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O caso dos exploradores de caverna: anlise.

Quatro rus foram processados e condenados, em primeira instancia, pelo Tribunal do Condado de Stoefield, a pena de morte por enforcamento. Informados da sentena, os rus recorreram. Segue relatrio de analise dos Ministros: Ministro Truepenny - Juspositivista Argumentos 1. Lei. 2. Qualquer um que, por vontade prpria, tirar a vida de outrem devera ser punido com pena de morte. 3. Justia deve ser feita sem ofender a letra ou o espirito dos nosso estatutos e sem oferece encorajamento ao desrespeito da lei. Consideraes Especificidade do caso Questo da injustia Ministro Foster Jusnaturalista Argumentos 1. As leis positivadas no se aplicariam a esta caso, pois os acusados se encontravam em seu estado natural. 2. Direito positivo se aplica em vida em sociedade, no naquelas condies, as quais os espelelogos se encontravam demovidos da ordem legal, graas a perturbao natural do fato. Consideraes Em outros momentos o ordenamento jurdico em vigor foi subestimado para livrar os magistrados de cometerem injustia, assim Foster julgou o assassinato como legitima defesa. Ministro Tatting Neutro (recusou-se a participar da deciso processual). Argumentos 1. Desconstruiu a argumentao de Foster ao julgar que legitima defesa ocorre sem premeditao.

2. Invocou a jurisprudncia para reforar sua argumentao desconfigurando legitima defesa. Consideraes Apesar de sua neutralidade, rechaou a argumentao do ministro jusnaturalista Foster definindo mais incisivamente a matria legitima defesa, ao apresentar jurisprudncia deu mais suporte a ideia de tipificao de crime e fortaleceu o ministro juspositivista, Foster. A lei, segundo esse ministro, deveria ser interpreta a luz do seu proposito, mas ficava difcil quando a mesma lei tinha vrios propsitos, ou quando estes propsitos fossem passiveis de questionamento: a lei penal tem vrios propsitos que foram levantados no relatrio de Tatting: preveno (reconhecido), mas no exame do caso em questo fica difcil apresentar esse efeito preventivo; resposta racional a instintiva necessidade de retribuio; racionalizao do delinquente; dentre outras finalidades. Ministro Keen Argumentao 1. Os direitos positivistas devem prevalecer sobre os direitos naturalistas Ministro Handy Argumentao 1. O bom senso deveria prevalecer no caso 2. O clima de comoo popular deveria ser levado em considerao 3. Fortaleceu a tese do ministro jusnaturalista Foster, de que a legitima defesa era valida e os acusados deveriam ser absolvidos. O paradigma dominante: o direito natural O direito natural e deliberativo [...] E certo que as promessas devem ser cumpridas, mas em certos casos o cumprimento das promessas e prejudicial mesmo para aquele a quem foi feita a promessa.

E um julgamento no por imputao pura e simples (se A, ento B), mas um julgamento por ponderao, em que conforme o peso das circunstncias pode-se decidir. Os juristas pem-se a interpretar o que e o mnimo comum de todo o direito e, sobretudo, qual a sua objetividade possvel. O fato de Newgarth ter um Constituio no tirou dos rus o acesso ao direito natural. ius poder moral que cada um tem sobre o seu o sobre o que se lhe deve direito subjetivo, faculdade individual ao direito natural, colaborou com este conceito Francisco Suarez (1548-1617), jesuta, professor em Avila, Segovia, Valladolid, Roma, Alcala, Salamanca e Coimbra, bem como Santo Tomas.

ARGUMENTACAO A FAVOR DO JUSNATURALISMO Alm do direito escrito, ou positivo, ha um direito que e a expresso do justo, um direito ideal alcanvel e no utpico. O direito natural tem fundamentos universais e imutveis e que so explicados dogmaticamente, devido a tendncia inata da natureza do homem de viver em sociedade. Esse direito, indica necessidade ou repudio a um ato moral por causa de sua convenincia ou inconvenincia face a natureza social ou racional do homem. O direito positivo, por no ter respostas a todas as questes, pode, no raramente, tornar-se complicado e ambguo, basta observar o cdigo napolenico, o qual foi fundado em 1804 e nascido de um desejo de Napoleo de unificar tanto territorialmente quanto legislativamente seu pais, a Franca, que a poca soobrava. Diante deste quadro de falncia, Napoleo se autoafirmou imperador e instituiu uma comisso legislativa especial para criar a lei perfeita, o Cdigo de Napoleo, que tratava do relacionamento humano, mas as demandas sociais eram mais profundas e maiores que as previstas pelo cdigo, justificando a necessidade da criao da Escola da Exegese para interpretar tal cdigo, a lei perfeita, positivada, o ordenamento jurdico, essa interpretao era feita conforme a prpria lei napolenica, mecanicamente. E claro que ela no obteve sucesso, haja vista o fato de sua durao ter sido curta, cerca de 50 anos. A evoluo histrica mostrou que considerar o direito natural de maneira racional, o qual todos os homens possuem sem precisar recorrer ao judicirio, e possvel encontrar sadas para as demandas humanas. Para Locke em sua obra, Ensaio sobre o governo civil e a existncia dos direitos naturais do individuo no estado de natureza que vai proteger, dos abusos de poder, o mesmo individuo no estado de sociedade (1690, citado por CHEVALIER, 2002 p.108). Ao passear pela obra de Locke, observa-se que ele trata o estado de natureza do homem com espirito racional e benevolente, assim importa levantar uma questo: porque o homem abriria mo desse estado? Ora, e bem certo que esse estado natural pode ser comprometedor a paz, ento Locke defende a ideia que o contrato social, transio para o estado em sociedade acontece de forma voluntariosa em beneficio de sua melhoria, a criao de governo civil, que zelara pela segurana, paz e liberdade. Porem ai existe ainda um instrumento salvaguardado aos indivduos no estado de sociedade: a Insurreio. Os indivduos maltratados contra todo direito tentara se livrar dos males que se lhes

impuseram. (LOCKE, 1690). O contrato social, enquanto ideia, serve como justificativa racional, para dar fundamento jurdico ao estado de sociedade de restringindo outra fonte que no seja a humanidade. Segundo a filosofia de Kant, entende-se que o homem esta sujeito as leis naturais e adapta as suas aes a uma forma de diferente de legislao. As leis naturais, na filosofia kantiana, so as que a obrigatoriedade pode ser reconhecida a priori, pela razo, ainda que inexistentes na legislao externa; enquanto as leis positivas pressupem existncia de uma legislao efetiva externa, sem a qual no seriam leis, devendo, ainda, ter como pressuposto, a lei natural, que se constituiu fundamento da autoridade do legislados, sua faculdade de constranger aos demais pelo seu prprio arbtrio. (FASSO, Guiso. Historia de la filosofia del derecho. Traduo de Jose F. Horca, citado por Ronaldo Poletti, p. 158) Thomas Hobbes, autor da obra O leviat, assim como Locke parte do estado de natureza e defendo a transio para o estado de sociedade pelo contrato social, mas o estado de natureza, segundo Hobbes, e de que o homem e violento, premissa que embasa e justifica o absolutismo, tese defendida por Hobbes. (1651, citado por CHEVALIER, 2002 p.71). Em sua obra, Hobbes explicita que o homem possui natureza individualista, no sentido de que em seu estado de natureza no se pode haver propriedade, cada coisa s pertence a cada um enquanto se conseguir conservar a coisa, apesar disso o homem tambm no vive sozinho, mas com seus semelhantes, ai esta a sua condio de natureza. Diante desse cenrio, os mesmos homens que faro o contrato social, um pacto voluntario firmado entre eles, a fim de sarem do estado de natureza para sua conservao e libertao. Em Hobbes, esse contrato seria regido pelo Estado, de maneira absoluta e coercitiva. Para Locke, este contrato seria racional e haveria civilidade. Em todo caso o que se pondera aqui e a importncia dada ao direito natural, sua supremacia, pois o senso de sociedade e o direito natural. Os direitos naturais no desaparecem no estado de sociedade, eles continuam existindo para que se mantenha a liberdade entre os homens. Montesquieu afirma, no seu livro O espirito das leis, que As leis, no seu significado mais lato, so relaes necessrias que derivam da

natureza das coisas. H uma razo primitiva, e as leis so as relaes que se encontram entre os vrios seres, e das relaes destes seres entre si. Estas ideias estao de acordo com a existencia de leis universais e imutaveis, que sao comuns a toda a humanidade. (citado por http://www.arqnet.pt acesso em 29/03/2012) O direito natural e o permanente, enquanto as leis podem ser contingentes, para valerem de modo racional, e preciso buscar aquilo em que elas pem firmemente ancorar-se, ou seja, o direito natural. (LOPES, 2011) O jusnaturalismo passa a ser, apos completada a revoluo burguesa, a filosofia do Direito e devidamente domestico e explicado dogmaticamente. BIBLIOGRAFIA LOPES, Jose Reinaldo de Lima. O direito na historia: lies introdutrias. So Paulo: Atlas, 2011. CHEVALLIER, Jean-Jacques. As grandes obras politicas de Maquiavel a nossos dias. Rio de Janeiro: Agir, 2002. FULLER, Lon. O caso dos exploradores de cavernas: a luz do ordenamento penal brasileiro. Sao Paulo: Quartir Latin do Brasil, 2011. FASSO, Guiso. A historia de la filosofia del derecho. Site: www.arnet.pt, acesso em 29/03/2012 O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS - AVALIAO LUZ DO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO Este ensaio, inspirado pela magistral obra do Professor Lon L. Fuller da Harvard Law School intitulada O caso dos exploradores de Cavernas, e traduzida para o portugus pelo Professor Plauto Faraco de Azevedo da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, objetiva analisar o referido caso luz do ordenamento jurdico ptrio, com especial ateno Carta Magna e ao Cdigo Penal Brasileiro. Reconhece-se desde j a variedade de filosofias jurdicas trazidas a lume pelo autor para justificar os diferentes votos proferidos pelos juzes do caso. Sendo assim, no se tem a audcia de pretender construir aqui uma argumentao que figure como nica e absoluta soluo admissvel para o tema, antes pelo contrrio. Reconhece-se que uma situao como esta, dado as condies peculiares que a envolvem, favorece argumentaes que defendem teses diametralmente opostas. O fictcio Caso dos Exploradores de

Cavernas se inicia em princpios de maio de 4299 quando cinco membros de uma sociedade amadorstica de exploradores penetraram em uma caverna de rocha calcrea no Condado de Stowfield. Quando j se encontravam bem distantes da entrada um grande desmoronamento bloqueou-lhes completamente a nica sada. Seus familiares, tendo notado a ausncia deles, avisaram a sociedade e uma equipe de socorro foi enviada ao local. Embora a equipe trabalhasse constantemente novos deslizamentos, que provocaram a morte de dez operrios, dificultavam o salvamento. Durante este perodo os prisioneiros esgotaram as escassas provises alimentares de que dispunham. Descoberto que os exploradores levavam consigo um rdio transistorizado estabeleceu-se a comunicao entre eles e os responsveis pelo resgate. Tendo aqueles questionado sobre o tempo necessrio para as equipes os resgatarem foram informados que a desobstruo demoraria pelo menos dez dias. Descreveram a quantidade de alimentos de que dispunham e perguntaram ao mdico da equipe se seria possvel sobreviverem com aqueles mantimentos durante os dez dias faltantes. Informados que dificilmente sobreviveriam com o que dispunham um dos encavernados, Whetmore, em nome do grupo, perguntou se poderiam resistir se sorteassem um dentre eles para matar e comer. Muito a contragosto o mdico da equipe respondeu afirmativamente. Quanto a um pronunciamento moral sobre a questo no houve quem se dispusesse a assumir o papel de conselheiro. A partir deste momento interrompeu-se a comunicao radiofnica. No trigsimo segundo dia conseguiu a equipe libertar os exploradores, mas Whetmore tinha j sido morto e servido de alimento a seus companheiros. A morte aconteceu no vigsimo terceiro dia do cativeiro, trs dias aps cessarem as comunicaes de rdio. Segundo o relato dos quatro sobreviventes [1] dentro da caverna, por sugesto de Whetmore, todos acordaram em sortear uma vtima atravs de um lance de dados; porm, antes de realizarem o sorteio, Whetmore declarou querer esperar mais uma semana, pelo que foi acusado de violar o pacto. Recusando-se a lanar os dados o fizeram seus companheiros em seu lugar e, para seu infortnio, a sorte caiu sobre o prprio Whetmore que foi morto e serviu de alimento para os encavernados. Aps um intensivo tratamento psicolgico e nutricional foram os quatro sobreviventes submetidos ao juri popular acusados pela prtica de homicdio. Eximindo-se os jurados de expedir o veredicto o caso foi resolvido pelo juiz de primeira instncia, o qual declarou culpados os rus e condenou-os pena capital, em obedincia aos ditames da lei do pas. Sensibilizados com o desfecho do caso os jurados enviaram

uma petio ao chefe do poder executivo para que comutasse a pena de morte em seis meses de priso. Semelhante documento foi elaborado pelo prprio juiz que proferiu a sentena. O chefe do executivo resolveu esperar a deciso da Suprema Corte qual recorreram os condenados. Os cinco juzes desta Corte proferiram seus votos. Dois juzes manifestaram-se pela absolvio, dois pela condenao e, devido a absteno de um dos juzes, ocorreu um empate. Face a esta circunstncia foi confirmada a sentena condenatria de primeira instncia, mantendo-se a condenao dos acusados.[2] Como todos os Estados Democrticos de Direito, a Repblica Federativa do Brasil, fundamentada e orientada pelo princpio da dignidade da pessoa humana, proclama no art. 5, caput [3], da Carta Magna a vida como direito fundamental do indivduo. Ao declarar isso quer a Constituio dizer que o indivduo tem direito a uma continuidade na sua existncia como pessoa humana, quer significar que, nas palavras de Jos Afonso da Silva, tem "direito a no ter interrompido o processo vital seno pela morte espontnea e inevitvel". pelo reconhecimento deste direito de continuidade vida que a legislao penal tipifica e pune os atos atentatrios existncia e integridade fsica e moral das pessoas. Assim, eliminar a vida de um ser humano conduta que se amolda norma penal incriminadora disposta no art. 121 do Cdigo Penal (homicdio), que prev pena de recluso de seis a vinte anos para o autor deste delito. Numa primeira anlise a soluo do caso em tela parece simples: se a norma penal prev que quem mata pratica conduta tpica do homicdio e, se os sobreviventes do caso que se analisa mataram seu companheiro, ento a conduta dos sobreviventes se ajusta ao tipo previsto pela norma penal. Entretanto, na linha da boa doutrina de Damsio E. de Jesus, a conduta tpica no basta para que exista crime pois para que este reste configurado faz-se necessrio que o ordenamento reprove o comportamento do sujeito, considerando o fato como ilcito, antijurdico. Geralmente o fato tpico tambm antijurdico[4], salvante os casos em que fica caracterizada uma das causas excludentes da ilicitude (causa de justificao) que, nos termos do art. 23 do Cdigo Penal so o estado de necessidade, a legtima defesa, e o estrito cumprimento de dever legal ou exerccio regular de direito. As causas excludentes da ilicitude licitam uma conduta humana que se amoldou figura tpica. Dito isto acredita-se que os sobreviventes do Caso dos Exploradores de Cavernas estariam amparados na legislao brasileira pela excludente de ilicitude prevista no inciso I do artigo 23 e artigo 24, ambos do Cdigo Penal: o estado de necessidade. Dentre acontecimentos histricos que se

tornaram famosos o direito aponta como tpicos do estado de necessidade: (a) o caso da fragata "La Mduse", que em 1816 encalhou em um banco de areia na costa africana. Ordenado o abandono do navio, 147 pessoas ficaram numa enorme jangada e o restante dos passageiros e tripulantes em chalupas que deveriam rebocar a jangada. Entretanto os cabos que ligavam as embarcaes romperam-se e no foram reatados. A antropofagia foi praticada sobre os corpos dos companheiros mortos. Dos 147 nufragos, salvaram-se 15, alguns dos quais vieram a morrer depois de hospitalizados [5]; (b) o caso do iate ingls Mignonette, que naufragou em julho de 1884. Depois de vrios dias no mar, o mais jovem nufrago foi morto pelos companheiros, que mais tarde alegaram estado de necessidade perante o jri. Os doutrinadores ptrios tambm exemplificam casos que configurariam tpicos estados de necessidade. Cite-se, como exemplo, Magalhes Noronha, que aponta como clssicos os casos "do expectador de uma casa de diverses que incendeia e que para se salvar fere ou mata outro expectador; o do alpinista que precipita no abismo o companheiro, visto que a corda que os sustenta no suporta o seu peso etc." e continua afirmando estarem, "sem a menor dvida, compreendidos como estado de necessidade os casos da tbua e dos dois nufragos (tabula unius capax), e de antropofagia, em que, em expedies, morrendo fome, os expedicionrios combinam matar e comer um companheiro". Para que se configure o estado de a) Atualidade do necessidade a doutrina aponta como requisitos indispensveis:

perigo: consiste na exigncia de que o perigo seja atual ou que esteja na iminncia de ocorrer. A caracterizao de um simples perigo eventual no legitima a aplicao da excludente da ilicitude; b) Inevitabilidade do perigo: a situao deve estar de tal forma configurada que no admita outra forma de o sujeito resguardar o bem jurdico sem violar direito alheio. Tambm deflui deste requisito que o meio empregado pelo sujeito deve ser o menos nocivo possvel. O sacrifcio de bem jurdico de terceiro inocente s admitido pelo ordenamento jurdico como recurso ltimo para que o sujeito proteja direito seu ou de teceiro; voluntariamente provocado pelo sujeito; c) Que o perigo no tenha sido d) Razoabilidade da conduta do agente:

necessrio que no seja razovel se exigir o sacrifcio do bem juridicamente tutelado do agente, devendo existir, pelo menos, um equilbrio entre os direitos em conflito. Consiste, em outras palavras na inexigibilidade de sacrifcio do bem ameaado, isso porque no se pode exigir de ningum conduta de santo ou mrtir a sacrificar bem seu em nome da preservao de bem de outrem frente a perigo para cuja ocorrncia no

concorreu.

Presentes estes requisitos configurado est o estado de necessidade a Relativamente ao caso que aqui se estuda nota-se

licitar a conduta tpica do sujeito.

que (a) o perigo de morte era iminente, tendo o prprio mdico da equipe de salvamento admitido que eram praticamente inexistentes as chances de sobreviverem os exploradores pelo perodo mnimo estimado de dez dias para o sucesso das operaes de salvamento; (b) a caverna calcrea na qual encontravam-se enclausurados os exploradores no oferecia qualquer forma de alimento que pudesse ser utilizada ao invs da prpria carne humana dos prprios exploradores. Matar um companheiro para da sua carne se alimentar foi o nico recurso possvel para satisfazer a necessidade vital de alimentao; (c) ao perigo de morte por inanio nenhum dos exploradores tinha dado causa j que a caverna subterrnea em que se encontravam presos teve sua sada bloqueada por um desmoronamento natural; (d) os bens jurdicos em conflito so a vida de cada um dos exploradores no sendo razovel exigir que um deles sacrificasse a vida para resguardar a dos outros. V-se, portanto, que sob o imprio da legislao penal brasileira o estado de necessidade resta cabal e plenamente configurado no Caso dos Exploradores de Cavernas. Os sobreviventes seriam absolvidos da acusao de homicdio. A Carta Constitucional no preve soluo diversa. O bem jurdico que estava em jogo era a vida e ela a Constituio erigiu a patamar de direito fundamental. Quando o direito vida de duas pessoas entram em conflito sem que nenhuma tenha dado causa para que isso ocorresse e sem que haja outra maneira de se resolver a situao no h como a Carta Magna declarar o direito de uma pessoa a viver em detrimento da outra, sem violar o direito tutelado no inc. XLI do art. 5 do seu prprio texto[6], incorrendo em explcita contradio. Nas palavras de Magalhes Noronha: "Na coliso de dois bens jurdicos igualmente tutelados, o Estado no pode intervir, salvando um e sacrificando o outro," resta aguardar a soluo do conflito para proclam-la legtima. porque a Constituio proclama o direito fundamental do indivduo vida pr-requisito para a existncia de todos os outros direitos - que, nas palavras de Jos Afonso da Silva, pelo nosso ordenamento "se reputa legtimo at mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade de salvao da prpria." Lon L. Fuller O Caso dos Exploradores de Cavernas Enviado por Danilo Christiano Antunes Meira, em 17 de maio de 2008 Palavras-chave: Exploradores de caverna, Lon Fuller, Speluncean Explorers

1. INTRODUO THE CASE OF THE SPELUNCEAN EXPLORERS consiste em um estudo da argumentao jurdica elaborado pelo professor de Jurisprudence da Harvard Law School, Lon Fuller, em 1949. O caso proposto ocorre no ano 4300, onde quatro indivduos so julgados pelo assassinato de Roger Whetmore. Condenados pelo crime em primeira instncia no Tribunal do Condado de Stownfield, Fuller descreve os fatos atravs do pronunciamento dos cinco juzes da Suprema Corte de Newgarth, onde os acusados recorreram da deciso. Como temas das argumentaes dos juzes Truepenny, Foster, Tatting, Keen e Handy, Fuller se utiliza das contraposies das correntes jusnaturalista e positivista, dos mtodos hermenuticos e dogmticos de interpretao, da legalidade e da legitimidade das normas, das atribuies de cada um dos poderes do Estado e algumas outras questes que proporcionam distintas abordagens ao caso. 2. DA ARGUMENTAO DO JUZ TRUEPENNY O primeiro a se pronunciar foi o juiz Truepenny, tambm presidente da Suprema Corte, que cuidou de revisitar o episdio do crime e a sentena condenatria proferida em primeira instncia. Segundo Truepenny, os acusados eram membros da Sociedade de Espeleolgica, uma organizao amadorstica de explorao de cavernas. Em meados de maio de 4299 estavam eles em companhia de Roger Whetmore, tambm membro da Sociedade Espeleolgica, em uma expedio quando foram surpreendidos por um deslizamento que bloqueou a nica sada da caverna em que se encontravam. Passando-se alguns dias sem informaes, os familiares dos exploradores entraram em contato com o secretrio da Sociedade que, com os dados deixados pelos exploradores sobre a localizao da caverna, enviou prontamente uma equipe de socorro. A remota localizao da caverna e os custos envolvidos no trabalho de resgate tornavam esta tarefa extremamente difcil. Engenheiros, gelogos e outros tcnicos formavam um enorme campo de trabalho, frustrado diversas vezes por novos deslizamentos que tolhiam a desobstruo da caverna. Sabendo-se que poucos eram os mantimentos levados pelos exploradores e que nenhum alimento poderia ser encontrado no interior da caverna, o risco de que morressem de inanio antes de

serem resgatados era evidente. Contados vinte dias do deslizamento que bloqueou a entrada da caverna, se soube que os exploradores levavam consigo um rdio comunicador, o que possibilitou a troca de informao entre estes e a equipe de resgate. Na primeira interao, a equipe de resgate foi questionada pelos exploradores sobre o tempo previsto para que se conclusse a operao, dando-lhes como reposta o prazo de dez dias, desde que no houvesse novos deslizamentos. Tambm nesta oportunidade, a equipe mdica que acompanhava o resgate foi questionada pelos exploradores sobre a possibilidade de sobrevivncia, em vista do prazo previsto de resgate e da falta de provises, respondendo-lhes que seria uma remota possibilidade. Aps um intervalo sem se manifestarem, os exploradores solicitaram um novo contato com a equipe mdica, no qual Roger Whetmore, em nome dos exploradores, questionou sobre a possibilidade de eles sobreviverem utilizando a carne de um dos membros como alimento, recebendo a resposta em sentido afirmativo. Posteriormente, em um novo contato, Whetmore questionou se seria adequado que se tirasse na sorte o individuo a ser sacrificado, mas no recebeu resposta de nenhuma dos presentes. Todos se recusaram a opinar e desde ento os exploradores no se comunicaram com a equipe de socorro. Concludo o resgate, se soube pelos acusados que Whetmore props se escolher pelos dados o indivduo a ser sacrificado, sendo estes inicialmente contrrios a idia. Depois de alguma discusso, todos os membros concordaram e, pouco antes de serem os dados lanados, Whetmore revogou sua opinio, resolvendo esperar por mais uma semana. Todavia, j decididos com a proposta inicial do prprio Whetmore, os exploradores o acusaram de quebrar o acordo e deliberaram que os dados seriam lanados mesmo sem a sua concordncia. Um dos acusados procedeu no lano dos dados representando o dissidente, que por sua vez no se ops maneira pela qual os dados foram lanados. Tendo sorte adversa, Whetmore foi sacrificado. Denunciados os exploradores pelo assassinato, o representante do jri solicitou ao juiz que os jurados pudessem emitir um veredicto especial, acolhendo ou no as provas e deixando ao juiz decidir se haveria ou no culpabilidade dos rus. Sendo os relatos dos acusados aceitos como prova pelo jri da primeira instncia, o juiz declarou-os

ento como culpados e condenou-os forca luz da lei. Todavia, tanto os jurados como o prprio juiz eram contrrios condenao dos acusados, dado que estes emitiram, separadamente, pedidos ao chefe do executivo que comutasse a pena de morte em priso de seis meses. De acordo com o entendimento do presidente da Suprema Corte, Truepenny, os jurados e o juiz do Tribunal do Condado optaram pela melhor e nica escolha, visto que os dispositivos legais, especificamente o mais relevante ao caso, Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida ser punido com a morte, no possibilitavam qualquer exceo de aplicabilidade. Assim, consoante com a deciso da primeira instncia, Truepenny decide manter a acusao e a conseqente condenao, mesmo que indesejada, e recomenda a mesma postura aos colegas, sob o argumento de preservar a fora normativa da lei, deixando ao executivo a possibilidade de conceder alguma forma de clemncia para com os acusados. 3. DA ARGUMENTAO DO JUZ FOSTER Para Foster, o segundo juiz da Suprema Corte a se pronunciar, o posicionamento do seu colega Truepenny implicaria no apenas na injusta penalizao dos acusados, mas tambm na condenao da prpria lei pelo senso comum. Justificando seu veredicto favorvel absolvio dos rus, Foster pe a salvo a validade dos dispositivos legais utilizando-se inicialmente de uma remisso s teorias do jusnaturalismo iluminista e do contratualismo rousseauneano. Em sentido do direito natural, o juiz afirma que o direito positivo s pode incidir sobre os indivduos que se encontram em condio de coexistncia social. Em casos contrrios, como aquele em que se achavam os acusados, onde a preservao de suas vidas s foi possvel em detrimento de outra, o direito positivado perde o seu significado, pois cessante ratione legis, cessat et ipsa lex. Embora de forma obscura, Foster tambm procura preservar a lei em vista de sua aquiescncia para com os acusados invocando o princpio da limitao territorial. Assim como no possvel se aplicar uma lei em casos exclusos dos limites geogrficos do Estado, o juiz sugere que a mesma lgica seja aplicada ao caso dos exploradores, que se encontravam to distantes da fora coercitiva dos dispositivos legais quanto se estivessem milhas distantes do territrio do Estado.

Do contratualismo, Foster lembra que, embora hipoteticamente, a fundamentao do direito e do Estado no perodo iluminista foi interpretada atravs de um contrato celebrado pelos homens de acordo com os seus fins e suas circunstncias. Assim como as normas que regulam as relaes de uma sociedade normal no poderiam ser aplicada vtima e aos acusados enquanto confinados na caverna, a trgica circunstncia na qual se encontravam os exploradores fez com que estes firmassem um contrato adequado s suas necessidades. Se o contrato firmado entre os homens em uma sociedade normal fundamenta coeres estatais que punem condutas indesejadas at com a privao da vida dos indivduos bem como permitem que estes coloquem suas vidas em risco, como ocorreu a dez membros da equipe de resgate, o contrato dos exploradores deve ser interpretado como vlido na medida em que se fez necessrio. A segunda linda argumentativa adotada pelo juiz refere-se questo interpretativa, onde seria possvel violar a letra da lei sem violar a prpria lei. Em sentido exemplificativo, menciona o caso onde o individuo, embora tenha infringido a lei de trnsito que prescreve o tempo mximo de duas horas como limite para se permanecer estacionado, no sofreu sanses pelo fato de a infrao ter sido causada por um evento pblico que o impediu de mover o seu veculo. Tambm, mostrou como a letra da lei pode ser falha em casos onde questes gramaticais concedam interpretaes distintas do teor da lei, onde este ltimo deve prevalecer ao sentido literal. Exposta a questo da relevncia interpretativa, J. Foster lembra que embora no se tenha positivamente excluso de culpabilidade os casos de legtima defesa, a jurisprudncia assim a interpreta. No h como se adequar os casos de legtima defesa vista da letra da lei, que expressamente no permite excees, mas apenas ao teor da lei que permite a interpretao de que ela no aplicada aos casos de legtima defesa. 4. DA ARGUMENTAO DO JUZ TATTING J. Tatting, o terceiro juiz a se pronunciar, inicia a justificativa de abstinncia de seu voto comentado a dificuldade de se julgar o caso desprovido de qualquer interferncia emocional, dado a tragdia que o caso afigura. Dividido entre a simpatia para com os acusados e a averso para com o crime por eles cometido, o juiz utiliza-se da quase totalidade de seu discurso para questionar a validade dos argumentos versados pelo colega J. Foster. Sobre a argio jusnaturalista, Tatting questiona se o estado de

natureza se deve pelo fato de estarem os exploradores presos na caverna, pela fome ou pelo contrato firmado. Do momento em que este fato realmente ocorreu, questiona se foi obstruo da entrada na caverna, no agravamento da fome ou no ato contratual. A partir desta interrogao, o juiz tambm exemplifica a inconsistncia na argumentao do colega na hiptese de como se deveria proceder no caso de um desses indivduos ter adquirido a maioridade enquanto no interior da caverna, no submetido ao direito positivado, no sentido de qual seria a data apropriada a considerar. Tambm sobre o estado de natureza, Tatting se afirma juiz com o dever de aplicar as leis positivas e no outras, assim como no teria autoridade de instaurar um tribunal do direito natural. Transcendendo questo instrumental da argumentao do colega, passa a questionar a essncia do direito natural, sua estranheza quando se observa as sobreposies dos direitos que nela foram fundamentadas. Sobre a primeira parte da argumentao de J. Foster, portanto, J. Tatting refuta a hiptese de que os acusados encontravam-se luz do direito natural, bem com a obrigao do tribunal em julgar o caso baseando-se nesta espcie de direito, visto que no sua matria. Da segunda linha argumentativa defendida por Foster, pela qual se entendia que nenhum dos acusados violou os dispositivos legais dado que uma lei deve ser aplicada segundo o seu propsito, Tatting lembra que outros objetivos, alem da preveno, tambm so imputados lei penal. Sobre a hiptese da legtima defesa, assevera que a doutrina sempre a interpretou como um ato involuntrio. Da hiptese de exceo na lei em favor dos acusados, o juiz questiona qual seria a sua abrangncia, pois embora o critrio para se escolher a vtima tenha sido a sorte decidida nos dados, haveria outras possibilidades de estabelec-lo, como a debilidade fsica e a crena. Finalizando sua argumentao, Tatting reafirma a incoerncia e a irracionalidade dos argumentos de seu colega Foster, mas as dvidas relacionadas ao caso o impede de se manifestar favorvel ou contrrio acusao dos rus. 5. DA ARGUMENTAO DO JUZ KEEN O juiz Keen, em seu discurso, lembra da necessidade de se distinguir as atribuies do executivo e do judicirio. Neste sentido, desaprova a meno feita pelo juiz Truepenny no sentido de recomendar a clemncia executiva, dado que esta deciso caberia apenas ao chefe do executivo. Como cidado, admite claramente que

favorvel absolvio dos acusados. No entanto, como prescrevem as atribuies de sua profisso de juiz, deve ele necessariamente promover a observncia das leis como so de fato, sem distinguir o bom do mau, o justo do injusto. O que necessrio, portanto, tratar se os acusados so ou no culpados pela letra da lei. A dificuldade no caso sub judice, segundo este juiz, decorrente de interpretaes personalssimas, como classificou a maior parte dos argumentos de seus colegas, que no faziam distino dos aspectos legais e morais. Utilizando-se do discurso de seu colega Foster, Keen observa que a idia de que a lei traria em si um propsito que poderia justificar sua prpria inobservncia, quando desejada pelo tribunal, configuraria um ato legislativo arbitrrio do judicirio, desrespeitando o princpio da diviso dos poderes. A interferncia nas atribuies do legislativo por parte do judicirio e o decorrente conflito entre o os poderes gerou considervel insegurana. Este hbito da reviso legislativa arraigado na tradio profissional dos juzes e consiste em encontrar um nico propsito pelo qual se criou a lei, descobrir se o legislador omitiu algo e, a partir de ento, preencher a lacuna deixada na lei. Neste sentido, Keen observa que a pretenso de se encontrar um propsito para a lei ilusria. Primeiramente porque a tipificao do assassinato como crime uma convico humana de que o assassinato injusto e que algo deve ocorrer com o assassino. Tambm, dado que os motivos que levaram os legisladores a promulgarem suas leis esto relacionados intimamente no contexto no qual esto inseridos, o hipottico propsito das normas poderia se perder com o tempo e suas conseqentes mudanas polticas e culturais. No sabendo, assim, o propsito da lei, tambm no se poderia saber se h lacunas. Ainda versando sobre a questo interpretativa, o juiz Keen afirma que a excludente da legtima defesa se aplica apenas aos casos onde o indivduo tem a sua vida ameaada de forma agressiva, reagindo sem inteno. Ao concluir o seu voto favorvel a condenao, Keen justifica novamente sua deciso lembrando que a possibilidade de se seguir a lei criando-se excees de forma interpretativa, implicaria problemas futuros. Se a postura de aplicao fidedigna da lei fosse adotada sempre pelos tribunais, a questo da legtima defesa, por exemplo, seria observada numa reviso legislativa baseada em critrios cientificamente fundamentados, evitando argumentaes metafsicas. 6. DA ARGUMENTAO DO JUZ HANDY

Handy inicia a justificativa de seu voto contrrio condenao dos acusados versando sobre a problemtica de se julgar o caso luz de teorias abstratas e legalistas ao passo de se julgar pelo conhecimento prtico. Lembra que o povo governado no pela lei, mas por outros indivduos e que um bom governo se d quando os governantes compreendem o sentimento e concepo popular e, de todos os ramos do governo, o judicirio que tem a maior possibilidade de perder o contato com o povo pelas contraposies tericas que tratam suas questes. Admite, entretanto, que assuntos referentes forma do Estado, por exemplo, devem permanecer como regras a serem seguidas, mas que em assuntos referentes a outros domnios as formalidades e conceitos abstratos devem ser tratados como instrumentos, escolhendo o mais adequado obteno do resultado pretendido. A no-conformidade das aes do governo para com seus governantes , para Handy, a maior causa do ocaso dos governos. Neste sentido, aplicando a lgica de seu raciocnio ao caso, afirma que sua resoluo no implicaria maiores dificuldades, dado que a repercusso do caso se deu mundialmente e que, de acordo com a opinio pblica, sondada pela mdia, no se deve condenar os rus. Diz, ainda, que o prprio senso comum e a opinio particular dos juzes do tribunal, manifestadamente contrrios condenao, seriam suficientes para julg-lo harmonicamente com o entendimento dos governados. Tambm, procedendo desta forma, no estariam desvirtuando a lei mais do que seus predecessores no caso da excludente de legtima defesa. Das crticas sobre a relevncia da opinio pblica que prope ao julgar o caso e dos riscos, o juiz adverte que das quatro formas de se livrar um individuo culpado por um crime da acusao, trs so altamente suscetveis a interferncias emocionais e pessoais. Seja quando o representante do ministrio pblico no solicita a instaurao do processo, seja a absolvio pelo jri ou um indulto do executivo, no h garantias que tais decises sejam revestidas apenas pelas formalidades legais. Como ponto decisivo na resoluo do caso sub judice, Handy considera que algumas questes sobre o chefe do executivo, como sua idade avanada e de princpios rgidos, poderiam fazer com que sua deciso fosse contrria ao confiado pelo tribunal. Mesmo considerando que informaes no-oficiais no sejam adequadas, encerra sua argumentao relatando saber que a secretria do chefe do executivo o ouviu se

manifestar contrariamente absolvio dos rus. BIBLIOGRAFIA FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Trad. Plauto Faraco de Azevedo. Porto Alegre: Fabris, 1976.