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Doctrina

IoIloxiono--oLroluro-pon-uLiliouoponuloolu-por-onu-|uroicu-*)
Gerhard Dannecker
Uno de los debates de mayor actualidad en la
necesaria adaptacin del Derecho penal a los
nuevos retos de la criminalidad econmica es el
concerniente a la penalidad de las personas jur
dicas y corporacionesl. El principio de "societas
delinquere non potest" no tiene ya vigencia de
manera general. En este sentido, el Derecho pe
nal contra las personas fsicas ha sido comple
tado en un gran nmero de pases industrializa
dos con un Derecho penal contra las personas
jurdicas2 Junto a Gran Bretaa, donde se
prevn sanciones penales contra las personas
jurdicas desde hace tiempo, podemos nombrar
tambin Dinamarca, Francia, Holanda, Portu
gal, Finlandia, Estados Unidos, Australia, Japn
y Noruega. En otros Estados, como es el caso de
Alemania e Italia al igual que el de la Unin Eu
ropea, existen nicamente sanciones econmi
cas contra las personas jurdicas3. Otro grupo
Catedrtico de la Universidad de Bayreuth,
Alemania
de pases como Blgica, Grecia, Austria, Espaa
y Canad prevn exclusivamente la imposicin
de sanciones de carcter civil o administrativo
frente a las personas jurdicas en lugar de san
ciones de carcter penal. Los pases donde no se
prevn sanciones penales contra las personas
jurdicas, tal y como acontece en la mayora de
los Estados de Europa oriental, abordan en la
actualidad procesos de reforma de sus legisla
ciones4. Podemos afirmar por tanto la actual
existencia de una tendencia generalizada al re
conocimiento o a la introduccin de la respon
sabilidad penal de las personas jurdicasS Esta
situacin ha desencadenado, especialmente en
Europa, un debate de fondo sobre la necesidad
de introducir sanciones penales contra las so
ciedades y de cmo deberan ser estructuradas6.
A ello responde el debate sobre los fundamentos
dogmticos propios de un Derecho penal de so-
( *) Traduccin realizada por Ana Cristina Rodrguez Yage, Universidad de Castilla-La Mancha. Quiero agradecer sus valiosas
sugerencias al Profesor Dr. Adn Nieto Martn.
1. En este sentido, EER, en EERHEINqHuBER (eds.), Criminal Responsabi lity of Legal and Col/ecti ve Entities, 1998, pg. 1 ss; TII
DEMANN en SCHOH/STOU/TIEDEMANN, Freiburger Begegnung. Dialog mit Richter des Bundesgerichtshofs, 1996, pg. 30 ss.
2. Cfr. las aportaciones recogidas en EERHEINqHuBER (eds.), Criminal Responsability of Legal and Col/ective Entities, passim Tu
DEMANNDE DOELDER (eds.), La Criminalisation du Comporlement Col/ectif/Criminal Liability of Corporations, 1996, pg. 31 ss; tam
bin la visin de conjunto ofrecida por ROGAlL en Karlsruher Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz 22 edicin, 2000,
30 marginal 235 y ss; SCHWNGE Strafrechtliche Sanktionen gegen Unternehmen im Bereich des Umweltstrafrechts, 1996, pg. 26
ss, respectivamente con ulteriores referencias.
3. En sentido parecido HEITER Punitive Sankti onen im Gemeinschaftsrecht, 1997, pg. 13A yss.
A. Tambin en Alemania la "Comisin para la reforma del sistema de sanciones penales" establecida por el Ministerio Fede
ral de Justicia en 1998 se ocupa de esta problemtica sobre las bases de un proyecto de discusin del Gobierno regional de Hes
sen ( BR-Drucks 690/98). Sobre este proyecto de discusin Cfr. HAMM NJW, 1998, 662 663; Krekeler en Festschrift fr Hanack,
1999, pg. 653 ss, 659 ss; WEGNER ZRP 1999, 187.
5. HEINE EN AlWART (ed.), Verantworlung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft, 1998, pg. 9A; HIRSCH Die
Frage der StraHhigkeit von Verbnden, 1993, pgs. 5, 22; MHRENSCHLAGER EN EERHEINqHuBER (eds.): Criminal Responsabi/ity of
Legal and Col/ective Entities, pg. 89 y ss; STRATHENWRTH en Festschrif fr Rudo/f Schmitt, 1992, pg. 295; TIEDEMANN EN:
SCHOH/STOU/TIEDEMANN: Freiburger Begegnung, pg. 32; Volk, JZ, 1993, A30.
6. Cfr. solamente EER EN EERHEIHuBER (eds.): Criminal Responasbility of Legal and Col/ective Entities, pg. 1 ss; TIEDEMANN
EN SSHOCH/STOU/TIEDEMANN: Freiburger 8egegnung, pg. 30 ss, ambos con ulteriores referencias.
7. Sobre los diferentes modelos de la responsabilidad penal de la empresa, Cfr . HEINE EN AlwART (ed.): Verantwortung und
Steuerung von Unternehmen in der Marktwirlschaft, p. 95 ss.
40
- - .
D o e
ciedades7, discusin que se ha formulado tanto
en los niveles nacionales8 como de la Comuni
dad Europea9.
1. Nuevos desafos en el Derecho penal
econmico y de la empresa: La necesidad
de sanciones penales contra las personas
jurdicas.
1. Situacin poltico-criminal .
La situacin poltico-criminal correspondiente
a las moderas sociedades industriales viene ca
racterizada porque, de una manera creciente, los
actos con relevancia penal no son cometidos ya
slo por personas particulares, que actan de for
ma autnoma, sino por agrupaciones de personas,
caracterizadas habitualmente por sus estructuras
organizativas complejas, construidas en torno a la
divisin del trabajo y que renen una gran capaci
dad de poderlO. Esto ocurre sobre todo en el m
bito de la economa donde los empresarios actan
como organizaciones de carcter complejo 1 1 que,
como consecuencia de la concentracin de poder
de sus miembros, se han desarrollado como un
factor predominante de la vida econmical2. Den
tro de los delitos cometidos por las empresas se
encuentran en primer lugar los delitos econmi
cos y contra el medio ambientel3. La persecucin
penal de los delitos econmicos cometidos por las
empresas se ve dificultada debido a que la cre
ciente divisin de trabajo conduce a una difumi-
t r
W
a n
nacin de la responsabilidad penal individual. Asi
mismo hay que considerar tanto las dificultades
de aplicacin de los delitos econmicos individua
les como las considerables dificultades de prueba.
Hay que aadir adems el clima originado dentro
del grupo que fomenta y favorece la comisin de
delitos a favor de las personas jurdicasl4. Hasta
ahora, conforme al 30 OWIG, podan ser im
puestas nicamente sanciones administrativas pe
cuniarias contra las personas jurdicas. De acuer
do con la exposicin de motivos de la ley15 el fin
poltico-criminal perseguido consiste en evitar la
posicin privilegiada de las personas jurdicas res
pecto a las personas fsicas. Si la ley no previese la
posibilidad de imposicin de una sancin admi
nistrativa pecuniaria contra una persona jurdica,
la pena o multa administrativa se impondra con
tra el empresario individual en funcin del valor
econmico de su empresa y de la ventaja obtenida
o proyectada por la misma. Por el contrario, con
una vulneracin del deber realizada por el rgano
de una persona jurdica podran ser impuestas las
penas o las sanciones administrativas pecuniarias
solamente en consideracin a los comportamien
tos econmicos que haya realizado el rgano en
particular. De ello se deduce que la posible pena o
multa administrativa podra carecer a menudo de
una proporcin adecuada a la trascendencia del
hecho cometido y no sera apropiada ni para arre
batarle los beneficios obtenidos a la persona jur
dica ni para luchar contra la obtencin de dichas
ganancias. Con las sanciones pecuniarias contra
las personas jurdicas se trata de compensar con
8. Sobre la discusin en Alemania, cfr. ALWART, ENALwART(ed.): Verantwortung und Steuerung yon Unternehmen in der Markt
wirtschaft, pg. 75 yss; BOTTKf Wistra 1997, 241; c. FREIER, Kritik der Verbandsstrafe, 1998,passim HAMM NW 1998,662 y663;
HEINf EN: wART (ed.): Verantwortung und Steuerung yon Unternehmen in der Marktwirtschaft, pg. 90 yss; KREKELER, en Festsen
rift fr Hanaek, 1999, pg. 639 yss; SCHNEMANN, EN SCHNEMANN (ed.): Deutsche Wiedervereinigung. Die Reehtseinheit, Bd. 3: Un
ternehmenskriminalitt 1996, pg. 145 yss. Cf. tambin la pregunta f ormulada al Gobierno federal el 15 de enero de 1998, BT
Drucks. 12/9682, pg. 1.
9. Sobre la discusin en conexin con la introduccin de la punibilidad de las personas jurdicas a travs del Corpus Juris, cfr.
las contribuciones de DELMASMARTY, DE ANGEUS, TIEDEMANN, DANNECKER, SENCER CEURE, PALZZO, VERVAELE JAEGER PNIOen Rey. se. erim,
1997, pg. 253 y ss.
10. HEINf Die strafreehtliche Verantworlliehkeit yon Unternehmen, 1995, pg. 31 yss; SCHNEMANN Unternehmenskrimina/itt
und Strafreeht, 1979, pg. 30 yss.
11. Cfr. a este respecto SCHMIDT- SLZER
NJW 1996, 2 y3; TIEDEMANN, NJW 1988, 1; Cf. tambin EDWM, Strafater Unternehmen,
1997, pg. 26.
12. Sobre el significado de la empresa en la actual vida jurdica yeconmica, cfr. ACKERMANN Die Strafbarkeit juristiseher Perso
nen im deutsehen Reeht und in auslandisehen Reehtsordnungen, 1984, pg. 17; BRENDER Die Neuerege/ung der Verbandstater
chaf im Ordnungswidrigkeitenrecht, 1989, pg. 4 y5; ERARDT, Unternehmensde/inquenz und Unternehmensstrafe, 1994, pg. 4
y 5i SCHNEMANN, Unternehmenskriminalitat, pg. 13 ysSi H.-J.SHOTH, Unternehmen als Normadressaten und Haftungssub,ekte
im Strafreeht, 1990, pg. 4; TIEDEMANN, Wirlsehaftsstrafreeht und Wirlsehafskriminalitt, BD. 1, 1996, pgs. 19 y20.
13. RALF BUSCH, Unternehmen und Umweltstrafrecht 1997, pg. 50 yss.
.
14. Detalladamente SCHNEMANN Unternehmenskriminalitat und Strafreeht, pg. 18 yss; sobre la situacin en los Estados Un
dos, cfr. BRICKER: Corpo:ate Criminal Liability, Bd. 1, 22 edicin, 1992, pg. 138 ySi GRENN Oeeupational Crime, 1990, pg. 97 ysSi
Soerseher, 78 California Law Reyiew 1990, pg. 1299 yss.
15. BT-Drueks, V/1269, pg. 59.
41


Rvsta Pena
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas
sanciones las ventajas obtenidas por sta a travs
de la infraccin cometida.
El desarrollo de la criminalidad econmica y
medioambiental exige que cada concepto penal
orientado a la proteccin efectiva de un bien jur
dico reconocido se encamine a dirigir y controlar
la conducta y el poder de las empresas, entendidas
stas como unidades de accin propias de la libre
economa de mercado.
2. Sobre l a necesidad de la introduccin
de penas contra l as personas jurdicas.
Si nos preguntamos acerca de los motivos para
la imposicin de sanciones penales, y no simple
mente de carcter administrativo, contra las per
sonas jurdicas, debemos tener en cuenta en pri
mer lugar una serie de aspectos a los que ya
hemos hecho referencia, hechos tales como la ido
neidad de la sancin para la eliminacin de las
ventajas obtenidas, la adecuacin de la sancin a
la capacidad de produccin de la persona jurdica
y la proporcionalidad de la sancin a la trascen
dencia del hecho16.
A todo ello debemos aadir que cada empresa
ofrece numerosas oportunidades que favorecen el
encubrimiento de responsabilidades y de compor
tamientos incorrectos, de modo que las indaga
ciones penales contra los individuos facasan a
menudo. Estas carencias preventivas17 deben ser
eliminadas. Es fecuente, adems, en las grandes
empresas que la actividad de ejecucin, la pose
sin de informacin y el poder de decisin coinci
dan en una persona. Existen empresas donde ya
no se muestra una lnea jerrquica sino una es
tructura empresarial funcional diferenciada en las
que se produce una divisin entre las funciones
estratgicas y operativas, de modo que se crea el
peligro de una "irresponsabilidad individual es-
tructural"18. Ante esta circunstancia debe tenerse
presente la necesidad de adaptar las normas jur
dicas a las distintas situaciones, de modo que su
carcter imperativo no se vea afectado por la falta
de consecuencias prcticas. Cuando hechos mate
rialmente injustos permanecen sin pena, al Dere
cho le abandona su carcter de institucin social
necesaria y se corre el peligro de que las cate
goras fundamentales de la justicia y de la injusti
cia se tambaleen. Cuando existe un comporta
miento merecedor de pena, es competencia del
Derecho penal evidenciar que no son los autores
sino las vctimas las que tienen la razn.
La doctrina resalta adems que nicamente las
penas pueden desplegar un resultado preventivo
suficiente19. Slo la pena puede lograr obligar a
que las personas jurdicas adopten medidas inter
nas conducentes a conseguir una adecuada tica
empresarial y a construir controles efectivos.2
o
.
Las penas tienen que servir adems para alcanzar
las nuevas funciones que deben ser atendidas por
el Derecho penal, tales como la proteccin de los
intereses supraindividuales de la colectividad co
mo el funcionamiento de la economa, los intere
ses de seguridad de los consumidores, etc21.
Adems, las experiencias existentes hasta ahora
en el campo del Derecho sancionador administra
tivo de la competencia muestran que las sanciones
administrativas pecuniarias de cuantas millona
rias no despliegan ningn resultado de prevencin
general. Por ello, en la introduccin de sanciones
penales contra las empresas resulta decisivo que
slo a travs de stas pueda expresarse que los de
litos cometidos por las personas jurdicas consti
tuyen una grave infaccin del ordenamiento. De
ah que el Estado deba expresar contra estos com
portamientos a travs de la pena un grado de re
probacin tio-social semejante al que manifes
U cuando el delito es cometido por una persona
fsica22 Donde existe un injusto debe sealarse
16. HEINE Die strafrechtliche Veranfwortlichkeit von Unternehmen
17. HIRsH ZStW 107 (1995), 287 y288.
18. HEINE Die strafrechtliche Veranfwortlichkeit von Unternehmen pg. 198 con ulteriores referencias.
19. Sobre la limitacin de las sanciones individuales clsicas, vid. HSNE Die strafrechtliche Veranfwort/ichkeit von Unternehmen,
pg. 75 y ss.
20. A este respecto, RALF BuscH Unternehmen und Umweltstrafrecht pg. 245 yss; BOAM, Straftater Unterehmen, pg. 57 yss;
HIRSCH, ZStW 107 (1995), 287 y288; lTOlF, Strafbarkeit der ;uristischen Persona, 1997, pg. 24 yss; SCHAll, EN SCHNEMANN (ed.):
Deutsche Wiedervereinigung, Bd. 3: Unternehmenskriminalitat, pg. 102 yss.
21. SOTTKE wistra 1991, 81 yss.
22. Sobre la necesidad polticoriminal de la introduccin de penas criminales contra las asociaciones, cfr. ACKERMANN Die Stra
barkeit ;uristischer Personen, pg. 186 yss; EoERHAROT, Unternehmensde/inquenz und Unternehmensstrafe, pg. 175 yss; HIRSCH,
Die Strafahigkeit von Personenverbanden, 1993, pg. 21, 27 y 28;JAKOBS, Strafrecht. AIIgemeiner Teil, 22 edicin, 1991, 6/44 f;
lAMPE ZStW 106 (1994), 734; MllER, Die Stellung der ;uristischer Person im Ordnungswidrigkeitenrecht, 1986, pg. 19 yss; N.-J.
SCHROTH, Unternehmen als Normadressaten und Sanktionssub;ekte, pg. 25, 221 y ,TIEOEMANN en Festschrif fr Stree und Wes
seIs, 1993, pg. 531 y532.
42
D o c t r i n a
con claridad la lnea divisoria entre la legalidad e
ilegalidad.
Las objeciones efectuadas contra la proyeccin
del Derecho penal sobre las personas jurdicas de
rivan en gran medida de la concepcin tradicional
de la pena como un mal impuesto como compen
sacin justa ante un comportamiento antijurdico,
culpable y punible, con la que se expresa la desa
probacin pblica del hech023, residiendo la justi
ficacin de la pena en su necesidad para el man
tenimiento del ordenamiento jurdic024 y en la
posibilidad que ofece al autor de expiar personal
mente su culpabilidad reconcilindose consigo
mismo y con la sociedad2s. Pero si, por el contra
rio, partimos de la idea de que el Derecho penal es
una pieza ms del sistema de control social y de
que los mecanismos de renuncia de la utilizacin
del Derecho penal pueden ser suficientes -meca
nismos que van desde la reparacin hasta medi
das de seguridad preventivas de mejora y asegura
miento-, entonces no se podr identificar ms
Derecho penal con imposicin de pena26. Sobre
este aspecto, Rossner resalta que el mbito de
aplicacin de la renuncia de reaccin tolerable se
encuentra por encima del 50% y que los casos de
regulacin pacfica de conflictos, bien a travs de
la reparacin o bien a travs de otras medidas,
muestran igualmente un importante campo de
aplicacin. Estos mecanismos se incluyen sin pro
blemas en la idea de prevencin, pero ni contie
nen la necesidad de una censura tico-social ni el
elemento de la expiacin de la culpabilidad. Por
eso se debe tomar distancia con respecto al con
cepto de Derecho penal y en su lugar hablar de las
consecuencias jurdicas en el moderno Derecho
penal. De este modo se circunscribe mejor su ta
rea, pudindose aqu definir el moderno Derecho
penal como el restablecimiento controlado del
perjuicio y la seguridad de la futura paz jurdica.
La esencia del moderno Derecho penal se encuen
tra, de esta manera, en su funcin de control27.
Cuando se parte de las consecuencias jurdicas
en el modero Derecho penal, la pena no es la ni
ca reaccin posible ante un comportamiento so
cialmente daino, pena que responde a una con-
cepcin tradicional de la libertad de la persona y
que encierra una censura tico-social del individuo
y el elemento de la expiacin de la culpabilidad.
Con esta concepcin se posibilita, ms bien, la im
posicin de otras sanciones penales, incluso contra
las personas jurdicas, para lograr el restableci
miento y la seguridad de la paz jurdica dentro del
sistema de control del modero Derecho penal.
3. La necesidad de la consideracin de la
evolucin internacional.
La decisin sobre la introduccin de penas para
las personas jurdicas no debe adoptarse nica
mente en funcin de las experiencias acumuladas
en un Estado. Fenmenos como la internacionali
zacin y la globalizacin de la economa hacen ne
cesario adecuar unos ordenamientos penales a
otros para enfentarse contra la criminalidad
econmica y medioambiental que acta ms all
de las fonteras de cada pas. Segn muestran las
experiencias acontecidas en otros campos de la
criminalidad, como la fscal, la informtica y la
acometida a travs de Interet, se persigue igual
mente una armonizacin en el Derecho penal con
tra las personas jurdicas que evite una evasin de
las empresas a aquellos Estados donde no se pre
vean penas contra ellas.
A este respecto presenta una importancia signi
ficativa la evolucin acontecida en el plano de la
Comunidad Europea: despus de que la Comisin
previera en el "Convenio sobre la proteccin de los
intereses financieros de la Comunidad Europea"28
la introduccin en todos los pases miembros de
un "tipo penal europeo de estafa", renunciando no
obstante a un compromiso para la introduccin
_de penas criminales contra las personas jurdicas,
fue suscrito por los pases miembros, con fecha de
1 9 de junio de 1 997, "el segundo protocolo com
plementario para el Convenio sobre la proteccin
de los intereses financieros de la Unin Euro
pea"29 donde se reclam la imposicin de sancio
nes eficaces, adecuadas y disuasorias contra las
personas jurdicas30. Una comisin de expertos es-
23. JESHEcK en K, 11 edicin, 1992. Introduccin, marginal 23 con ulteriores referencias.
24. MAURACHjZPF, Strafrecht. AlIgemeiner Tei/, 7 margina 1 yss; Schmidhuser, Vom Sinn der Strafe, 2! edicin, 1971, pg. 26.
25. BOCKELMANN, Das Problem der Krimina/strafe in der deutschen Dichtung, 1967, pg. 23 y24.; ARTHuR KAUFMANN, Das Schuld
prinzip, 29 edicin, 1976, pg. 274.
. '
26. ROSSNER EN HOFjLBBfWolFF (eds.): Wirkungsforschung zum Recht , W,rkungen und Erfo/gsbedlOgungen von Gesetzen,
1999, pg. 210 y21l.
27. ROSSNER EN HOFjLBBfWoLFF (eds.): Wirkungsforschung zum Recht , pg. 210.
28. ABI. 1995 L316, pg. 48 yss.
29. ABI. 1997 L221 pg. 11 yss.
30. En sentido parecido KORT NJW 1998, 1465.
43


Rvsta Pena
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas
tudia la prxima elaboracin de un Derecho penal
de la empresa, comisin que ya ha presentado una
primera propuesta en un "Corpus Juris de las re
glas penales para la proteccin de los intereses fi
nancieros de la Unin europea"3!, planteando la
introduccin de penas contra las personas jurdi
cas32. El artculo 14 del "Corpus Juris de las reglas
penales para la proteccin de los intereses finan
cieros contra las personas jurdicas" establece:
"Responsabilidad penal de las personas jurdi-
" cas
1- Los delitos definidos en los artculos 1 al 833
pueden ser tambin cometidos por personas
jurdicas, que segn la ley puedan ser sujetos
jurdicos y titulares de sus propios bienes pa
trimoniales, cuando el hecho punible se come
ta a favor de la persona jurdica por parte de
uno de sus rganos, representantes o cualquier
otra persona que acte en nombre de la perso
na jurdica o que ostente un poder de decisin
legal o fctica.
2- La responsabilidad penal de las personas jur
dicas no excluye la penalidad de las personas
fsicas como autores, inductores o cmplices
del mismo hecho.
Tras el requerimiento realizado por el Parla
mento europeo a la Comisin para la aplicacin
de las reglas jurdicomateriales del "Corpus Juris",
se espera que los pases miembros de la Unin Eu
ropea queden obligados mediante una directiva a
su cumplimiento. Es necesario por tanto abordar
cmo se crea un Derecho penal de la empresa
acorde a las necesidades del Estado de Derecho.
11. La compatibilidad del Derecho penal
de la empresa con las categoras
-
fndamentales del Derecho penal.
La lucha represiva y preventiva contra la capa
cidad de actuaciones peligrosas de una persona
jurdica no consiste en el castigo del injusto per
sonal y de las decisiones personalsimas y repro-
chables provenientes de los sujetos particulares34.
No es posible partir de una concepcin del delito
deducido de una comprensin del Ordenamiento
jurdico acorde con el derecho a la libertad, con
cepcin para la cual el delito consiste en una ac
cin que proviene de la propia libertad del autor
con un carcter lesivo contra los derechos a la li
bertad de uno o de todos los dems35. Bajo una
comprensin del delito acorde con el idealismo
alemn como actuacin humana basada en la
conciencia de s mismo del ser razonable que es la
persona, la sancin contra las personas jurdicas
no puede consistir en una pena en sentido clsico
a travs de la cual sea compensada la lesin de la
libertad mediante la imposicin al delincuente de
una prdida de libertad en sus derechos.
Estas dudas desaparecen cuando se parte, por el
contrario, de las consecuencias jurdicas en el mo
derno Derecho penal y se pretende que con las
sanciones penales se restablezca y asegure la paz
jurdica. En su decisin sobre las sanciones de
carcter punitivo previstas en el proceso civi136, el
Tribunal Constitucional federal ha entendido que
la amenaza y la imposicin de penas a las personas
jurdicas es acorde con la Constitucin. En este
sentido no est claro si la declaracin del Tribunal
Constitucional federal se refere a autnticas penas
criminales o exclusivamente a aquellas sanciones
administrativas pecuniarias mencionadas expresa
mente en la sentencia as como a otras medidas pe
nales de carcter semejante. Pero parece que
podra convenirse que con carcter general esta
jurisprudencia comprende tambin la utilizacin
de sanciones penales contra las personas jurdi
cas37.
Llegados a este punto se hace preciso conciliar
el Derecho penal de la empresa con las categoras
fundamentales penales si no se quiere degradar el
Derecho penal contra las personas jurdicas con
virtindolo en un mero instrumento arbitrario de
control social. Hay que mencionar como cate
goras fundamentales la capacidad de accin, la
capacidad de culpabilidad y la capacidad de apli
cacin de los fines de la pena. Dado que se trata de
categoras orientadas a los hombres y a los com-
31. DElMAsMART (ed.): Corpus Jur;s der strafrecht/ichen Rege/ungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europaischen
Un;on, 1998, pg. 13 yss.
32. Cfr. tambin TIEDEMANN, Rev. sc. crim. 1997, 259 yss; DANNECKER, Rev. sc. crim. 1997, 275 yss.
33. Fraude al presupuesto comunitario, fraude en concursos y subastas pblicos, corrupcin, ejercicio abusivo del cargo, ma
versacin, blanqueo yreceptacin yasociacin ilcita.
34. L O, Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbanden, 1993, pg. 25.
35. KHlER, Strafrecht. AlIgemeiner Te;/, 1997, pg. 20 yss, 26 yss.
36. BverE 20, 323 yss.
37. ApPEl Verfassung und Strafe, 1998, pg. 244.
44
.
1

I

D o e t r l n a
portamientos humanos, debe estudiarse si es po
sible su extensin o modificacin para facilitar su
aplicacin a las personas jurdicas. Slo de esta
manera se puede lograr que el Derecho penal de la
empresa responda a las exigencias de la justicia y
del Estado de Derecho. Adems, en la propia de
nominacin de las sanciones debera haberse re
cogido que las penas contra las personas jurdicas
no equivalen a las penas clsicas, que presuponen
la libertad de los hombres y por eso slo pueden
ser impuestas contra los individuos.
1. Empresas como sujetos sociales aut
nomos.
Se trata, en consecuencia, de desarrollar una
concepcin racional de la regulacin penal sobre
empresas partiendo de que los peligros no slo
provienen del titular de la empresa sino del siste
ma social empresarial. La amenaza penal directa
contra los bienes jurdicos protegidos proviene, en
la mayor parte de los casos, de comportamientos
de personas situadas en el plano directivo y no de
los rganos de la persona jurdica y de otras per
sonas con funciones de direccin. Adems, los
principios organizativos propios del sistema de
terminan en su comportamiento a personas que
no tienen una competencia de direccin y domi
nio decisiva dentro del sistema. Hasta qu punto
los rganos tienen una responsabilidad legal so
bre los comportamientos de las personas en el ni
vel ejecutivo, depende de manera decisiva de la
constitucin de una posicin de garante -la cual
obliga a actuar-, y de la constitucin de deberes de
organizacin y de vigilancia. Lo anterior no de
pende sin embargo de la formalizacin de las obli
gaciones dentro de la empresa, ya que una empre
sa puede tambin definirse pGr sus resultados
exteriores, independientemente de quin acte u
omita de manera contraria al deber las medidas
requeridas dentro del sistema empresaria}38. Las
personas particulares que actan dentro de una
persona jurdica son slo una parte del sistema de
38. Cf.JAKOBS, Sfrafrechf. AlIgemeiner Tei/, 6/44.
la empresa; lo mismo ocurre con los rganos de
una persona jurdica. Las empresas son sujetos
reales, sociales y autnomos39. Actan en el trfi
co econmico como titulares de valores patrimo
niales, persiguen fines propios, tienen una propia
"corporate identity", o "corporate culture"40 y son
capaces de motivacin41. A este respecto, HIRSCH
pone de relieve que "la esencia de la corporacin
consiste en que no es una mera adicin de perso
nas particulares, sino una formacin indepen
diente y destacada de aqullas"42. Los intereses y
propiedades de una empresa son algo ms que la
suma de propiedades e intereses de los miembros
particulares de la empresa. Con ello stas mues
tran las caractersticas que las identifican como
independientes, como sujetos sociales separados
de sus socios. Persiguen propios intereses, lo que
puede servir de base a la fundamentacin de los
deberes jurdicos as como a la forma y limitacin
de las consecuencias jurdicas.
2. La empresa como destinataria de las
normas penales.
Mayor dificultad entraa afirmar que el sistema
de la empresa est en condiciones de ser destina
tario de las normas penales en particular, dado
que las empresas no disponen de libre albedro y
con ello carecen de individualidad; les falta la po
sibilidad de poder tratar con otros43 Esta posibi
lidad es condicin bsica para ser destinatario de
una norma penal. Adems, la norma penal est di
rigida a determinar qu comportamientos estn
prohibidos o cules son ordenados. Tambin esa
funcin presupone que los individuos puedan
comportarse de manera acorde a la norma.
Los destinatarios ontolgicos de las normas,
tambin cuando stas se dirigen de manera direc
ta a la empresa, pueden ser exclusivamente las
personas naturales en una empresa. Sin embargo,
no es necesaria tal orientacin iusnaturalista a las
estructuras lgicas44. La cualidad del sistema em
presarial, para ser destinatario de la norma jurdi-
39. HIRSCH, SfraHahigkeif von Personenberbanden, pg. 9; cfr. tambin BOTKE wistra 1997,248 y249.
40. Sobre ello, ACHENBACH, EN SCHNEMANNfGUEIREDO OlAS (eds.): Bausfeine des europaischen Sfrafrechfs, Coimbra-Symposium fr
ROXIN, 1995, pg. 302; 10AM Sfraffafer Unfernehmen, pg. 104; ERHAROT, Unfer

eh

ensde/inquenz u

d Unfernehmenssfrafe,
pg. 145 y146; Cfr. tambin DUQUEs/GASKE e

THE
.
DRUCKER FO

NOATION (ed.): rganrsahon d

r Zuunft p
.
ag. 40 y ss.
.
41. A este r

specto, RYRIS/SHO
, Organrzahonal
.
Learnrng, 1978 pass/mi ARGYRIS, /sen lOa Ak/
?
,
n, 1997, pass/

i
.
NONA
KAAKOISCHI, O/e Organrsaf/on des W/ ssens, 1997, pass/mi SATELBERG, O/e lernende Organrsahon, 3- edlclon, 1996, pass/m, SENGE
Die fnfe Disziplin, 1996, passim Del mismo, Das Fieldbook zur fnften Disziplin, 1996, passim.
42. HIRSCH, ZStW 107 (1995), 288 y289.
43. L O, Die Sfrafbarkeif von Unfernehmen, 1993, pg. 16 y17.
44. Sobre la cuestionabilidad de una orientacin jurdico-natural, cfr. ALWART, Zurechnen und Verurtei/en, 1998, pg. 15.
45


Revsta Penal
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas
ca, se puede fundar solamente cuando es preciso
un establecimiento diferente del punto esencial en
la determinacin de las demandas de los compor
tamientos penales a los miembros de una empre
sa, por un lado, y la determinacin de las exigen
cias de comportamiento colectivas dirigidas a la
empresa por otro lado. Con otras palabras, depen
de de si el contenido de las normas penales en el
Derecho penal contra los individuos y contra las
personas jurdicas es distint045. La empresa tiene
un deber originario en el marco de su actividad
empresarial de no lesionar ningn bien jurdic046.
Esta obligacin no puede ser cumplida extensa
mente por regla general a travs de individuos
particulares pero tampoco a travs de miembros
individuales de los rganos. Los miembros de los
rganos pueden solamente cuidar de que los tra
bajadores individuales acepten parte de la obliga
cin empresarial alcanzada; pueden adems preo
cuparse por la introduccin de mecanismos de
coordinacin y de control y asegurar que tiene lu
gar una esmerada inspeccin.
Igualmente deben procurar que se cimenten
mximas ticas en la cultura de la empresa. La
obligacin del nivel directivo consistente en que la
empresa transforme sus obligaciones en obliga
ciones individuales de los trabajadores particula
res y de organizar la empresa no es sin embargo
ya la obligacin originaria dirigida a la propia em
presa sino una obligacin individual deducida de
esa obligacin originaria, que tienen las personas
situadas en una posicin de poder. Este deber de
rivado e intero de la empresa se dirige a que el
miembro concreto de la misma adopte medidas
posibles para asegurar un sistema de control y vi
gilancia efectivo y para cuidar de la observancia
de las ventajas tico-sociales. Los trabajadores su
pordinados deben observar las tareas que caen ba
jo
-
su campo d responsabilidad y cumplirlas debi
damente.
Por otra parte, los miembros de la empresa su
bordinados estn tambin obligados a garantizar
que en el marco de las tareas que tienen encomen
dadas no se deriva peligro alguno de la actividad
empresaria en su conjunto. Para ello no pueden li
mitarse solamente a ejecutar las indicaciones de
sus superiores sino que estn obligados a esforzar-
se ms all para conseguir una reduccin de las si
tuaciones de peligro. De esta manera se espera de
ellos que adopten una cierta corresponsabilidad
respecto de la actividad de la empresa. Estos traba
jadores tienen en particular obligaciones de control
que rebasan sus propios mbitos47. As pueden re
sultar propias obligaciones de control y de vigilan
cia para los miembros de equipos de la misma ca
tegora que a travs de la divisin del trabajo
provoquen un elevado potencial de peligro48. Exis
te un deber de intervencin, en particular, cuando
surgen pruebas de la existencia de comportamien
tos defectuosos en secciones de la misma categora,
de los cuales pueden resultar riesgos para terceros.
Slo de esta manera se pueden contener peligros
condicionados por la cooperacin resultantes del
reparto de la divisin de trabajo en una empresa49.

nicamente cuando todos los miembros de una


empresa contribuyen a minimizar los riesgos para
el bien jurdico se pueden eliminar de una manera
efcaz los defectos del sistema de organizacin y los
modelos de comportamiento criminal dentro del
colectivo.
Por consiguiente, en un sistema jurdico dirigi
do a la proteccin de bienes jurdicos y a la evita
cin de comportamientos socialmente daosos
debe hacerse partcipes a todos los miembros de
la empresa que la libertad de organizacin perci
bida a travs de sta requiere una responsabilidad
colectiva en funcin de la cual cada miembro de la
empresa debe tomar parte en el proceso de crea
cin de un sistema empresarial acorde los aspec
tos organizativos y ticos. Estos aspectos constitu
yen la filosofa empresarial "corporate culture".
Igualmente se trata tambin de motivar a los
miembros de la empresa hacia una actividad que
va ms all del crculo de obligaciones individual
con vistas a lograr la construccin conjunta de
una organizacin empresarial eficiente y la copar
ticipacin en una tica empresarial orientada a
valores sociales. Las normas penales colectivas de
ben dirigirse a estas obligaciones empresariales
originarias que se distinguen en cuanto a su con
tenido de los deberes empresariales a nivel inter
no de cada trabajador en particular. Por lo tanto,
bajo este punto de vista, las empresas pueden ser
destinatarias de las normas penales50.
45. Fundamentalmente PAPAKKIRIKOU, Zur materiellrechtlichen Ausgest/tung eines eHektiven und rechtsstaat/ichen Verwa
tungs- und Unternehmensstrafrechts. Tesis doctoral. Bayreuth, 1999, 13 11 (en prensa).
46. TIEDEMANN en SCHOHSTOlEDEMANN: Freiburger Begegnung, pg. 45 y ss.
47. En sentido parecido DANNECKER en AMELUNG (ed.): Individuelle Verantwortung und Betei/igungsverha/tnisse bei Straftaten in
brokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft 2000, pgs. 222, 224.
48. SCHNKESHDERRAMER, Strafgesetzbuch. Kommentar, 25 edicin, 1997, 15 marginal 152.
49. SCHNKESHDERRAMER, StGB, 15, marginal 152.
50. En sentido parecido sobre la creacin de una responsabilidad penal, vid. epgrafe 111.
46

{ I
D o c t r i n a
3 . Capacidad de actuacin.
La capacidad de actuacin de una persona jur
dica es consecuencia de su posicin como sujeto
autnomo de la realidad social y de que puede ser
destinataria de las normas penalesS1. Tanto el
comportamiento de una persona natural como el
de una persona jurdica representan el comporta
miento de un sistema que puede ser entendido co
mo un sistema con propio sentido y que posibilita
y requiere una valoracin penalS2. Una imputa
cin del comportamiento de las personas natura
les es necesaria cuando un agente que acte para
la empresa haya infingido un deber que sta en
tiende como propios3.
Adems se hace preciso sealar que el injusto
imputable a un sistema no depende solamente de
la capacidad de actuacin de la persona jurdica.
Como pone de manifiesto LAMPES4, el injusto no
requiere necesariamente una actuacin. El injusto
puede ser igualmente ocasionado a travs de un
defciente sistema que promueve, posibilita o per
mite perjuicios a terceros. El elemento fundamen
tal radica entonces en la causacin de un resulta
do antijurdico. Por lo tanto, no es necesariamente
preciso basar la capacidad de actuacin en la im
putacin de un comportamiento de las personas
que actan como agentes de la empresass. La res
ponsabilidad por eso debera basarse tambin en
la deficiencia del sistema y con ello en el ocasio
namiento de un resultado antijurdico a travs de
una organizacin defectuosa o de una tica em
presarial viciada que no tiene en cuenta sufcien
temente los valores sociales.
HIRSCH pone de relieve con buen criterio que en
la actualidad el mismo Derecho sancionador ad
ministrativo afirma la propia capacidad de actua
cin de corporacionesS6, donde tambin son con-
travenidas normas tico-sociales. Por eso, no es
convincente el argumento de que las asociaciones
de personas no muestran suficiente capacidad de
actuacin penal. Por el contrario, en tanto que
destinatarios de deberes jurdicos, pueden no slo
cumplirlos sino tambin vulnerarloss7. Por lo tan
to, no puede negarse a priori la imposicin de san
ciones penales contra las personas jurdicas ape
lando a las peculiaridades del desvalor de la
accin.
4. Capacidad de culpabilidad.
La pena presupone la culpabilidad. Debe dife
renciarse aqu entre la culpa individual y la culpa
de la persona jurdica que se determina de mane
ra decisiva por la responsabilidad social. Por eso
se hace necesario definir autnomamente el con
tenido del reproche de culpabilidad de las perso
nas jurdicas.
a) Dependenci a de la culpabilidad del i n
justo.
La capacidad de culpabilidad de una empresa
deriva de su responsabilidad para sus prestacio
nes colectivas defectuosas que son debidas a ca
rencias en la estructura organizativa o en la tica
empresarial. El contenido de la culpabilidad debe
estar referido al injusto. Si el injusto se caracteri
za por una organizacin defectuosa y una tica
empresarial insufciente, esto debe proyectarse
tambin en la culpabilidad, que consiste en no ha
ber creado las condiciones necesarias para la rea
lizacin del injustoS8. El significado prctico de la
culpabilidad de empresa se manifesta en que po
sibilita la irresponsabilidad de la empresa cuando
ha configurado correctamente su estructura orga
nizativa y su tica empresaria159.
b) Renunci a legislativa a un reproche de
culpabilidad tico-individual.
La concepcin tradicional de la pena expresa un
reproche tico individua16o. Tal como ha manifes-
51. HEINIT en Verhand/ungen des 40. Deutschen Juristentages, Band (Gutachten), 1953, pg. 84.
52. As JAKOBS, Strafrecht. AlIgemeiner Tei/6/44 bajo la denominacin de teora sistmica.
53 . TIEDEMNN EN SCHOH/STUEDEMNN: Freiburger Begegnung, pg. 47; cfr. tambin ERARDT Unternehmensde/inquenz und
Unternehmensstrafe, pg. 175 yss.
54. PE ZStW 106 (1994), 703 yss.
55. As ERARDT, Unternehmensde/inquenz und Unternehmensstrafe, pg. 185; HIRSCH ZStW 107 (1995), 285 yss.
56. Cfr. TIEDEMNN, NJW 1988, 1172.
57. HIRSCH, Die Frage der Straffhigkeit von Personenverbnden, pg. 11 y12.
58. LAMPE ZStW 106 (1994), 732; c. tambin H.- J. SCHROH
Unternehemen a/s Normadressaten, pg. 203 yss, 209; Ehrhardt,
Unternemensde/inquenz und Unternehmensstrafe, pg. 196 yss.
59. Ejemplos de una previsin de este tipo que conduce a una exculpacin de la persona jurdica se puede encontrar en Ve
rantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft, pg. 113 yss.
60. BGHSt 2, 194,200; c. tambin BverfGE 22, 49, 80; 27, 18,33.
47


Rvsta Pena
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas

tado el BGH61 "el motivo ltimo del reproche


que se formula a travs de culpabilidad deriva
de la libertad, la responsabilidad y la capacidad
de decisin del hombre que le capacitan para to
mar una decisin favorable o contraria al dere
cho". El abuso de esta libertad es precisamente
lo que legitima al Derecho penal individual, a
travs de la pena, a imponer un mal al autor, al
cual va unida una lesin a su honor derivada del
juicio de desvalor que de modo imperativo se
efecta sobre su comportamient062, el reproche
por su rebelin contra el ordenamiento jurdico
y la constatacin de lo justificado del mismo.
Este reproche presupone la posibilidad indivi
dual de actuar de otro modo, capacidad de la
que carecen las personas jurdicas63. En estos
trminos no puede plantearse un reproche per
sonal contra una persona jurdica.
Dado que la tica de las corporaciones, tal co
mo se ha manifestado, no es individual sino ex
clusivamente social, desde este punto de vista
puede efectuarse un reproche al sistema por su
incorreccin, pues como asociacin que aspira
racionalmente a alcanzar un fin determinado,
puede someter sus fines a exigencias ticas y or
ganizarse conforme a las mismas. Cuando esta
responsabilidad y las obligaciones que de ella se
desprenden no se cumplen, el comportamiento
del grupo puede desaprobarse tico-socialmente
y este reproche puede expresarse mediante una
pena configurada exclusivamente desde un pun
to de vista tico-social.
Dado que el contenido de la pena es determi
nado por el Derecho, su contenido depende del
mismo. De este modo, cuando el legislador de
cide sancionar a las personas jurdicas, configu
ra una sancin carente de reproche tico-indivi
dual y que contiene exclusivamente una censura
tico-social, derivada de una deficiente filo
sofa-individual o de una estructura organizati
va incorrecta. Esta pena desaprueba que la em
presa no haya aadido a sus fines exigencias
ticas y que no las haya reflejado en su organi
zacin. La pena impuesta por el Ordenamiento
contiene un imperativo de justicia y otorga a la
empresa la posibilidad de exculparse, lo que
61. BGHSt 2, 200.
62. BverGE 27, 18, .
sera arbitrario si no se tomara como punto de
partida la lesin de la responsabilidad social de
la empresa64.
e) Culpabilidad de la empresa y dignidad
humana.
La inviolabilidad de la dignidad humana no se
opone al reconocimiento de una culpabilidad
empresarial. El principio de culpabilidad es cier
tamente expresin de la dignidad humana, que
otorga a las personas la capacidad de organizar
idealmente su proyecto de vida, con independen
cia de sus capacidades actuales y de sus concre
tas posibilidades. Por eso la persona es tambin
responsable de su comportamiento. Si de mane
ra excepcional una persona no est en condicio
nes de comportarse conforme a derecho, porque
no se le puede reprochar personalmente su con
ducta, no se puede plantear tampoco contra l un
reproche de culpabilidad. En estos casos, no pue
de efectuarse a travs de la pena una reprobacin
tico-social, pues se lesionara la dignidad huma
na65. De ah que el reconocimiento de la digni
dad humana, de la cual slo es posible deducir la
culpabilidad individual, no se oponga a una cul
pabilidad de la persona jurdica; es decir, cuando
se plantea un reproche de culpabilidad contra la
empresa, ste no se dirige contra el individuo, lo
que impide lesionar su dignidad. y puesto que
las empresas carecen de un atributo semejante a
la dignidad humana, la culpabilidad no debe de
ducirse de sta sino directamente de los requisi
tos de la pena justa que se derivan del Estado de
Derecho.
5. Fines de la pena.
Ha sido objeto de controversia si una persona
jurdica puede ser afectada en s a travs del re
proche contenido en la pena o si puede percibir el
mal que se le ocasiona. La opinin dominante re
chaza la posible efcacia de los fines de la pena en
las personas jurdicas porque slo un ser humano
. LO, Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbnden, pg. 16.
64. Fundamentalmente, GRSCHNER EN ALWART (ed.): Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft
pg. 64 y ss.
65. Detalladamente sobre las bases constitucionales del principio de culpabilidad, LGOONY, Strafrecht von den Schranken der
Grundrechte, 1996, pg. 386 yss.
48
D o e t r I n a
que puede responder de sus actos, puede entender
el sentido de la pena como mal merecid066. Este
planteamiento es consecuencia obligada de una
visin tradicional de la pena. Cuando, por el con
trario -como arriba se ha expuesto-, se le asigna
al Derecho penal la funcin del restablecimiento
controlado de la paz jurdica daada y su asegu
ramiento en el futuro, las posibles reacciones no
se limitan a la pena concebida en su visin tradi
cional, sino que se requiere la introduccin de
nuevas consecuencias jurdicas idneas para ga
rantizar el cumplimiento de las normas. Para lo
grar este objetivo, el moderno Derecho penal, al
lado de las penas clsicas contra las personas in
dividuales, debe introducir sanciones contra las
personas jurdicas orientadas preventivamente a
conjurar su peligrosidad.
Partiendo de la funcin de control que desem
pean las consecuencias jurdicas en el moderno
Derecho penal, no caben dudas sobre la capacidad
de aplicacin de los fines de la pena a las prsonas
jurdicas67 pues las personas jurdicas son siste
mas dotados de sentido, al igual que sus operacio
nes internas y externas. De lo anterior se deriva
que los fines de la pena puedan ser alcanzados en
las personas jurdicas68. La capacidad de aplica
cin de los fines de la pena a una empresa puede
afirmarse particularmente atendiendo a la pre
vencin general, ya que los efectos que se deducen
para otras personas jurdicas son comparables
con los ejercidos fente a otras personas particu
lares a travs de la imposicin a stos de una pe
na de multa69. Pero incluso si partimos de fines
preventivo-especiales se puede afirmar la utilidad
de los fines de la pena en relacin a las peronas
jurdicas 70 porque una persona jurdica a la que se
le ha impuesto una pena se abstendr antes que
una persona fsica sancionada de volver a infrin
gir la ley71.
Tampoco genera demasiados problemas la idea
de retribucin respecto de las personas jurdicas
puesto que se las considera como destinatarias
que pueden vulnerar la norma de comportamien
to de una manera responsable, lo que implica que
puedan ser destinatarias de la censura social liga
da a la sancin72. A travs de la sancin penal
fente a un comportamiento daoso que perturba
la paz social cometido por una persona jurdica se
garantiza, conjuntamente con la vigencia de la
norma, la seriedad de la pretensin punitiva del
Estado.
Finalmente, mediante la pena se indica que la
persona jurdica es un objeto idneo de la pena,
en cuanto que se expresa que no es una forma de
organizacin abstracta, sino que tiene vida a
travs de la actuacin de sus rganos sociales, que
pueden reaccionar ante la imposicin de una san
cin73.
III. Creacin de un Derecho penal
contra las personas jurdicas.
El fundamento de la responsabilidad de las
personas jurdicas no radica en la infaccin en
s, sino en la omisin de las premisas necesarias
para un comportamiento conforme a la norma.
Esta circunstancia debe tenerse presente tanto
en la imputacin del injusto como de la culpabi
lidad.
1. Los delitos que pueden ser cometidos
por l as personas j urdicas.
En principio, las personas jurdicas pueden in
fingir cualquier ley penal cuando la lesin de un
bien jurdico caiga en el mbito de responsabili
dad de la empresa y cuando se afirme su culpabi
lidad, dado que la aplicacin de las normas de cui
dado y su cumplimiento concreto en atencin a
los riesgos propios de la empresa no se correspon
de con las expectativas jurdicas de un comporta
miento correcto exento de peligro para los bienes
jurdicos. Todo ello depende principalmente de
que en la gestin de la empresa se hayan produci
do puestas en peligro de bienes jurdicos de terce
ros que hubiesen sido impedidas o al menos dis-
. EGISCH en Verhand/ungen des 40. Deutschen Juristentages, Band (SitzungsberichteJ, 1953, E43; c. tambin SCHWNGE
Strafrecht/iche Sanktionen gegen Unterehmen im Bereich des Umwe/tstrafrechts, pg. 104 con ulteriores referencias.
.
7. EHRARDT, Unternehmensde/inquenz und Unternehmensstrafe, pg. 199 yss; TIEDEMANN EN SCHOHSTUEDEMANN: Frelburger
Begegnung, pg. 51.
68. HIRSCH, ZStW 107 (1995), 294 y,EHRHARDT, Unternehmensde/inquenz und Unternehmensstrafe, pg. 201.
69. HIRSCH, Die Frage der Strafahigkeit von Personenverbanden, pg. 17.
70. TIEDEMANN, NJW 1988, 1170.
71. HIRSCH, Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbanden, pg. 17;
d
r. tambin EHRHARDT, Unterehmensde/inquenz und
Unternehmensstrafe, pg. 138 yss sobre la situacin de Estados Unidos.
72. TIEDEMANN EN SCHOHjSTUEDEMANN: Freiburger Begegnung, pg. 51 y52.
73. HIRSCH, Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbanden, pg. 18.
49


Rvsta Pena
Reflexi ones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas
minuidas mediante la aplicacin de los deberes de
cuidado inherentes de la empresa74. Es indiferen
te si la puesta en peligro del bien jurdico es atri
buible al comportamiento de una persona en con
creto o si se debe a la ausencia de una persona que
en el esquema organizativo de la empresa tuviera
como funcin conjurar este tipo de riesgos.
No es preciso limitar la responsabilidad penal
de las empresas a los delitos econmicos porque
tambin es posible la comisin de delitos como
las lesiones, muertes o injurias producidos por la
inexistencia de vigilancia o controles en la orga
nizacin de la empresa. El aspecto decisivo ser
considerar si la lesin del bien jurdico es impu
table como delito a la persona jurdica. En con
creto, el principio de determinacin del tipo no
hace necesario que el legislador disponga la pena
lidad de las personas jurdicas de manera expresa
para unos determinados tipos penales. Las expe
riencias de los pases angloamericanos muestran
que la mayora de los delitos pueden ser tambin
cometidos por personas jurdicas. Puede renun
ciarse, por tanto, al requisito previsto en el Dere
cho penal fancs de disponer expresamente para
cada delito la punibilidad de las empresas, sobre
todo porque de este modo pueden generarse lagu
nas de punibilidad. Los delitos que no puedan ser
cometidos por las personas jurdicas podrn ser
determinados por va interpretativa.
2. La forma jurdica de l a empresa.
Una de las primeras cuestiones que se deben re
solver es si la responsabilidad penal de las agru
paciones depende de que stas adopten una deter
minada forma jurdica o si, por el contrario,
puede establecerse tambin cuando no poseen tal
carcter. Debemos decidir, por tanto, si partimos
de la forma jurdica o de la empresa como unidad
econmica 75.
La forma de la organizacin jurdica del sistema
como puede ser una persona jurdica, o una aso
ciacin sin propia personalidad jurdica, una em
presa individual o un consorcio, es simplemente
una propiedad del sistema y no puede ser equipa
rado con el sistema social propio al que se le pide
responsabilidad. No obstante, la forma de la orga
nizacin ostenta un significado jurdico, de mane-
ra que slo el legislador y eventualmente los tri
bunales pueden fijar bajo qu supuestos una or
ganizacin es jurdicamente algo ms que la suma
de sus miembros. Por eso se recomienda como
destinatarios y sujetos de imputacin, en aras a la
seguridad jurdica, slo los colectivos jurdica
mente autnomos que constituyen una persona
jurdica o al menos muestran una forma de orga
nizacin cercana a ser una persona jurdica. A fal
ta de una forma institucional se producen proble
mas como quin debe designar al abogado
defensor, quin debe ser odo, etc. Por eso, un sis
tema debe ser nicamente destinatario de normas
y sanciones cuando adopta una forma institucio
nal. Es competencia del legislador decidir hasta
qu punto se incluye conjuntamente con las per
sonas jurdicas a otras agrupaciones como las aso
ciaciones de personas.
Los grupos de empresas deberan nicamente
ser admitidos como destinatarios cuando se haya
producido un proceso de juridificacin y se viole
alguna obligacin especfica -como ocurre por
ejemplo en el derecho de grupos (Kartellrecht)-.
La existencia de un nico sujeto, pese a la plurali
dad de personas jurdicas, puede establecerse a
partir de la dependencia social, la cual puede
constatarse mediante la existencia de una interde
pendencia funcional, la subordinacin a un fin
comn y la existencia de hecho de una direccin
interna76. Pero aunque se admita la existencia de
un grupo de empresas como sujeto idneo, resul
ta necesario determinar la concreta persona jur
dica que resulta competente por los comporta
mientos del grupo de empresas77
3 . Principios de imputacin en el mbito
del inj usto y de l a culpabilidad.
a) Requisitos de una lesin punible im
putable a la empresa.
La primera condicin requerida para la inter
vencin del Derecho penal es la existencia de una
lesin del bien jurdico cometida por la empresa.
En este punto resultan vlidas las exigencias ge
nerales de causalidad, por lo que debe excluirse
que la empresa est sujeta a un tipo de responsa
bilidad por riesgo. Tambin sern de aplicacin
7A. L O Die Strafbarkeit von Unternehmen und VerbCnden, pg. Z.
70. Cfr. n relacin al derecho sancionador de creles de la Unin Europea, DANNEcKER en IMMENGAMESMACKER (eds.): EG-Wef
bewerbsrecht. Kommentar, Bd. Z, 1 7, Ar. 1 0 VO, 1 7marginal 7Z yss.
7. DANNECKER en IMMENGA MESMACKER (eds.): EG-WeHbewerbsrecht. Kommentar, Bd. Z,Ar. 1 0 VO 1 7marginal 7yss.
77. DANNECKER en IMMENGAMESMAcKER (eds.}: EG-Wettbewerbsrecht. Kommentar, Bd. Z, Ar. 1 0 VO 1 7marginal 7Z y7.
50
-1 -
1
D o c t r i n a
las reglas generales sobre el tratamiento del error
as como de las causas de justificacin y de excul
pacin.
Es indiferente la posicin que ostente en la em
presa la persona cuyas ocupaciones u omisiones
han causado directamente la lesin del bien jur
dico. Existir una pena para la empresa cuando se
produzca un comportamiento defectuoso de cual
quier persona que acte para la empresa y que
pertenece a ella. No es necesario constatar si una
persona en concreto ha realizado el tipo penal o si
esa persona resulta culpable.
El miembro de la empresa debe haber actuado
autorizadamente, es decir, dentro de su compe
tencia. Si el sujeto ha actuado al margen de su
competencia estaremos como mucho ante una vi
gilancia insufciente pero su comportamiento no
ser, sin embargo, expresin de un fallo de articu
lacin en el sistema intero o de un modelo de
comportamiento criminal. El miembro de la em
presa realiza ms bien un acto por exceso. Para
determinar si la lesin del bien jurdico se ha pro
ducido en el marco de la organizacin y del re
parto de deberes o bien respecto a la garanta de
una flosofa empresarial debida, se puede partir
del mbito de responsabilidad de la persona natu
ral, de una eventual posicin de garante para el
impedimento de la lesin del bien jurdico y de los
deberes de vigilancia e inspeccin que le compe
ten. En tanto que el deber del miembro de la em
presa se dirija a compensar los peligros que pro
vienen de la libertad de organizacin realizados
por los pertenecientes a la empresa y en una dis
tribucin de deberes, corresponder esta obliga
cin con la obligacin originaria de la empresa.
Una vez constatada esta correspondencia, es indi
ferente la posicin formal del trabajador en la em
presa como rgano, como miembro de la junta
rectora, etc. Es sufciente con que a la persona na
tural le hubiera sido confiada la realizacin de la
funcin del sistema que se ha omitido.
b) Conexin de la antijuridicidad e ntre
las faltas de organizacin del si stema
interno o la fil osofa empresarial viciada
y la lesin del bi en jurdico.
Existe en el Derecho penal una indisoluble co
nexin entre la imputacin y la pena, debiendo re
ferirse ambas a la misma persona. Sin embargo,
los sistemas sociales carecen de la capacidad de
ser afectados directa e inmediatamente por las
normas penales. Ontolgicamente, los destinata
rios de las normas slo pueden ser las personas
naturales, es decir, miembros de la empresa. Por
eso se requiere un proceso de imputacin me-
diante el cual el comportamiento de la persona
natural sea interpretado como comportamiento
de la empresa. Surge entonces la pregunta de a
travs de quin y de qu actos humanos puede
sancionarse a las personas jurdicas. Se trata de
comprobar si existe una carencia de organizacin
o de la filosofia empresarial que ha contribuido a
la produccin de la lesin del bien jurdico, es de
cir, si el injusto que se ha realizado proviene de la
empresa. La lesin de los deberes originales de la
empresa debe representarse por tanto como ex
presin de un fallo organizativo en el sistema in
terno o como una flosofa empresarial viciada.
Segn esto, la conexin de la antijuricidad slo
existir cuando se pueda averiguar respecto al he
cho concreto que la lesin del bien jurdico se po
sibilit a travs de una defciente estructura orga
nizativa o de una flosofa de la empresa no
correspondiente a los requisitos tico-sociales y
que la lesin del bien jurdico era evitable me
diante aportaciones posibles y razonables de la
empresa. No existir, por el contrrio, responsabi
lidad penal de la empresa cuando un empleado de
sta efete actos delictivos que no fueron posibi
litados, favorecidos o tolerados por una defcitaria
estructura organizativa o una flosofa empresa
rial delictiva.
Por el contrario, el comportamiento de una
persona natural que se encuentra fuera de la or
ganizacin y del infujo de la tica empresarial
no puede imputarse a la empresa como injusto y
culpabilidad propias.
Puede igualmente ocurrir que un comporta
miento de una persona natural, realizado fuera de
la organizacin empresarial y fuera de la infuen
cia de una tica empresarial, no pueda ser impu
tado a la empresa como propio injusto y como
propia culpa debido a que este tipo de lesiones al
bien jurdico no se producen como resultado de
un defecto interno de la empresa. Las personas ex
ternas no lesionan el deber de optimizacin de la
formalizacin organizativa y del orden relevante
de valores propios del sistema. Esto slo ocurre
cuando es un miembro de la empresa quien lesio
na el bien jurdico.
c) Dolo e i mprudencia relativos a f allos
de organizacin interna al sistema
o a una filosof a empresarial viciada.
Aparte de lo anterior, se requiere la existencia
de un comportamiento doloso o imprudente de la
empresa referido al defecto del sistema interno o
a la flosofa empresarial incorrecta que ha produ
cido la lesin del bien jurdico. A este respecto es
necesario concretar qu se debe entender por do-
5 1


Rvsta Pena

Refexiones sobre la responsabilidad penal de las personas j urdicas


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*
I
lo de la empresa e imprudencia de la empresa.
El dolo o la imprudencia de la empresa no se re
fieren como puede apreciarse a la lesin del bien
jurdico.
El dolo requiere conocimiento o al menos la re
presentacin de la posibilidad del defecto del sis
tema interno. La imprudencia presupone que la
lesin del bien jurdico era evitable y previsible.
Esto ocurre cuando un miembro de la empresa
que ocasiona un defecto que produce una lesin
del bien jurdico hubiera podido preverlo y evitar
lo mediante una aportacin posible y razonable. A
este respecto pueden tenerse en cuenta disposicio
nes organizativas para la garanta de un funciona
miento de la empresa conforme a la ley y de un
sistema de comunicacin interno empresarial efi
ciente al igual que la existencia de un sistema ef
caz de control y vigilancia. Asimismo la existencia
de la imprudencia depende de medidas para la in
formacin y motivacin de los trabajadores, de le
siones de bienes jurdicos dados a conocer o in
cluso delitos dentro de la empresa, etc.78. Existir
una imprudencia de la empresa cuando se mues
tre la vulneracin del bien jurdico como expre
sin de un error organizativo o relevante para el
sistema de valores, error que los miembros colec
tivos pueden remediar a travs de una prestacin
posible y razonable.
4 . Diferenciacin entre delito y sancin
administrativa.
La obligacin de la empresa de organizaclOn,
supervisin y ajuste a las exigencias legal y socia
les se dirige prioritariamente al personal directivo
y slo de manera complementaria a los trabajado
res asalariados que reciben las instrucciones,
puesto que stos tienen menores posibilidades de
participacin e influencia. La obligacin de desa
rrollar iniciativas organizativas y tico-empresa
riales con el fin de lograr el mantenimiento del
rendimiento colectivo del sistema en aras a la pro
teccin de bienes jurdicos de acuerdo con los
estndares sociales exigidos puede ser realizada
de manera menos efectiva por los simples emple
ados que por los directivos. Esta circunstancia tie
ne un significado principal en la dimensin del in
justo puesto que mientras las deficiencias en el
nivel de la direccin son merecedoras y necesita
das de pena, no ocurre lo mismo cuando se pro
ducen infracciones legales en niveles inferiores.
De ah que sea recomendable una diferenciacin
entre la multa penal y la sancin pecuniaria
administrativa, en funcin de la gravedad del in
just079.
a) Clasificacin como delito.
Para que exista un delito cometido por una em
presa se requiere, en primer lugar, que sta haya
realizado una lesin punible de un bien jurdico
basada en un defecto de organizacin o en una fi
losofa empresarial defectuosa.
Los rganos son siempre totalmente responsa
bles de la organizacin y de la filosofa empresa
rial por lo que su dolo referido a defecto de orga
nizacin o a la defectuosa tica empresarial
constituye siempre dolo de la empresa. Igual ocu
rre respecto de las personas del nivel directivo,
cuando no observen la obligacin propia de la em
presa del conocimiento de las carencias existen
tes. Por el contrario, el comportamiento de perso
nas situadas en niveles inferiores a la direccin de
la estructura organizativa deficitaria o de la filo
sofa empresarial crimingena no pueden ser
constitutivas ni de dolo ni imprudencia de la em
presa. Esta imputacin supondra desconocer su
relacin con la empresa. Slo existe un injusto de
empresa y una culpa de empresa cuando un di
rectivo ha actuado antijurdica y culpablemente
en relacin a las obligaciones de organizacin y
aseguramiento de los fines ticos reconocidos que
competen a la empresa.
No es necesario que el legislador explicite las
exigencias que ataen a la direccin8
o
Mediante
la nueva redaccin del Derecho sancionador ad
ministrativo alemn en lo referente a las personas
jurdicas, en aras a la prevencin de la "no res
ponsabilidad organizada", el legislador alemn
pretendi en un primer momento conseguir que
fuera suficiente cualquier infaccin realizada por
un directivo como hecho de vinculacin. Esta for
mulacin ha sido desechada posteriormente por
su indeterminacin81 El actual 30 OWIG enu
mera como personas pertenecientes al nivel direc
tivo a los rganos de representacin de una perso-
78. ERHAROT Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pg. 247 y248.
79. Sobre ua delimitacin cuantitativa entre Derecho penal y Derecho sancionador administrativo,
d
r. solamente HIRSCH, Die
Frage der Straffahigkeit von Verbanden, pg. 11 y12.
80. Cf. CF EN EERHEINEHuBER (eds.): Criminal Responsability of Legal and Col/ective Entities, pg. 14 y ss.
81. Cfr. BT-Drucks 10/5058, pg. .
52
I
1
D o c t r i n a
na jurdica y los miembros de tales rganos, a los
Consejos de Administracin y a sus miembros de
asociaciones sin capacidad jurdica, a los socios
representantes de una sociedad personalista, apo
derados y personas a las que se les confan espe
ciales tareas de direccin. Sin embargo, esta de
terminacin del crculo de personas es ms bien
restrictiva y, por lo tanto, no hace suficiente justi
cia sobre todo a la estructura organizativa descen
tralizada de la empresa modera ya que no se ha
incluido totalmente al management medio pese a
que tambin les sean exigibles a stos las tareas
especfcas de organizacin. Se recomienda, por
tanto, una orientacin a la propuesta de ley de la
Law Commission para Inglaterra y Escocia del
ao 1989, que en lo que se refiere a la regulacin
de los "controlling offcers", propone: "Controlling
ofcer" of a cororation means a person partici
pating in the control of the corporation in the ca
pacity of a director, manager, secretar or other
similar ofcer (whether or no he was, or was va
lidly, appointed in any such ofce)"82. La corres
pondencia de una regulacin de este tipo con la
realidad de la organizacin empresarial trae como
consecuencia que es tarea de la jurisprudencia
efectuar una concretizacin que est armonizada
con las exigencias de cuidado en el Derecho penal
individual, en particular con los deberes de direc
cin, vigilancia y control. La ventaja de esta ac
tuacin radica en que se acomodan al Derecho
existente las estructuras fundamentales del Dere
cho penal contra las personas jurdicas. De este
modo puede conseguirse que los rganos de per
secucin penal lleven a la prctica la aplicacin
efectiva de las reglas sancionadoras.
La delimitacin del crculo de personas respon
sable de la organizacin y la filosofa empresarial
repercute en la determinacin del dolo y de la im
prudencia: la imprudencia de la empresa existe
slo cuando una persona con competencia para la
decisin e instruccin ha actuado con falta de cui
dado. Existir dolo de la empresa si ha actuado en
atencin a la organizacin empresarial defectuosa
o a una filosofa empresarial crimingena con co
nocimiento y voluntad. En la prctica, normal
mente se producirn comportamientos impruden
tes y, slo en casos muy particulares, se podr
demostrar la existencia de un comportamiento
doloso. Por ello, la sancin de la conducta impru
dente resulta de gran importancia.
b) Cl asi fi caci n como sanci n
admini strati va.
Cuando se ha producido una lesin de un bien
jurdico por parte de la empresa basada en un fa
llo organizativo o en una tica empresarial viciada
y el dolo o la imprudencia slo pueden predicarse
en relacin a una persona que no pertenece al cua
dro directivo, aunque exista un dolo o impruden
cia empresarial, la sancin a imponer deber te
ner carcter administrativo.
Por otra parte, en la sancin administrativa de
be diferenciarse entre los supuestos de dolo y la
imprudencia en la empresa: Cuando un empleado
que no pertenece al nivel directivo acta de modo
contrario al deber en el marco de una organiza
cin defectuosa o debido a una filosofa empresa
rial criminal, existe imprudencia de la empresa.
Por el contrario, si acta dentro de este mismo
marco con conocimiento y voluntad, existir dolo
de empresa.
Cuando una empresa comete una infaccin ad
ministrativa basada en una falta de organizacin
o en una defciente tica empresarial, existir ni
camente un castigo como sancin administrativa
para la empresa. Se hace preciso tambin en este
punto diferenciar entre dolo e imprudencia. El do
lo presupone conocimiento y voluntad de un
miembro de la empresa relativo al defecto de or
ganizacin o a la tica empresarial defectuosa. La
imprudencia existe cuando se produce un com
portamiento sin observancia de cuidado por parte
de un miembro de la empresa.
c) Relaci n del del i to y de l a sanci n
administrativa.
Cuando existan un delito y una sancin adminis
trativa referidas a una misma lesin del bien jurdi
co y si junto a una persona subordinada ha actuado
tambin una perona con competencia de direccin
de manera dolosa o imprudente, la sancin admi
nistrativa ser subsidiaria respecto del delito.
5. Relacin de l a responsabilidad
penal de las personas jurdicas
y de las personas naturales.
De la diferenciacin entre los deberes origina
rios de una empresa y las obligaciones individua-
82. Law Commission for England Wales, Criminal Code for England and Wales, Repor n2 177, 1989, pg. 30.
53

Rvsta Pena
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdieas

I
les de los miembros de la empresa se deduce que
la responsabilidad penal de una persona jurdica
no excluye la punibilidad de las personas natura
les responsables. Ms bien la responsabilidad pe
nal del individuo y de la asociacin caminan una
junto a otra.
IV. Reflexiones finales.
1 . En los modernos Estados industriales se co
meten cada vez en un mayor nmero com
portamientos penales relevantes por parte de
grupos de personas que disponen de un con
siderable potencial de poder. Para forzar a las
empresas a la adopcin de medidas efectivas
que impidan las lesiones contra los bienes
jurdicos es precisa la introduccin de sancio
nes penales contra las personas jurdicas.
Adems, las experiencias existentes hasta el
momento en los pases industriales con una
criminalidad de empresa en el mbito del De
recho penal econmico y medioambiental
muestran que para comprender todos los
comportamientos merecedores y necesitados
de una pena y para evitar lagunas de punibi
lidad se hace preciso un ensanchamiento del
crculo de personas cuyo comportamiento es
imputable a la persona jurdica por encima
de sus rganos. Un fundamento tico del De
recho penal de las personas jurdicas no re
quiere ninguna regulacin restrictiva perte
neciente a la teora del "alter ego". No sera
acorde con la organizacin de las modernas
sociedades realizar una restriccin de las per
sonas con competencia de direccin, cuyos
comportamientos son imputados a la asocia
cin en el nivel superior, lo que conducira
inevitablemente a la creacin de lagunas de
punibilidad. Ms bien se exige un ensancha
miento del crculo de personas a todas aque
llas que ostenten una funcin de direccin.
2. El injusto penal igualmente presupone en las
personas jurdicas una vulneracin del deber.
54
Se parte por ello de un modelo de obligacin
con el que se acua un injusto determinante a
travs de la conexin con la antijuricidad. De
be tratarse de una carencia en la organizacin
o en la tica empresarial que se traduce en
comportamientos lesivos contra los bienes
jurdicos. Este requisito tendra que ser regu
lado en inters de la seguridad jurdica en la
ley para evitar que haya que deducirlo por va
de la interpretacin como una condicin de
terminante de la punibilidad de la pena de las
personas jurdicas. Adems este requisito del
dolo y de la imprudencia relativos a las caren
cias en la organizacin o en la tica empresa
rial debera ser expresamente regulado legal
mente como presupuesto de la punibilidad. En
adelante debera ser aclarado expresamente
que slo puedan imputarse comportamientos
dolosos e imprudentes de personas en el mbi
to de direccin de la persona jurdica para ase
gurar que de manera efectiva se amenazan con
pena comportamientos merecedores y necesi
tados de pena. El comportamiento doloso e
imprudente de personas por debajo del mbito
de direccin debe constituir nicamente una
sancin administrativa.
3. La punibilidad de las empresas debe orientar
se a las formas de organizacin legalmente re
conocidas.
4. En la creacin de la punibilidad de las perso
nas jurdicas debe efectuarse un ajuste en el
sistema de Derecho penal nacional que facilite
la ejecucin de las nuevas normas. Slo cuan
do las estructuras fundamentales del Derecho
penal contra las personas jurdicas tengan en
cuenta las estructuras de los sistemas jurdicos
nacionales existentes se podr conseguir en
tonces que los rganos de persecucin penal
apliquen en la prctica las nuevas sanciones.
5. Para prevenir el traslado de la criminalidad de
empresa a los pases que no prevn una san
cin penal contra ellas se hace precisa la ar
monizacin internacional en el mbito del De
recho penal contra las personas jurdicas.