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A Teoria da Ao no Processo Civil <7> Introduo

Comemoramos, neste ano de 2003, o centenrio da famosa preleo de Chiovenda na Universidade de Bolonha a respeito da ao no sistema dos direitos. Ponto de partida do abandono da escola exegtica e da acessoriedade do process o em relao ao direito material1 para o encontro, meio sculo depois, entre as teorias emancipado ras do processo germinadas na Alemanha na segunda metade do sculo XIX e o humanismo do processo j usto do final do sculo XX, a pregao chiovendiana lanou as bases conceituais da moderna teori a geral do processo, ao mesmo tempo em que repudiou o juiz burocrata e inerte, preocupad o com a democratizao do acesso Justia e com a instaurao de uma relao processual impregnada d compromissos do juiz para com as duas partes2. Na primeira metade do sculo XX, foi atribulada a trajetria do direito de ao, poi s, se a autosuficincia do direito processual e o seu desprendimento do direito material poder iam parecer progressos cientficos, na verdade o exagero abstratista tornou o acesso Justia fcil instrumento da opresso do mais forte sobre o mais fraco e da utilizao da via judicial no para a tutela do direito, mas para retardar indefinidamente ou impedir o reconhecimento do direit o alheio. Coube a Liebman3, j de volta Itlia depois do final da 2 Guerra, tentar recolher os destroos do direito de ao e recompor as suas bases cientficas, despindo-o de preconceitos id eolgicos. Mas nessa altura, j eram muito diferentes as preocupaes da cincia processual, questi onada em seus fundamentos e em sua funcionalidade pelas exigncias da tutela jurisdicional efetiva impostas pelo novo Estado Democrtico de Direito. Rodap: 1 Alberto Scerbo, Tecnica e Politica del Diritto nella Teoria del Processo, Rub bettino, Catanzaro, 2000, p. 106. 2 Giuseppe Chiovenda, Principii di Diritto Processuale Civile, 3 ed., Jovene, Na poli, 1923, p. 91. 3 Enrico Tullio Liebman, "L'Azione nella Teoria del Processo Civile", Problemi di Diritto Processuale Civile, Morano, Napoli, 1962. <8> Enquanto a doutrina processual e as reformas legislativas se voltaram para a nova realidade, impulsionadas pela necessidade de enfrentar o custo e a morosidade da justia, de equacionar a sobrecarga do aparelho judicirio pelo excesso de demandas, de dar consistncia teric a a novos institutos como as aes coletivas e o processo objetivo, de rever todo o substrato terico luz das

garantias fundamentais do processo justo, ficaram na penumbra, como se estivesse m definitivamente equacionadas, as questes bsicas delineadoras do direito de ao, que s omente voltam tona topicamente na anlise de um ou outro aspecto dessa nova realidade, ou quando a edio de um novo Cdigo, como ocorreu recentemente na Espanha, exige que sejam reafir madas as bases tericas de todo o sistema processual4. Parece-me, todavia, que se continuamos aspirando a ter um sistema processual consistente do ponto de vista cientfico e eficiente como instrumento de realizao dos ideais de Jus tia que so inerentes natureza humana, preciso retomar a reflexo sobre as suas bases tericas, no para negar o que at aqui foi elaborado e sedimentado atravs da obra de tantos expoentes , mas para reavaliar a sua adequao s novas exigncias da sociedade contempornea e de uma Justia em crise, na tentativa de contribuir para o progresso do processo como saber cientfi co e no apenas como tcnica circunstancial de soluo de litgios e de atuao do Direito. Nessa perspectiva desenvolve-se o presente estudo sobre o direito de ao. Rodap: 4 Juan Montero Aroca, Los Principios Polticos de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. <9> Captulo I - Ao: um S ou Vrios Direitos? Embora aparentemente intuitivo, porque utilizado na cotidiana linguagem fore nse sem divergncias, o direito de ao um dos conceitos mais equvocos do Direito Processual ci entfico. A que direito estamos nos referindo quando tratamos do direito de ao? Penso que muitas das divergncias a respeito da teoria da ao, que ainda se obser vam entre ns, decorrem dos diferentes sentidos em que a palavra ao utilizada. Com isso no quero d izer que as controvrsias se reduzam apenas a uma questo terminolgica, mas apontar para a exi stncia de vrios direitos de diferentes contedos, a que igualmente denominamos de direito de ao e, luz dessas diferenas, tentar compreender os requisitos da sua existncia, os elementos que o identificam e os limites a que est sujeito como direito fundamental assegurador d a eficcia concreta de todos os demais direitos. J Gabriel de Rezende Filho5 acentuava que de ao se fala em diferentes sentidos: como defesa do direito, complexo de atos constitutivos do juzo, pretenso, demanda ou jus quod sibi debeatur judicio persequendi. O Cdigo de 1939 empregava a palavra como sinnimo de causa, pr ocesso, feito, lide, demanda, pleito e litgio. 1.1. Ao como Direito Cvico

Num primeiro sentido, falamos de ao como um direito cvico, o direito de acesso aos rgos jurisdicionais6, conferido indistintamente a todos os sujeitos de direito de obt er um pronunciamento do Poder Judicirio a respeito de qualquer postulao. Esse um direito absolutamente incondicionado, conferido a qualquer pessoa independentemente do c ontedo da sua postulao. A esse direito corresponde o dever irrecusvel de resposta do Estado juiz. Esse di Rodap: 5 Gabriel Jos Rodrigues de Rezende Filho, Curso de Direito Processual Civil, vol . I, 3 ed., Saraiva, So Paulo, 1952. 6 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, Diritto Processuale Civile, vol. I, 2 ed., G. Giappichelli, Torino, 1996, p. 137. <10> reito nada mais do que o direito de petio aplicado aos rgos jurisdicionais7. Como observava Liebman8, a ao, nesse primeiro sentido, tem relevncia apenas no direito constitucional, mas sua extrema abstrao e indeterminao a torna intil do ponto de vist a estritamente processual, porque ela no obriga o juiz, como seu destinatrio, a exer cer o poder jurisdicional sobre uma determinada relao de direito material. Esse direito no tem particulares elementos individualizadores, nem requisitos que condicionem a sua existncia ou o seu exerccio, apresentando-se sempre com o mesmo contedo em todos os casos. O dever do Estado como destinatrio de uma pretenso de qualquer pessoa apenas o de respond-la de acordo com a lei e com absoluta neutralidade, revelando as razes da sua resposta, como conseqncia dos princpios da legalidade, da impessoalidade e da fundamentao das decises, inscritos nos artigos 37 e 93-IX da Constituio. 1.2. Ao de Direito Material Num segundo sentido, ressurge a ao como pretenso tutela jurdica do direito mater ial (Rechtsschutzanspruch), como direito concreto, como garantia, a tambm chamada ao de direito material19. Na teoria dos direitos fundamentais, a tutela jurisdicional efetiva do direito material em benefcio do seu titular um instrumento indispensvel da prpria eficcia desse direito, e, portanto, um direito que integra o patrimnio jurdico de quem possui o direito subj etivo material. Renasce o dogma civilista de que a todo direito corresponde uma ao que o assegura (Cdigo Civil, artigo 75), ou melhor, de que o titular de qualquer direito pode invocar a sua proteo jurisdicional como um atributo do prprio direito material. Nesse segundo sentido, a ao integra o direito jurisdio, mas no o esgota, porque e ste igualmente conferido a quem no

7 Jos Frederico Marques, Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, 3 ed., Fo rense, Rio de Janeiro, 1966, p. 27; Luigi Paolo Comoglio, La Garanzia Costituzionale de ll'Azione ed il Processo Civile, Cedam, Padova, 1970, p. 53. 8 Enrico Tulho Liebman, "L'Azione nella Teoria del Processo Civile", Problemi d i Diritto Processuale Civile, Morano, Napoli, 1962, p. 41. 9 V. sobre a ao de direito material Jos Maria Rosa Tesheiner, Eficcia da Sentena e C oisa Julgada no Processo Civil, RT, So Paulo, 2001, p. 131. <11>

titular do direito material. Entretanto, como garantia da eficcia concreta do di reito material, a ao ela prpria um direito fundamental sem o qual nenhum valor teriam todos os demais, que restariam meras proclamaes vazias e sem conseqncias prticas nas declaraes de direitos1 . 1.3. Ao como Direito ao Processo Justo A ao tambm mencionada como o direito ao processo justo, o direito ao meio atravs do qual se exercer a jurisdio, o direito de postular o exerccio da jurisdio por meio de um pro cesso revestido de todas as garantias, no qual possa o autor apresentar todas as alegaes e provas necessrias demonstrao da procedncia do seu pedido. Mas o direito ao meio (o processo justo), embora seja pressuposto da adequada proteo do direito material, ou do adequado exe rccio da jurisdio sobre o direito material, no o prprio direito tutela jurisdicional do direi to material. Neste terceiro sentido, seria mais correto falar-se em direito ao processo do qu e em direito de ao. Mesmo que o processo seja extinto sem julgamento do mrito, ainda que afinal a pre stao jurisdicional no seja entregue ou ainda que o direito material no seja tutelado, a iniciativa do autor ter desencadeado a instaurao da relao processual que deve ter observado todos o s requisitos de formao e desenvolvimento vlido e regular, atravs da sua subordinao aos pressupostos processuais, que tm por escopo assegurar a marcha ordenada do proces so em direo ao seu fim, com o pleno respeito de todas as garantias fundamentais do processo, como o contraditrio, a ampla defesa, a imparcialidade do juiz, entre outras. Nesse sentido, a ao direito tanto do autor quanto do ru, pois tambm este deve te r plenamente assegurados a ampla defesa, o contraditrio, a paridade de armas, o ade quado exame de suas alegaes e provas etc. J Liebman observava que o ordenamento processual reconhe ce a ambas as partes, independentemente de saber qual delas sair vencedora, um igual d ireito de contedo meramente processual, autnomo e diverso do direito substancial, que o dire ito de

serem ouvidas pelo juiz e dele obterem uma deciso conforme lei11. 10 Enrico Tullio Liebman, ob. cit., p. 38; Italo Andolina e Giuseppe Vignera, I l Modello Costituzionale del Processo Civile Italiano, G. Giappichelli, Torino, 1988, p. 8 6. 11 Enrico Tullio Liebman, ob. e loc. cits. <12> 1.4. Ao como Demanda

H um quarto sentido muito importante para o direito de ao, o de ao como demanda, como conjunto de elementos propostos pelo autor que delimitam o objeto litigioso, a r es in judicium deducta, tanto objetiva quanto subjetivamente. No h jurisdio sem ao. Cabe ao autor fix ar quem so as partes, qual o pedido e qual a causa de pedir, enfim, sobre que questes da relao jurdica de direito material incidir o provimento jurisdicional. O princpio da demanda, ou seja, de que cabe ao autor fixar os limites objetiv os e subjetivos das questes sobre as quais dever incidir a jurisdio, fruto do liberalismo poltico12, que impede que o Judicirio intervenha nas relaes jurdicas privadas e nas relaes entre o prprio Es ado e os cidados, salvo a requerimento de algum interessado e nos limites por este prop ostos. o princpio da congruncia ou da adstrio. Nos sistemas que adotam a trplice identidade co mo elementos individualizadores da ao, tais elementos em realidade identificam a dema nda13. A prpria palavra demanda freqentemente usada no sentido de ato inicial de impu lso do processo, tomando-se o continente pelo contedo14. 1.5. Ao como Direito Jurisdio

Em quinto sentido, ao o direito prestao jurisdicional sobre o direito material o u, num conceito mais completo, o direito subjetivo pblico, autnomo e abstrato, de exigir do Estado a prestao jurisdicional sobre uma demanda de direito material. A existncia da ao como d ireito jurisdio nasce da afirmao de um direito material que preencha as chamadas condies da a No Rodap: 12 Girolamo Monteleone (Diritto Processuale Civile, 2 ed., Cedam, Padova, 2000, p. 187) ressalta que quando o princpio da demanda suprimido e o processo civil governado por um si stema publicstico-inquisitrio similar ao processo penal, ou reduzido categoria de um pro cedimento de jurisdio voluntria, cessa de existir o Estado livre de direito, substitudo por um or denamento desptico de polcia. Suprimir ou rebaixar o princpio da demanda no processo civil co rresponde a

suprimir o indivduo como sujeito de direitos. 13 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, Diritto Processuale Civile, vol. I, 2 ed., G. Giappichelli, Torino, 1996, p. 145. 14 Montesano e Arieta, ob. cit., p. 137; Alexandre Freitas Cmara, "Teorias sobre a Ao: uma Proposta de Superao", Escritos de Direito Processual, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001, p. 57. <13>

todo aquele que postula em juzo, que prope uma demanda, que pratica o ato inicial de impulso processual, que exerce os direitos, deveres e nus de um processo justo, que se ap resenta como titular desse direito de ao e que, portanto, poder exigir do Estado o exerccio da ju risdio sobre o seu direito ao bem da vida pleiteado. As condies da ao vo determinar a possibilidad e de alcanar esse resultado. A ao como direito jurisdio no se confunde com o direito de petio, porque este direito a qualquer resposta, enquanto aquela o direito a uma prestao incidente sob re o mrito, sobre a relao jurdica de direito material. Tampouco se confunde com a ao de direito m aterial, porque a esta tem direito apenas quem seja titular do direito material ao bem da vida pleiteado, enquanto aquela cabe a quem simplesmente alegue ser titular do direito material, mesmo que afinal no o seja, porque o direito jurisdio sobre o direito material, tanto em benefcio com o em prejuzo do autor, que nasce da afirmao de uma situao ftico-jurdica hipoteticamente agasalhada pelo ordenamento jurdico 15. direito que o autor compartilha com o ru, embora cada um objetive alcanar um resultado prtico diverso. A ao, como direito jurisdio, tambm encontra fundamento constitucional, na garanti a da tutela jurisdicional efetiva (artigo 5, inciso XXXV da Constituio brasileira), porq ue atravs dela que o titular do direito tem acesso proteo do seu direito material, embora ne m sempre em conseqncia da sua prpria iniciativa. Como o resultado do exerccio da jurisdio pode ser tanto favorvel quanto desfavorv el ao postulante originrio, pode-se dizer que mais do que um meio de tutela de um direi to subjetivo, a ao como direito jurisdio serve ao interesse pblico de dar a cada um o que seu, e ass m assegurar a convivncia pacfica e harmoniosa dos cidados no pleno gozo dos direitos que lhes so conferidos pela ordem jurdica16. 15 Donaldo Armelin, Legitimidade para agir no Direito Processual Civil Brasilei ro, RT, So Paulo, 1979, p. 35; Italo Andolina e Giuseppe Vignera, ob. cit., p. 275; Alexand re Freitas Cmara, ob. cit., pp. 55 e 66. 16 Enrico Tullio Liebman, ob. cit., p. 31. <14>

1.6. Importncia Atual do Conceito de Ao

Tambm de ao falamos, mas j em sentido imprprio, como procedimento, rito ou determ inada postulao fundada na classificao de algum dos elementos da demanda: aes reais, aes possessrias, aes inibitrias etc. Essa uma forma absolutamente inadequada de compreen der o direito de ao. Seja qual for o conceito adotado, em nenhum deles o rito processual ou a espcie de bem ou a natureza do direito serviro para atribuir ou retirar o direito de ao17. Essa multiplicidade de conceitos e, ainda mais, de teorias que os sustentam podem gerar a falsa impresso de que seja intil definir um conceito de ao ou tentar encontrar uma razo de ser para a ao, que no seja uma simples conseqncia do direito subjetivo tutela do direito materia l ou do direito ao processo justo e garantstico. Ocorre que o Processo Civil ainda no foi capaz de pacificar as incontveis opin ies divergentes em torno da extenso do direito jurisdio, mais amplo ou mais restrito em funo do rol e do contedo dos pressupostos processuais e das condies da ao. Se o direito de acesso jurisdio fosse um direito subjetivo absoluto, no deveria sofrer qualquer limitao guisa de pressupostos processuais ou condies da ao. Se, ao contrrio fosse apenas um poder de desencadear uma atividade estatal no interesse pblico, a lei poderia impor-lhe discricionariamente limitaes. Mas se ele um direito fundamental de um ci dado a que se contrape o direito igualmente fundamental do adversrio de no ser molestado por u m processo invivel, porque isto reduz ou dificulta o pleno gozo do seu direito material, que o Estado de Direito se comprometeu a tornar efetivo, ento preciso definir com clareza as limi taes a esse direito impostas pela necessidade de concili-lo com os direitos fundamentais do s eu adversrio, de tal modo que, sem cercear o amplo acesso Justia em benefcio daquele que afirma ser titular de uma situao juridicamente protegida e da paz social, o direito jurisdi 17 Enrico Tullio Liebman, ob. cit., p. 36; Luigi Paolo Comoglio, "Note Riepilog ative su Azione e Forme di Tutela, nell'Ottica della Domanda Giudiziale", Rivista di Diritto Proce ssuale, Cedam, Padova, 1993, p. 472. <15> o no se torne para quem tem razo um meio de suprimir ou limitar o pleno gozo dos se us direitos18. Parece-me que a est delineada a importncia do conceito de ao no quinto sentido ac ima exposto (item 1.5), como direito jurisdio sobre uma pretenso de direito material, e , ao mesmo tempo, como freio s demandas inviveis, estabelecendo o necessrio equilbrio entre o d ireito de amplo acesso justia e a garantia da eficcia concreta dos direitos dos cidados. Com

base neste conceito, que adotarei doravante, parece possvel compreender, do ponto de vista d as garantias fundamentais do processo, as diversas questes submetidas apreciao do juiz, as difer enas entre pressupostos processuais, condies de ao e mrito, ao mesmo tempo em que permite observ ar que essas categorias no so to radicalmente diferentes como pode parecer, havendo en tre elas zonas limtrofes em que a mesma questo pode ser observada como geradora da falta de um pressuposto processual e tambm de uma condio da ao, ou relativa a uma destas e tambm a o mrito. O processo o meio, o instrumento de exerccio da jurisdio. Como qualquer funcionr io pblico no exerccio das suas funes, o juiz deve velar pela validade e regularidade do processo desde a sua formao at o final, porque delas vai resultar a legalidade ou validade d a prpria atividade-fim, que o exerccio da jurisdio. H, portanto, uma prioridade lgica e, tambm normalmente, uma anterioridade crono lgica no exame dos pressupostos processuais, antes das condies da ao e do mrito19. Como pressu posRodap: 18 Em sentido contrrio, Luigi Paolo Comoglio (ob. cit., p. 471), para quem, se o direito de ao tem suporte na Constituio, no plano processual no se revela nenhuma necessidade res idual de recorrer figura dogmtica da ao como algo autnomo e tecnicamente distinto do poder de

propor em juzo a demanda. E mais adiante, o mesmo autor (p. 489) diz que, onde ex istam, como existem na Itlia, garantias individuais que assegurem aos particulares o acesso s cortes, ou o direito incondicionado de provocar os rgos jurisdicionais, no h mais sentido algum e m postular e defender a autonomia da ao (ou, ainda mais, das aes tipificadas pela tradio civilsti a). Os nicos problemas que no processo mantm uma relevncia fundamental so os relativos efetividade e dutilidade varivel das formas de tutela (ou, se se prefere, dos tip os de remdios jurisdicionais), que podem ser concedidos, a pedido, pelo juiz provocado. No mes mo sentido, o mesmo Comoglio (in Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezion i sul Processo Civile, 2 ed., II Mulino, Bologna, 1998, p. 235). 19 V. Jos Carlos Barbosa Moreira, "Aspectos da 'Extino do Processo' conforme o art . 329 do CPC", Revista de Processo, n 57, ano 15, RT, So Paulo, janeiro-maro de 1990, p. 203 . <16> tos de validade e regularidade da relao processual (jurisdio, competncia e imparcial idade do juiz, capacidade das partes, inexistncia de fatos impeditivos e subordinao do proce dimento s

normas legais), a falta de qualquer deles acarretar a nulidade ou irregularidade do processo. No caso de nulidade, se o vcio for insanvel ou ficar insanado, o processo dever ser ex tinto ou anulado, e, em conseqncia, o juiz no chegar a apreciar a existncia do direito jurisdi o direito de ao, nem muito menos se esta poder resultar num julgamento favorvel ou desfavorvel ao autor. Ultrapassados positivamente os pressupostos processuais, dever o juiz aprecia r se o autor tem ou no o direito de exigir do Estado um provimento jurisdicional sobre o direito m aterial, ou seja, se ele se apresenta como titular do direito de ao, isto , titular do direito jurisd io. Esse exame o juiz proceder atravs da verificao da concorrncia das chamadas condies da ao, para depois se debruar sobre o mrito. <17> Captulo II - Condies da Ao 2.1. O que so as Condies da Ao

Na doutrina italiana e em todos os sistemas processuais que sofreram a sua i nfluncia, fala-se de condies da ao, embora em sentidos bastante diversos. No Direito alemo, essas condies s tratadas como pressupostos processuais relativos ao objeto litigioso20. Para os concretistas, que subordinam a existncia do direito de ao prpria existnci a do direito material atravs dela pleiteado, elas so condies do acolhimento da demanda, q ue devem verificar-se no momento da deciso, distinguindo-se dos pressupostos processuais, que independem do contedo futuro da sentena, devendo concorrer desde o incio do processo21. Chiove nda delas trata como "condies gerais da sentena positiva de acolhimento"22. J para a maioria dos abstratistas, que reconhecem a existncia do direito de ao independentemente da existncia do direito material, elas so condies da existncia da ao como direito prestao jurisdicional sobre o direito material23. Entre estes, h os que pre ferem consider-las condies do exerccio e no da existncia do direito de ao24, como Kazuo Watanabe, que as entende "condies da ao exercida, cuja carncia no afeta o direito subj etivo pblico de ao"25. Estes ltimos, seguramente, tentam por essa via Rodap: 20 Stefan Leible, Proceso Civil Alemn, Biblioteca Jurdica Di e, Medelln, Colmbia, 1 999, p. 160. 21 Girolamo Monteleone, ob. cit., p. 174. 22 Giuseppe Chiovenda, Principii di Diritto Processuale Civile, 3 ed., Jovene, N apoli, 1923, pp. 149 e ss. No mesmo sentido, Marco Tullio Zanzucchi, Diritto Processuale Civile, vol. I, 6 ed., 1964, Giuffr, Milano, p. 67; Saivatore Satta e Carmine Punzi, Diritto Processuale Civile, 12 ed., Cedam, Padova, 1996, p. 161. 23 Jos Frederico Marques, ob. cit., p. 38; Enrico Tullio Liebman, Manuale di Dir itto Processuale

Civile, vol. I, 4 ed., Giuffr, Milano, 1980, p. 135; J. E. Carreira Alvim, Element os de Teoria Geral do Processo, T ed., Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 120; Crisanto Mandrioli, D iritto Processuale Civile, vol. I, 13 ed., G. Giappichelli, Torino, 2000, p. 49. 24 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinama rco, Teoria Geral do Processo, 12 ed., Malheiros, So Paulo, 1996, p. 259. 25 Kazuo Watanabe, Da Cognio no Processo Civil, 2 ed., Boo seller, Campinas, 2000, p. 77. No mesmo sentido, Jos Carlos Barbosa Moreira as denomina requisitos do regular ex erccio da ao. (O Novo Processo Civil Brasileiro, 19 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1998, p. 24 ) <18> conciliar a ao como direito cvico, cuja existncia totalmente incondicionada, com a ao como direito jurisdio. Tambm majoritariamente, os abstratistas consideram as condies da ao como prelimin ares estranhas ao mrito da causa, cuja falta acarreta a carncia da ao e a extino do process o sem julgamento do mrito e, conseqentemente, sem formao da coisa julgada material26. Entretanto, outros as incluem no mrito. Assim, para Comoglio27, as condies da ao so requisitos intrnsecos da demanda, condies de admissibilidade da demanda, condies de concesso da tutela. So mrito em sentido lato, podendo fazer coisa julgada. Se falta m no momento em que a demanda proposta, podem validamente surgir no curso do processo , devendo subsistir pelo menos no momento da sentena. So condies de admissibilidade da pronncia

sobre o mrito em sentido estrito28. E Tesheiner as considera a parcela do mrito im une coisa julgada29. Para Marinoni e Arenhart, a sentena que afirma a impropriedade da via escolhi da pelo autor impede a propositura da mesma ao e, portanto, faz coisa julgada, permitindo que o autor volte a juzo somente no caso de utilizao de uma nova via30. Penso que as condies da ao so requisitos da existncia do direito ao exerccio da fu jurisdicional sobre determinada pretenso de direito material. Sem elas, as partes no devem ter direito jurisdio, a um provimento jurisdicional que possa vir a assenhore-las do be m da vida postulado. sua falta, a movimentao da mquina judiciria seria abusiva e ilcita, pois s elas que justificam e fundamentam a necessidade da interveno judicial nas relaes jurdicas entre particulares ou entre estes e o Estado. Rodap: 26 Enrico Tullio Liebman, "L'Azione nella Teoria del Processo Civile", Problemi di Diritto Processuale Civile, Morano, Napoli, 1962, p. 46; Donaldo Armelin, ob. cit., p. 4 6; Alfredo Buzaid, A Ao Declaratria no Direito Brasileiro, 2 ed., Saraiva, So Paulo, 1986, p. 269; Arrud a Alvim,

Manual de Direito Processual Civil, vol. I, 5 ed., RT, So Paulo, 1996, pp. 363/365 ; Crisanto Mandrioli, ob. cit., p. 58. 27 Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul Processo Civile, 2 ed., II Mulino, Bologna, 1998, p. 244. 28 Ob. cit., p. 245. 29 Jos Maria Rosa Tesheiner, ob. cit., p. 32. 30 Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, Manual do Processo de Conhecim ento, RT, So Paulo, 2001, p. 49. <19>

Distinguem-se dos pressupostos processuais porque estes so requisitos de vali dade e regularidade do processo, ou seja, requisitos da relao jurdico-processual atravs da qual ser exercida a jurisdio. Os pressupostos dizem respeito ao processo como um todo ou a determinados at os em particular. As condies da ao no dizem respeito validade do meio, mas possibilidade de atingir o im do processo, que o exerccio da jurisdio. Entretanto, embora me parea clara a distino, h casos em que o legislador erige a requisitos de validade do processo fatos que, ao mesmo tempo, excluem o direito ao exerccio da jurisdio, como a litispendncia ou a coisa julgada. Donaldo Armelin observa31 que h uma zona cinzenta entre as condies da ao e os chamados-pressupostos processuais negativos (litispendnci a, coisa julgada, perempo e prejudicialidade temporria). Nessas hipteses, tenho entendido que o juiz deve decidir a questo a ttulo de fa lta de pressupostos processuais, pela prioridade lgica que possuem estes em relao s condies d a ao. Todo rgo pblico, antes de exercer a sua atividade-fim, deve controlar a legalidad e e a validade da sua prpria atuao, do meio de exerccio daquela atividade. Assim, por falt a do pressuposto processual objetivo da inexistncia de fatos impeditivos que o juiz ex tinguir o processo na ocorrncia de coisa julgada, e no pela falta da condio da ao do interesse d e agir, embora tambm ocorra esse defeito. As condies da ao no levam a um julgamento de mrito, porque delas no resulta qualqu r pronunciamento conclusivo sobre a existncia do direito material, mas apenas a con statao da viabilidade, da admissibilidade, da possibilidade desse julgamento. O mrito da ca usa o conjunto de questes de direito material que o juiz deve apreciar conclusivamente para acol her ou rejeitar o pedido ou para proferir um pronunciamento que produza efeitos de direito materia l. verdade que, ao examinar as condies da ao, o juiz est examinando questes de direito material, mas d e um direito material apenas afirmado ou hipoteticamente possvel, sem nenhuma concluso definitiva

sobre a sua procedncia, sem a produo de qualquer eficcia no plano do direito materia l e, conseqentemente, sem a for Rodap: 31 Ob. cit., pp. 41/42. <20>

mao da coisa julgada. Se a questo de direito material exigir uma cognio profunda e definitivamente conclusiva, ento o juiz ter ultrapassado o plano do exame da conco rrncia de simples condies da ao, para formular um juzo de mrito, com a fora da coisa julgada, se for o caso. Se a questo de direito material tiver de ser resolvida atravs de uma cognio, a inda que sumria e incompleta, para gerar efeitos de direito material, mesmo sem a autorida de da coisa julgada, como na tutela da urgncia, cautelar ou antecipatria, tambm de mrito ser a de ciso judicial. Quando o objeto da jurisdio uma pretenso exclusivamente processual, como em muitas medidas cautelares, o mrito da causa o direito medida pleiteada. 2.2. Tm Alguma Utilidade as Condies da Ao? A meio caminho entre os pressupostos processuais e as questes de mrito, ser que a teoria processual no pode prescindir de instituto to fluido e impreciso como as condies da ao? Ser que os alemes no esto com a razo de inclu-las entre os pressupostos processuais? Ou s er que em alguns casos no deveriam elas ser tratadas como questes de mrito para todos os e feitos, inclusive o de formao da coisa julgada material? Jos Igncio Botelho de Mesquita32 argumenta que, se o fato de o autor poder mov imentar a mquina judicial, mesmo sem ter o direito material afirmado na inicial, suficiente para demonstrar que a ao no depende da existncia desse direito, o fato de o autor poder movimentar a mesmssima mquina, sem ser parte legtima, seria suficiente para demonstrar que a ao independe tambm das chamadas condies da ao. Marinoni e Arenhart entendem33 que no deveriam existir condies da ao. Nesse caso, o Cdigo no precisaria distinguir a sentena de carncia da ao daquela que julga o pedido procedente ou improcedente. Para Kazuo Watanabe34, as condies da ao se impem basicamente por razes de economia processual. E Donaldo Armelin sustenta35 que as condies da ao se justificam com fund amento em Rodap: 32 Jos Igncio Botelho de Mesquita, Da Ao Civil, RT, So Paulo, 1975, p. 44. 33 Ob. e loc. cits. 34 Kazuo Watanabe, ob. cit., p. 80. 35 Ob. cit., pp. 46/47. <21>

princpios de tcnica e economia processuais, para impedir que processos se formem e se prolonguem sem qualquer possibilidade de xito, com manifesto prejuzo para todos, p artes e rgos jurisdicionais. Tambm em razes ticas e econmicas se louva Cndido Dinamarco36, ressaltando que a tendncia universalizao da tutela jurisdicional contida pela convenincia legtima de i pedir a formao de processos sem a mnima condio de produzir algum resultado til ou, desde log o, predestinados a resultados que contrariariam regras fundamentais da Constituio e d as leis. Ao adversrio no seria legtimo, dos pontos de vista tico e econmico, impor vnculos jurdico , despesas e constrangimentos, quando a tutela pleiteada pelo autor se afigura de antemo inalcanvel. Igualmente Montero Aroca31 sustenta a inadmissibilidade de demandas absurdas , quando evidente a inexistncia do direito alegado, como pedir que o Chefe do Governo cump ra as promessas da campanha eleitoral. Creio que a necessidade das condies da ao resulta, destarte, das garantias funda mentais do Estado de Direito, que se impe o dever de assegurar a eficcia concreta dos direito s dos cidados. Essa eficcia estar completamente comprometida se o titular do direito puder ser mo lestado, sem qualquer limite, no seu pleno gozo, por aes temerrias ou manifestamente infundadas contra ele propostas. Essa necessidade transparece com mais vigor, se se considera que na s ociedade moderna existem relaes de fora, e que a litigiosidade de muitos direitos e a sua perpetuao, d ecorrente da morosidade da justia, certamente favorecem aqueles sujeitos de direito que tm m ais condies de suport-las, impondo aos mais fracos a subordinao sua vontade ou a aceitao de acord os inquos, sob pena de nunca gozarem em plenitude desses direitos. O abstratismo extremado leva ao fenmeno da autolegitimao, ou seja, de a ao transf ormar-se num direito conferido no pelo ordenamento jurdico, mas pelo prprio acionante. Basta que ele se afirme titular de uma situao jurdica protegida pelo direito, para que tenha a facul dade de tornar o direito alheio litigioso. Rodap: 36 Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, Malhe iros, So Paulo, 2001, p. 295. 37 Juan Montero Aroca, Los Principios Polticos de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 99. <22> Examinando isoladamente a garantia do mais amplo acesso tutela jurisdicional , autores

conceituados, como talo Andolina e Giuseppe Vignera na Itlia, ou Juan Montero Aroc a na Espanha, consideram incompatveis com o ordenamento constitucional as normas que s ubordinem a admissibilidade de uma certa demanda judicial a uma prvia delibao da sua no manife sta falta de consistncia38, ou de a pretenso ter ou no possibilidade de xito39. O direito fundamental de acesso tutela jurisdicional por parte do autor enco ntra limite, entretanto, no direito igualmente fundamental do ru de exigir do Estado que lhe a ssegure o pleno gozo do seu direito e, conseqentemente, de no ser molestado por uma demanda manife stamente infundada, cabendo s condies da ao o papel de fiel da balana entre esses dois direitos

igualmente relevantes. Num ou noutro caso, de um dos lados da balana pode estar em jogo um direito q ue tenha indiscutivelmente maior relevncia, ou um sujeito que merea do Estado especial prot eo, como um incapaz, cabendo ao direito processual, atravs das condies da ao, tornar mais ou m enos exigente, conforme o caso, a sua postulao ou a sua defesa, ficando sempre sujeita a escolha do legislador ou do prprio juiz ao controle da adequao desse juzo de proporcionalidade pelas instncias recursais ou de controle de constitucionalidade. O que no possvel, e a me parece que Andolina e Vignera tm absoluta razo, general zar a subordinao de qualquer demanda a um prvio juzo de acentuada probabilidade do seu acolhimento, como remdio para descongestionar a atividade dos juzes de mrito40. No resta dvida, entretanto, de que a ampliao ou restrio do campo de aplicao das condies da ao poder restringir ou ampliar o dos juzos de mrito, o que ter reflexos inevitveis sobre a coisa julgada e a possibilidade de reiterao de demandas. Rodap: 38 Infondatezza a palavra empregada por Andolina e Vignera, in II Modello Costi tuzionale dei Processo Civile Italiano, G. Giappichelli, Torino, 1988, p. 87. 39 Juan Montero Aroca, ob. cit., pp. 98/99, apesar de categrico, admite esse juzo de admissibilidade em casos excepcionais, como os de pedido de cumprimento da prome ssa de matrimnio ou da cobrana de dvida de jogo, vedados pela lei, bem assim nos de demand as absurdas, como no exemplo das promessas eleitorais. 40 Ob. e loc. cits. <23> 2.3. Aferio das Condies da Ao in Statu Assertionis

A concorrncia das condies da ao um juzo de fundada possibilidade de que o autor v ja acolhida a sua pretenso de tutela do direito material alegado, juzo esse formado a travs do exame da relao jurdica de direito material. A possibilidade de acolhimento aferida a partir dos fatos afirmados pelo aut or, in statu assertionis, porque se desses fatos categoricamente no puder vir a resultar o aco

lhimento do pedido, o autor dever ser julgado carecedor da ao, no tendo ele direito ao exerccio d a jurisdio sobre o caso concreto. J expliquei que esse juzo no um juzo de mrito. um juzo sobre questes de direit material, mas no de mrito, que parte da situao ftica concreta relatada pelo autor par a fundamentar a sua pretenso41 e do qual decorre, em caso positivo, a mera admissib ilidade do julgamento do direito material. Machado Guimares42, citando Liebman, acentuava que a existncia do interesse e da legitimao deveria ser resolvida admitindo-se, provisria e hipoteticamente, que as a firmaes do autor fossem verdadeiras. Tornando-se a questo controvertida, seria necessrio proc eder instruo, passando o problema a ser matria de mrito. Mandrioli43 tambm ressalta que a demanda deve apresentar-se com acolhibilidad e hipottica, cabendo ao autor afirmar que existe um direito que necessita de tutela. Donaldo Armelin44 leciona que as condies da ao esgaram a sua abstratividade, vinc ulandoa a certa realidade ftico-jurdica resultante da afirmao constante da inicial. E Kazuo Watanabe45 vincula o exame das condies da ao situao ftico jurdica descr pelo autor, com abstrao das possibilidades que, no juzo de mrito, ter o julgador de e nfrentar. Elas conduzem a uma tcnica de julgamento antecipado, imposta por razes de economia processual. 41 Jos Frederico Marques, ob. cit., p. 39. 42 Luiz Machado Guimares, "Carncia de Ao", Estudos de Direito Processual Civil, Jurd ica e Universitria, Rio de Janeiro, 1969, p. 102. 43 Ob. cit., p. 47. 44 Ob. cit., p. 35; ibidem, p. 100. 45 Ob. cit., pp. 80 e 96. <24>

Discordam da teoria da assero os concretistas, porque o direito sentena favorvel no resulta apenas da afirmao do autor, mas do acolhimento final do pedido. O processo, no a ao, que pode levar a uma sentena de qualquer contedo, de acolhimento ou de rejeio, ou at de e xtino sem julgamento do mrito46. Mas mesmo entre os abstratistas h os que rejeitam a teoria da assero, como Cndid o Dinamarco41 e Jos Maria Tesheiner48, ressalvando este ltimo apenas a hiptese de leg itimao ordinria, que decorreria apenas da afirmao do autor. Se as condies da ao fossem totalmente estranhas ao direito material, poderia adm itir-se a opinio destes ltimos. Mas a sua aferio em face de determinados fatos originadores do prprio direito material postulado, como ocorre indiscutivelmente com a possibilidade ju rdica e com a legitimao ordinria ou extraordinria, levaria ao absurdo de, aps exaustiva instruo e co nio

a respeito desses fatos, resultar o processo numa frustrante sentena de carncia de ao, sem coisa julgada. Entretanto, a simples assero no pode ser considerada suficiente para conferir a o autor o direito de ao, sob pena de autolegitimao. A afirmao de situao ftico jurdica apta hipoteticamente ao acolhimento do pedido formulado deve estar acompanhada de um mnimo de verossimilhana e de provas capazes de evidenciar a possibilidade concreta desse a colhimento e de que a iniciativa do autor no submete o ru a um nus de plano manifestamente abusivo de defender-se de uma demanda invivel. As condies da ao se aferem a partir da assero; pois so um juzo de mera possibilid de acolhimento do pedido, concretamente fundamentada na logicidade da verdade relat ada e das suas conseqncias jurdicas e na sua sustentao em provas, ainda que mnimas. Ou seja, no basta a simples assero. Se esta for absurda ou vier desacompanhada de qualquer indcio da su a verossimilhana, dever o autor ser julgado carecedor da ao, para no submeter o ru ao il egal constrangimento de ter de defender-se e de perder o pleno gozo do seu direito de corrente da litigiosidade, sem uma causalidade adequada. E no haver coisa julgada. Volte o aut or, se quiser, com outra postulao satisfatoriamente fundamentada. Rodap: 46 Girolamo Monteleone, ob. cit., p. 174. 47 Ob. cit., p. 313. 48 Ob. cit., pp. 19 e 29. <25>

O juiz deve vigiar a existncia das condies desde o despacho da petio inicial (art . 295), para no sujeitar o ru a um processo injusto. Mas no h nulidade na formao e no desenvolvimen to do processo sem que concorram essas condies. Haver apenas nulidade da sentena de mrit o, porque sem as condies da ao o autor no tem direito jurisdio sobre o direito material No momento da entrega da prestao jurisdicional, que no processo de conheciment o a sentena, no de execuo a satisfao do credor e no cautelar normalmente o do deferiment da medida, necessariamente devem concorrer as condies da ao. Se elas se verificaram dep ois do ajuizamento da demanda, mas existem no momento da entrega da prestao jurisdicional , o juiz deve exercer a jurisdio sobre o direito material. Se elas existiam no momento do a juizamento, mas desapareceram antes do exerccio da jurisdio, como, por exemplo, se ocorrer um f ato extintivo superveniente, o juiz deve decretar o autor carecedor da ao. Nesse caso, segundo Jos Rogrio Cruz e Tucci, a sucumbncia deve ser imposta ao ru, que deu causa ao processo 49. No processo de execuo, se o fato extintivo for o pagamento ou a renncia ao direito por

parte do autor, o processo extinguir-se- normalmente com a satisfao do credor, independentem ente de sentena. Se for algum outro fato, extinguir-se- o processo sem julgamento do mrito, recaindo sobre o ru os encargos da sucumbncia. 2.4. Teorias Concretas e Teorias Abstratas da Ao Cala.andrei, no seu clebre estudo sobre a relatividade do conceito de ao50, res salta que, desde as primeiras polmicas sobre o problema da ao, travadas pelos juristas alemes no sculo XIX, sempre esteve em jogo uma questo poltica envolvendo as diversas concepes das relaes en tre o cidado e o Estado, e que nenhuma das diversas teorias propostas pode ser consid erada absolutamente verdadeira, nem absolutamente falsas51. Rodap: 49 Jos Rogrio Cruz e Tucci, A Causa Petendi no Processo Civil, 2 ed., RT, So Paulo, 2001, pp. 179. 50 Piero Calamandrei, "Relativit del Concerto d'Azione", Opere Giuridiche, vol. 1, Morano, Napoli, 1965, pp. 426 e ss. 50 Luigi Montesano e Giovanni Arieta (ob. cit., p. 136) entendem que no ordenam ento jurdico italiano atual coexistem normas que pressupem a ao em sentido abstrato e em sentido concreto. <26>

Concretista como era conhecido, o mestre de Florena via no direito abstrato d e agir a expresso tpica de uma concepo autoritria da justia civil, que busca no processo apenas a reali zao de um fim pblico e que afasta radicalmente qualquer relao entre a ao e o direito substan cial52. Para Comoglio53, na sua evoluo histrica, a utilidade e a relevncia dogmtica do co nceito de ao vo se reduzindo cada vez mais. O conceito abstrato muito genrico; para assegurar uma tutela plena a quem a merece deve permitir tambm a quem no a merece a faculdade de demandla em juzo. O concreto irrazovel e insuficiente, pois tem como conseqncia afirmar a posteriori a ilegitimidade da iniciativa do autor, toda vez em que a sua demanda no for acol hida54. No processo vivo podem ser vistas ocasionalmente quase todas as concepes de ao, o que r essalta a sua relatividade. O importante que o ordenamento jurdico acolha as garantias cons titucionais do processo justo. Mas o prprio Calamandrei que aponta a funo prtica da ao no direito positivo: deli itar o exerccio da jurisdio. A ao "o poder de preparar para o juiz a matria e o programa do eu provimento"55, porque a onipotncia do Estado no pode destruir a necessidade lgica e

psicolgica de conferir a dois rgos diversos a proposio de um problema e a sua soluo. O juiz no posto em contato com a lide, mas com a ao, ou seja, o juiz no equaciona a relao so ial in natura, mas examina apenas se merece ser acolhida, em relao a uma fatispcie previam ente enquadrada pelo agenRodap: 52 Ob. cit., p. 440. 53 Luigi Paolo Comoglio, "Note Riepilogative su Azione e Forme di Tutela, nell' Ottica delia Domanda Giudiziale", Rivista di Diritto Processuale, Cedam, Padova, 1993, pp. 46 5 e ss.; Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezion sul Processo Civile, 2 ed. , I1 Mulino, Bologna, 1998, pp. 227/235. 54 Liebman ("L'Azione nella Teoria del Processo Civile", Problemi di Diritto Pr ocessuale Civile, Morano, Napoli, 1962, p. 51) j havia acentuado que, ao argumento dos conc retistas de que absurda a figura de um direito de no ter razo, que decorreria da teoria abstrata, corresponde a no menos absurda de um direito a ter razo. Na verdade, para Chiovenda, se o autor no tinha razo, o fato de ter agido teria feito nascer o direito de ao do ru, tendente a um re sultado favorvel a este, como conseqncia do acertamento negativo do direito pretendido pelo autor. (Giuseppe Chiovenda, "Rapporto Giuridico Processuale e Litispendenza", Rivista d i Dirino Processuale Civile, Cedam, Padova, 1931, recordado por Alberto Scerbo, ob. cit., p. 132) 55 Ob. cit., p. 432. <27>

te em determinado esquema jurdico, a proposta de provimento que por este lhe apr esentada. As teorias abstratas tiveram o mrito de desvincular o direito de ao da existncia do direito material, determinando que as condies da ao, na qualidade de pressupostos da ao como direito jurisdio, fossem examinadas atravs de uma cognio superficial, num juzo a prio i do julgamento do direito material. Qualquer indagao mais profunda sobre a existncia de ssas condies poderia vir a constituir um obstculo ilegtimo ao acesso tutela jurisdicional sobre o prprio direito material, constitucionalmente assegurado. Mas os concretistas criticam nas teorias abstratas a autolegitimao que decorre da verificao das condies da ao in statu assertionis56. O direito de ao nasce das prprias afirmaes autor, ainda que totalmente inverdicas ou at absurdas. Mandrioli57, respondendo crtica de Monteleone, esclarece que essa verificao da legitimidade com base apenas na afirmao do autor se impe justamente para evitar a c onfuso entre o momento inicial e o momento final do processo, que subsiste quando se fa z depender a legitimidade de um dado (a titularidade do direito) que no se percebe no incio do processo,

momento em que o juiz dispe apenas dos termos da sua prpria demanda, das suas afir maes. Por isso, a ao deve ser um direito abstrato, cuja existncia no pode depender da existncia do direito material. De outra parte, o direito de ao no prescinde totalmente do direito materi al, pois depende da sua afirmao na demanda. Liebman, em posio s vezes chamada de ecltica58, leciona que a ao no concreta, po sempre traz em si um elemento de risco. A sua abstrao no pode ser entendida no sent ido mais comum. Ela no cabe a qualquer um e no tem contedo genrico. Ao contrrio, se refere a u ma fatispcie determinada e exatamente individuada. Ela condicionada a alguns requisi tos que devem verificar-se caso a caso em via preliminar, comumente de modo implcito: interesse de agir, legitimao para agir e possibilidade jurdica. Em verdade, se a ao como direito jurisdio existe independentemente da existncia d o direito material, ele no criado pela Rodap: 56 V. Girolamo Monteleone, ob. cit., pp. 174 e ss. 57 Crisanto Mandrioli, ob. cit., pp. 54 e ss. 58 Liebman, "L'Azione...", p. 46. <28>

vontade unilateral e arbitrria do autor que se autolegitima e toma a iniciativa de instaurar o processo. O prprio Liebman ressalta que a ao um direito preexistente ao processo59. A assero necessria, porque o Estado-juiz somente tem o dever de prestar a juris dio a quem se afirme titular do direito a obt-la. Mas no a assero que cria o direito juris dio. No basta a assero. preciso que objetivamente da situao ftica exposta resulte a concorrnc a das condies da ao que, conforme aponta a maioria da doutrina, so a possibilidade jurdica, o interesse e a legitimidade. Na definio dessas condies, preciso ter sempre em conta que a qualquer cidado a Constituio assegura o acesso jurisdio, ou seja, que as condies da ao no podem opor obstculos indevidos a esse acesso. Por outro lado, tambm cumpre observar que a Con stituio assegura a todos a eficcia concreta dos seus direitos subjetivos (art. 5, 1) e que, assim, o acesso jurisdio no pode impedir ou limitar o pleno gozo do direito por quem evidentemente o seu titular, a no serem razo de algum motivo justo devidamente comprovado. A eficcia co ncreta dos direitos do cidado exige a sua proteo contra lides temerrias e contra o abuso do dir eito de demandar. As condies da ao so o filtro mnimo por que deve passar o postulante da tutela juri sdicional para assegurar-lhe o mais amplo acesso a essa tutela, com todas as suas conseqncia s, inclusive a coisa julgada se for o caso, e, ao mesmo tempo, evitar que o adversrio seja subme tido a um processo manifestamente temerrio ou injusto, que lhe retira ou limita o pleno goz

o dos seus direitos e ainda pode causar-lhe prejuzos irreparveis. 2.5. Possibilidade Jurdica Para os concretistas, como Chiovenda, a possibilidade jurdica consiste na exi stncia de uma vontade legal que garanta o bem pleiteado pelo autor60, condio, portanto, de uma s entena a este favorvel. Rodap: 59 Liebman, "L'Azione...", p. 42. 60 Giuseppe Chiovenda, Principii..., p. 149; Girolamo Monteleone, Compendio di Diritto Processuale Civile, Cedam, Padova, 2001, p. 73. <29> Entre os abstratistas, especialmente os nacionais, h muitas opinies divergente s.

Muitos se referem possibilidade jurdica como admissibilidade em abstrato do p rovimento pleiteado pelo ordenamento jurdico, como a vincul-la apenas licitude do pedido ime diato ou mediato. Assim, Liebman61 a qualifica como a admissibilidade em abstrato do prov imento requerido, segundo as normas vigentes na ordem jurdica nacional. Jos Frederico Mar ques62 se refere providncia admissvel pelo direito objetivo. Para Machado Guimares63, possibi lidade jurdica a possibilidade para o juiz, na ordem jurdica qual pertence, de pronunciar a espcie de deciso pedida pelo autor. Carreira Alvim64 sustenta que a possibilidade jurdica ex ige que a pretenso do autor seja em abstrato amparada pelo ordenamento jurdico, ou seja, que a ordem jurdica no vede expressamente o provimento pleiteado, e no que a ampare. E Arajo Cin tra, Ada Grinover e Cndido Dinamarco65 consideram juridicamente impossvel o pedido j excludo a priori pelo ordenamento jurdico sem qualquer considerao das peculiaridades do caso concreto. Todavia alguns desses autores, com freqncia, ao formularem exemplos, se refere m cobrana de dvida de jogo66, em que o pedido (pagamento de prestao pecuniria) no ilcito, sendo ilcito ou inadmissvel a invocao do direito (obrigao natural) como seu fundamento (caus a de pedir). Talvez por isso outros autores prefiram claramente estender essa condio da ao li citude do pedido e da causa de pedir67 ou de qualquer outro elemento da demanda68. Rodap: 61 Liebman, "L'Azione...", p. 46. 62 Ob. cit., p. 39. 63 Ob. cit., p. 101. 64 Ob. cit., p. 123. 65 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinama rco, Teoria

Geral do Processo, 12 ed., Malheiros, So Paulo, 1996, p. 259. 66 V. Jos Frederico Marques, ob. e loc. cits; Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, ob. e loc. cits. 67 Donaldo Atmelin, ob. cit., p. 51; Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferra e Mich ele Taruffo, Lezioni sul Processo Civile, 2 ed., I1 Mulino, Bologna, 1998, p. 245; Crisanto Ma ndrioli, ob. cit., p. 47. 68 Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, Malhe iros, So Paulo, 2001, p. 298. <30>

Quando Liebman, na 3 edio do seu Manuale, suprimiu a possibilidade jurdica do pe dido do rol das condies da ao, houve os que a consideraram absorvida pelo interesse de agir, quanto adequao legal do provimento para satisfazer o interesse material, como Kazuo Watan abe69. Donaldo Armelin entende que a possibilidade jurdica do pedido ou matria de mrit o ou pode ser reduzida ao interesse e legitimidade70. Como improcedncia prima facie a quali fica Calmon de Passos71. A primeira questo a resolver se a ilicitude de algum elemento da demanda deve ser ou no uma condio da ao, deve figurar ou no entre as condies da existncia do direito de ao porque, dizendo respeito relao jurdica de direito material, parece que essa matria d eva ser decidida no juzo de mrito, ou seja, como uma das questes que podem conduzir procednc ia ou improcedncia do pedido. Se o juiz, ao despachar a petio inicial, se convence de que o pedido no tem amp aro no ordenamento jurdico ou o seu fundamento ilcito, deve ele indeferir a petio inicial, extinguindo o processo sem julgamento do mrito, ou deve julgar improcedente o pedido? Na prim eira hiptese, a mesma demanda poder ser renovada em outro processo (art. 268). Na segunda, o ju iz no poder proferir tal deciso logo no despacho inicial, porque somente a decadncia e a presc rio de direitos no patrimoniais so matrias de mrito que podem ser apreciadas conclusivamente pelo ju iz sem contraditrio prvio (CPC, art. 295-IV). Se as condies da ao decorrem de um juzo de admissibilidade hipottica, em face das afirmaes do autor e dos elementos de convico por ele inicialmente apresentados, a ma nifesta ilicitude da pretenso de direito material deve ser repudiada de plano pelo juiz no como questo de mrito, mas como questo preliminar. O mrito no apenas o direito material, mas aquele que o juiz est preparado para solucionar conclusivamente ou com alguma eficcia no plano do direito material. Rodap: 60 V. Kazuo Watanabe, ob. cit., p. 76.

70 Ob. cit., p. 40. 71 Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. III, Forense, Rio de Janeiro, 1974, p. 204. <31>

Ao despachar a petio inicial, o juiz no estabeleceu o contraditrio e no facultou ao prprio autor todas as oportunidades para demonstrar a licitude e a procedncia da sua pre tenso. Se a ilicitude transparece manifesta, o juiz no deve permitir que se instaure contra o ru um processo que se afigura injusto, mas tampouco pode suprimir desde logo o direito do autor de, em outro processo, atravs de uma postulao formulada com mais consistncia, provocar validament e o exerccio da jurisdio sobre aquela mesma pretenso anteriormente repudiada. Somente no s casos previstos em lei (decadncia e prescrio), que se justificam pela simplicidade ftico j urdica, pode o juiz proferir sentena de mrito sem submeter a causa ao regular contraditrio. Segunda questo a equacionar a respeito do campo de abrangncia da ilicitude que pode ensejar a decretao da carncia da ao por impossibilidade jurdica do pedido. Arajo Cintra, Ada Grinover e Cndido Dinamarco constatam a existncia de uma ten dncia contempornea universalizao da jurisdio, como conseqncia dos movimentos pelo acesso justia, conduzindo a uma reduo dos casos de impossibilidade jurdica do pedido72. Com efeito, o direito de ao constitucionalmente assegurado inclui o direito pr estao jurisdicional sobre o direito material, ou seja, a um provimento conclusivo sobr e o mrito. Se o juiz, a partir de qualquer juzo de ilicitude da pretenso do autor, puder decretar a carncia da ao, ou seja, deixar de prestar a jurisdio, estar aquele abusivamente privado desse dire ito fundamental. E se isso ocorrer depois do prazo de resposta do ru, tambm este estar privado do mesmo direito a um julgamento conclusivo sobre o mrito73. Da decorre que a impossibilidade jurdica do pedido, como causa de carncia da ao, deve ficar reservada para casos de extrema gravidade e absoluta clareza da ilicitude da pre tenso, ou seja, apenas para aquelas hipteses de flagrante ilicitude do prprio pedido, imediato ou mediato. Rodap: 72 Ob. e loc. cits. 73 Ainda no Brasil no se admite recurso do ru contra a sentena que extingue o proc esso sem julgamento do mrito, por suposta falta de sucumbncia, apesar de a lei reconhecer o seu interesse no julgamento do mrito (CPC, art. 267, 4). <32> Reproduzo aqui o que j escrevi no meu livro sobre o processo de execuo74: "A possibilidade jurdica a conformidade do pedido ao ordenamento jurdico posit ivo.

Ningum pode pedir ao juiz o que a lei probe. O pedido deve estar em conformidade c om a lei, porque, na partilha constitucional dos poderes do Estado, ao Judicirio no cabe cri ar a lei nem julg-la, mas antes aplic-la e observ-la, dando cabal proteo aos interesses por ela ac olhidos. O pedido contrrio lei pretende do juiz que atue com excesso de poder, sobrepo ndo a sentena lei e invadindo esfera de competncia de outro Poder. O autor no tem direito ao exe rccio da jurisdio sobre pedido ilcito porque o juiz no detm poder jurisdicional para realizar atividade vedada pela lei, para se sobrepor lei. A possibilidade jurdica, como condio da ao, refere-se apenas ao pedido, imediato ou mediato, no legalidade da causa de pedir, mas estende-se, quanto queles, tambm impossibilidade material. A ilicitude da causa de pedir, ou seja, o pedido fundado em negcio ilcito, no p riva o autor do direito de obter o exerccio da jurisdio. Se se tratar de ao de conhecimento, a ilicit ude do fundamento jurdico do pedido conduzir a uma sentena de mrito de improcedncia, porque o autor no tem direito ao bem jurdico com base no negcio por ele invocado, e o juiz no est privado do poder de declarar a inexistncia desse direito, porque o ato de vontade do Estado constante da sentena, que no pode exorbitar dos limites do poder jurisdicional, se encontra no dispositivo da deciso, e no na sua fundamentao." Alis, com inteira razo leciona Cndido Dinamarco75 que objeto do processo exclus ivamente o pedido formulado pelo demandante. Os fundamentos de fato e de direito tm o obje tivo de construir o raciocnio lgico jurdico que conduz ao direito afirmaRodap: 74 Leonardo Greco, O Processo de Execuo, vol. I, Renovar, Rio de Janeiro, 1999, p p. 321/322. 75 Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, Malhe iros, So Paulo, 2001, p. 184. <33>

do, mas nenhuma vantagem prtica recebe o autor ou o ru, em sua vida externa ao pr ocesso, s pelo acolhimento ou rejeio da causa de pedir. Carncia de ao no apenas falta do direito prestao jurisdicional. tambm falta r jurisdicional. E esse poder o juiz exerce exclusivamente em relao ao pedido. A extenso alm do pedido dos casos de impossibilidade jurdica, entre outros inco nvenientes, tem o de permitir que o juiz discricionariamente denegue o exerccio da jurisdio tod a vez em que tiver opinio jurdica contrria pretenso do autor, mesmo que essa convico tenha resulta o de amplo debate e exaustiva cognio. Ora, a jurisdio indeclinvel. luz dessas concluses, examino as quatro hipteses de impossibilidade jurdica do pedido

formuladas por Jos Maria Tesheiner76, a saber: 1) vedao constitucional de exame do mrito (atos institucionais); 2) pedido verdadeiramente impossvel do ponto de vista jurdico: pedido de priso por dvida cambial; 3) afirmao da impossibilidade jurdica, para deixar claro que se admitir a renovao da ao: rejeio de pedido de despejo por falta de notificao premonitria; 4) rejeio liminar do pedido, por motivo de mrito, sem que se chegue a citar o ru . Segundo o autor, nas trs ltimas hipteses destaca-se do mrito uma parcela, a que se atribui denominao diferente (carncia de ao) e tratamento jurdico diferenciado (ausncia de cois julgada). Parece-me que a primeira hiptese est corretamente qualificada como de impossib ilidade jurdica do pedido, pois o Judicirio, poca dos governos militares, teve suprimido o poder jurisdicional de exercer o controle dos atos administrativos do Poder Executivo praticados com base nos atos institucionais. Tambm a segunda hiptese caracteriza a impossibilidade jurdica do pedido. A priso por dvidas vedada em nosso ordenamento jurdico, salvo nas hipteses excepcionais previst as na prpria Constituio. Rodap: 76 Jos Maria Rosa Tesheiner, ob. cit., p. 22. <34> J a terceira hiptese no de impossibilidade jurdica do pedido. O pedido o despejo , perfeitamente lcito. A notificao premonitria um pressuposto processual objetivo (ine xistncia de fatos impeditivos), cuja falta impede a formao de um processo vlido. O processo deve ser extinto sem julgamento do mrito (CPC, art. 267-IV), mas no por carncia de ao. A quarta hiptese somente pode ocorrer nos casos de decadncia e prescrio de direi tos no patrimoniais, por expressa disposio de lei (CPC, art. 295-IV), resultante da simpl icidade ftico jurdica da questo, que permite a sua apreciao liminar em cognio completa, embora no exaustiva. Tal deciso far coisa julgada. Alis, se at no processo cautelar, nesses ca sos, haver excepcionalmente coisa julgada (CPC, art. 810), no pode ser diferente no processo de conhecimento ou de execuo. Por qualquer outro fundamento de direito material, o ju iz no pode rejeitar liminarmente o pedido, porque no se trata de falta de condio da ao77. 2.6. Interesse de agir Para um concretista como Monteleone, o interesse processual, como utilidade concreta do processo e do provimento nele reclamado, o prprio interesse substancial, salvo na s aes meramente declaratrias, em que preciso estabelecer se existe verdadeiramente uma

ameaa a um direito78. J para os abstratistas, como Liebman, o "interesse processual existe quando h para o autor utilidade e necessidade de conseguir o recebimento do seu pedido, para obter, po r esse meio, a satisfao do interesse material que ficou insatisfeito pela atitude de outra pessoa "79. um interesse de 2 grau. O interesse processual resultaria, destarte, apenas da lide e da necessidade de equacion-la para alcanar o bem jurdico, da necessidade de remov-la atravs do exerccio da jurisdio. Na jurisdio voluntria, a serem cabveis as condies da ao, como me parece, Rodap: 77 Embora no me entusiasme a interpretao literal, observe-se que no pargrafo nico do artigo 295, que trata da inpcia e conseqente indeferimento da petio inicial, o CPC no mencio na, como no inciso VI do artigo 267, genericamente a possibilidade jurdica, mas espec ificamente a possibilidade jurdica do pedido. 78 Girolamo Monteleone, ob. cit, p. 185. 79 Enrico Tullio Liebman, "O Despacho Saneador e o Julgamento do Mrito", Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro, Saraiva, So Paulo, 1947, p. 140. <35> o interesse de agir decorreria normalmente da prpria lei que subordina a validad e ou a eficcia de um ato da vida privada ao conhecimento, homologao, autorizao ou aprovao judicial, impedindo que o requerente alcance o objetivo jurdico almejado sem a concorrncia d a cognio ou da vontade estatal manifestadas atravs do rgo jurisdicional. Em outro texto, o mesmo Liebman80 leciona que o interesse de agir, freqenteme nte subestimado, libera a ao da necessidade de vir referida a um direito subjetivo ou a uma sano tpica, bastando, ao contrrio, para torn-la admissvel, a existncia de um interesse do autor a obter o provimento demandado, assim como indicado no ato introdutivo, e em relao s pessoa s chamadas ajuzo. Entre ns, Machado Guimares81 pontuava que o interesse de agir o interesse inst rumental de conseguir pelos rgos da Justia e atravs de sua atividade a satisfao do interesse mater ial. Nessa concepo puramente abstrata do interesse de agir, que o fazia decorrer si mplesmente da causa de pedir remota82, no caberia cogitar de nele incluir a aptido do provimento ou do procedimento, matrias circunscritas aos pressupostos de validade do processo, por que havendo a necessidade da atuao do juiz haveria interesse como condio da ao, ainda que imprprios provimento ou o procedimento83. De longa data se observam na doutrina opinies no sentido de ampliar a compree nso do interesse processual.

J Frederico Marques84 sustentava que somente h interesse quando se pede uma pr ovidncia jurisdicional adequada "a situao concreta a ser decidida". E Liebman85, em trabalho mais recente, explica que o interesse de agir a rel ao de utilidade corrente entre a leso de um direito, que foi afirmada, e o provimento de tutela j urisdicional que demandado. Rodap: 80 Enrico Tullio Liebman, "L'Azione nella Teoria del Processo Civile", Problemi di Diritto Processuale Civile, Morano, Napoli, 1962, p. 37. 81 Luiz Machado Guimares, ob. cit., p. 101. 82 Jos Rogrio Cruz e Tucci, ob. cit., p. 173. 83 V. o meu O Processo de Execuo, cit., p. 324. 84 Jos Frederico Marques, ob. cit., p. 41. 85 Enrico Tullio Liebman, Manuale di Diritto Processuale Civile, vol. I, 4 ed., Giuffr, Milano, 1980, p. 138. <36> Tambm para Comoglio86 o interesse de agir no o interesse substancial, mas o in teresse instrumental de obter o tipo de provimento ou a forma de tutela que aspira quem props a demanda; ndice da necessidade de tutela jurisdicional, com o qual se medem o grau de neces sidade e de idoneidade tcnica da interveno do juiz; exprime uma relao adequada de utilidade entre o tipo de leso ao direito e o tipo de provimento jurisdicional que especificamente se ex ige para a sua tutela. A idoneidade do meio tambm ressaltada por Montesano e Arieta87 que ressaltam ser preciso demonstrar que o resultado do processo perseguido pelo autor o meio necessrio par a obter um bem que matria do direito subjetivo. Na nossa doutrina recente a adequao do provimento e do procedimento para carac terizar o interesse de agir exigida, entre outros, por Donaldo Armelin88, Cndido Dinamarco8 9, Lima Freire90 e Tesheiner91. Para analisar esta questo, parece-me necessrio recordar o que so as condies da ao qual a sua funo no Direito Processual Civil. J vimos que para chegar ao julgamento do mrito, preciso em primeiro lugar que o processo se forme validamente, atravs da concorrncia dos pressupostos processuais; em seguida, deve o juiz verificar se o autor tem ou no o direito de exigir do Estado um provimento jurisd icional sobre o direito material, atravs da verificao das condies da ao (item 1.6 supra). Se o autor escolhe procedimento inadequado para a obteno da tutela jurisdicion al necessria ao equacionamento da situao ftico jurdica descrita na inicial, isto no significa que o a utor no tenha direito a essa tutela jurisdicional, mas simplesmente que o meio adotado i mprprio, no

pode levar o juiz a validamente exercer a Rodap: 86 Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul Processo Civile, 2 ed., I1 Mulino, Bologna, 1998, p. 245. 87 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, ob. cit., p. 140. 88 Ob. cit., p. 59. 89 Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, Malhe iros, So Paulo, 2001, pp. 301/302, quanto ao provimento. 90 Rodrigo da Cunha Lima Freire, Condies da Ao - Enfoque sobre o Interesse de agir no Processo Civil Brasileiro, RT, So Paulo, 2000, p. 99. 91 Ob. cit., p. 23, quanto ao provimento; com excluso expressa do procedimento ( p. 25). <37>

jurisdio sobre o caso concreto. Estamos no plano do exame da concorrncia dos press upostos processuais. Se o autor pleiteia provimento inadequado, ou seja, pedido imediato incompatv el com aquela situao ftico jurdica, em muitos casos o juiz poder suprir essa inadequao, seja no proc sso cautelar (CPC, art. 805), seja no processo de execuo (art. 620), em que a demanda se identifica apenas pelo pedido mediato, pelo bem da vida, podendo o juiz variar a providncia cautelar ou o meio executrio. Quando o juiz no puder suprir esse defeito, estaremos ainda no pla no da impropriedade do meio escolhido, ou seja, da validade do processo, e no da inexis tncia do direito jurisdio. Alis, essa impossibilidade de correo de rumos no curso do processo, para dirigi -lo para o procedimento adequado, um formalismo do nosso sistema processual, que j pode ser remediado em certos casos, como os de emenda da inicial (CPC, art. 295-V) e converso do pro cedimento sumrio em ordinrio (277, 4 e 5). Quanto inadequao do provimento pleiteado, em sistemas processuais de precluses menos rgidas, pode ser corrigida no curso do processo. Alis, entre ns, desde que o ru conc orde, isso tambm possvel at o saneador (CPC, art. 264). Essas possibilidades a meu ver so suficientes para demonstrar que a inadequao d o procedimento ou do provimento no implica na ausncia do direito de exigir do Estado o provimento jurisdicional que equacione a situao ftico jurdica, mas em obstculo mais o u menos rgido imposto em cada sistema processual, referente aos pressupostos de validade do prprio processo, como atividade-meio da jurisdio. a lei processual que estabelece essas r estries, cuja legitimidade em face do direito de amplo acesso tutela jurisdicional pode at ser questionada, mas que em nada afeta a existncia do direito jurisdio.

Alis, se as condies da ao se aferem no plano da admissibilidade hipottica de um provimento favorvel, quando a inadequao do procedimento ou do provimento somente vi esse a verificar-se aps exaustiva cognio ter-se-ia ultrapassado o plano das simples condies da ao e adentrado no julgamento do prprio mrito, o que evidentemente no ocorre. Ter, de qual quer modo, o juiz de extinguir o processo sem julgamento do mrito, com fundamento no i nciso VI do artigo 267. <38>

Mas o interesse de agir no confere ao autor, diante da lide ou da situao antiju rdica por ele denunciada, o direito de propor qualquer ao. Ele tem um limite intransponvel que a proibio de fazer uso do processo com o intuito exclusivo de molestar o adversrio, prejudi cando o pleno gozo do seu direito ou obrigando-o a defender-se de uma demanda temerria. Antonio Nasi92 observa que no fundo da idia do interesse de agir, como meio n ecessrio realizao do direito, est a de que o nico limite ao exerccio da ao civil seja a proibi usar o processo com o escopo nico de emulao. No mesmo sentido a lio de Donaldo Armelin93, para quem no haver interesse de agi r no processo simulado (CPC, 129), quando o autor iniciar o processo meramente pelo a nimus jocandi ou por propsitos ilcitos, quando o autor usar da ao como arma de coao ou para outros f ins, em manifesto abuso de direito. E Lima Freire94 tambm destaca que as aes ajuizadas com abuso de direito, fins s ubalternos ou ilcitos no produziro um resultado til da jurisdio, especialmente sob a tica do Esta o. A tica do Estado em evitar demandas infundadas um interesse mais remoto em as segurar a paz social, a convivncia harmoniosa entre os cidados, mas antes desse interesse se apresenta como prioritrio o cumprimento do dever do Estado de garantir ao ru a eficcia concre ta dos seus direitos e, conseqentemente de impedir que ele seja molestado por pretenses manife stamente abusivas. Sem esse limite, o adversrio e o prprio juiz ficariam muitas vezes merc do espri to emulativo do improbus litigator. Figurem-se, por exemplo, aes de bloqueio, como os embargos do devedor, a argio de falsidade, e at mesmo incidentes sobre questes processuais que suspendem o processo, como as excees de suspeio ou de incompetncia e o conflito posit ivo de competncia, que no podem atar as mos do juiz quando manifestamente infundados ou desacompanhados de qualquer prova que sustente a possibilidade de acolhimento. Rodap: 92 Antonio Nasi, "Interesse ad agire", Enciclopedia del Dritto, vol. XXII, Giuff r, Milano, 1972, p. 35.

93 Ob. cit., p. 59. 94 Ob. cit., p. 102. <39>

Para respeitar esse limite na aferio do interesse de agir, o juiz no pode conte ntar-se com as simples afirmaes do autor, sejam elas quais forem. Essas afirmaes devem ser verossmei s e virem acompanhadas das provas pr-constitudas de que o autor desde logo disponha (C PC, arts. 283 e 396)95, cuja dispensa deve ser justificada. A juntada inicial dos document os no visa simplesmente a resguardar o princpio da eventualidade, mas a possibilitar o exame das condies da ao, particularmente do interesse de agir96. Nunca foi to atual a lio de Jos Olimpio de Castro Filho97 que, aps a exortao da te ria do abuso de direito como instrumento de proteo da vtima do abuso, ressalta que, se h um direito ou faculdade incontestvel de demandar e contestar, coexiste tambm uma obrigao, frente p arte contrria, de no molestar outrem com o processo. Afinal, o prprio Liebman que reconh ece que o exerccio do direito de postular e defender-se pode considerar-se um ato ilcito, se alcanar os extremos da lide temerria98. Fala-se, algumas vezes, em interesse-utilidade (no necessidade) para justific ar a propositura de aes em que o autor no depende da jurisdio para exercer o seu direito material ou pode alcanar o mesmo objetivo por outro meio no jurisdicional. Assim, por exemplo, nas aes meramente declaratrias, na notificao judicial que pode muitas vezes ser suprida por notificao extrajudicial e nas aes possessrias propostas pela Administrao Pblica em casos de inva so de terras pblicas99. A meu ver as situaes so diferentes. Nas aes meramente declaratrias h um interesse a certeza jurdica, abalada por dvida fundada ou justo receio de que o direito seja n egado. A dvida ou o receio devem resultar de fatos concretos e significativos dessas situaes. A r eao do ru muitas vezes servir para confirmar a existncia do interesse. Na notificao judicial, assim como em outros procedimentos cautelares, a funo do juiz meramente receptcia ou de documenRodap: 95 V. nesse sentido, Lima Freire, ob. cit., p. 102. 96 V. Kazuo Watanabe, ob. cit., p. 86. 97 Jos Olimpio de Castro Filho, Abuso do Direito no Processo Civil, 2 ed., Forens e, Rio de Janeiro, 1960, p. 40. 98 Enrico Tullio Liebman, "L'Azione nella Teoria dei Processo Civile", Problemi di Diritto Processuale Civile, Morano, Napoli, 1962, p. 38. 99 Este ltimo exemplo de Tesheiner. (Ob. cit., p. 25)

<40> tao. Conforme esclarece Galeno Lacerda100, a lei atribui ao juiz esses procedimen tos para segurana das relaes jurdicas. Este o interesse que autoriza a sua propositura. Quanto s aes possessrias propostas pela Administrao Pblica em casos de invaso de terras pblicas, penso que, ao prop-las, o Estado est abrindo mo da sua potestade de executar ex officio os seus atos administrativos por reconhecer que os seus interesses entra m em choque com os de particulares e que ao Judicirio, como poder independente e eqidistante, cabe di rimir com mais equilbrio tais conflitos. A necessidade resulta da recusa do Estado em exercer o seu poder, que me parece plenamente vlida porque reconhece que o interesse pblico merece ser examina do em igualdade de condies com os interesses individuais que a ele se opem, e tambm do litg io concreto que o antagoniza aos invasores. O que no se pode supor que o Estado se e xima por essa via de qualquer responsabilidade, caso a retirada dos invasores cause a estes um prejuzo juridicamente aprecivel. Em sntese, o interesse-utilidade nada mais do que o prprio interesse-necessida de e o interesse de agir a necessidade de recorrer jurisdio para alcanar o bem jurdico com base numa pretenso jurdica suficientemente fundamentada em fatos verossmeis, cuja prova pr-con stituda disponvel seja desde logo apresentada. 2.7. Legitimidade A ao somente pode ser proposta pelo sujeito que tenha o direito subjetivo de e xigir do Estado a prestao jurisdicional sobre a demanda. A garantia constitucional do amplo acesso t utela jurisdicional efetiva (artigo 5, inciso XXXV, da Constituio) confere esse direito a todo aquele que alegue ser titular do direito material em que a demanda se fundamenta e apre sente ao juiz o mnimo de provas necessrias para demonstrar a possibilidade de efetivamente deter e ssa titularidade101. Esta a legitimidade ou legitimao ativa chamada ordinria. Rodap: 100 Galeno Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, tomo I, For ense, Rio de Janeiro, 1980, p. 16. 101 Segundo Tesheiner (ob. cit., p. 30), que defende a autolegitimao, apenas pela assero, nos casos de legitimao ordinria, na legitimao extraordinria o autor tem de provar o fato legitimante. <41> Essa garantia impe que o primeiro dirija a sua ao em face daquele outro sujeito que, figurando como parte na relao jurdica material, dever sofrer a eficcia do exerccio da jurisdio na sua esfera de interesses. a legitimidade ou legitimao passiva ordinria. Muitas vezes a lei reconhece que o prprio titular da relao jurdica de direito ma

terial pode no estar em condies de concretamente exercer a sua postulao ou defesa em juzo. Nesses ca sos, confere a algum outro sujeito a legitimao extraordinria para figurar como sujeito d o processo em que a demanda vai ser objeto de exame. So os casos de substituio processual. Se a garantia do contraditrio efetivo significa que ningum pode ser atingido p or uma deciso desfavorvel na sua esfera de interesses sem ter tido a mais ampla e concreta poss ibilidade de influir eficazmente na deciso, no podem mais ser toleradas hipteses de legitimao extraordinria exclusiva, ou seja, que confiram unicamente ao substituto a defesa do interesse do substitudo, como ocorria, por exemplo no regime dotal (Cdigo Civil, art. 289, inci so III), em que apenas o marido podia propor as aes judiciais em defesa do dote da mulher. Tambm incompatvel com aquela garantia a subordinao do substitudo imutabilidade d coisa julgada decorrente da ao proposta pelo substituto sem a sua participao. A legi timao extraordinria visa a assegurar o direito de acesso Justia a quem, sem ela, estaria privado daquele direito, no conferindo a ningum, sem mandato, o poder de pr a perder um direito alh eio pela propositura de ao cujo resultado seja desfavorvel ao interesse do substitudo. Nesse caso, apesar de toda a resistncia da doutrina102, a coisa julgada se formar secundum eventum li tis, isto , apenas in utilibus. o que acontece, por exemplo, com os embargos execuo propostos pelo curador especial em benefcio do executado citado por edital ou com hora certa. Se os embargos forem julgados procedentes, o substitudo se beneficiar da deciso. Se forem julgados improcedentes, a deciso o atingir apenas a ttulo de eficcia natural da sentena, facul tando-lhe no futuro propor ao contendo a mesma demanda rejeitada nos embargos. Rodap: 102 Enrico Tullio Liebman, Eficcia e Autoridade da Sentena, Forense, Rio de Janei ro, 1981, pp. 82 e 99. <42> A doutrina processual, antes da emergncia das garantias fundamentais do proce sso, repudiava a coisa julgada secundum eventum litis porque injusta para com o adversrio do subst itudo, que, mesmo aps ampla cognio e sentena favorvel, no ficar livre de ser novamente molestado com demanda idntica. Ela comea a emergir com a sistematizao das aes coletivas, estando expressa nos 1 e 2 do artigo 103 do Cdigo do Consumidor. A injustia para o adversrio existe e dever ser remediada de algum modo. Isso no permite defender que o substit udo sofra a perda de um direito em decorrncia de uma fico jurdica, qual seja, a de que o seu int eresse foi legitimamente defendido por aquele a quem a lei atribuiu essa funo, o substituto p rocessual. Nem se argumente que no direito norte-americano, de onde importamos as aes col

etivas, elas fazem coisa julgada erga omnes tanto nos casos de procedncia quanto nos de improc edncia, porque naquele sistema todas as condies so oferecidas a cada indivduo integrante do grupo para expressar o seu interesse na demanda ou dela excluir-se, especialmente atravs da representatividade do sujeito exponencial verificada in concreto pelo juiz, da f air notice e do opt out103. 2.8. Outras Condies?

Ao referir-se extino do processo por falta de condies da ao, o inciso VI do artig 267 do Cdigo de Processo Civil parece admitir a possibilidade de outras condies, alm das trs geralmente aceitas. Machado Guimares104 aponta a ausncia de fatos extintivos e de fatos suspensivo s da ao, tais como a coisa julgada, a perempo, a litispendncia e o beneficium excussionis. Donaldo Armelin105 explica que no processo de conhecimento h duas condies genric as, legitimidade e interesse, podendo haver outras especficas, como o direito lquido c erto no mandado de segurana, a prova liminar do domnio na ao reivindicatria, o contrato de lo cao com mais de 5 anos na ao renovatria, o ttulo executivo na execuo, o fumus boni juris e o periculum in mora na Rodap: 103 Andrea Giussani, Studi sulle "Class Actions", Cedam, Padova, 1996. 104 Luiz Machado Guimares, ob. cit., p. 102. 105 Ob. cit, p. 40. <43> cautelar, alm de outras condies especficas atinentes a alguns procedimentos. Jos Maria Tesheiner106 ressalta que, alm das trs tradicionais, h outras condies qu

e destacam parcela do mrito, para, sob a frmula da carncia da ao, afastar a produo de co sa julgada material, como a prova do exerccio da pretenso (notificao prvia obrigatria), a prova de ato vinculado ao exerccio da pretenso (prova do depsito preparatrio da ao), a apres entao de documento indispensvel para a propositura da ao, como o ttulo executivo na execuo. Jos Carlos Barbosa Moreira107 refere-se a outras condies especficas do exerccio d a ao, como o pagamento ou o depsito das custas processuais e dos honorrios advocatcios a que houver sido condenado o autor, na extino sem julgamento de mrito de processo de ao idntica (C PC, art. 268). A idia de uma variedade de condies, alm das trs tradicionais, esbarra a meu ver n a objeo de que, sendo as condies da ao limitadoras do direito fundamental jurisdio, somente s ria possvel admitir a sua criao por lei como instrumento de proteo de algum outro direito

fundamental, com o qual o direito de ao devesse coexistir. Hoje no processo trabalhista existe a conciliao prvia obrigatria que retarda por dez dias a possibilidade de ingresso em Juzo (Lei 9.958/2000). Alguns dos exemplos acima mencionados no so limitaes ao direito jurisdio, mas requisitos circunstanciais de validade do processo (pressupostos processuais) ad otados pelo legislador por razes de poltica legislativa, podendo implicar na caracterizao do int eresse de agir como necessidade fundamentada do exerccio da jurisdio. Outros se inserem apenas no interesse de agir. Outros so questes de mrito, cuja verificao no se d num mero juzo de admissibilidade. A coisa julgada, a litispendncia, a perempo e a conciliao trabalhista extrajudici al so fatos impeditivos da formao e do desenvolvimento vlido do processo e, ao mesmo tempo, ate stam a falta Rodap: 106 Jos Maria Rosa Tesheiner, ob. cit., p. 31. 107 Jos Carlos Barbosa Moreira, o Novo Processo Civil Brasileiro, 19 ed., Forense , Rio de Janeiro, 1998, p. 24. <44>

de interesse de agir. Na coisa julgada, a falta de interesse decorre de a juris dio j ter sido exercida. Na litispendncia, de j estar pendente processo em que ser exercida. Na pe rempo, foi o autor sancionado com a perda do direito de agir por ter feito dele reiteradame nte uso abusivo. Na conciliao trabalhista, o litgio nos dez dias fixados pela lei pode ser resolvido po r outro meio, que se tiver xito dispensar a provocao do exerccio da jurisdio. A postergao do ingresso juzo no pode aplicar-se tutela de urgncia, em que o direito jurisdio imediata no po sofrer qualquer limitao. O tempo de postergao deve ser mnimo, pois a finalidade no pod e ser a reduo do nmero de demandas pela proibio de acesso Justia, mas obrigar o exerccio d um meio alternativo de soluo de litgios que pode ser mais rpido, mais barato e de me lhor qualidade, sem reduo sensvel no acesso tutela jurisdicional estatal. J no beneficium excussionis no h qualquer impedimento formao ou ao desenvolviment o do processo, mas apenas extenso subjetiva passiva da execuo ao devedor principal, a partir da incidncia da penhora sobre os seus bens por indicao do fiador108. O direito lquido e certo no mandado de segurana diz respeito desnecessidade de dilao probatria para elucidao dos fatos em que se fundamenta o pedido109. Trata-se de pre ssuposto processual objetivo (adequao do procedimento) que no subtrai do autor o direito jur isdio sobre o litgio, mas apenas invalida a sua busca atravs da via do mandado de segura na. Tambm pressuposto processual o ttulo executivo na execuo110, atestando as condies de exeqibilidade do crdito, e no condio da ao, pois o direito jurisdio, delimitado pe condies da ao, pode adotar diversas formas de tutela, mas na essncia um s e o mesmo.

ttulo fundamenta a necessidade da jurisdio, mas no cria o direito jurisdio. O mesmo s ntido tm os documentos indispensveis propositura da ao e a notificao prvia obrigatria em certas aes: so pressupostos de validade do processo e, ao mesmo tempo, atestam o in teresse de agir do autor. Rodap: 108 V. o meu O Processo de Execuo, vol. I, Renovar, Rio de Janeiro, 1999, p. 336. 109 V. Leonardo Greco, "Natureza Jurdica do Mandado de Segurana", Revista Arquivo s do Ministrio da Justia n 129, janeiro-maro de 1974, p. 79. 110 V. o meu O Processo de Execuo, vol. II, Renovar, Rio de Janeiro, 2001, p. 117 . <45>

E pressuposto processual o recolhimento dos encargos da sucumbncia para a ren ovao de ao extinta sem julgamento do mrito, como sano por ter molestado desnecessariamente o ru na primeira ao e freio a uma nova demanda abusiva ou incua, sem que essa exigncia condicione o direito jurisdio no segundo processo. J a prova liminar do domnio na ao reivindicatria, o contrato de locao com mais de anos na ao renovatria, o fumus boni juris e o periculum in mora na cautelar so questes de direito material que devem estar afirmadas e minimamente comprovadas para caracterizar o interesse de agir como necessidade fundamentada, mas que afinal devero ser objeto de um juzo po sitivo resultante de cognio mais profunda, sob pena de improcedncia do pedido. Em sntese, h pressupostos processuais que dizem respeito ao processo como inst rumento, e outros que visam a dar consistncia s alegaes de direito material do autor, ajudando a formar um juzo preliminar positivo de necessidade da jurisdio. No constituem novas condies da a pois com elas ou sem elas o Estado tem o dever de prestar a jurisdio sobre o fato. Mas auxiliam na formao do juzo preliminar de admissibilidade da ao, pela justificv el necessidade da jurisdio, servindo como prova do interesse de agir. Do mesmo modo, existem questes de direito material que servem num juzo prvio a esse mesmo fim, embora a fi nal devam ser decididas como questes de mrito, com todo o peso do pleno exerccio da jurisdio. Examinados todos esses exemplos, pode-se concluir que no h condies especficas des ta ou daquela ao, outras alm das trs tradicionais, porque eventuais requisitos de um ou ou tro procedimento so pressupostos de validade do prprio processo, servindo no mximo para

caracterizar o interesse de agir. Por outro lado, as aes tpicas nada mais so do que procedimentos, meios para o exerccio da jurisdio, e no o prprio direito jurisdio que invarivel, em todos os casos. <47> Captulo III - Elementos da Ao

3.1. Elementos da Demanda

Os fatos e as relaes jurdicas submetidos jurisdio so mltiplos e complexos. Para ela no venha a atuar mais de uma vez sobre a mesma controvrsia ou sobre o mesmo direit o, preciso identificar cada uma das suas atuaes. Essa a utilidade da chamada identificao das aes Na verdade, os elementos de identificao das aes so elementos da ao como demanda, o seja como conjunto de questes propostas pelo autor que identificam o objeto litig ioso e os limites em que a jurisdio exercida111. Observe-se que o objeto litigioso no esgota o univer so da cognio do juiz, porque alm das questes propostas pelo autor, o juiz tambm tem de exam inar a causa excipiendi, ou seja, os fatos e o direito alegados pelo ru que podem ilidir a pretenso do autor e as mltiplas questes de natureza processual e relativas marcha do processo. Stefan Leible112 explica que falta ao direito alemo uma definio de objeto litig ioso. A ZPO trata de pretenso (Anspruch) quando se refere ao objeto do procedimento ( 33, 307, 322 e 537), recorrendo a conceito do Cdigo Civil que no adequado ao processo. Sobre o objeto l itigioso a doutrina alem pode ser sintetizada em trs correntes: a) a que adota um conceito un ilateral de objeto litigioso: o objeto determinado somente pelo pedido (Schwab); b) a que pr efere um conceito dual de objeto litigioso: este determinado por dois elementos, a preten so e os seus fundamentos fticos (Arens, Baur, Habscheid e Schellhammer); c) a que adota um con ceito relativo de objeto litigioso: em demandas condenatrias, para efeitos de litispendncia, cumu lao de aes, alterao do pedido, valor do pedido, seria definido apenas pelo pedido; j para efeit os de coisa julgada e execuo, os dois elementos; em demandas constitutivas e declaratrias, s o p edido. Embora as divergncias sejam, em granRodap: 111 Giuseppe Chiovenda, Principia..., p. 279; Luigi Montesano e Giovanni Arieta , ob. cit., p. 145; Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul Processo Cavi le, 2 ed., I1 Mulino, Bologna, 1998, p. 252. 112 Stefan Leible, Proceso Civil Alemn, Biblioteca Jurdica Di e, Medelln, Colmbia, 1999, pp. 178/182. <48> de parte, puramente tericas, sem grande repercusso prtica, a no serem casos limtrofe s, o conceito dual parece predominar, especialmente na jurisprudncia. Na Espanha, Jaime Guasp113 considera a pretenso, como reclamao veiculada atravs da demanda, ao mesmo tempo um ato processual e o objeto do processo, integrando est e objeto no como ao que se realiza em um determinado momento, mas enquanto ato j realizado que,

por este mesmo carter de estado que imprime realidade uma vez que tenha infludo sobre ela, faz girar em torno de si mesma os demais elementos que aparecem na instituio processual. Para Andra Proto Pisani114, o objeto do processo e do julgado se determinam s obre a base do direito feito valer em juzo pelo autor. O objeto do processo e do julgado no so fat os ou atos, mas sempre e apenas direitos: o direito feito valer em juzo atravs da demanda do autor . Entre ns, referem-se ao pedido como elemento identificador do objeto litigios o Kazuo Watanabe115, Cndido Dinamarco116 e Alexandre Freitas Cmara117. Para DINAMARCO, objeto do processo exclusivamente o pedido formulado pelo de mandante. Os fundamentos de fato e de direito tm o objetivo de construir o raciocnio lgico-ju rdico que conduz ao direito afirmado, mas nenhuma vantagem prtica recebe o autor ou o ru, em sua vida externa ao processo, s pelo acolhimento ou rejeio da causa de pedir. Em verdade, parece-me que o objeto do processo o exerccio da jurisdio e que est a que tem por objeto o pedido, a pretenso de direito material formulada pelo autor, para at ribuir-lhe ou no o bem da vida, atravs do acolhimento ou rejeio da providncia pleiteada. em relao ao ped do do autor que o juiz exerce o poder jurisdicional, manifestando a vontade do Esta do. Rodap: 113 Jaime Guasp, La Pretensin Procesal, Civitas, Madrid, 1981, p. 66. 114 Andrea Proto Pisani, "Appunti sul Giudicato Civile e sui Suoi Limiti Oggett ivi", Rivista di Diritto Processuale, vol. XLV, Cedam, Padova, 1990, p. 387. 115 Kazuo Watanabe, p. 108. 116 Ob. cit., p. 184. 117 V. Alexandre Freitas Cmara ("O Objeto da Cognio no Processo Civil", Escritos d e Direito Processual, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001, p. 84), para quem a causa de pedi r no integra o mrito, tendo a funo de to-somente delimit-lo. <49>

Se o objeto da jurisdio o pedido, a sua atribuio ou no ao autor est delimitada po outros fatores, um objetivo e outro subjetivo: como fator objetivo, a relao jurdica de dir eito material que fundamenta o exerccio da jurisdio sobre o pedido; e como fator subjetivo, as pa rtes nessa relao jurdica de direito material, sobre as quais vai recair o exerccio da jurisdio. V se, pois, que o conjunto de questes que delimitam o exerccio da jurisdio mais amplo do que o o bjeto da jurisdio, porque, sem a concorrncia desses fatores, o exerccio da jurisdio seria im preciso, transformando-se num instrumento autoritrio de interveno incontrolada na vida das p essoas, com inteiro desvirtuamento das suas finalidades institucionais de atribuir o bem da vida a quem a

ele tenha direito de acordo com o ordenamento jurdico e de intervir nas relaes jurdi cas privadas apenas na medida em que solicitado pelos interessados. A cognio do juiz no apreende a realidade da vida em sua totalidade, como tambm no apreende a relao jurdica de que pode decorrer a apreciao do pedido em sua totalidade1 18, porque o dom da oniscincia ultrapassa a capacidade humana e cada uma das partes, por mais tica e leal que seja, tende, ainda que inconscientemente, a expor os fatos e os direi tos que a ela interessam, que lhe possam ser proveitosos. Ademais, essa limitao cognitiva um imp erativo democrtico, porque atravs da jurisdio o Estado intervm na vida e nos direitos dos par ticulares e a sua liberdade assegura- lhes a prerrogativa de definir os limites dessa inte rveno. Da resulta que, enquanto o objeto da jurisdio o pedido, o conjunto de questes qu e o delimitam, o objeto litigioso, abrange o pedido, a causa de pedir e as partes, a chamada trplice identidade, adotada em 1804, por influncia de Pothier, pelo Cdigo Civil francs (art . 1.351) e, a partir de ento, acolhida em numerosos sistemas legislativos, inclusive no nosso Cd igo de Processo Civil (art. 301, 1), para identificar as aes e equacionar as questes da cons eqentes, como a litispendncia, a coisa julgada e a conexo119. Mas a cognio do juiz ultrapassa o objeto litigioso, porque alm desses trs elemen tos, cabe ainda ao juiz examinar conclusivamente as questes de direito material suscitadas pelo ru, a chamada causa excipiendi, que em conjunto com aqueles compem o meRodap: 118 V. Piero Calamandrei, ob. e loc. cits. 119 Jos Rogrio Cruz e Tucci, ob. cit., p. 86. <50>

rito, ou seja, todas as questes de direito material; vai mais alm essa cognio, incl uindo ainda as questes processuais e relativas existncia do direito de ao e ao impulsionamento do p rocesso. Temos, pois, de distinguir o objeto da jurisdio (o pedido), o objeto litigioso (partes, pedido e causa de pedir), o mrito, como conjunto de questes de direito material (o objeto l itigioso + a causa excipiendi), e o objeto da cognio (pressupostos processuais, condies da ao e mri o). Neste momento interessa-nos analisar os elementos da demanda (partes, pedido e causa de pedir), fixadores do objeto litigioso, pelas conseqncias que deles decorrem. 3.2. Partes As partes, como elemento individualizador da demanda, so as partes na relao jurd ica de direito material submetida apreciao judicial120, que tero de sujeitar-se eficcia dir eta e

necessria do provimento jurisdicional na sua esfera jurdica (partes substanciais). Se no futuro for necessrio examinar a identidade ou a diversidade de duas aes, em relao s partes substanciais que dever ser feita essa verificao. Segundo Chiovenda, h diversidade de aes ou de demandas quando os sujeitos so out ros, ainda que a coisa ou o efeito pretendidos sejam os mesmos, como nas obrigaes solidr ias ou nas aes de anulao de deliberao assemblear121. A sucesso a ttulo universal ou singular no ou direito no altera a identidade da ao. Mas nem sempre as partes que devem necessariamente submeter-se ao provimento jurisdicional, por serem os titulares da relao jurdica de direito material deduzida em juzo, so as p artes no processo (partes processuais ou formais). J fiz referncia a essa questo quando trat ei da condio da ao da legitimidade. Por outro lado, muitas vezes a doutrina diverge se a parte formal, simplesme nte por receber a legitimidade para figurar como parte, no tambm por isso mesmo parte no sentido mat erial. o que ocorre, por exemplo, com o Ministrio Pblico quando defende aqueRodap: 120 Crisanto Mandrioli, ob. cit., p. 141. 121 Principii..., pp. 280/281. <51> les interesses que a prpria Constituio define como essenciais instituio (artigos 127 e 129 da Constituio). Num processo garantstico, os sujeitos que devero sujeitar-se necessariamente a o provimento jurisdicional devem ter assegurado o direito de atuarem como partes processuais, como conseqncia das garantias fundamentais do contraditrio e da ampla defesa. A defesa d os seus interesses por um outro legitimado somente se justifica para suprir eventual def icincia no seu acesso aos meios de defesa e assim assegurar a paridade de armas. De qualquer modo, isso no suficiente para definir se o Ministrio Pblico na ao civ il pblica, o Estado na defesa do meio ambiente e o cidado na ao popular agem no interes se prprio ou no interesse alheio. O que me parece certo que o Estado Democrtico conte mporneo no mais admite fices paternalistas. Ningum que seja titular de um interesse jurdico p rprio a uma prestao jurisdicional diversa da que resultou do processo em que esse interess e foi patrocinado por um daqueles legitimados pode ter de submeter-se perda desse inte resse ou vedao da sua postulao em juzo sem ter tido a possibilidade concreta de influir eficaz mente no correspondente provimento jurisdicional. Parece-me, entretanto, que o sujeito qu e instaurou a demanda no poder no futuro alegar a sua qualidade de parte apenas formal para tent ar eximir-se

dos efeitos da deciso ou at para repropor ao idntica. Para Chiovenda122, em toda ao h apenas duas partes, o autor e o ru, como sujeito s ativo e passivo da demanda. A pluralidade de partes implica multiplicidade de demandas n o mesmo procedimento. Essa concepo tradicional e linear de uma demanda com duas partes em posies antagnicas j no satisfaz a muitas relaes jurdicas; no apenas aquelas em que o mesmo pe ido formulado em face de vrios sujeitos indissociavelmente vinculados em uma nica relao jurdica (por exemplo, pedido de nulidade do casamento contra os dois cnjuges), mas tambm quando existem trs ou mais sujeitos em posies inteiramente diversas. No primeiro exemplo, sempre possvel argumentar que h tantas demandas quantas l ides, existindo uma lide em relao a cada Rodap: 122 Principii..., p. 582. No mesmo sentido, Jos Frederico Marques, ob. cit., p. 34. <52> sujeito passivo, embora esse entendimento no seja pacfico123. Mas no segundo exem plo, nem sempre possvel apontar duas lides do autor contra os dois apontados rus. Assim, nu ma ao de resciso de contrato entre trs pessoas, a iniciativa de um dos contratantes posicio na necessariamente os dois outros como rus. No entanto, um deles, citado, pode aderi r ao pedido do autor e atuar de fato como seu litisconsorte contra o terceiro contratante causa dor da resciso, no sendo justo submet-lo aos direitos, deveres e nus de ru (sucumbncia, interesse de re correr, por exemplo). O fato de no ter subscrito a inicial juntamente com o autor no pode for-lo a receber o tratamento de ru, se no deu causa resciso e no podia sozinho satisfazer pretenso rescindente do autor. Nas aes coletivas, especialmente as fundadas em interesses difusos, o processo deve ser o reflexo do pluralismo social, tornando efetiva a articulao e a participao de vozes representativas das diversas opinies existentes na sociedade. Nem sempre o autor identifica desde logo os titulares ou porta-vozes desses interesses. No entanto, a sua participao d eve ser assegurada, seja atravs de uma interveno litisconsorcial, seja de uma interveno em po sio independente em relao aos litigantes originrios. Na execuo, como j tive oportunidade de acentuar, muitas vezes o credor instaura a execuo contra um sujeito passivo e, a seguir, efetua a penhora de bens de outro, cuja e xistncia como parte a lei ignora. Ademais, nenhum direito de defesa assegurado a sujeitos que postul am interesses prprios, que no coincidem com os interesses do exeqente e do executado, como o arre matante, os credores concorrentes, os remidores124. So sujeitos titulares de demandas aces srias, derivadas do processo sobre a demanda principal, cujos elementos individualizadores j esto,

pelo menos parcialmente, determinados pela lei e que, por isso mesmo, no se submetem ampla a utonomia de vontade do demandante originrio e pleiteiam provimentos jurisdicionais incidentes no processo da demanda principal. Rodap: 123 Ara en de Assis (Cumulao de Aes, 3 ed., RT, So Paulo, 1998, p. 132) sustenta que no litisconsrcio necessrio existe uma s ao, enquanto no facultativo h cumulao de aes. 124 V. o meu O Processo de Execuo, vol. I, pp. 331/343. <53> Muitas dessas vrias posies no afetam a demanda na sua delimitao subjetiva, porque dizem respeito a demandas acessrias e instrumentais no contexto de uma demanda principa l. Outras ho de afetar a composio subjetiva inicial proposta pelo autor, que no pode limitar a a utonomia da vontade e a liberdade de atuao de outros sujeitos na direo que lhes parecer mais con sentnea com a defesa dos seus interesses. 3.3. Pedido

O pedido o objeto da jurisdio. De acordo com Chiovenda125, compe-se de pedido i mediato e pedido mediato. O primeiro o ato que se postula ao juiz ou, tambm como geralmen te se diz, a providncia jurisdicional pleiteada pelo autor. O segundo o bem jurdico ou bem da v ida que o autor pretende alcanar atravs do ato ou da providncia jurisdicional do juiz. Para Mandrioli126, como para a doutrina dominante, tm igual importncia na iden tificao da demanda os pedidos imediato e mediato. Em posio divergente, ressalta Monteleone127 que a distino entre pedido imediato e mediato resulta de uma iluso de tica, porque parte no interessa o provimento judicial em ab strato, mas como meio de obter o bem da vida. O objeto da demanda , portanto, o bem da vida. Parece-me que o objeto principal da demanda o pedido mediato, o bem jurdico o u bem da vida. As expresses bem jurdico ou bem da vida so equivalentes. A primeira ressalta que apenas os bens suscetveis de apropriao jurdica, sobre os quais possam incidir relaes jurdicas que podem constituir objeto da jurisdio. A segunda acentua que esses bens j existem ou podem vir a existir no mundo real, ainda que sejam bens imateriais. A providncia jurisdicional delimita apenas o modo como o juiz pode atingir o bem da vida para satisfazer a pretenso do autor. Assim, o juiz pode satisfazer o autor apenas decl arando o seu direito ao bem, criando, modificando ou extinguindo o direito ao bem, condenando o ru ent rega do bem, numa ao de conhecimento; 125 Ob. cit., p. 281.

126 Crisanto Mandrioli, ob. cit., p. 148. 127 Girolamo Monteleone, Diritto Processuale Civile, p. 190. <54>

numa ao cautelar, apreendendo o bem, prestando uma garantia de ressarcimento de d anos que porventura possam vir a decorrer de eventual deciso desfavorvel sobre o bem; numa ao de execuo, transformando os bens em dinheiro para satisfazer aos credores, aplicando ao ru multa pecuniria diria para for-lo a cumprir a prestao devida. No inteiramente correto vincular a individualizao da demanda ao pedido imediato . Nas aes cautelares e de execuo, o juiz pode substituir a providncia jurisdicional pleitea da por outra igualmente adequada para tutelar o bem jurdico, desde que menos gravosa para o re querido, de acordo com os artigos 805 e 620 do Cdigo de Processo Civil. Por isso, tem razo Ara en de Assis, de que duas execues da mesma penso, uma pelo rito da priso (art. 733 do CPC), outra pelo da expropriao (art. 732), so a mesma ao. O mesmo ocorre nas obrigaes alternativas, com prestao facultativa ou com faculdade de substituio128. Medidas cautelares aptas concorrentemente a proteger um mesmo interesse podem ser concedidas uma pela out ra, sem que isso implique julgamento ultra ou extra petita. Tambm na tutela especfica de obrigaes de fazer ou no fazer (art. 461), os meios c oativos podem variar. No existe nesses casos qualquer violao ao princpio da congruncia ou da adstrio, porque o bem jurdico est precisamente delimitado. O modo de alcan-lo que varivel, a critrio do juiz. Quando se diz que o pedido imediato identifica a demanda, quer-se significar que o juiz no pode ir alm do pedido, ou seja, se a providncia pleiteada numa ao de conhecimento fo i a simples declarao da existncia de uma obrigao, o juiz no pode condenar o ru a cumprir e sa obrigao, indo alm do que o autor pediu; se o pedido foi a condenao, o juiz no pode exe cutar a prestao. Mas nas aes cautelares ou de execuo no existe esse risco, porque o pedido j satisfao de uma prestao ou a proteo de um interesse, no violando a liberdade do autor ue esse objetivo seja alcanado pelo meio por ele proposto ou por qualquer outro, des de que atendidos os pressupostos de adequao e do prejuzo mnimo para o requerido. Rodap: 128 Ob. cit., p. 154. <55> Os pedidos se interpretam restritivamente (artigo 293). Entretanto, como em qualquer manifestao de vontade, deve o juiz atender preponderantemente inteno do autor e no ao sentido literal da linguagem (Cdigo Civil, artigo 85). Assim, divergncias doutrinrias ou a utilizao de vocbulos com falta da necessria pr eciso no podem impedir que o pedido seja julgado em conformidade com a essncia da manife

stao de vontade do autor. Decretar a anulao de um ato jurdico normalmente uma providncia constitutiva negativa; declarar a nulidade providncia meramente declaratria. Se o autor pediu esta com base em fatos que ensejam aquela, deve o juiz decretar aquela, atendend o essncia da manifestao de vontade do autor. Se a inicial no clara quanto real inteno do autor e alcance da providncia jurisdicional pode ter relevantes conseqncias jurdicas, o juiz deve mandar que o autor esclarea o seu pedido, mas nunca se ater exclusivamente ao sen tido literal das palavras empregadas. No pedido genrico, o bem da vida relativamente indeterminado, mas determinvel. No pedido alternativo, h apenas uma demanda, mas h dois bens ou duas prestaes aptas a satisfaz er a pretenso do autor. 3.4. Causa de pedir Se at agora verificamos divergncias doutrinrias profundas a respeito das divers as questes abordadas, em nenhum caso a tentativa de super-las ter sido to rdua como as que tere mos de enfrentar a respeito da causa de pedir. Os manuais nos quais todos estudamos no Brasil ensinaram-nos que esse elemen to da ao se compe dos fatos e dos fundamentos jurdicos do pedido: os fatos considerados como o s acontecimentos do mundo ou da vida dos quais se origina o direito alegado pelo a utor, os fatos constitutivos do direito do autor, que compem a chamada causa de pedir remota; e os fundamentos jurdicos; como o direito subjetivo material gerado por aqueles fatos, com base no qual o autor formula o pedido: a chamada causa de pedir prxima. Os fundamentos jurdicos no so os dispositivos legais apontados pelo autor. Na causa de pedir remota se incluem os fatos violadores do direito subjetivo material, o que leva alguns autores a subdividirem-na em ca usa de pedir ativa (os fatos constitutivos do direito) e causa de pedir passiva (os fatos violadore s). Da causa de pedir remota resulta o interesse de agir129. <56> Aprendemos tambm que duas teorias regem a causa de pedir como elemento indivi dualizador da ao ou da demanda: a teoria da substanciao e a teoria da individuao. Pela primeira, expressamente adotada pelo nosso Cdigo de Processo Civil, no artigo 282, inciso I II, no basta o direito para identificar a ao. necessrio alegar o direito decorrente de determinado s fatos, ou seja, a ao se individualiza pelo direito decorrente dos fatos alegados pelo autor. Variando os fatos ou variando o direito, outra a ao ou a demanda. Pela teoria da individuao, bastaria a alegao do direito como fatispcie determinada, servindo qualquer fato apto a ger-lo para i dentificar a

demanda. Para Ara en de Assis, na teoria da substanciao a multiplicao dos fatos caracteri zadores da causa de pedir passiva no gera pluralidade de aes130. E Jos Rogrio Tucci131 observa q ue na ao declaratria o fato lesivo substitudo pelo fato contestado. A teoria da substanciao pura (fatos + fundamentos jurdicos do pedido em qualque r caso) encontra duas dificuldades no Direito brasileiro. De um lado, as regras constant es dos artigos 462 e 474 do Cdigo de Processo Civil: o primeiro, permitindo que o juiz aprecie de ofcio fatos constitutivos do direito do autor por este no alegados; o segundo, incluindo no c hamado efeito preclusivo da coisa julgada todas as alegaes que o autor poderia opor rejeio do pedi do. Por esses dispositivos estariam includos na causa de pedir fatos diversos dos alegado s pelo autor? Nesse caso, teria o Cdigo abandonado a substanciao em benefcio da individuao da causa de pedir? A segunda dificuldade apontada com freqncia pela doutrina o chamado jura novit curia. O juiz conhece o direito. A mudana da qualificao jurdica dos fatos no modificaria a cau sa de pedir. Neste caso, a ao estaria individualizada apenas pelos fatos alegados pelo a utor, no pelo direito, que seria extrado pelo juiz dos fatos alegados: da mihi factum, dabo tib i jus. Rodap: 129 Jos Rogrio Cruz e Tucci, ob. cit., p. 179. 130 Ara en de Assis, ob. cit., p. 149. 131 Ob. cit., p. 154. <57> Mas mesmo nos pases apontados como seguidores da teoria da individuao, a anlise das hipteses em que a demanda se identifica pelos fatos ou diversamente pela relao jurdi ca tornouse sobremodo complexa, o que levou vrios autores modernos a conclurem que impossvel caracterizar um sistema homogneo fundado em uma ou outra teoria. Montesano e Arieta132 ressaltam que a doutrina moderna demonstrou que a subs tanciao e a individuao so duas faces da mesma realidade. E Comoglio133 tambm conclui que as teorias da substanciao e da individuao so o ver so e o reverso da mesma medalha, sendo preferveis solues mais elsticas. Na Alemanha, Leible134 explica que as divergncias devem ser consideradas pura mente tericas e que a composio dual do objeto litigioso (pretenso + fundamentos fticos) est prevale cendo, especialmente na jurisprudncia. Reconhecendo a relatividade da questo, Jos Rogrio Tu cci135 leciona que o modelo de Stuttgart, hoje adotado na ZPO, obriga as partes a apres entarem as alegaes fticas e jurdicas em uma nica oportunidade, estando mais prximo da teoria da substanciao.

Aos poucos as duas teorias se aproximaram, de tal modo que fatos e direito c ompem normalmente em conjunto a causa de pedir e identificam a demanda. No basta alegar fatos: preciso dar-lhes configurao jurdica; no basta alegar direitos: preciso apontar de qu e fatos aqueles se originam. De qualquer modo, a vontade do autor da demanda que deve de finir se a postulao se funda em determinados fatos ou em quaisquer fatos com a mesma configur ao jurdica; ou ainda em determinados fatos, seja qual for a sua configurao jurdica. 3.5. Jura novit Curia Chiovenda136, freqentemente apontado como partidrio da teoria da individuao, lec ionava que a causa um fato jurdico, ou Rodap: 132 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, ob. cit., p. 148. 133 Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, ob. cit., p. 253. 134 Stefan Leible, ob. cit., p. 182. 135 Jos Rogrio Cruz e Tucci, ob. cit, p. 108. 136 Principii..., p. 283. <58> seja, um fato do qual deriva a existncia, a modificao ou a cessao de uma vontade con creta de lei. A mudana do ponto de vista jurdico decorrente do mesmo fato jurdico no evita a exceo de coisa julgada. Jaime Guasp137 entende que o fundamento da pretenso processual no a sua motivao, invocada ou no, mas os acontecimentos da vida em que se apia, no para justific-la, m as para particulariz-la. As razes justificativas no so fundamentos, no integram a pretenso: ju ra novit curia; narra mihi facturo, dabo tibi jus. Monteleone138 aduz que no viola o princpio da correspondncia entre o pedido e o decidido o juiz que d aos fatos qualificao ou interpretao jurdica diferente das partes. Desde que se funde sobre os fatos alegados, a sentena pode adotar motivao diversa da alegada pelas par tes. Mandrioli139 sustenta que a causa de pedir se resolve na referncia concreta qu ele fato ou queles fatos que so afirmados e alegados como constitutivos e por isso tambm individualizadores do direito que se faz valer. A mudana da qualificao jurdica (como dato ou locao) no muda o objeto do processo, que determinado com base na individuao dos fatos constitutivos. A funo individualizadora eito e conseqentemente aos fatos como idneos a ca a apresentao de uma relao jurdica que, qualificao jurdica. Mlaga140, na Espanha, pouco antes da rou em pertence aos fatos constitutivos de um dir dar lugar a um efeito jurdico, e isto impli embora no vincule o juiz, antes uma hiptese de nova Ley de Enjuiciamiento Civil que ent

vigorem janeiro a qualificao ou argumentao ma pretenso entre era mudana de qualificao

de 2001, sustenta que a causa de pedir compreende somente fatos: jurdicas no integram o objeto do juzo. Se em dois juzos se formula a mes as mesmas partes, baseada nos mesmos fatos individualizadores, a m jurdica no altera nem transforma a causa de pedir.

Rodap: 137 Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, tomo 1, 3 ed., Instituto de Estudos Polti cos, Madrid, 1968, pp. 226/227. 138 Girolamo Monteleone, Diritto Processuale Civile, p. 243. 139 Crisanto Mandrioli, ob. cit., pp. 150/151. 140 Francisco Mlaga Diguez, La Litispendencia, J. M. Bosch, Barcelona, 1999, pp. 540/542. <59>

Nesse sentido dispe expressamente o artigo 664 do Cdigo de Processo Civil portu gus, com a redao que lhe deu o Decreto-lei 329-A/95: "Art. 664 - O juiz no est sujeito s alegaes das partes no tocante indagao, inte ao e aplicao das regras de direito; mas s pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuzo do disposto no artigo 264." Na verdade, a aplicao do jura novit curia no pode implicar desvirtuamento da vo ntade do autor quanto fixao dos limites da res in judicium deducta. Se o autor alegou comod ato, o juiz no pode decidir o pedido com base em locao. Se os fatos no caracterizam o comodato, mas a locao, o pedido de entrega da coisa deve ser julgado improcedente141, mas o autor no pode ser impedido de, com base nos mesmos fatos, propor a entrega com base na locao, nem ob rigado a ver julgado o seu pedido com base em direito diverso do voluntariamente invocado . Por outro lado, o ru no pode ser apanhado de surpresa: defendeu-se do comodato e v o pedido acolhid o com base na locao da qual no se defendeu. A primeira soluo para esse problema, alvitrada em alguma doutrina brasileira, seria submeter a nova qualificao jurdica dos fatos ao crivo do contraditrio: obrigar o juiz a ouvir a s partes sobre a qualificao pretendida, facultando-lhes novas alegaes e novas provas. Jos Rogrio Tucc i142, referindo-se ao iura novit curia ressalta que o juiz, sem alterar os fatos expos tos, deve imprimir o enquadramento jurdico que o fato essencial merea, ainda que diverso do que lhe atr ibuiu o autor, mas a nova qualificao exige a prvia audincia das partes, em respeito ao contraditrio. Jos Roberto Bedaque143, discutindo a questo, aceita com reservas o iura novit curia, acentuando que o contraditrio o principal fundamento do princpio da adstrio e, portanto, a liberdad e na aplicao da norma jurdica deve ser examinada luz do contraditrio.

Rodap: 141 Estou abstraindo no argumento a cogitao de qualquer outra questo relativa adeq uao do procedimento ou falta de identidade do pedido imediato (reintegrao de posse, no co modato: despejo, na locao), que certamente seriam igualmente bices ao acolhimento de um ped ido pelo outro. 142 Ob. cit., pp. 160/163. 143 Jos Roberto dos Santos Bedaque, "Os Elementos Objetivos da Demanda Examinado s luz do Contraditrio", Causa de pedir e Pedido no Processo Civil (Questes Polmicas), coo rds. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Jos Roberto dos Santos Bedaque, RT, So Paulo, 2002, pp. 34/42 . <60> Essa soluo, de certo modo, adotada no novo Cdigo de Processo Civil francs que em seu artigo 12 manda que o juiz decida o litgio de acordo com as regras de direito que lhe so aplicveis, dando ou restituindo aos fatos e atos litigiosos a sua exata qualificao, sem se prender denominao proposta pelas partes. A mudana da denominao do fundamento jurdico somente est impedida quando as partes, em virtude de um acordo expresso sobre direitos di sponveis, vincularam a deciso s qualificaes e questes de direito s quais entenderam limitar o debate144. Comentando essa norma, Serge Guinchard145 esclarece que, at poca recente na Fr ana, era freqente a Corte de Cassao englobar no objeto do litgio a coisa postulada e o fundam ento das pretenses, censurando o juzo de mrito toda vez em que ele requalificava o fundament o jurdico da pretenso. Entretanto, uma evoluo ocorreu, com fundamento no artigo 12 do novo Cdi go e a Corte de Cassao no mais reprova a modificao pelo juiz do fundamento jurdico das preten ses das partes, desde que essa requalificao observe estas trs condies: 1) no modifique o o bjeto do litgio, isto , o resultado econmico e social almejado pelas partes, o que gera cert a impreciso; 2) se funde sobre os fatos debatidos; 3) respeite o princpio do contraditrio. Soluo diversa a que se delineia na nova Ley de Enjuiciamiento Civil da Espanha (Lei n 1 de 2000), que estabelece no 2 do apartado 1 do artigo 1.218 o seguinte: "El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que Rodap: 144 "Art. 12. Le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui so nt applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes lit igieux sans s'arrter la dnomination que les parties en auraient propose. Il peut relever d'office les moyens de pur droit quel que soit le fondement juridique invoqu par les parties.

Toutefois, il ne peut changer la dnomination ou fondement juridique lorsque l es parties en vertu d'un accord exprs et pour les droits dont elles ont la libre disposition, I'ont l i par les qualifictions et points de droit auxquels elles entendent limiter le dbat. Le litige n, les parties peuvent aussi, dans les mmes matires et sous la mme con dition, confrer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous rserve d'appel si elles n'y ont pas spcialement renonc." 145 Serge Guinchard, Mga Nouveau Code de Procdure Civile Comment, 2 ed., Dalloz, Pa ris, 2001, p. 28. <61>

las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes." Comentando esse dispositivo, Andrs de La Oliva Santos146 assinala inicialment e que esse dispositivo pressupe que a sentena seja congruente com a causa de pedir, entendida como integrao dos fundamentos fticos e jurdicos e, quanto a estes ltimos, que no pode ser a dotada fundamentao jurdica diversa da proposta pelo autor, mas apenas, dentro desse marco, aplicar com a maior preciso e acerto as normas que considere aplicveis, passando por cima de erros de citao, de argumentao incoerente ou contraditria, de omisses, que no impedem o conhecimento do direito em que o autor quis basear a sua pretenso. A jurisprudncia do Tribunal Supremo da Espanha deixa claro que a regra iura novit curia significa: 1 que o Di reito independe de prova; 2 que o juiz pode e deve aplicar o Direito que conhece, sempre que se a tenha ao fundamento genuno da pretenso. Oliva Santos cita em seguida alguns exemplos de aplicao do princpio dentro dess es limites: 1) citao errnea de uma ou vrias normas positivas, sempre que das alegaes do autor se p ssa depreender sem qualquer dvida qual a norma ou conjunto de normas que pretendeu ut ilizar; 2) omisso da alegao de uma ou vrias normas positivas, se est claro que o autor nelas apia a sua pretenso; 3) incorreta denominao de um princpio geral de Direito, quando as alegaes do autor permitem identificar o princpio correto; 4) errnea qualificao de um negcio jurdi o, se possvel deduzir das alegaes qual o negcio correto em que o autor apia a sua postulao

erro na qualificao jurdica de um fato ou circunstncia em que se apia um fundamento, q uando o que se alega permite conhecer o fundamento correto em que o autor quer apoiar a sua pretenso; 6) contradies internas, confuses ou erros de argumentao, sempre que seja possvel a par ir dos fatos e das alegaes do autor determinar o fundamento principal de sua pretenso e, se necessrio, os fundamentos subsidirios. A congruncia, segundo o autor, no deve ser ap urada

apenas com base na parte dispositiva da sentena, na inicial e na contestao. Anteced entes fticos, fundaRodap: 146 Andrs de la Oliva Santos e outros, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Ci vil, Civitas, Madrid, 2001, p. 386. <62>

mentos da demanda, da contestao e da reconveno, alegaes complementares e acessrias, inclusive as produzidas em audincia, servem para identificar a causa de pedir. Penso que esta segunda orientao, restritiva da aplicao do iura novit curia, mais coerente com o princpio da demanda, que confere ao autor o poder de fixar os limites objet ivos e subjetivos da demanda e conseqentemente com a prpria liberdade das partes. Conforme reiterada mente assinalado no curso deste estudo, o litgio posto em juzo no o litgio in natura, mas aquele configurado pelos delimitadores fticos e jurdicos estabelecidos pelo autor, mesmo porque o objeto da jurisdio civil no so os fatos, mas o pedido. Os fatos podem ainda ser o ob jeto da jurisdio penal, na qual a acusao no tem nenhum poder de escolher o direito que deflui desses fatos (v. o artigo 383 do nosso Cdigo de Processo Penal), mas no da jurisdio civil, em que os fatos constituem apenas um dos elementos individualizadores da demanda, no consti tuindo o objeto da jurisdio. Ao autor deve ser reservado o poder de limitar a demanda ftica e juridicamente. Mas, sem dvida, quando houver falta de clareza ou de preciso na qua lificao jurdica, o juiz deve ir em busca da essncia da manifestao de vontade do autor, e no d a aparncia (Cdigo Civil, artigo 85). Esse entendimento encontra reforo tambm no fato d e que em nosso Direito no existe nenhuma regra expressa que corresponda ao artigo 664 do Cdi go portugus ou ao artigo 12 do Cdigo francs. Assim, parece que o disposto nos artigos 282-III e 264 suficiente para exigir que a demanda se estabilize em torno dos fatos e do d ireito alegados pelo autor. Se o juiz se deparar com alguma das situaes exemplificadas por Oliva Santos, a a requalificao ftica dever corresponder real inteno do autor, subjacente falta de cla a ou de preciso das suas alegaes. Na dvida, o juiz dever pedir ao prprio autor - e dever fa lo logo, porque inepta a petio inicial (CPC, artigo 295, pargrafo nico, inciso II) - qu e esclarea a sua manifestao de vontade, assegurando desse modo que eventual requalificao atenda efetivamente verdadeira inteno do autor. Em qualquer caso, sobre a nova qualificao j urdica dever ter o ru nova e ampla oportunidade de oferecer alegaes e de propor e produzir provas, como conseqncia das garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.

<63> 3.6. Os Fatos e o Direito Identificadores da Demanda Nos artigos 131 e 462, o nosso Cdigo de Processo Civil recomenda ao juiz o ex ame na sentena de fatos no alegados pelas partes. Qual seria o mbito de aplicao dessas normas, tend o em vista que os fatos constitutivos do direito do autor individualizam a demanda e devem ser por este alegados, em obedincia ao princpio da demanda? Para compreender o alcance do artigo 131, que determina que o juiz na sentena examine todos os fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes, preciso distinguir os fatos jurdicos dos fatos simples147. Jurdicos ou jurgenos so os fatos fundamentais dos quais decorre o direito do autor; simples so fatos secundrios que compem o fato jurdico ou que auxiliam na comprovao da sua existncia. Chiovenda148 j ressaltava que a causa de pedir no sofria qualquer modificao pela variao dos fatos simples ou motivos, que apenas servem para provar a existncia do fato j urdico. Arruda Alvim149 esclarece, a meu ver corretamente, que o artigo 131 do CPC r efere-se aos fatos simples, considerados na linha do fato jurdico e que o juiz fica adstrito aos fat os jurdicos aduzidos pelo autor, no aos fatos simples. Francisco Mlaga150 ressalta que a causa de pedir compreende o conjunto de fat os, trazidos pelo autor em sua demanda, que originam e individualizam a pretenso por ele formulada. A incluso dos fatos na causa petendi depende da natureza do direito afirmado pelo autor, p osto que somente so relevantes aqueles necessrios para caracteriz-lo e distingui-lo de outros. Mandrioli151 distingue o que chama de fatos principais, que representam o pr essuposto necessrio da subsistncia do direito, dos fatos secundrios. E observa que s vezes vrio s fatos geram o mesmo direito. O critrio orientador para estabelecer se a referncia a fato s diversos implica diversidade de causa de pedir (e portanto de ao) est em verificar, com uma apurao de direito substancial, se Rodap: 147 Ara en de Assis, ob. cit., p. 205. 148 Principii..., p. 283. 149 Arruda Alvim, ob. cit., p. 362. 150 Ob. cit., p. 532. 151 Ob. cit., pp.151/153. <64> o fato diverso fundamenta um direito diverso, ou antes o mesmo direito. A funo individualizadora pertence aos fatos constitutivos de um direito e, ento, aos fat os como idneos a dar lugar a um efeito jurdico, e isto implica a apresentao de uma relao jurdica que

justamente a conseqncia daqueles fatos. Na nsia de equacionar a complexa relao entre os fatos e o direito material, a d outrina alem e italiana difundiu a distino que Tucci152 atribui a Othmar Jauernig na Alemanha e C erino Canova na Itlia, mas que, em verdade, conforme ele prprio, se enraza em fontes mais antiga s153, segundo a qual h pedidos autolimitados (selbstabgegrenzte Antrge) e pedidos hetero limitados (fremdabgegrenzte Antrge). Segundo Comoglio154, so autodeterminados (ou autolimitados) aqueles direitos (propriedade, direitos reais de gozo e outros direitos absolutos) que podem existir apenas uma vez com o mesmo contedo, e entre os mesmos sujeitos, independentemente da variao do respectivo fato gentico; e so heterodeterminados (ou heterolimitados) aqueles direitos (direitos de crdito, o utros direitos relativos e direitos reais de garantia) que podem subsistir e ser constitudos vria s vezes com o mesmo contedo, entre os mesmos sujeitos. Os primeiros so normalmente afirmados e individuados com base no seu contedo, sem que assuma relevncia diferencial a alegao de um ou mais fatos constitutivos concorrentes e, portanto, o juiz pode examinar fatos diversos dos alegados pelo autor, porque o direito o mesmo. Os segundos devem ser afirmados e identificados em funo exclusiva daquele especfico fato constitutivo, cuja variao faz variar a sua i dentidade contenutstica. Nos direitos heterodeterminados a mudana do fato constitutivo singu lar comporta a mudana do direito a tutelar. Em sntese, nos direitos heterodeterminados a variao de fatos geradores do direito material resultaria em demanda diversa e por isso o sucesso de cada ao depende da minuciosa caracterizao dos fatos geradores do direito, enquanto nos Rodap: 152 Ob. cit., pp. 99 e 117. 153 Jos Rogrio Cruz e Tucci (ob. cit., p. 85) observa que j no Trait des Obligation s de Pothier, de 1760, aparecia a distino entre as aes reais e pessoais quanto causa de pedir. 154 Luigi Paolo Comoglio; Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul Processo Civile, p. 253. <65> direitos absolutos os fatos tm importncia secundria e contingente155. Adota a mesma distino Chiovenda156, para quem nas aes reais, como a de reivindic ao, a causa o fato da propriedade e no um ou outro modo de aquisio, o mesmo ocorrendo nos demais direitos absolutos. Gian Franco Ricci157, indo alm, sustenta que a doutrina dominante dispensa a alegao dos fatos constitutivos nos direitos absolutos, o que evidentemente no se aplica ao D ireito brasileiro, em face do preceito expresso do inciso III do artigo 282 do CPC. Para esse autor , direitos autodeterminados so a propriedade, todos os direitos reais, como a servido, e os d

ireitos absolutos, como os status. Em todos esses casos o direito no pode existir a no ser uma vez em relao a aquele sujeito, parecendo irrelevante a indicao da fatispcie que o originou. Essa caracterstica no se aplica aos direitos reais de garantia, em que qualquer outro tt ulo que viesse a ser alegado constituiria um direito diferente. J nos direitos heterodeterminados, como o pagamento de obrigaes pecunirias, o direito individualizado pelo respectivo fato constitutivo . Nos direitos heterodeterminados, variando o fato constitutivo, varia o prprio direito, salvo s e forem fatos constitutivos, que, mesmo diversos, convergem para um nico resultado, para um nico direito, que permanece o mesmo tanto do ponto de vista quantitativo, quanto qualitativo. Repu dia, criticando Menchini, Verde e Cerino Canova, que possa considerar-se o mesmo direito a entre ga de coisa com fundamento em comodato, locao ou depsito, que so direitos diversos. A mesma distino entre direitos absolutos (propriedade e outros direitos reais de gozo, estado das pessoas e direitos da personalidade) e relativos (direitos de prestao) encontr ada em outros autores, como Proto Pisani158, Montero Aroca159, Jos Frederico Marques160, Montes ano e Arieta161. Rodap: 155 Ara en de Assis, ob. cit., p. 134. 156 Principii..., p. 284. 157 Gian Franco Ricci, "L'Allegazione dei Fatti nel Nuovo Processo Civile", Riv ista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giuffr, Milano, ano XLVI, 1992, pp. 848/854. 158 Andrea Proto Pisani, ob. cit., p. 391. 159 Juan Montero Aroca et alii, El Nuevo Proceso Civil (Ley 1/2000), Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 195. 160 Ob. cit., p. 36. 161 Ob. cit., p. 149. <66>

Mas essa matria est muito longe de ser pacfica. Assim, por exemplo, para Chiovenda162, nas aes constitutivas, cada fato consti tui uma causa. Do mesmo modo pensa Ara en de Assis163, para quem duas aes anulatrias com base nos mesmos fatos, qualificados numa como erro e noutra como dolo, so a mesma ao. J em se ntido um pouco diferente, Monteleone164 entende que nos direitos potestativos, direito s constituio de um efeito jurdico em relao a outro sujeito, a individuao advm atravs do bem da vida (anulao, resoluo, resciso, constituio) e do fato jurdico que por lei constitui o seu pressuposto (erro, dolo, violncia, inadimplemento, interrupo do caminho na servido d e passagem). Diversamente para Abrantes Geraldes165, nas aes constitutivas em geral, cada fato individualiza uma demanda, enquanto nas aes de anulao e declarao de nulidade o tipo d vcio jurdico que identifica a demanda, podendo resultar de mais de um fato166.

Para Ara en de Assis167, o autor que reivindica a propriedade com fundamento em testamento e na compra e venda cumula duas aes. Jos Maria Tesheiner168 tambm sustenta que, julgad a improcedente ao declaratria da propriedade fundada em ttulo de domnio, no se h de obst r uma segunda ao, fundada em usucapio, ainda que consumado anteriormente propositura daquela. Igualmente Abrantes Geraldes169 entende que nas aes reais o fato gerador do direito identifica a demanda. Para Ara en de Assis170, embora absoluto o direito ao estado matrimonial, do is adultrios com pessoas diferentes fundamentaro Rodap: 162 Ob. cit., p. 285. 163 Ob. cit., p. 142. 164 Girolamo Monteleone, Diritto Processuale Civile, p. 195; no mesmo sentido, Luigi Paolo Comoglio, Lezioni sul Processo Civile, p. 253. 165 Antnio Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. I, 2 ed., Almedina, Coimbra, 1999, pp. 202/203. 166 O Cdigo Portugus, no seu artigo 498 pretende equacionar a matria, dispondo que nas aes reais a causa de pedir o fato jurdico de que deriva o direito real, enquanto na s aes constitutivas e de anulao o fato concreto ou a nulidade especfica que se invoca par a obter o efeito pretendido. 167 Ob. cit., pp. 144 e 148. 168 Jos Maria Rosa Tesheiner, ob. cit., p. 46. 169 Ob. cit., p. 205. 170 Ob. cit., p. 148. <67> aes diferentes. Em sentido anlogo, Pais de Amaral171 entende que, nas aes de divrcio, a causa de pedir uma determinada expresso injuriosa, uma determinada agresso fsica, u m determinado ato de adultrio, havendo pluralidade de aes a cada nova violao do dever d e fidelidade, ainda que com a mesma pessoa. Inconciliveis so as mltiplas opinies sobre a causa de pedir nas aes constitutivas. Para Mandrioli172 e Monteleone173, a causa de pedir pode vincular-se a todos os possve is fatos geradores do mesmo direito. J para Cerino Canova174 e Proto Pisani175, a anulao um n ico direito. Para Chiovenda176, Lent177 e Abrantes Geraldes178, cada fato constitui uma causa. Para Ara en de Assis179, a multiplicidade de leses ao direito material (causa de pedir passiva) no implica mais de uma ao. Em sentido oposto, Montesano e Arieta180 observam que o sujeito que prope uma ao no invoca a tutela de um direito com referncia a todas as suas possve is leses, em abstrato hipotisveis, e em relao a todos os seus possveis efeitos, mas dedu z sempre

uma concreta e especfica necessidade de tutela, gerada de uma ou mais leses j verif icadas ou em curso de desenvolvimento. Sugerem, em conseqncia, a necessidade de rever a noo de qu e as aes constitutivas so o exerccio de direitos potestativos, abrangendo todos os fatos da mesma natureza do fundamento invocado. Parece absolutamente impossvel, nesta altura, tentar equacionar as divergncias expostas que esto muito longe de esgotar todas as hipteses em que pode surgir dvida sobre a abra ngncia ftica da causa de pedir. Penso, entretanto, que a busca de uma sada pode ser frutfera a partir da refle xo em torno da observao de Montesano e Arieta Rodap: 171 Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito Processual Civil, 2 ed., Almedina, Coi mbra, 2001, p. 332. 172 Ob. cit., p. 156. 173 Diritto Processuale Civile, p. 195. 174 Apud Mandrioli, ob. e loc. cits. 175 Ob. cit., p. 400. 176 Ob. cit., p. 285. 177 Apud Jos Rogrio Cruz e Tucci, ob. cit., p. 98. 178 Ob. cit., p. 202. 179 Ob. cit., p. 149. 180 Luigi Montesano e Giovanni Arieta, ob. cit., p. 152. <68> de que no se pode definir o alcance ftico da causa de pedir, a no ser adotando com o ponto de partida a inteno do autor. Comoglio181 tambm defende que a funo identificadora da causa petendi deva perma necer tendencialmente a mesma. Os efeitos vinculantes do julgado sucessivo devem limit ar-se apenas quela nica causa petendi que, por vontade da parte, identifica o particular direit o acionado, sem que o juiz possa automaticamente estend-los tambm a outras no deduzidas, ainda que teoricamente sejam alternativas ou concorrentes. Aqui tambm deve prevalecer o princpio da demanda. verdade que essa perquirio nem sempre fcil, especialmente quando, anos depois, pretendemos verificar o alcance d a coisa julgada. No curso do processo, essa investigao ainda possvel, porque as partes ainda dep endem da deciso do juiz e devem colaborar na delimitao da coisa litigiosa, podendo o juiz to mar as providncias necessrias para elucidar a inteno da manifestao de vontade do autor. Mas d epois de findo o processo, e at mesmo muitas vezes no curso do prprio processo, pode tor nar-se difcil apurar qual o alcance do ato originrio de iniciativa processual, e em que medida se estabeleceu a litigiosidade. Quando isso ocorrer, creio que o recurso doutrina processual pode ria levar a adotar

algumas regras de aplicao subsidiria, decorrentes dos princpios gerais do processo, em especial o princpio da demanda. A primeira regra seria a de que nos direitos absolutos (direitos reais de go zo, direitos relativos ao estado das pessoas e direitos da personalidade), salvo evidente manifestao em cont rrio do autor, aplica-se o preceito do artigo 462, podendo o juiz conhecer do direito com base em outros fatos alm daqueles enunciados pelo autor na petio inicial, desde que sejam fatos da mesma fatispcie, isto , fatos com as mesmas caractersticas jurdicas dos fatos alegados inicialmente. Assim, se a mulher prope contra o marido ao de separao alegando agresso fsica no dia 1 de janeiro 2002, mas a final esse fato no fica demonstrado, mas sim que a autora foi vtima de agresso no dia 20 de maro, este outro fato deve servir para sustentar o acolhimento do pedid o de separao, devendo o juiz subRodap: 181 Comoglio, Lezioni sul Processo Civile, p. 255. <69> met-lo ao crivo do contraditrio, de modo a permitir que as partes ofeream alegaes e provas a seu respeito182. objeo de Tesheiner183 de que mesmo nas aes fundadas em direitos reais deve preva lecer a substanciao, no me oponho. Ocorre que, me parece necessrio distinguir fatos gerado res do mesmo fundamento jurdico do pedido e direitos geradores do mesmo pedido. No exemplo acima, as duas agresses em dias diferentes caracterizam a mesma es pcie de leso (violao ao dever de respeito integridade fsica do outro cnjuge) ao direito da autora . Os dois fatos tm as mesmas caractersticas jurdicas e geram, portanto, um s direito. Seriam o que Chiovenda, Liebman e outros chamam de fato jurdico. Se o fato inicialmente alegad o fosse uma agresso fsica e o fato provado fosse o adultrio, j no seriam fatos da mesma fatispcie e, portanto, no estariam abrangidos na mesma causa de pedir. J na declaratria fundada em ttulo de domnio e ao de usucapio, o pedido o mesmo,

decorrente de relaes jurdicas diferentes. No apresentam a mesma fatispcie, no so o mes o fato jurdico. So causas de pedir diversas. J se se tratasse de uma ao de indenizao por desapropriao indireta, em que a propriedade fundamento jurdico do pedido, a sua aqu isio por compra e venda ou por sucesso so fatos abrangidos pela mesma fatispcie. Alegado um e provado o outro, a ao a mesma, salvo delimitao expressa em contrrio por parte do auto r. Todavia, se a autora da ao de separao tivesse expressamente delimitado a relao jur ica fundamentadora do seu pedido, como, por exemplo, se tivesse reconhecido que o ma rido

freqentemente a agredia, mas declarado que vinha pedir a separao apenas com base na agresso do dia 1 de janeiro, que considerava excepcionalmente grave porque era o dia do s eu aniversrio, ento nenhum outro fato poderia servir para fundamentar o acolhimento desse pedido . J nas aes sobre direitos relativos, direitos de prestao, a regra subsidiria, se im possvel apurar a inteno do autor, a de que cada fato principal, apto por si s a sustentar o direito invocado, idenRodap: 182 V. Alexandre Alves Lazzarini, A Causa Petendi nas Aes de Separao Judicial, RT, So Paulo, 1999. 183 Ob. cit., p. 46. <70> tifica uma demanda e que na qualificao jurdica do fato tambm deve ser respeitada a vontade do autor. Como dizia Chiovenda184, pouco importa que rejeitada uma ao, outra possa se r proposta por um outro fato, ainda que da mesma natureza. Aos possveis inconvenientes dessa reiterao indefinida de juzos pode remediar o ru pedindo em via reconvencional uma sentena qu e declare vlido o ato em geral ou propondo uma ao declaratria com esse objetivo. Mas tambm aqui h excees. A ao declaratria negativa, segundo o mesmo Chiovenda185, comporta variao ftica. Fernando Luso Soares186 leciona que nessas aes de simples decl arao negativa de um direito ou de um fato invocado, a causa de pedir a inexistncia, independentemente de qualquer fato concreto que a caracterize. Nas aes que tenham por fundamento uma srie de fatos ou fatos constantes, como a ao de responsabilidade do administrador por gesto fraudulenta da sociedade, em verdade o suporte ftico j objetivamente complexo, abrangendo no apenas os fatos concretos alegados pelo au tor, mas quaisquer outros caracterizadores da fraude no curso do perodo de tempo em que o ru permaneceu no exerccio daquela funo. A essas regras sobrepor-se- sempre a revelao, desde que possvel, da verdadeira i nteno do autor, ao propor a demanda. Discorrendo sobre as posies conflitantes que existem n o Direito brasileiro a respeito do alcance da coisa julgada tributria, uma mais restritiva, agasalhadora do enunciado da Smula 239 do Supremo Tribunal Federal, outra menos restritiva, Arrud a Alvim demonstra que, apesar de fundamentadas nos mesmos dispositivos de lei, " em decor rncia do pedido que se diversificam as posies"187. Esta a regra de ouro. 3.7. A Identidade da Ao e o Efeito Preclusivo da Coisa Julgada Muitas outras indagaes o tema sugere, a serem equacionadas luz do princpio da d emanda. Entre elas, seguramente, a do efei-

Rodap: 184 Ob. cit., p. 285. 185 Ob. e loc. cits. 186 Fernando Luso Soares, Processo Civil de Declarao, Almedina, Coimbra, 1985, p. 589. 187 Arruda Alvim, "Anotaes sobre a Chamada Coisa Julgada Tributria", Revista de Pr ocesso, ano 23, outubro-dezembro de 1998, RT, So Paulo, p. 7. <71> to preclusivo da coisa julgada, previsto no artigo 474 do Cdigo de Processo Civi l, que considera repelidas todas as alegaes que o autor poderia opor rejeio do pedido. Essa regra no pode ser interpretada como um alargamento da causa de pedir sem a explcita manifestao de vontade do autor. Apesar da preocupao de alguns188, na verdade, o que fica precluso para o autor como conseqncia do trnsito em julgado da sentena de mrito a possibilidade de invocar outros fatos simples ou circunstncias que no alterem a ca usa de pedir. Tambm ficam seguramente preclusas as defesas indiretas do autor s defesas indireta s do ru que, pelo princpio da eventualidade, deveriam obrigatoriamente ter sido objeto de aleg ao na rplica (artigo 326). Assim, no se pode extrair do efeito preclusivo da coisa julgada a perda da fa culdade do autor de formular o mesmo pedido com causa diversa, mas ser o princpio da demanda que ir del imitar o alcance do objeto litigioso de cada ao. Rodap: 188 J. E. Carreira Alvim, Elementos de Teoria Geral do Processo, 7 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 131. <73> Concluso Ao trmino destas singelas reflexes, acredito haver demonstrado que o estudo do direito de ao no intil. Ao contrrio, preciso que a doutrina processual, sem prejuzo da salutar reflexo sobre a efetividade, retome o seu estudo luz das garantias fundamentais do processo, des prendendo-se de opes redutoras, como a substanciao ou a individuao da causa de pedir, ou de postulados

anacrnicos, como o iura novit curia, para encontrar um adequado ponto de equilbrio entre o direito de acesso Justia do autor e o direito do ru de no ser molestado por uma dem anda injusta, assim como definir o alcance da eficcia da prestao jurisdicional sem trair a sua fidelidade vontade inicial do demandante. Por outro lado, parece-me foroso reconh ecer que as condies da ao cumprem importante funo garantstica. H, certamente, ainda, muitas outra

questes a equacionar, o que deve animar-nos a prosseguir na sua reflexo, que deve estar sempre assentada sobre os princpios da efetividade do processo e do mais amplo alcance d as garantias fundamentais que inspiram o Processo Civil contemporneo. <75> Bibliografia ALVIM, Arruda. "Anotaes sobre a Chamada Coisa Julgada Tributria", Revista de Pr ocesso, ano 23, outubro-dezembro de 1998, RT, So Paulo. -. Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, 5 ed., RT, So Paulo, 1996. ALVIM, J. E. Carreira. Elementos de Teoria Geral do Processo, 7 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1997. AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Direito Processual Civil, 2 ed., Almedina, Coi mbra, 2001. ANDOLINA, Italo e VIGNERA, Giuseppe. Il Modello Costituzionale del Processo Civile Italiano, G. Giappichelli, Torino, 1988. ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no Direito Processual Civil Brasile iro, RT, So Paulo, 1979. AROCA, Juan Montero. Los Principios Polticos de la Nueva Ley de Enjuiciamient o Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. - et alii: El Nuevo Proceso Civil (Ley 1/2000), Tirant lo Blanch, Valencia, 200 0. ASSIS, Ara en de. Cumulao de Aes, 3 ed., RT, So Paulo, 1998. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. "Os Elementos Objetivos da Demanda Examinado s luz do Contraditrio", Causa de pedir e Pedido no Processo Civil (Questes Polmicas), coo rds. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Jos Roberto dos Santos Bedaque, RT, So Paulo, 2002. BUZAID, Alfredo. A Ao Declaratria no Direito Brasileiro, 2 ed., Saraiva, So Paulo , 1986. <76> CALAMANDREI, Piero. "Relativit del Concetto d' Azione", Opere Giuridiche, vol . 1, Morano, Napoli, 1965. CMARA, Alexandre Freitas. "O Objeto da Cognio no Processo Civil", Escritos de D ireito Processual, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001. -. "Teorias sobre a Ao: uma Proposta de Superao", Escritos de Direito Processual, L umen Juris, Rio de Janeiro, 2001. CASTRO FILHO, Jos Olimpio de. Abuso do Direito no Processo Civil, 28 ed., For ense, Rio de Janeiro, 1960. CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di Diritto Processuale Civile, 3 ed., Jovene, Napoli, 1923. -. "Rapporto Giuridico Processuale e Litispendenza", Rivista di Diritto Process uale Civile, Cedam, Padova, 1931. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido

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