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APUNTES DERECHO CONSTITUCIONAL

SOFIA ANWANDTER

Clase del 21 de marzo de 2012 PRESENTACIN DE LAS BASES DEL CURSO. Sistema de evaluacin. 3 tipos de evaluacin: solemne, controles y examen. La NPE se compone de 60% solemne y 40% de pruebas chicas o ejercicios de jurisprudencia, redaccin de recursos, etc. Todos los mircoles. Pero slo una de ellas aleatoriamente al mes valdr como nota. En principio tanto la solemne como el examen sern escritos, sobretodo el examen tendr tres modalidades de evaluacin en l. Alternativas, desarrollo y aplicacin.

No hay neutralidad en el ordenamiento jurdico, porque es el resultado de un proceso poltico, finalmente, obedece a una decisin poltica. Normalmente es una persona que est en el poder poltico, y no est describiendo una realidad, sino que est escriturando algn objetivo fin o intencin que est teida por opciones polticas, morales, religiosas, filosficas, etc. La CPR dice lo que dice porque alguien decidi que as fuera, ya que perfectamente pudiera tener otro contenido distinto al vigente. No hay una realidad tras una norma jurdica entonces. La enseanza del ramo no es la excepcin ya que incluso tiene un filtro que es personal del profesor. Respecto a la objetividad del ordenamiento jurdico, es importante saber que la cultura jurdica chilena est construida sobre la base de una serie de categoras jurdicas que buscan objetivar cosas que evidentemente no son objetivables, pero que si pretenden serlas. La naturaleza hace referencia a cosas que son inmutables; y las instituciones jurdicas pueden cambiar perfectamente y no siempre sern de tal o cual forma.

Los derechos fundamentales son lmite al ejercicio del legislador. El legislador regula el ejercicio de los derechos fundamentales, pero no puede afectar su contenido esencial de manera tal que impida su ejercicio. El problema es que el ejercicio de un derecho es algo fctico o material, no espiritual o esencial. El contenido esencial no se extrae de las normas o derechos. 1.- ELEMENTOS TERICOS PRELIMINARES. 2.- TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 3.- TEORA PARTICULAR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (Art. 19). Vida. Honra y libertad expresin. Derechos sociales. Propiedad.

Eventualmente veremos estado de excepcin.

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LUNES. Texto Neutralidad poltica en la enseanza del derecho constitucional en Chile Jaime Bassa.

26.03.12 CONTROL 1. En grupos de 3 o 4. Preparar una pequea minuta escrita para la prxima clase y traer el mircoles sobre lo siguiente: Qu relacin existe entre la neutralidad y el sistema de proteccin de derechos fundamentales? Alternativas. Decir que no existe relacin; que existe relacin ambigua o mal explicado; identificar un nmero especfico de relaciones. Carta, justificado en ambos mrgenes.

28.03.12 Para los profesores de DD.HH. es difcil y complejo traspasar a los estudiantes la importancia del tema. La objetividad a nivel jurdico no existe, es slo un argumento para obligar al interlocutor a aceptar lo que uno est diciendo. Pese a estar plasmados desde la dictadura, los principios, los derechos asegurados y las libertades sern en general las mismas; pero el texto no es tan importante como la cultura a partir de la cual se hace exigible la norma. El curso se estructura en las 3 etapas ya vistas. Hay aspectos fundamentales a entender para poder leer correctamente un fallo, sobre todo respecto a DD.HH.; estos elementos previos deben estar lo suficientemente incorporados. concepto e igualdad de la constitucin Julio Heisse. Conceptualizacin y crtica del neo constitucionalismo Aldunate. LUNES. Control con el texto de Heisse. Detrs de estos textos existe una caracterstica particular de las normas constitucionales que las distingue de las nomas jurdicas. Hay una distincin tradicionalmente conocida, criticada o aceptada por igual, entre las normas constitucionales segn su estructura; de Robert Alexy. Para l, la estructura de las normas determina su nivel de cumplimiento: reglas y principios. Al presupuesto de hecho se le asigna una consecuencia jurdica de forma tal que cuando se da el presupuesto, si o si se le da la consecuencia jurdica (reglas). Los principios no tienen presupuesto de hecho, por lo que no tienen consecuencia jurdica; por lo que se limitan a hacer una mera declaracin. Lo que pasa es que las reglas se aplican en trmino de todo o nada, si se verifica el presupuesto de hecho, se adjudica la consecuencia jurdica prevista por la norma. Si tengo el semforo en rojo, tengo que parar, y all se da el cumplir o no cumplir. Hay

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solamente dos hiptesis en que la regla se cumple en trminos de nada: cuando no se verifica el presupuesto o la conducta; o cuando hay una regla de excepcin. Lo interesante es que cuando hay un caso concreto con regla general y regla de excepcin que pudieran solucionar el caso, hay criterios objetivos para solucionar la antinomia: jerarqua, especialidad, temporalidad, territorialidad; ocurre que debo aplicar una o la otra regla, a partir de dichos criterios. Asimismo, la CPR tiene normas con una estructura ms compleja porque son principios; contienen una declaracin de principios. Son vinculantes, pero son principios. La declaracin de principios no tiene un contenido predeterminado, sino que se interpreta siguiendo criterios que, a diferencia de las reglas, no estn objetivados por el ordenamiento jurdico.

Si hay dos reglas en conflicto, s que hacer, pero si son dos principios, no tendr muy claro sobre cmo dotar de contenido a cada uno y solucionar el conflicto correspondiente que se somete al tribunal o al legislador. Estos principios responden a ciertos valores, ideas, criterios que de alguna manera occidente ha ido construyendo con el paso de los aos a partir de la cada del antiguo rgimen, pero la lectura hecha de ellos no es unvoca sino que es plurismica, tiene distintos significados, y la forma de darle significado, depende de nuestras creencias personales en diversos temas. Tanto as, que el artculo 4 de la CPR dice Chile es una repblica democrtica desde 1980 y con 10 aos de dictadura por delante, pero el tenor literal sigue siendo el mismo; pero obviamente tiene desde all y hasta ahora, significados muy distintos entre s. El concepto de democracia que tena presente la persona que escribi la norma en 1980 no tiene nada que ver con el actual, por ltimo porque el orden institucional es distinto entre ambas fechas. Por lo que aun cuando el tenor literal es el mismo, el sentido ha variado sustancialmente. A partir de aqu detectamos que el ejercicio interpretativo es obviamente ms fcil en las reglas que en los principios, se presta a confusin en los principios al no haber parmetros objetivos. Ver Art. 19 N 26. Vindolo como un huevo frito, la yema es el principio, y la clara es el mbito de aplicacin. Puede regular el ejercicio de los DD.HH. pero no afectar su esencia. Esto tambin se aplica cuando el mbito de aplicacin de dos principios entra en conflicto entre s. Entonces hay que establecer un significado a cada derecho en conflicto de manera tal que se pueda resolver el conflicto en particular. En ese escenario (cuando hay que dotar de contenido material a normas constitucionales abiertas e indeterminadas) no hay criterios objetivos, sino que depender de quien hace este trabajo; el nico lmite terico es no afectar la esencia de ninguno de los dos derechos fundamentales. Quien falla conflictos de reglas, tiene certeza sobre el argumento a usar; pero no as en los principios. Supone construir un significado a travs de determinadas premisas que se manifiestan en el argumento; al respecto debemos sealar dos cosas: 1.- Diferencias entre las reglas del Cdigo Civil y la CPR. El cdigo Civil est formado para interpretar reglas. El CC se promulg en un gobierno autoritario que provoca el rechazo de la ciudadana, adems en un contexto de Estado Liberal pre democrtico; ya que el voto de la poca era censitario, y en una sociedad con bajsima alfabetizacin votaban: hombres, ricos y alfabetizados. Esta combinacin de factores redunda en que el 2% o 3% de la poblacin tiene derecho a voto (burguesa y terratenientes). Ese grupo poltico elige a los representantes del pueblo; el parlamento es un grupo socioeconmico homogneo cuyos intereses son los mismos. Los artculos 19 al 24 del CC estn redactados para hacer parecer que la norma tiene un nico

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sentido vlido y que debemos encontrarlo, adems estamos en el siglo de desconfianza hacia los jueces y ensalzacin del poder legislativo, es ms evidente esta intencin. Ese tiempo no tiene nada que ver con el actual. Tras esto hay dos factores: 1 atomizacin de los intereses polticos reflejados en el parlamento y 2 una mayor contractualizacin o negociacin del proceso legislativo entre diversos grupos; por lo que ahora los parmetros de distincin son muy distintos. Sobre las lecturas. Es un peligro entonces que la indeterminacin de la norma genera un espacio de discrecionalidad que puede transformarse en arbitrariedad. Pero esto tambin tiene una dimensin positiva (Heisse). 2.- Rechazo a los argumentos de autoridad. Es el argumento que se emite a partir de una fuente determinada donde por regla general, quien sostiene ese argumento reconoce la legitimidad de esa fuente. Hay rganos con legitimidad democrtica directa e indirecta. La legitimidad directa se manifiesta en el ejercicio de sus funciones.

Clase 4/4/12 Fuentes donde tradicionalmente se recurre para interpretar la Constitucin: -lunes 16 de abril: control con 2 textos En torno a la interpretacin de los derechos fundamentales, de las normas de principio vamos a recordar que no tenemos normas claras para interpretar la constitucin y vamos a rechazar los argumentos de autoridad; aquella fuente argumentativa donde solamente la persona que recurre a ella le da validez. La fuente ms tradicional son las actas de la comisin Ortuzar: redacto el borrador preliminar de la C. que fue aprobada finalmente en 1980. Radicar all la interpretacin correcta. Tanto los autores tradicionales como la gran parte de la jurisprudencia nacional recurren a estas actas para seguir la lgica de la interpretacin fidedigna. Eso es una falacia, recurrir a estas actas, esta comisin que funciona del 73 al 78, a fines del 76 la comisin escribi un oficio estaba discutiendo un texto diferente al que se aprobara, o sea no tiene sentido porque 73 al 76 se estaba discutiendo un proyecto de texto constitucional distinto, texto diferente. 2.- La voluntad que manifiesta un cuerpo colegiado, no es una voluntad uniforme, es distinta a una sola persona. No es uniforme (la primera) hay varias personas donde discuten sobre un tema que votan de distintas maneras, hay algunos que participan de la norma, otros no. El intrprete no puede recurrir para justificar una norma a las opiniones de quienes no estaban de acuerdo a la norma, es absurdo pensar que se puede recurrir a la voluntad de alguien que voto en contra. La interpretacin hermenutica tiene un problema, al igual que cuando recurre un abogado a la jurisprudencia que ms le conviene. La interpretacin constitucional elige en las actas de la comisin Ortuzar lo que ms le conviene, eso es normal, el problema es que nosotros tenemos que cuestionarnos cuales de las opiniones manifestadas por la comisin Ortuzar tiene ms sentido.

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Evans y Silva Bascun, no tiene sentido recurrir a ellos porque luego Jaime Guzmn les gana en todos los debate. Ellos se van, no participan con sus voluntades, ms aun la junta manda un texto para aprobar distinto. Puede servir como parte de la historia del texto constitucional. El texto que sali de 78 fue revisado y reformado por el consejo de estado, fue revisado y formado tambin por la junta. El argumento de la comisin Ortuzar no es vlido porque luego en las 2 instancias se revisa y reforma. Sin sistematizar ni reformar las opiniones que vertidas en la comisin Ortuzar para la interpretacin constitucional, eso nadie lo ha hecho. Vigencia parcial de la Const. Por 2 razones: i) Normas del articulado permanente que nunca o poco se aplicaron ii) Lo que tuvo vigente durante los 80 fue el articulado transitorio El ao 89 se inicia un proceso de reformas constitucionales que tiene luego prcticamente reformas todos los aos que tiene 2 grandes hitos el 89 y el 2005 que la transforman completa% tres poderes del E, senado, elecciones presidenciales. El art. 66 de los qurum extraos Entre el 89 y la semana pasada tenemos ms de 30 leyes de reformas constitucional y ms de 300 reformas particulares, hoy queda muy poco de la carta o proyecto redactado en el 78 queda casi nada y de lo queda hay que identificar cules de las opciones vertidas en la comisin Ortuzar tienen validez constituyente. Ms aun, la fundamentaciones tericas de la constitucin son contradictorias entre s. Cules son los grupos polticos civiles que apoyaron (los militares) sus fundamentaciones tericas, el ejercito en el contexto de la guerra fra son la doctrina de la seguridad nacional, como invento de la guerra fra y son proteccionistas y nacionalistas. En un contexto donde campaba la CEPAL luego cambia al apoyar los otros grupos polticos (militares, gremialistas, chicago Boys) los C.B son libertarios en lo economico no as los gremialistas que son tomistas, escolsticos, no son libertarios en lo moral y en poltico, y un ejrcito mas bien proteccionista y nacionalista. Estas fundamentaciones como se ve son contradictorias entre s. La interpretacin de una norma como la que se refiere a la familia va a diferir en cada uno de estos grupos. Si yo interpreto el 19 n21 va a ser distinta Entre un Chicago Boy, un proteccionista militar. Los tres grupos polticos que apoyan a la dictadura tienen una interpretacin diferente tanto en la comisin Ortuzar como la constitucin, estoy ocultando la objetividad utilizada como argumento para obligar. La forma de interpretar la constitucin autentica se revierte de objetividad su propia subjetividad poltica.

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Se nos trata de convencer que en la constitucin hay una sola forma de interpretar la constitucin. Es una falacia intencionada para proteger ciertos intereses polticos, como proteccin de la vida al que est por nacer, el matrimonio homosexual. Todos caemos bajo el alero de la constitucin y tanto el argumento de los liberales como los proteccionistas son ms o menos razonables, pero el tema est en cual es el argumento interpretativo que claramente el estado le podemos exigir cuando lea los mismo artculos que nosotros leemos. El D es una forma compleja de relaciones sociales, entonces la ley de pesca es una decisin poltica, no es slo el D

Los arts. 19 al 24 del C.C suponen que hay un solo tipo de interpretacin correcta. Interpretar qu sentido es claro es interpretable. No hay criterios objetivos de interpretacin, lo cierto es que hay ciertas norma que tensionan el sistema de fuertes formales no tenemos certeza de cmo operan, ese hecho de que hay ciertas normas extraas pueden transformarse en discrecionalidad pero el primer interprete es el legislador y ese sera el aspecto positivo que identifica Hesse. Que no haya criterios de interpretacin objetiva tiene por tanto un aspecto negativo y positivo. Lo importante es definir las interpretaciones que no son vlidas que apelan a la autoridad como objetividad.

II unidad: teora Gral. De los derechos fundamentales Concepto: texto Aldunate. Pensar en identificar los criterios de clasificacin de los derechos fundamentales, cuales son las caractersticas a partir de qu criterios. Comprender la diferencia entre derechos fundamentales y derechos humanos Derechos Fundamentales Aldunate Captulo II Terminologa La expresin DD HH alude a ciertos atributos, facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana, y cuya consagracin positiva y respeto efectivo se reclaman de todo sistema poltico-jurdico. La expresin es propia de la comunidad internacional. Si bien predica ciertos atributos de la persona humana por el hecho de ser tal, y por tanto no es respecto a un reconocimiento normativo +, busca que estos atributos sean concretados en los O.J +. Tambin, es un criterio para la evaluacin de la legitimidad de un sist. Poltico. (Lo anterior Corresp. A un sentido restringido del uso de la expresin). En un sentido ms amplio la expresin cubre la suma de las aspiraciones humanas, como conjunto de pretensiones legtimas, aun cuando ellas no puedan entenderse como atributos de todo individuo, sea porque no pueden reconocrseles a ciertos individuos o porque se le reconocen con carcter colectivo ni puedan vincularse a la especifica forma de configurar la legitimidad del poder poltico. En el fondo establece maneras de orientar al E en lo que respecta a sus posibilidad materiales de accin (caso de los d econmicos, sociales y

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culturales), y en otros casos a la comunidad internacional en la forma de cmo debe actuar (idea de un derecho al desarrollo). Se ha sugerido, reservar esta expresin a un lenguaje vulgar, para su uso en el mbito de la filosofa del derecho. El anlisis jurdico se radicara, luego, en el plano terminolgico de los DD FF, como derechos humanos positivados. DERECHOS FUNDAMENTALES En un primer sentido corresponden a los d de la persona que han recibido consagracin positiva, en particular, a nivel constitucional. Reconocimiento constitucional como criterio para la utilizacin de la voz DD.FF. En un segundo sentido se defiende la existencia de DD.FF antes de ser positivados, por la mera calidad de humano. Aquellos atributos sobre la dignidad humana, no son extensibles sino solo de los que son condicin para la satisfaccin de las necesidades inherentes a una vida digna. DD.FF como naturales o innatos, tienen adems un carcter primario o bsico, son condicionantes para el desarrollo de la persona. DD.FF derechos esenciales. Tercer sentido o alternativa la expresin DD.FF, en un sentido formal o estructural, para aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos, de personas con capacidad de obrar. Rasgo definitorio de los DD.FF es su universalidad en esta posicin. Divergencia entre estos tres sentidos: comprensible por el fenmeno de inflacin de derechos (siglo XX), especialmente a partir de su 2 mitad, se incorporan a las constituciones derechos que carecen de la trascendencia, o bien de la universalidad de aquellos contenidos en las primeras declaraciones. En sus orgenes, la nocin de DD.FF tiene rasgos de las 3 acepciones precedentes, pero adems de que se trata de ciertos derechos que corresponden a todos los seres humanos, o bien a todo ciudadano miembro activo del E, y hay que fijarlos por escrito, establecindose as los fundamentos de la organizacin poltica. Son fundamentales ms por la perspectiva de la organizacin poltica cuya base o fundamento de legitimidad van a construir. Declaracin de 1789 (d individuales y principios de organizacin poltica). Este sera el sentido propio, desde una perspectiva histrica de la expresin DD.FF. El aspecto formal de esta fundamentalidad se encuentra asociado a su constitucionalizacion e implica: a) Que los preceptos que consagran DD.FF tienen supremaca en el O.J. b) Preceptos constitucionales que estn afectados por los requisitos especiales de la reforma constitucional c) Como preceptos que da origen a normas vinculantes constituyen exigencias materiales del ejercicio de la competencia de los rganos pblicos.

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Derechos constitucionales:

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Derechos contenidos en: un det. Documento constitucional (en un catalogo o listado de d), que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales, o bien excluir algunos, y puede tambin incluir a otros que no pueden ser calificados ni como derechos esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido material. Esta nocin de d constitucionales resulta congruente con el nombre del cap. III de la CPR De los derechos y deberes constitucionales. Derechos fundamentales constitucionales para significar derechos fundamentales que se encuentran expresamente reconocidos en el texto constitucional.

Derechos morales Exigencias ticas que la filosofa de los DD.HH concedera en llamar derechos, porque el derecho + no puede crear a su voluntad su propio sistema de DD.FF. El concepto ya visto de DD.HH, entonces, se desglosara en 2 momentos: 1) El de los derechos morales, como exigencias ticas de reconocimiento. 2) El de los DD.FF, como las mismas exigencias cuando alcanzan consagracin positiva.

Derechos Subjetivos Pblicos Radicara en la capacidad de poner en movimiento las normas (del derecho objetivo) en beneficio individual, este derecho pblico subjetivo se agotara en la relacin del individuo con el E. Se refieren a un poder hacer jurdicamente garantizado, una atribucin de poder, y son definitorios de la personalidad jurdica 1) Para el autor Jellinek no existe un vinculo necesario entre la nocin de derecho pblico subjetivo e individuo, rasgo que parece ser definitorio para quienes han adoptado el trmino para aplicrselo a los DD.FF. Todo rgano del Estado, toda corporacin, sea de d privado, sea de d publico, puede gozar, de estos d pblicos subjetivos 2) Todas las facultades de actuar jurdico son derechos pblicos subjetivos, por lo que no puede distinguir entre DD.FF y, por ejemplo, la solicitud de una certificacin ante la autoridad administrativa, o la reclamacin. 3) Jellinek excluye de la nocin de d pblico subjetivo elementos tales como el derecho a la igualdad, al juez natural, etc. 4) la doctrina actual, el individuo es titular de derechos fundamentales respecto de la autoridad, as como tambin respecto de los particulares, el concepto de Jellinek, se agota en la relacin del individuo con el Estado y no contiene momento alguno que haga presente la relacin del individuo con otras personas sometidas al E.

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La funcin de los DD.FF es poltica; contemplados en un texto constitucional definen el objeto y fin del la organizacin poltica, las condiciones bajo las cuales el ejercicio del poder estatal podr estimarse legitimo, sobre la base del principio del consentimiento o adhesin individual y la posibilidad de participacin en los procesos de toma de decisiones pblicas. Funcin primaria de los DD FF es que ellos formen parte del principio de legitimidad, constituyendo el poder. Los DD FF no se dirigen contra el poder del E, que acta conforme al principio de legitimidad, incluso cuando los afecta, sino contra aquellas de sus manifestaciones que se apartan de dicho principio. Consejo de defensa del E. Los DD FF, incluso considerados como derechos de defensa, no son, por tanto, derechos a un no hacer estatal, sino que mucho ms, derechos a un hacer positivo: proveer mecanismos efectivos para que aquella actuacin que va en contra de la base de legitimidad sea superada, o bien, sancionar a aquellos que actuaron en contravencin a la misma.

Derechos Fundamentales como Derechos Personales Mientras que el individuo puede en cualquier momento de su vida adquirir derechos subjetivos privados, reales o personales, o desprenderse en la mayor parte de los casos de ellos, sin que afectada su calidad de persona ni su dignidad, los DD FF Corresp. A aquellos atributos que se le reconocer a cada individuo en el O.J, por el solo hecho de ser tal (para muchos, como concrecin de su dignidad). Jurdicamente hablando, slo pueden ser afectados o lesionados, pero no se concibe una prdida o adquisicin de DD FF.

Derechos Civiles, Derechos Polticos, Derechos Sociales, Derechos Econmicos

Derechos civiles : pueden predicarse de todo individuo, en cuanto parte del gnero humano. Derechos polticos: Corresp. A los individuos en cuanto stos califican para un estatus previamente definido por el ordenamiento de la respectiva comunidad poltica. (Ser humano en cuanto ciudadano). No hay un derecho humano a una nacionalidad otorgada necesariamente por ius solis o ius sanguinis, u otra fuente cualquiera de la nacionalidad. Cosa parecida ocurre con los derechos polticos: si bien es deseable como principio la idea de una ciudadana extendida, se sigue reconociendo a los E la facultad de definir el conjunto de requisitos necesarios para incorporarse plenamente a la comunidad poltica. Los derechos civiles pueden considerarse fundamentales en el sentido de derechos innatos o esenciales, los derechos polticos slo lo son en su sentido material, esto es, en cuanto bases de un ordenamiento constitucional.

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Diferencias entre los derechos civiles y polticos respecto a los derechos econmicos, sociales y culturales, la estructura lgico normativa de estos ltimos. La dependencia de los recursos econmicos es comn para la vigencia de todos los derechos. Los derechos civiles y polticos son exigibles siempre y en todo caso en el nivel de los recursos econmicos existentes y, por lo tanto, son independientes de los mismos. La garanta del debido proceso permanece inalterada (solo dispone de recursos jurdicos), en cambio, los derechos econmicos, sociales y culturales involucran en la mayor parte de los casos una condicionalidad econmica como parte estructural de su contenido normativo.

Las generaciones de derechos Primera generacin de derechos: derechos civiles y polticos, contenidos en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Resguardo de mbitos de autonoma de los individuos (libertades) y derechos de participacin poltica. Relacin entre el individuo y el E. Derechos y libertades clsicos, se insertan dentro del surgimiento del Constitucionalismo clsico. Nocin de Estado de Derecho, ms preciso del Estado Liberal de Derecho.

Segunda generacin de derechos: derechos sociales, consistentes en demandas de prestaciones en demandas dirigidas hacia el poder poltico, su fundamento sera la necesidad de satisfacer las carencias materiales. Derechos econmico-sociales, marcan lo que se ha denominado Constitucionalismo Social, se ligan a una de las concepciones del Estado Social de Derecho.

Relacin entre el individuo y lo que a ste le debe la comunidad organizada. Tercera generacin de derechos: derechos difusos, dentro de los cuales se comprende el derecho al desarrollo, a la paz, a la proteccin o conservacin del medio ambiente, son vistos como derechos de los pueblos frente a la comunidad internacional. Cuarta generacin de derechos: derechos del iusnaturalismo libertario, continente de los derechos al erotismo, a la libertad de rel. Sexuales, a la homosexualidad, a la contracepcin subsidiada, etc., Quinta generacin de derechos: derechos infrahumanos

Derechos y libertades clsicos, se insertan dentro del surgimiento del Constitucionalismo clsico. Nocin de Estado de Derecho, ms preciso del Estado Liberal de Derecho.

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La funcin que tiene el lenguaje Fundamentaciones tericas de los derechos fundamentales (Fioravanti para trabajar el lunes 16)

Los conceptos que utilizamos se vinculan con trminos o conceptos similares. Hablar de derechos humanos no es lo mismo que hablar de derechos fundamentales son trminos diferentes para referirse a conceptos ms o menos parecidos. Evolucin histrica: desde cundo podemos hablar de derechos fundamentales? Contractualismo iusnaturalista, yo construyo el estado con mis derechos encima. El estado de naturaleza es un cuento, pero que no existe, es una teora que puede tener una justificacin en un momento histrico determinado que el estado de naturaleza en tanto argumento sirvi para derrotar el argumento del rey, se niega la justificacin del poder poltico desde dios al rey. El proceso de secularizacin en la justificacin del poder poltico en manos del pueblo. Aceptamos como la vlida hoy en da. De una idea, sin embargo no sale una verdad. El contexto determinado de esa idea, se da con Locke (estado de sociedad civil), el Leviatn de Hobbes, el contractualismo de Rousseau, el ser humano gana ms libertad en el estado, es quizs est ms positivista. Gracias a esto la burguesa logra ganar en la fundamentacin terica del poder poltico. El concepto clave para la fundamentacin de los derechos fundamentales es complejo que se construye a partir de la revolucin francesa para el ejercicio del poder, y: Estado de Derecho: slo es posible hablar de derechos fundamentales con su universalidad atrs, est el Estado de Derecho, que se contrapone al absolutismo (antiguo rgimen, cuyas caractersticas eran una reaccin al antiguo rgimen) Antiguo rgimen: Concentracin del poder Discrecional (poder ilimitado) Sociedad en que se aplica: jerarquizada, hay privilegios, el estatuto jurdico que tienen las personas no es por ser personas sino por pertenecer a la nobleza, al clero, etc.,

Estado de Derecho: Separacin de poderes Principio de legalidad, el ejercicio del poder tiene un lmite, una norma. La constitucin del siglo xx.

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Derechos (surgen como una reaccin al sistema de privilegios, porque estos son predicados de ciertos grupos sociales, ahora los derechos son predicados de las personas)

Revoluciones burguesas: francesa xvii, inglesa xviii, independencia de las colonias espaolas en Latinoamrica. Estas generan un cambio de modelo. Comienza con el Estado liberal de Derecho (caracterstico del siglo XIX) La carta magna es un reconocimiento de los derechos pero no humanos. Surgen los derechos como el reconocimiento de ciertas necesidades, por ejemplo. La diferencia entre el estado moderno y el estado liberal el motivo en que se justifican estas necesidades, la burguesa lo que reclama lo hace en tanto persona, ese es el gran aporte del contractualismo iusnaturalista, las personas en tanto iguales somos todas titulares de derechos. Las reclaman para s en tanto persona, pero no se reconocen estos derechos para ciertas personas sino para todas.

El contractualismo nos dice que en el estado de naturaleza somos todos iguales, la declaracin de los derechos de los ciudadanos no de los burgueses. Hay un cambio radical en el lenguaje, porque el lenguaje crea la realidad de que en el estado de naturaleza si tenemos derechos porque somos personas. Los derechos fundamentales solo tienen una pretensin de universalidad. Los derechos humanos se radican en los que estn protegidos en los tratados internacionales. Los derechos fundamentales son los que estn en la constitucin. Cuando todos los derechos fundamentales no habran derechos ms importantes que otros, la gracia de los derechos fundamentales es que son importantes, que buscan proteger la autonoma de las personas, proteger la esfera de la voluntad frente al poder. Tenemos evidencia emprica cuando la burguesa reclama la obtencin de derechos fundamentales para todos. Hay un cambio importante en el siglo XIX: la revolucin industrial, es el mejor ejemplo de que las reclamaciones burguesas tuvieron efecto, medios de transporte, de comunicacin. Con la Rev. Industrial tambin vienen ciertos efectos sociales negativos, como la cuestin social transformando las estructuras de las comunidades, el hacinamiento, la falta de salubridad y empieza a generarse la conciencia de clase donde un grupo mas o menos homogneo de que el sistema completa descansa y funciona y genera riqueza sobre sus trabajadores y ante eso empiezan a reclamar, tienen derechos de propiedad, pero no pueden ejercerlos porque lo nico que tienen es hijos, no hay ejercicio de los derechos. Ese estado liberal de derechos e termina transformando en estado social de derecho. El estado social de derecho tambin est marcado por revoluciones, sus hechos ms significantes son la revolucin rusa, la de Mxico, la Alemana. El 48 francs, la revolucin Bolchevique y la Rev. Mexicana, proceso que tiene manifestaciones importantes en Chile,

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hay hitos que rememoran esto, los procesos sociales que anteceden a los llamados derechos sociales, como la matanza de la escuela de santa mara. Estas manifestaciones sociales terminan con el reconocimiento de derechos se identifican como derechos universales, para las personas, derecho a la salud, a la vivienda, a la educacin, trabajo y seguridad social. Son derechos que surgen a partir que los efectos que provoca la Rev. Industrial en las personas. Surgen derechos que estn destinados a proteger y satisfacer necesidades e intereses de esos grupos. Qu pasa, el Estado Social crece, participe de la Sociedad, a partir de la interaccin de ambos. La poltica deriva en una forma determinada del ejercicio del poder, el ejercicio caracterstico del siglo xx (del 14 al 89) que conserva algo: totalitarismos, guerras, dictaduras, ese es el denominador comn del siglo xx. Es un fenmeno transversal en todo el mundo. La lucha contra ese fenmeno poltico deviene en un estado poltico distinto. Cada una de las manifestaciones violentas suponen el aparecimiento de ciertas constituciones, la de Weimar, la de Italia y de Francia, espaola del 78, las constituciones africanas y las nuevas constituciones latinoamericanas (considerar la Chilena en el 89) y surge el Estado de Derecho que se preocupa por el reconocimiento que busca garantizar la igualdad entre las personas. El Estado democrtico de derecho. Acompaado principalmente por el sistema supranacional de proteccin de los derechos humanos, corte latinoamericanas, la ONU. Y surgen otro tipo de derechos, de las mujeres, minoras tnicas, igualdad no ante la ley sino en la ley, ser igual en el ejercicio de los derechos que es una igualdad material, esto supone que un grupo reclama en contrario. Cada uno de los derechos suponen proteger intereses o necesidades de ciertos grupos de personas en un contexto que uno podra decir que el derecho de propiedad es ms importante que los derechos sociales. Lo cierto es que los derechos entre si no son susceptibles de ser jerarquizados, entre otras cosas porque detrs de los derechos teorica% no podemos decir que hay personas ms importantes que otras. En esa conciencia ms o menos terica surge lo que se llama el estado constitucional de derecho supone la convivencia de un grupo de derechos para empresarios y empleados en un mismo texto. La intuicin que nos espanta de que el Estado elimine los derechos fundamentales debiera hacernos conscientes de que si no creamos el lenguaje a partir de que creamos esto nos perdemos. Esto es pura construccin lingstica. Esto se fine y podemos perderlo, ha habido dictaduras que han sido posteriores a las revoluciones democrticas. El lenguaje es clave para el sistema de proteccin de derechos.

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Texto de CURSO DE DERECHOS FUNDAMENTALES: TEORA GENERAL

a) El proceso de Positivacin: el iusnaturalismo racionalista justifica la Positivacin de los derechos naturales por 1) la > eficacia que supone y 2) por la ideologa contractualista, que vincula poder y Derecho. Hobbes: la nica funcin del D Natural ser justificar al D Positivo. Los valores de la propiedad y de los derechos de no interferencia, los que permiten un libre juego de la autonoma de la voluntad, los derechos de los privados, representan los intereses de la burguesa, pero no de los DD FF. Est todava en la justificacin del E Absoluto, y su Positivacin no dejar sitio para la moralidad autnoma, que se positiviza, sino que con la Positivacin se decide lo que es moral. Esto no es de lo que estamos hablando. El proceso de Positivacin supone la correccin del reduccionismo racionalista, pero aceptando de l la existencia de una moralidad de los derechos (filosofa de los DD FF). Es lo que hay que mantener del iusnaturalismo. Pretender que esa moralidad es creada por el poder no es recogerla en el D +, ES INVENTARLA DESDE LA FUERZA DEL D +. No se debe creer que sea el poder que crea los derechos, la creacin de los DD FF es compleja y para que haya autonoma, sta tiene que darse en un equilibrio entre valores morales (etapa tica), poder poltico (etapa poltica) y Derecho positivo (etapa jurdica). Slo as se entiende el proceso de Positivacion. La ley, en tanta expresin jurdica de un poder poltico, expresin de la voluntad popular, puede positivar la moralidad de los derechos.

Variaciones de la Positivacion: 1) Necesidad de dotar a la idea de los derechos de un estatuto jurdico. 2) La Positivacin se apoya en dos ideas: una propia del concepto moderno del Poder y del Derecho, la idea de que el D es expresin del soberano; y la otra, propia de la concepcin liberal, la fundamentacin pactista del poder, que sita la soberana como expresin del consenso del pueblo. 3) Ley y DD FF, son la conexin que expresa inicialmente ese proceso de Positivacin. 4) No conozco supuestos histricos de intentos de aplicar directamente, como norma ordenadora general del comportamiento, la idea de derechos naturales, sin la mediacin de una incorporacin al D Positivo. Los derechos que conocemos hasta ahora, siempre se han completado al aplicarse desde una norma positiva. 5) A partir del siglo XIX esa Positivacion se considera una condicin esencial para la existencia de los derechos con eficacia social. Todos los textos constitucionales recogen como Derecho positivo a los DD FF, que se desarrollan, se aplican y se garantizan por otras formas de produccin normativa como la Ley y la Jurisprudencia. 6) Evolucin del sentido del Derecho en el siglo XIX y sobre todo en el XX, > protagonismo del Derecho Judicial en la Positivacion de los DD FF.

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7) Los contenidos de la Positivacion, e incluso sus formas, estn influidas y dependen del proceso de reflexin paralelo en que consiste la filosofa de los derechos fundamentales. La reflexin moral, la reflexin poltica, y la jurdica, incorporan sus planteamientos tericos a las diversas formas histricas que adopta la Positivacion de los derechos. 8) Se ir formando una teora de los DD FF,

Texto de Garca de Enterra: sobre la funcin del lenguaje en la construccin del derecho pblico en el sist, europeo. Texto de Fioravanti derechos fundamentales. Apuntes de la historia de las constituciones. Texto de Aldunate sobre la conceptualizacin y crtica al neo constitucionalismo Captulo ii de su libro de derechos fundamentales donde esta desarrolladas las diferencias entre derecho fund Uno pone el nfasis del lenguaje. El segundo explica tres formas diferentes de fundamentar los derechos fundamentales. Sobre Hesse la constitucin es un marco de acuerdo se desenvuelve la sociedad o es un piso o es la base a partir de la cual se edifica la sociedad.

Clase de 18 de abril de 2011

Segunda unidad del curso Interpretacin constitucional Estructura de las reglas de principio Evolucin de los derechos Teora general criterios en virtud de los cuales se clasifican los derechos (aldunate) diferencia entre derechos humanos, derechos naturales, derechos fundamentales. Evolucin histrica de los derechos fundamentales bsicamente a partir del Estado de Derecho, con como cada cambio supona una nueva oleada de derechos fundamentales. Tenamos como el E de D supona una reaccin al antiguo rgimen, con el surgimiento del Estado Liberal de D como consecuencia de las relaciones burguesas como la revolucin industrial pone en evidencia una crisis de legitimidad del E de D y genera derechos

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sociales. El estado termina convirtindose en el siglo xx en totalitarismos y como eso durante el siglo xx genera una nueva oleada de derechos fundamentales

Por qu somos titulares de derechos fundamentales Por qu tenemos derechos, por qu somos titulares de derechos fundamentales, alguna resp. A esta pregunta: podemos disear 2 respuestas. Porque la inviolabilidad del hogar es fundamental, por qu la propiedad es fundamental, por qu la libertad de cultos es fundamental. 1) Desde el ideal, de cmo las necesidades de la poblacin son resueltas. 2) Desde la poltica real, de la manipulacin de la ciudadana, de la formacin de obra barata con malos colegios, por ejemplo. El TC tambin responde a intereses polticos, manipula el uso de sus competencias en favor de los intereses de sus miembros. Una desde la teora poltica y otra desde la poltica real. Los derechos sociales son aspiraciones y no derechos propiamente tal eso est dentro de una concepcin conservadora. El proceso de liberalizacin, de legislacin social que comienza con la cuestin social, es reprimido por la fuerza, no es que la constitucin tenga que necesariamente ser antecedida por un golpe de estado, sino que en nuestro pas sucede as, es una reaccin conservadora. Procesos constituyentes distintos En la decada del 20 la llamada anarqua Con las reformas constitucionales hay a fines del siglo xx derivan en un orden constitucional diferente, pero no un poder constituyente nuevo. La reforma constitucional del 2005, se vinieron gestando desde el 89 y se lograron materializar por las tcnicas de amarre de la Const. Del 80, aparece un modelo constitucional distinto. El rgimen centralista subsiste, el sistema de fuentes formales de qurum altsimos, en lo que se refiere a reformas constitucionales en chile solamente gana la opcin con menos votos.

El es resultado de la reaccin conservadora, la constitucin vigente es la reaccin entonces. Debemos estudiar el art. 19 porque hay que analizar reglas de principio

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Podemos aproximarnos al fenmeno desde distintas perspectivas desde una terica (Fioravanti) cada uno de los modelos pone nfasis en algunos de los aspectos constitutivos, son aproximaciones diferentes, legitimas y cuestionables, si conceptualizamos desde una de tipo escolstica ser distinta a una contractualistas. Una aprox individualista reconoce derechos naturales que limitan al estado, y aunque este no los reconozcan no dejan de existir, esa aproximacin a los derechos fundamentales genera consecuencias muy distintas a las que genera una aproximacin estatalista. Las personas en este tenemos derechos porque a partir de las relaciones sociales surgen intereses y surgen derechos. El modelo estatalista se aproxima mejor a las revoluciones y a la realidad fctica. En materia de derechos fundamentales a veces intuimos argumentos y el efecto que genera la argu. Desde el individualismo o el estatalismo produce consecuencias dif. Como estamos frente a normas con estructuras de principio tenemos que saber qu argumentos no van a ser considerados como aceptables. El argumento del estado de naturaleza es un acto de fe y uno puede creerlo o no. Siempre hay argumentos no aceptables El arg. De autoridad, el recurso de autoridad de los derechos naturales es uno de ellos.

Autores que fundamentan los D.F: Peces- Barba: Libertad, igualdad, certeza jurdica y solidaridad los 4 fundamentos estn presente con < o > medida en todos los DD.FF.

Diferencia entre Normas de reglas y de principio Etapas evolucin histrica DD.FF.

solemne

La dignidad de la persona como fundamento de los DD.FF: Qu es la dignidad? La igualdad ante la ley que protege, podemos entenderla como el derecho a ser diferente? Que significa lo anterior, en realidad sabemos que no somos iguales, todos somos distintos, en algo coincidimos solamente: en que somos personas, ese factor es que tenemos igualdad, la especial dignidad que tenemos respecto a los otros animales, el hombre, la mujer es digno en s. Ese factor justifica el sistema de proteccin de derechos fundamentales, qu es: la dignidad, realmente no lo sabemos, se podr conceptualizar. Sea el motivo que fuere sobre dignidad, es que el concepto es aplicable a todas las personas, todas las otras caractersticas por las cuales somos diferentes no alcanzan a sobrepasar la nica caracterstica que tenemos en comn, esas diferencias no son relevantes, estas notas diferenciadoras cada vez pierden relevancia para efectos del ordenamiento jurdico, nosotros no somos iguales, pero esas diferencias no son relevantes para el Derecho, la caracterstica comn es la que fundamenta el sistema normativo, qu es la dignidad, ese trato digno debemos necesariamente predicarlo respecto de todos.

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En el tema de la discriminacin arbitraria, tenemos la tendencia de mirar al diferente como raro. Si vamos a estar de acuerdo en que esas caractersticas diferenciadoras no son relevantes, simplemente finalmente no van a ser relevantes, esa esencia esa igualdad que nos hace ser personas es algo que viene dado, todo lo dems es un accidente en la vida (donde nacemos, nuestras caractersticas fsicas, etc. Son accidentales). Cada vez son menos los factores legtimos para que el derecho establezca diferencias arbitrarias. La idea del respeto a ley est desde la edad clsica. Lo relevante es descubrir los factores de diferencia que han disminuido en los ultimo 200 aos, en el siglo XIX era legitimo hacer la diferencia entre ricos y pobres para el ejercicio de los DD.FF. era legitimo hacer diferencias polticas tambin, se caracteriza el siglo XX por la persecucin poltica en distintos paises. Pero hemos entendido que no es un criterio legitimo, esta idea e la igualdad de la ley ha ido acompaada la terminacin casi total de las diferencias como factores para el ejercicio de DD.FF, ya casi no quedan, el art. 365 del C. penal en Chile, la humanidad ha entendido que las caractersticas que tenemos son resultado del azar, entonces el derecho a la igualdad ante la ley, protege la ley el derecho a ser diferentes, porque si establece diferencias entonces va a haber arbitrariedad. Dignidad en abstracto: a partir de esta podemos fundamentar los DD.FF de la naturaleza humana. Dignidad en la forma como la concepcin de la dignidad humana va evolucionando en la historia humana, los derechos emanan de la naturaleza humana no constatan empricamente que en los ltimos 200 aos los derechos que tenemos no son los mismos. Algo ha cambiando, es difcil afirmar que la naturaleza humana es lo que ha cambiando, lo que cambia finalmente no es la dignidad, la naturaleza humana, es el concepto que se tiene de la dignidad. En el siglo XVII haba una concepcin de la dignidad humana estaba estatificada, con clases. Lo que cambia no es la naturaleza humana sino que la concepcin de la naturaleza humana. Desde la dignidad hay 2 grandes formas de conceptualizar esto (ninguna de las 2 formas escapa a lo dicho anteriormente) La fundamentacin terica individualista La fundamentacin terica estatalista

La C.Pol Adopta un fundamento de los DD.FF en el O.J +, en el art 5 inc. 1, los derechos que emanan de la naturaleza humana, derechos que se encuentran reconocidos Fundamentacin + doble, la C. Pol: 1) naturaleza humana y 2) reconocimiento normativo

El problema del art. 5: Podemos identificar 4 tipos distintos de derechos fundamentales Las posibilidades son:

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1) Categora: D.F que emanan de la N.H y del R.N 2) 3) 4) : D.F que emanan de la N.H y no del R.N : D.F que no emanan de la N.H y si del R.N : D.F que no emanan de la N.H y tampoco del R.N

El art. 19 contiene derechos (3) que no emanan de la N.H entonces que no obligan al Estado. Los derechos no obligaran a los rganos del estado, no limitaran la soberana. No existe la N.H porque no hay un concepto unitario, es un acto de fe, yo puedo creer que el derecho de propiedad emana de la N.H como no, lo mismo se puede afirmar del D a la vida, la diferencia finalmente es una de tipo argumentativa, de lo mejor y de lo peor pero no de lo correcto o incorrecto. No tengo porque adoptar por ejemplo cierta teora de la justicia, pero ninguno podra desconocer la obligatoriedad del derecho vigente. Las concepciones de justicias pueden comenzarse, pero ese concepto es un concepto de justicia no lo podemos utilizar para el desconocimiento del derecho vigente. No sirven para desconocer la obligatoriedad del derecho. Criticar los argumentos que uno no comparte para eso sirve, no nos sirve ni las ajenas ni las propias para la normatividad del derecho vigente, no es suficiente para cuestionar su vigencia, podr ser como medida de presin, eso es subjetivo, depende la legalidad del aborto. El criterio de reconocimiento de las normas es clave, si vamos a aceptar que este sea material vamos a tener que ser conscientes de que hay derechos en el art. 19 que no son obligatorios. El art. 5 y su error no es tan grave se tornan irrelevantes la inexistencia de la N.H porque lo que cuenta es el R.N. El sistema de DD.FF una vez que incorpora esas presiones polticas como el derecho al acceso a la informacin. Derecho al acceso de la informacin pblica, se incorpora a la constitucin solo con la ref. Constitucional. Hay procesos polticos que a partir de los cuales el derecho vigente siempre cede, sean presiones polticas minoritarias o no, el O.J cede. La normatividad (reconocimiento normativo) pasa a ser ms importante de que el derecho emane o no de la naturaleza humana. Baste con el reconocimiento normativo porque los argumentos son superfluos, es legtimo fundamentar los D en la N.H, pero no es cierta, no se mueve en la lgica de lo verdadero o falso. Cuando podemos decir que legtimamente falla el primer elemento porque es subjetivo este argumento no se basa en ningn argumento en que todos estamos de acuerdo, no llegamos a ningn resultado porque no compartimos las premisas que entonces se llega a distintos resultados, si el art. 5 lo dice obedece solamente a una opcin poltica determinada, la N.H como fuente de los derechos es una opcin poltica de quien la crea. Si todas las normas son el reflejo de una opcin poltica hoy no significa nada. Ya sabemos que ninguno emana de la N.H es irrelevante. Introduccin al texto Hay un gran criterio de clasif. Que de alguna manera es transversal a las 4

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Separa los derechos que surgen al alero de las revoluciones burguesas del resto de los derechos Criterio histrico Criterio segn su objeto Segn su obligacin (si tiene un deber de abstencin, o un derecho de prestacin como el derecho a la salud) Transversales a los anteriores Derechos de igualdad, libertad, participacin poltica. Cultural, econmica La idea de que hay derechos negativos y positivos, contradice esa idea, yo protejo la inviolabilidad del hogar. El costo de los derechos: todos los derechos son positivos (para el lunes).

Clase del 25 de abril de 2012 Fuentes formales son aquellas manifestaciones que los miembros de la comunidad jurdica reconocen como derecho obligatorio. Fuentes materiales son aquellas que inciden en la produccin de las fuentes formales As tenemos: Constitucin Fuentes formales Ley Decreto Tratados internacionales

Fuentes materiales

Jurisprudencia Costumbre Equidad natural Doctrina

Cada fuente formal del derecho cumple una funcin con respecto a los derechos fundamentales. Cada una de las tres primeras fuentes formales es la manifestacin de una potestad normativa que tiene un mbito normativo de competencia determinado, es decir un mbito normativo determinado.

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Los derechos fundamentales porque estn estipulados en la Constitucin. La ley crea derechos pero no fundamentales Las fuentes del derecho: son aquellas manifestaciones que todas las personas y miembros de una comunidad jurdica reconocen como obligatorio. La fuente formal es la NORMA, SON LAS FORMAS EN QUE SE EXPRESA LA NORMA JURIDICA (AGUA DE LA FUENTE) Fuentes materiales: inciden en la produccin de las fuentes formales y no necesariamente como obligatoria. La ley es la fuente del derecho Fuentes formales: Constitucin, ley, tratados internacionales, decretos o reglamentos. El Estado se manifiesta a travs de normas. Fuentes materiales: Jurisprudencia, doctrina, costumbre, equidad Funcin que cumplen las fuentes formales en los DERECHOS FUNDAMENTALES: Constitucin, ley, reglamento .Manifestacin de una potestad (constituyente, legislativa, reglamentaria) CADA uno de ellos tiene un mbito de competencia determinado. La funcin que cumple La fuente formal en los derechos fundamentales. La constitucin reconoce los derechos fundamentales ,consagra derechos y protege derechos O CREA DERECHOS FUNDAMENTALES? Si se adopta esa ltima posicin los derechos estn vulnerables a desaparecer, la constitucin puede suprimir derechos y contra eso es poco lo que se puede hacer. Sea como sea los derechos son fundamentales porque estn estipulados por la constitucin, la ley puede crear derechos PERO NO FUNDAMENTALES. El criterio de distincin entre derechos fundamentales y no fundamentales es FORMAL (LO DISTINGUE QUE UNO SE ESTIPULA EN LA CONSTITUCIN Y LOS OTROS NO, TIENEN DIFERENTES FUENTES) La ley no crea ni elimina derechos fundamentales, solo regula el ejercicio (establecer procedimientos adecuados, autoridades competentes, ETC). El legislador no crea derechos fundamentales. Los decretos ni crean derechos fundamentales ni regulan su ejercicio, estos solo regulan la aplicacin de la ley. El decreto nunca puede ir ms all de la ley. Los tratados internacionales se cuelan (art 5 inciso 2) en fuentes formales por lo que dice este articulo, se incorporan en un nivel constitucional cuando reconocen derechos humanos. Bloque constitucional de derecho: los derechos en constitucin y derechos en tratados. Eso supone reconocen rango constitucional a los decretos que estipulan derechos humanos. Se puede controlar la constitucionalidad de los tratados. Hay un problema al identificar el papel que cumple el tratado como fuente del derecho. Los tratados es derecho vigente. La jurisprudencia en los sistemas continentales no es fuente formal, porque no obliga a todo el mundo. La sentencia solo obliga a las partes, salvo la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma. Cuando esa sentencia declara esta inconstitucionalidad y se publica en el diario, deroga la norma.

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Leer art 5 inciso2 y art 93.

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SOLEMNE: ESCRITA 10 O 15 ALTERNATIVAS 4 DESARROLLO

Los tratados internacionales parecieran que hablan de un bloque constitucional de derechos, estn compuestos por los derechos que estn contenidos en la Constitucin. en los tratados que es un poco lo que dice el artculo 5 inc 3 eso supone reconocerle un rango constitucional a los tratados que reconocen tratados internacionales. El TC es competente para velar por la constitucionalidad de los tratados hay una contradiccin entre el art. 5 y el 93, este no reconoce nada sobre la constitucionalidad de los tratados, desde que el TC puede regular la constitucionalidad de los tratados los pone por debajo de las normas constitucionales. El problema de los tratados no es tan grave porque son vigentes, obligatorios. La jurisprudencia pasa por un problema, sta en los sistemas continentales no constituye fuente formal porque no obliga a todo el mundo, la formulacin de una sentencia no supone casi nunca una alteracin en lo general, la sentencia nos lleva necesariamente a concluir que es una fuente material. Salvo en un caso el art93 n7 que declara la inconstitucionalidad de una norma, porque de acuerdo al art. 2 cuando esa sentencia se publica en el diario oficial que declara la inconstitucionalidad de la norma se deroga, y ah hay una sentencia que obliga a todos, hiptesis en que es fuente formal. La parte argumentativa de la parte resolutiva de las sentencias no vincula en realidad, pero la sentencia de inconstitucionalidad deroga la norma vigente, la jurisprudencia en solo ese fallo es fuente formal.