda que possa ser considerado como ato discricionrio da autoridade administrativa, diante das luzes propiciadas pela vanguardeira doutrina do direito administrativo constitucional, tambm restar obrigatoriamente submetido aos mecanismos de controle para fins de verificao de sua conformidade com as inafastveis regras constitucionais, garantindo-se, dessa forma, a anulao dos atos de planejamento considerados inconstitucionais. Nesse sentido, foram colacionados alguns julgados do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, relacionados com planejamento, nos quais se verificou que o tema planejamento do Poder Pblico vem ganhando relevo nas questes relativas ao exame da responsabilidade civil estatal. Verificou-se que a responsabilidade civil do Estado, em nosso ordenamento, fundamenta-se na teoria do risco administrativo, sendo possvel responsabilizar objetivamente o Poder Pblico por danos decorrentes tanto de sua ao quanto de sua omisso na realizao de suas atividades voltadas satisfao do interesse pblico em razo da aplicao do postulado da proporcionalidade que veda tanto o excesso quanto a inoperncia estatal, incluindo-se, nesta ltima hiptese, a falta de planejamento. Por fim, diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se que a responsabilidade civil do Estado por dano decorrente de planejamento apresenta-se, no plano terico, como efetiva possibilidade doutrinria, sendo defendida, inclusive, por juristas nacionais e estrangeiros renomados como J.J. Gomes Canotilho, Almiro do Couto e Silva e Lcia Valle Figueiredo. Todos comungam, em termos nucleares, com a idia de que o particular ao aderir ou ao ser compelido pela fora coercitiva do Estado a se submeter a um determinado planejamento governamental, age dentro do princpio da confiana e da boa-f. Dessa forma, se do planejamento incitativo ou imperativo do Estado decorrer danos ao patrimnio do particular, este ter direito de buscar a reparao dos prejuzos pelo Estado. Todavia, no plano material, verifica-se que ainda rarefeita a utilizao da aludida teoria entre ns, evindenciando-se a necessidade de intensificao dos debates do assunto no
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meio jurdico como forma de consolidar sua aplicao, haja vista tratar-se a responsabilizao civil do Estado por danos decorrentes do planejamento de importante instrumento de reparao patrimonial do particular lesado pelo Poder Pblico e de indispensvel ferramenta no controle social nas aes de planejamento do Estado.

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