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FUNDAO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ Curso de Direito

A EUTANSIA LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Saulo Augusto de Barros Coelho Matr.: 0712499/6

Fortaleza CE Junho, 2011

SAULO AUGUSTO DE BARROS COELHO

A EUTANSIA LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Monografia apresentada como exigncia parcial para a obteno do grau de Bacharel em Direito, sob a orientao de contedo do Professor Francisco Lisboa Rodrigues e orientao metodolgica do Professor Jos Cauby de Medeiros Freire.

Fortaleza - Cear 2011

SAULO AUGUSTO DE BARROS COELHO

A EUTANSIA LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Monografia apresentada banca examinadora e Coordenao do Curso de Direito do Centro de Cincias Jurdicas da Universidade de Fortaleza, adequada e aprovada para suprir exigncia parcial inerente obteno do grau de bacharel em Direito, em conformidade com os normativos do MEC, regulamentada pela Res. n R028/99, da Universidade de Fortaleza.

Fortaleza (CE), 14 de junho de 2011. Francisco Lisboa Rodrigues, Ms. Prof. Orientador da Universidade de Fortaleza Marina Andrade Cartaxo, Ms. Prof. Examinadora da Universidade de Fortaleza Nathalie de Paula Carvalho Prof. Examinadora da Universidade de Fortaleza Jos Cauby de Medeiros Freire, Ms. Prof. Orientador de Metodologia Prof. Nbia Maria Garcia Bastos, Ms. Supervisora de Monografia Coordenao do Curso de Direito

minha me, Izabela, por ter sacrificado a sua vida em favor dos filhos. Ao meu pai, Fernando, por ter me dado o mais importante para a formao do meu carter. Aos meus irmos, Luana, Yago e Yuri, por estarem sempre do meu lado. Por fim, a todos aqueles, que, de alguma forma, ajudaram-me a ser uma pessoa melhor.

AGRADECIMENTOS
Ao professor Lisboa, por aceitar a tarefa de orientar esse trabalho, cujo objeto bastante complexo. Ao professor Cauby, por transmitir confiana e orientar da melhor maneira possvel o desenvolvimento metodolgico desse trabalho. Aos demais professores da casa, por contriburem para a formao permanente do meu conhecimento.

No dia 23 de agosto de 1968 fraturei o pescoo ao mergulhar em um praia e bater com a cabea na areia. Desde esse dia sou uma cabea viva em um corpo morto. Poderia dizer que sou o esprito falante de um morto. Se eu fosse um animal, teria recebido um tratamento de acordo com os sentimentos humanos mais nobres. Teriam posto fim minha vida porque lhes pareceria desumano deixar-me nesse estado pelo resto da vida. s vezes um azar ser um macaco degenerado! [...] Considero o tetraplgico como um morto crnico que reside no inferno. [...] No incio, voc s pensa em se libertar. H somente duas alternativas: transformar-se em um ser absurdo, ser o que no quer ser, um habitante do inferno; ou ser coerente com a utopia da vida. Libertar-se da dor, buscar o prazer atravs da morte. Decidi-me pela libertao, no como algo negativo, mas positivo: procurar algo melhor. A primeira coisa que meus pais disseram quando lhes falei que queria morrer foi que preferiam assim, no queriam perder-me para sempre. [...] Essa foi a primeira vez que me deparei com o muro impenetrvel do paternalismo bemintencionado. Ramn Sampedro

RESUMO
A eutansia uma prtica por meio da qual se abrevia, com o menor sofrimento possvel, a vida de um enfermo acometido por uma doena incurvel e insuportvel. Tal prtica polmica, tanto que poucos pases no mundo ousaram regulament-la ou mesmo legaliz-la. O responsvel por tal controvrsia o princpio do respeito vida, que, em tese, impe ao Poder Pblico o dever de promov-la, de garanti-la, de no viol-la e de impor, inclusive aos particulares, a sua observncia. Em que pese seja um direito fundamental, o referido direito no absoluto, uma vez que, em face do princpio da unidade da Constituio, no h hierarquia entre normas e bens jurdicos tutelados pela Mesma. Sendo assim, em abstrato, o mencionado direito no prevalece sobre os demais de mesma qualidade. Nesse sentido, percebe-se que a prtica da eutansia envolve uma coliso de direitos fundamentais: de um lado, o princpio do respeito vida, que veda essa conduta, e de outro, o princpio da dignidade da pessoa humana, que ampara a mesma, considerados ambos quanto ao seu carter prima facie. Assim, a prevalncia de uma norma sobre outra deve ser aferida em concreto, usando-se a ponderao, que uma tcnica de deciso para hard cases, como no acima observado. Ante o exposto, vale acrescentar que nesta monografia ir abordar-se minuciosamente sobre a eutansia, destacando o seu conceito, os atos que so distintos dela, as suas modalidades, os seus aspectos histricos e como a mesma tratada no direito comparado e no brasileiro, principalmente, no que se refere ao ltimo, sob a tica dos aludidos princpios. Ao fim, aborda-se sobre a soluo desse conflito de normas. Palavras-chave: Eutansia. Princpio do respeito vida. Princpio da dignidade da pessoa humana. Coliso de direitos fundamentais.

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................................... 9 1 CONSIDERAES GERAIS SOBRE A EUTANSIA ..................................................... 12 1.1 Conceito .......................................................................................................................... 12 1.2 Atos distintos da eutansia .............................................................................................. 14 1.2.1 Distansia ou obstinao teraputica ........................................................................ 14 1.2.2 Suicdio assistido ...................................................................................................... 14 1.2.3 Eugenia ..................................................................................................................... 15 1.3 Modalidades .................................................................................................................... 15 1.3.1 Eutansia ativa .......................................................................................................... 15 1.3.2 Eutansia passiva ou ortotansia............................................................................... 16 1.3.3 Eutansia voluntria .................................................................................................. 16 1.2.4 Eutansia no voluntria ........................................................................................... 17 1.4 Aspectos histricos .......................................................................................................... 17 2 ASPECTOS JURDICOS DA EUTANSIA ........................................................................... 20 2.1 Consideraes breves sobre a eutansia no direito comparado ....................................... 20 2.1.1 Uruguai ..................................................................................................................... 20 2.1.2 Holanda ..................................................................................................................... 21 2.1.3 Colmbia................................................................................................................... 22 2.1.4 Estados Unidos da Amrica ...................................................................................... 23 2.2 Consideraes sobre a eutansia no ordenamento jurdico brasileiro ............................. 24 2.2.1 A eutansia sob a tica do princpio do respeito vida ............................................ 29 2.2.2 A eutansia sob a tica do princpio da dignidade da pessoa humana ..................... 32 3 COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: RESPEITO VIDA VERSUS DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .................................................................................. 39 3.1 Aplicao de critrios tradicionais para a soluo da presente antinomia ...................... 40 3.2 Distino necessria entre regras e princpios jurdicos .................................................. 41

3.2.1 Soluo do conflito entre regras e da coliso entre princpios ................................. 43 3.3 Aplicao da ponderao para soluo da coliso de princpios em apreo ................... 45 CONCLUSO .......................................................................................................................... 48 REFERNCIAS ....................................................................................................................... 50 APNDICE .............................................................................................................................. 53

INTRODUO
O termo eutansia, que tem origem grega e significa boa morte, morte doce, foi criado pelo ingls Francis Bacon, no sculo XVII, que defendia a tese de que o mdico, alm de curar, tinha o dever de amenizar as dores, ainda que tal procedimento levasse morte do paciente. Na realidade, a mencionada palavra uma prtica humanitria pela qual se abrevia, com o menor sofrimento possvel, a vida de uma pessoa acometida por uma enfermidade incurvel e que causa dores, fsicas e/ou psicolgicas, insuportveis. Tal procedimento pode ocorrer de forma ativa, quando h uma ao para antecipar a morte eutansia propriamente dita; de forma passiva, quando se interrompe um determinado tratamento que mantinha o paciente vivo ortotansia; de forma voluntria, quando o enfermo expressa sua vontade pessoalmente ou por meio de um documento; e, por fim, de forma involuntria, quando a declarao feita por terceiros, tendo em vista a incapacidade fsica ou jurdica do enfermo para manifestar sua vontade. Embora a discusso sobre a eutansia tenha sido mais destacada recentemente, em razo de diversos casos, como os de Ramn Sampedro e do Doutor Jack Kevorkian, que, inclusive, transformaram-se em filme, h registros de que o mencionado ato muito antigo e que foi praticado por diversos povos. Contudo, s a partir do sculo XX comearam as primeiras discusses acerca de sua regulamentao. Nesse contexto, destacaram-se as legislaes do Uruguai e da Holanda e, no mbito jurisprudencial, a da Colmbia e a dos Estados Unidos da Amrica. No Brasil, por outro lado, a eutansia ainda no foi regulamentada, embora j tenha havido a apresentao de quatro projetos de lei nesse sentido. Dentre eles, ressalte-se que apenas o PL 5.058/2005, de autoria do deputado Osmnio Pereira, disps contra o referido ato. No entanto, tal projeto de lei, assim como os demais, foi arquivado. Houve, inclusive, no Anteprojeto do Cdigo Penal de 1999, a tentativa de minorar a pena da eutansia ativa (Art. 121, 3) e de legalizar a eutansia passiva, tornando-a uma causa de excluso de ilicitude (Art. 121, 4). Contudo, ambas as alteraes no lograram xito. Sendo assim, o agente que

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pratica o mencionado ato no Brasil incorre, segundo a maioria dos criminalistas, no crime de homicdio privilegiado (CP, Art. 121, 1). Percebe-se, assim, o quanto suscita polmica a prtica da eutansia, tanto que poucos pases no mundo avanaram no sentido de regulament-la ou at mesmo de legaliz-la. O responsvel por tal controvrsia o princpio do respeito vida (CF, Art, 1, caput), que, prima facie, veda a supresso da vida de qualquer pessoa. Nesse contexto, saliente-se que o citado direito, apesar de ser um direito fundamental, no absoluto, uma vez que pode ser limitado por outras normas do mesmo nvel. Tal limitao, a ttulo de ilustrao, ocorre quando o citado princpio colide com outra norma constitucional, podendo, de acordo com as circunstncias do caso concreto, ser afastada para aplicao da mesma. No presente trabalho, percebe-se que a prtica da eutansia envolve uma coliso de direitos fundamentais. De um lado, o princpio do respeito vida; do outro, o princpio da dignidade da pessoa humana, que, prima facie, veda e permite, respectivamente, essa conduta. Impende salientar que, ainda que a vida seja um valor superestimado em nossa sociedade e protegido pela Constituio, a mesma, em abstrato, no prevalece sobre a dignidade da pessoa humana, bem como sobre as demais normas constitucionais, pois, em virtude do princpio da unidade da Constituio, no h hierarquia entre as referidas normas. Assim, a prevalncia de uma norma sobre outra deve ser aferida caso a caso, ponderando-se os valores colidentes. Nesse contexto, o presente trabalho monogrfico pretende, na medida do possvel, analisar a eutansia luz dos direitos fundamentais, notadamente em face do princpio do respeito vida e da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que tais normas constitucionais so comumente indicadas, respectivamente, como proibitiva e permissiva da eutansia, implicando, dessa forma, em uma coliso desses mencionados princpios. Com relao aos aspectos metodolgicos, realizar-se- um estudo descritivo-analtico do presente tema. Nesse sentido, quanto ao tipo de pesquisa, utilizar-se-o fontes bibliogrficas; quanto utilizao dos resultados, a pesquisa ser pura, uma vez que ter como escopo ampliar os conhecimentos; quanto abordagem, ser qualitativa, haja vista que apreciar a realidade do tema no direito; e, quanto aos objetivos, ser descritiva e exploratria, eis que ter como intuito, respectivamente, esclarecer e aprimorar as ideias acerca do tema em apreo.

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No primeiro captulo, apresentar-se-o o conceito de eutansia, os atos que se diferenciam dela, as suas modalidades e sua evoluo no decorrer da histria. No segundo captulo, por sua vez, tratar-se- dos aspectos jurdicos da eutansia, demonstrando como o referido ato tratado pelas legislaes e jurisprudncias mais relevantes de outros pases e como tratada no Brasil. No terceiro captulo, por fim, abordar-se- sobre a coliso de direitos fundamentais que envolve a eutansia, levantando e propondo solues, de acordo com a maioria da doutrina e da jurisprudncia ptrias, para a coliso em questo.

1 CONSIDERAES GERAIS SOBRE A EUTANSIA

De origem grega, a palavra eutansia deriva do prefixo eu e do radical thanatos, que significam, respectivamente, boa e morte. J o termo em si significa: boa morte, morte fcil, morte doce, sem dor nem sofrimento. Melhor dito, morte grata, morte desejvel para os que querem evitar o tormento dos desejos impotentes (MORALES apud MENEZES, 1977, p. 39). No sculo XVII, o referido termo foi empregado pela primeira vez por Francis Bacon, em sua obra Historia vitae et mortis, na qual defendia que [...] a misso do mdico a de devolver a sade e aliviar os sofrimentos e as dores, no s quando esse alvio pode levar cura, como tambm quando pode servir para proporcionar uma morte indolor e calma (BACON apud MENEZES, 1977, p. 39). Para o ingls, portanto, o mdico, alm de curar, tinha o dever de amenizar as dores, ainda que tal procedimento levasse morte do paciente. Da mesma maneira, Ary Luiz Dalazen Jnior expe (2007, p.117): [...] Francis Bacon [...] defendia a crena de que a funo do mdico no se resumia apenas a curar, mas tambm amenizar as dores, no somente quando tal serenamento levasse cura, como tambm morte. Conclui-se, assim, que a morte no um fim na eutansia, e sim um meio para findar as dores de um enfermo.

1.1 Conceito
oportuno salientar que, diante da existncia de inmeros conceitos de eutansia, optase por destacar os elementos desses e suas controvrsias, para, ao final, apresentar um conceito prprio do mencionado ato. Quanto aos elementos do conceito de eutansia, h controvrsias a respeito de todos eles, exceto quanto motivao do ato e ao modo de supresso da vida do sujeito passivo.

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No que diz respeito ao sujeito ativo da eutansia, a maioria dos autores entende que qualquer pessoa pode pratic-la. Do lado da maioria, h autores, como Maria Moreno Antn (apud LEITE, 2009), que entendem que a prtica da eutansia no deve ficar restrita ao mdico, pois assim se estaria restringindo um suposto direito do enfermo morte digna. Do outro lado, isto , da minoria, h autores, como Hlio Gomes (apud WENDT, 2001, online), que consideram o mdico o profissional mais adequado para realiz-la, pois os mesmos presumem que o mencionado profissional tem conhecimento terico-prtico suficiente para abreviar de forma indolor e rpida a vida de um enfermo. Com relao ortotansia, conhecida tambm como eutansia passiva, a posio da minoria ganha importncia, uma vez que a referida modalidade de eutansia se configura geralmente na interrupo de um tratamento que mantm o paciente vivo. Logo, o mdico, por ser o profissional legalmente apto a prescrever um tratamento, deveria ser tambm o profissional apto para interromp-lo. A respeito do sujeito passivo da eutansia, no h um posicionamento consolidado sobre em que estado deve estar uma pessoa que submetida referida prtica. Porm, a maioria dos autores, a exemplo de Jimnez de Asa (apud MENEZES, 1977), cita a incurabilidade da enfermidade como um dos motivos que permitiriam ao enfermo se submeter eutansia. No tocante manifestao de vontade do enfermo para a prtica do ato em comento, segundo George Salomo Leite (2009), tm-se duas posies: a primeira, que sustenta que a declarao de vontade deve partir diretamente do enfermo, seja de forma oral, seja de modo verbal; e a segunda, que defende que a manifestao de vontade pode ser presumida, contanto que o requerente consiga provar, por meio da vida pregressa do enfermo, que, se o mesmo estivesse consciente e capaz, assim agiria. Quanto motivao do ato em questo, tem-se, atualmente, uma posio pacfica no sentido de que o agente da eutansia deve pratic-la movido por sentimentos de piedade, de compaixo para com o enfermo. Quer dizer, diferentemente de outrora, quando a eutansia era confundida com a eugenia, a mesma hoje vista como um ato altrusta. Por derradeiro, no que tange ao modo de supresso da vida do enfermo, tem-se um posicionamento consolidado no sentido de que o mesmo deve ser o mais rpido possvel e, dentro das possibilidades, no causar dor ao enfermo.

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Dado o exposto, apresenta-se um conceito prprio de eutansia, que abranja, na medida do possvel, os elementos acima destacados. Assim, conceitua-se a eutansia como o ato deliberado pelo qual se abrevia, de forma rpida e com o mnimo de sofrimento possvel, a vida de uma pessoa cuja enfermidade incurvel e insuportvel, seja fsica, seja psicologicamente.

1.2 Atos distintos da eutansia


Em virtude da dificuldade em se conceituar a eutansia, faz-se necessrio distinguir a mesma de outros atos, como a distansia, o suicdio assistido e a eugenia, o que se far a seguir.

1.2.1 Distansia ou obstinao teraputica


o ato que [...] enseja o prolongamento da vida ao mximo, mediante a utilizao de medidas extraordinrias por parte dos mdicos, causando mais dor e sofrimento ao enfermo (LEITE, 2009, p. 145). Diferentemente da eutansia, a obstinao teraputica se caracteriza por um excesso de medidas teraputicas que impem sofrimento e dor pessoa doente, cujas aes mdicas no so capazes de modificar o quadro mrbido (PESSINI, 2004 apud DINIZ, 2009, p. 295). Dessa forma, infere-se que a distansia um ato oposto eutansia, pois a mesma se destina a prolongar a vida do enfermo, ainda que no leve cura e implique sofrimento ao mesmo.

1.2.2 Suicdio assistido


A eutansia tambm difere fundamentalmente do suicdio assistido, em que a morte no depende da ao de terceiro, mas consequente da ao do prprio paciente, que pode ser auxiliado por terceiro (DALAZEN, 2007, p. 118). Logo, a diferena entre a eutansia ativa e o suicdio assistido que neste ltimo a pessoa doente apenas assistida para a morte, mas todos os atos que aceleraro sua morte so por ela realizados (DINIZ, 2009, p. 299). Vale dizer, no suicdio assistido o ltimo procedimento, aquele que vai dar causa morte, realizado pelo prprio enfermo, ao passo que na eutansia o derradeiro procedimento realizado por terceiros.

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1.2.3 Eugenia
Em 1883, Francis Galton criou o termo eugenia, a qual definiu como o estudo dos meios que sob o controle social podem melhorar ou deteriorar fsica ou intelectualmente a qualidade da raa nas geraes futuras (GALTON apud MENEZES, 1977, p. 35). A eugenia, diferentemente da eutansia, [...] busca em sua essncia uma raa limpa, perfeita, usando mtodos [...] que independem da vontade humana e, consequentemente, cerceando direitos humanos (BIZZATO, 2000, p. 357). Portanto, o aludido ato, por ter como finalidade nica a melhoria progressiva da raa humana a despeito de outras questes, difere da eutansia, uma vez que esta realizada por um mvel piedoso.

1.3 Modalidades
Dentre as vrias classificaes propostas para a eutansia, utilizar-se- a mais comum, que a classifica em ativa e passiva, quanto ao modo de execuo, e em voluntria e no voluntria, quanto ao consentimento do enfermo. A seguir, abordar-se- cada modalidade do ato em apreo.

1.3.1 Eutansia ativa


Denominada tambm eutansia propriamente dita, o ato deliberado por meio do qual o sujeito ativo, por fins altrustas, abrevia de forma instantnea e indolor a vida do sujeito passivo. Respeitadas todas as condies para a sua prtica, tal ato ocorre, por exemplo, quando um mdico ministra uma substncia capaz de provocar a morte imediata e sem dor de um enfermo. Da mesma maneira, Jos Ildefonso Bizzato expe (2000, p. 35):
Por eutansia positiva [ativa] entende-se o planejamento de terapias para provocar a morte bem antes da sua verificao natural [...] Como um exemplo prtico citaramos: um indivduo portador de uma doena incurvel e que sofre dores horrveis, cujo diagnstico mdico daria a esse ser humano, mais ou menos, oito ou dez meses de vida. Pela eutansia, o mdico daria uma medicao ao paciente que em um ou dois minutos o mataria.

Conclui-se, assim, que a eutansia ativa sempre envolve uma ao por parte de seu agente. O oposto, por outro lado, ocorre na eutansia passiva, como se observa abaixo.

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1.3.2 Eutansia passiva ou ortotansia


Conhecida ainda como ortotansia, o ato deliberado pelo qual o sujeito ativo, por fins altrustas, interrompe um determinado tratamento que mantinha o sujeito passivo vivo. Observadas todas as condies para a sua prtica, tal ato ocorre, a ttulo de ilustrao, quando um mdico interrompe o tratamento quimioterpico de um paciente, que no mais capaz de cur-lo e s prolonga o seu sofrimento. Para corroborar o exposto, recorre-se novamente lio de Jos Ildefonso Bizzato (2000, p. 36-37):
[...] na eutansia negativa [passiva] o quadro bem diferente, uma vez que esta a omisso planificada da cura que prolongaria a vida. a abreviao da agonia apela cessao do tratamento. [...] Exemplificando, diramos, no caso de um paciente que estivesse vivo apenas, e to somente, porque uma medicao o mantm vivo e se, tirando-lhe esse remdio, lhe sobreviria a morte.

Entende-se, logo, que o fim da ortotansia possibilitar a morte no tempo certo, sem abreviaes nem prolongamentos.

1.3.3 Eutansia voluntria


Segundo George Salomo Leite (2009, p. 145), aquela que ocorre [...] quando o paciente manifesta sua vontade, seja diretamente, seja por meio de documento legal e vlido [...]. A eutansia voluntria, portanto, aquela que decorre da vontade expressa do enfermo. Tal manifestao pode ser oral, feita pessoalmente pelo enfermo, ou verbal, reduzida a termo. A ltima, a ttulo de ilustrao, admitida no direito norte-americano por meio do que se convencionou a chamar de testamento vital (living will). Tal expresso foi criada pelo jurista Ronald Dworkin para designar o [...] documento, devidamente assinado, em que o interessado juridicamente capaz declara quais tipos de tratamentos mdicos aceita ou rejeita, o que deve ser obedecido nos casos futuros em que se encontre em situao que o impossibilite de manifestar sua vontade, como, por exemplo, o coma (GODINHO, 2010, online). No obstante o reconhecido conhecimento do aludido jurista, Diego Valads (apud LEITE, 2009) critica a referida expresso, eis que um testamento, via de regra, s produz efeitos jurdicos aps a morte do indivduo, e no antes, como prope o jurista americano.

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1.2.4 Eutansia no voluntria


aquela, por fim, que ocorre [...] quando o enfermo no tem aptido para manifestar sua vontade, de modo que referida declarao realizada por terceiros (LEITE, 2009, p. 145). Ou melhor, aquela que ocorre quando o enfermo, impossibilitado fsica ou psicologicamente, no est apto para declarar a sua vontade, de sorte que a mencionada manifestao presumida pela vida pregressa do mesmo. Nesse sentido, deve-se provar que, estando capaz, o enfermo no desejaria viver naquela determinada situao.

1.4 Aspectos histricos


Antes de adentrar o presente assunto, informa-se que as legislaes acerca da eutansia, ainda que faam parte do mesmo assunto, por fins didticos, s sero abordadas em um momento mais oportuno e que, alm disso, o relato que se segue est baseado nas obras de Ary Luiz Dalazen Jnior (2007), Evandro Corra de Menezes (1977), Jos Ildefonso Albano (2000) e Maria Helena Diniz (2009) Esclarecido isso, passa-se a abordar os demais aspectos histricos. No decorrer da histria, nota-se que vrios povos tiveram o costume de praticar a eutansia ou, na maior parte dos casos, atos semelhantes a essa. Alguns filsofos, inclusive, incentivaram-na. Plato, em seus Dialgos, lembra a respeito de Scrates de que o que vale no o viver, mas o viver bem (DINIZ, 2009, p. 377). Em outras palavras, o importante no era vida em si, mas viver com qualidade, com dignidade. Do mesmo modo, o seu mencionado discpulo e Epcuro pensavam sobre a eutansia. Porm, outros filsofos, como Aristteles, Pitgoras e Hipcrates, eram contrrios eutansia e, principalmente, ao suicdio. Hipcrates, por exemplo, em seu famoso juramento, afirmou que no daria qualquer droga fatal a uma pessoa, se solicitado, nem sugeriria o uso de qualquer uma desse tipo. Ainda no mundo helnico, registra-se que, em Atenas, os cidados podiam ser autorizados pela magistratura, mediante motivos relevantes, a se suicidar por meio de um veneno proporcionado pela prpria. Na mesma cidade-estado, em banquetes especiais, ancios doentes eram envenenados ordem do Senado.

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E mais, Plutarco, em sua obra Vidas Paralelas, narra-nos que os recm-nascidos deformados eram lanados morte do cume do monte Taigeto, em Esparta, em virtude de no terem aptido fsica para ingressar futuramente no exrcito espartano. H, tambm, registros de atos semelhantes eutansia na Roma Antiga. Ccero, por exemplo, afirmava que era dever do pai matar o filho defeituoso. Csar, por sua vez, ao virar o seu polegar para baixo, ordenava que o gladiador vencedor matasse o vencido, a fim de que esse no continuasse a sofrer. Alm disso, aos condenados crucificao davam um vinho, conhecido como vinho da morte ou vinho moriam, que, depois de ingerido, produzia um sono profundo e prolongado, durante o qual o crucificado no sentia nem os mais cruentos castigos, e por fim caa em letargo, passando morte insensivelmente (DIOSCORIDES apud MENEZES, 1977, p. 46). No Egito, no reinado de Clepatra VII, criou-se uma academia com o objetivo exclusivo de estudar meios mais suaves de morte. Os celtas, alm de matarem crianas defeituosas e doentes incurveis, tinham o costume de matar os seus pais, quando os mesmos, debilitados pela idade, no podiam mais sobreviver por si prprios. Na ndia, os doentes incurveis tinham suas bocas e narinas obstrudas por uma lama, que era considerada sagrada, e, em seguida, eram lanados morte no rio Ganges. Os brmanes matavam recm-nascidos deformados e velhos doentes por consider-los imprestveis comunidade. No Japo, em poca remota, os filhos primognitos tinham o dever de levar os pais idosos e doentes Colina da Morte, onde permaneceriam at o fim de suas vidas. Na Birmnia, por sua vez, os idosos e doentes incurveis eram enterrados vivos. Na Germnia, os enfermos eram mortos. Na Amrica, os esquims tm o costume que perdura de abandonar enfermos incurveis e idosos no gelo. Ao sul, os povos nmades, que viviam em regies rurais, matavam os ancios, a fim de que esses no morressem de fome ou fossem mortos por animais. No Brasil, algumas tribos indgenas tm o costume que perdura at hoje de matar crianas defeituosas.

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Na Idade Mdia, aos soldados gravemente feridos, era dado um punhal, conhecido como misericrdia, a fim de que os mesmos abreviassem os seus sofrimentos. Na Idade Moderna, Napoleo, em campanha no Egito, sugeriu ao cirurgio Degenettes que ministrasse pio aos soldados que contraram peste, uma vez que a doena iria mat-los e poderia contaminar os soldados sadios; e que, se abandonados, poderiam os soldados doentes, mas ainda vivos, se tornarem prisioneiros dos turcos. Tal sugesto, contudo, no foi aceita, pois, segundo o mdico, a funo dele no era matar, mas sim curar os enfermos. Na Frana, Binet Sangl props a criao de um tribunal, composto por um jurista, um mdico e um psiclogo, para julgar os casos de eutansia. Na Alemanha, antes da Segunda Guerra, foi criado o programa Aktion T4 com o objetivo eugnico de eliminar as crianas portadoras de retardamento mental ou com defeitos fsicos. Aps o comeo da Guerra, o programa foi estendido a adultos e ancios, e, em pouco tempo, sem distino de idade, aos judeus.
[ importante lembrar que] durante o regime nazista, o programa de eutansia no foi institudo com a finalidade de evitar a dor e o sofrimento dos pacientes graves e incurveis, de forma a promover a liberdade e dignidade humana, mas, ao contrrio, foi criado para preservao da raa ariana, que se entendia ser superior s demais, de modo que as vidas consideradas indignas de serem vividas deveriam ser eliminadas (LEITE, 2009, p. 143).

Por fim, vale salientar que, na literatura, h tambm exemplos de fatos e de quem incentive a eutansia, a exemplo da Bblia, que afirma que o rei Saul, para no se tornar prisioneiro, lanou-se sobre sua prpria espada, no obtendo, contudo, xito em morrer. Assim, ferido, o mesmo pediu a um amalecita que o matasse. Thomas Morus, em Utopia, defendia que os professores deveriam incentivar os inteis a se matar como forma de ajudar a sociedade a progredir. Diante de todo o exposto, verifica-se, no presente captulo, que no h ainda uma definio precisa do que seja a eutansia. Ademais, observa-se que o ato eutansico muito antigo, tendo sido praticado por diversos povos.

2 ASPECTOS JURDICOS DA EUTANSIA

Neste captulo, abordar-se-, a princpio, como a eutansia tratada pelos pases que tm, no mbito legislativo e no jurisprudencial, a produo mais relevante acerca do ato. A seguir, abordar-se- como a eutansia tratada no ordenamento jurdico brasileiro, particularmente em face dos princpios do respeito vida e da dignidade da pessoa humana.

2.1 Consideraes breves sobre a eutansia no direito comparado


Dentre os inmeros pases que dispuseram sobre a eutansia, opta-se por destacar aqueles que tm a produo mais relevante sobre o ato, como o Uruguai e a Holanda no mbito legislativo, e, no jurisprudencial, a Colmbia e os Estados Unidos da Amrica.

2.1.1 Uruguai
A legislao penal uruguaia representou um caso singular na Amrica Latina, quando, em 1 de agosto de 1934, data da entrada em vigor do seu atual Cdigo Penal, passou a admitir a possibilidade de impunidade do sujeito ativo da eutansia. Enquanto quase a totalidade dos pases apenas admitia a atenuao da pena para os agentes do referido ato, o Uruguai possibilitou a extino da punibilidade daqueles que a praticavam, uma vez que facultou ao juiz, mediante o perdo judicial, deixar de aplicar a pena ao sujeito ativo da referida infrao penal, como se observa no Art. 37 do Cdigo Penal Uruguaio.
37. (Del homicidio piadoso) Los Jueces tiene la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por mviles de piedad, mediante splicas reiteradas de la vctima (grifo original).

Observa-se que, embora houvesse a possibilidade de o agente da eutansia no ser punido, no havia uma autorizao legal para a prtica do mencionado ato. Do mesmo modo, dispe Jos Roberto Goldim (1997, online):
A proposta uruguaia, elaborada em 1933, muito semelhante utilizada na Holanda, a partir de 1993. Em ambos os casos, no h uma autorizao para a

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realizao da eutansia, mas sim uma possibilidade do indivduo que for o agente do procedimento ficar impune, desde que cumpridas as condies bsicas estabelecidas.

2.1.2 Holanda
Em 10 de abril de 2001, o parlamento holands aprovou uma lei, que, alm de outras coisas, derrogou o Art. 293 do seu respectivo Cdigo Penal, ficando com a seguinte redao.
Art. 293. 1.Aquele que extinguir a vida de outra pessoa, segundo o desejo expresso e srio da mesma, ser punido com a pena de priso de at doze anos ou com uma pena de multa da categoria quinta. 2.A hiptese a qual se refere o 1. no ser punvel no caso de que tenha sido praticada por um mdico que tenha cumprido com os requisitos de cuidados recolhidos no art. 2. da Lei sobre Comprovao da Extino da Vida por Solicitao Prpria e do Auxlio ao Suicdio, e que se tenha comunicado ao cartrio municipal conforme o art. 7., 2., da Lei Reguladora dos Funerais (LEITE, 2009, p. 147, traduo original).

No primeiro pargrafo do mencionado Art., observa-se que ao sujeito ativo dela cominada uma pena alternativa, isto , uma pena privativa de liberdade ou uma pena pecuniria, de modo que ser aplicada uma ou outra conforme as particularidades do caso em apreo. O segundo pargrafo, por sua vez, prev uma exceo ao primeiro, posto que extingue a punibilidade do mdico que a pratica, desde que esse aja pedido da vtima e atenda a certas condies, como a comunicao do fato ao cartrio municipal e a observao dos requisitos do Art. 2 da comentada Lei, enumerados a seguir:
a) tenha se convencido de que a solicitao do paciente voluntria e bem meditada; b) tenha se convencido de que o padecimento do paciente insuportvel e sem esperanas de melhora; c) tenha informado ao paciente da situao em que se encontra e de suas perspectivas de futuro; d) tenha chegado ao convencimento junto com paciente de que no existe nenhuma soluo razovel para a situao em que se encontra este ltimo; e) tenha consultado, ao menos, um mdico independente, que analisou o paciente e emitiu um parecer por escrito sobre o cumprimento dos requisitos de cuidados, aos quais se referem os itens a ao d, aqui enumerados; e f) tenha levado a cabo a extino da vida [...] com o mximo de cuidado e esmero profissional possvel (LEITE, 2009, p. 148-149, traduo original).

Impende salientar, no entanto, que o paciente que no consegue exprimir sua vontade pela abreviao da vida no possui autorizao legal para que o mdico pratique tal ato (LEITE, 2009, p. 149). Ou seja, o paciente deve ter a capacidade para manifestar pessoalmente sua vontade, no se admitindo a autorizao dos responsveis legais do mesmo.

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Ressalte-se, ainda, que o mdico, alm de comunicar o fato ao cartrio municipal, tem a obrigao tambm de faz-la comisso regional de comprovao da eutansia, a qual compete conferir se o supracitado profissional observou todos os requisitos legais para a prtica do ato.

2.1.3 Colmbia
Em 20 de maio de 1997, Jose Eurpides Parra Parra interps uma ao pblica de inconstitucionalidade perante a Corte Constitucional da Colmbia, impugnando o Art. 326 do Cdigo Penal Colombiano, que tem a seguinte redao: El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave o incurable, incurrir en prisin de seis meses a tres aos. Na ao em apreo, o autor sustentou que a referida norma violava o Art. 11 da Constituio Colombiana, uma vez que essa prescreve que o direito vida inviolvel, de sorte que ningum poderia dispor da vida de outrem, razo pela qual quele que pratica o fato tpico descrito no Art. 326 deveria ser cominado as penas previstas nos artigos 323 e 324 do mencionado Cdigo, e no a pena da norma impugnada, que, por ser mais branda que as demais, constituir-se-ia em uma autorizao para matar. Ademais, o impugnante defendia que o direito igualdade era violado pela norma em comento, eis que, segundo ele, a mesma estabelecia uma discriminao contra o seu sujeito passivo, isto , contra a vtima do homicdio piedoso. A seguir, corroborando o que foi dito, transcreve-se parte dos argumentos do impugnante:
Si el derecho a la vida es inviolable, como lo declara el artculo 11 de la Carta, de ello se infiere que nadie puede disponer de la vida de otro; por tanto, aqul que mate a alguien que se encuentra en mal estado de salud, en coma, inconsciente, con dolor, merece que se le aplique la sancin prevista en los artculos 323 y 324 del Cdigo Penal y no la sancin del artculo 326 ibdem que, por su levedad, constituye una autorizacin para matar; y es por esta razn que debe declararse la inexequibilidad de esta ltima norma, compendio de insensibilidad moral y de crueldad. La norma acusada vulnera el derecho a la igualdad, pues establece una discriminacin en contra de quien se encuentra gravemente enfermo o con mucho dolor. De esta manera el Estado relativiza el valor de la vida humana, permitiendo que en Colombia haya ciudadanos de diversas categorias.

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No acrdo, a referida Corte fez questo de distinguir o homicdio piedoso do simples, aduzindo que neste o sujeito ativo age movido por sentimentos egostas, desprezando qualquer direito da vtima, enquanto naquele o agente age movido por sentimentos altrustas para com a vtima, garantindo, dessa forma, a dignidade dela. Igualmente, para George Salomo Leite (2009, p. 150), o homicdio piedoso:
Trata-se de hiptese distinta do homicdio simples, pois neste caso a morte decorre de um sentimento egosta daquele que pratica o ato, que no enxerga na vtima um ser dotado de dignidade. No homicdio por piedade, a vtima um ser digno similar ao praticante do ato, de modo que para preservar tal dignidade o ato vem a se concretizar. Em outras palavras, em face do sofrimento insuportvel vivenciado pelo enfermo, a morte se apresenta como a melhor soluo para preservao de sua dignidade, sendo, portanto, um ato de compaixo, misericrdia.

Ciente dessa diferena quanto motivao do ato, o legislador colombiano criou um tipo penal autnomo para o homicdio piedoso, atenuando a pena de seu sujeito ativo em relao cominada ao agente do homicdio simples. Assim, no obstante os argumentos do impugnante, a Corte Constitucional da Colmbia declarou exequvel o Art. 326 do Cdigo Penal, com fundamento nos princpios da dignidade da pessoa humana, que justificaria o homicdio para preservar a dignidade da vtima, e da solidariedade, que, segundo a prpria Corte, envolve o dever positivo de todo cidado socorrer a quem se encontra em uma situao de necessidade, com medidas humanitrias. De resto, a aludida Corte adverte que no caso de pacientes terminais, em que concorra a vontade livre do sujeito passivo do ato, no haver responsabilidade para o mdico-autor, pois a conduta est justificada. E mais, exorta o Congresso para que, no tempo mais breve possvel e conforme os princpios constitucionais e as elementares consideraes de humanidade, regule o tema da morte digna. Portanto, alm de declarar a constitucionalidade da norma impugnada, a Corte Constitucional da Colmbia reconheceu a constitucionalidade da eutansia no pas.

2.1.4 Estados Unidos da Amrica


Para ilustrar o posicionamento da Suprema Corte com relao ortotansia, remete-se ao caso de Nancy Cruzan, que, em um acidente automobilstico, teve o crtex cerebral destrudo por falta de oxignio e, em decorrncia disso, ficou em estado vegetativo irreversvel.

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Cientes do estado irremedivel de Cruzan, os pais dela requereram permisso Justia do Estado de Missouri para retirar o suporte vital, sob o argumento de [...] que vrias vezes, ao longo dos anos, ela havia manifestado o desejo de no ser mantida viva em tais circunstncias (DWORKIN, 2003, p. 264). O juiz competente para o caso deferiu o pedido, porm, o advogado designado para representar Cruzan apelou ao Supremo Tribunal do Missouri, que reformou a deciso do juzo a quo, sob o fundamento de [...] que o direito desse estado no permitia o desligamento dos aparelhos de suporte vital enquanto no houvesse prova clara e consistente de que a paciente havia, de fato, manifestado tal desejo (DWORKIN, 2003, p. 264). Segundo Ronald Dworkin (2003, p. 264), o Supremo Tribunal do Missouri afirmou ainda [...] que se Nancy Cruzan tivesse assinado um testamento de vida formal, a estaria a prova necessria, mas que as afirmaes informais e aleatrias das quais sua famlia e seus amigos diziam lembrar-se no valiam como comprovao. Inconformados com a deciso do referido tribunal, os pais de Nancy Cruzan recorreram Suprema Corte dos Estados Unidos, que, por seu turno, manteve a deciso do mencionado tribunal, sob o argumento de que o Estado do Missouri, assim como os demais Estados Federados, tinha o direito de pedir provas cabais, como um testamento de vida ou outro documento formal, antes de permitir que um mdico retirasse o suporte vital de um paciente. Assim, [...] pela primeira vez a maioria dos juzes reconheceu que as pessoas competentes tm, de fato, o direito constitucional de exigir que o suporte vital seja desligado se entrarem em estado vegetativo permanente (DWORKIN, 2003, p. 265).

2.2 Consideraes sobre a eutansia no ordenamento jurdico brasileiro


Por ser religiosa, a maioria dos brasileiros trata a vida como um dogma, isto , um ponto bsico e indiscutvel de uma doutrina (SIDOU, 2006, p. 320). Em vista disso, no se instituiu at o presente momento um debate maior e lcido sobre a legalizao da eutansia, seja por receio de uma eventual reao social, poltica, ou, at mesmo, de uma suposta punio divina, seja por ignorncia no assunto, levando muitas pessoas, inclusive juristas, a equipar-la ao homicdio. Em suma, o mencionado ato ainda um tabu social e poltico neste pas.

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Nesse sentido, os candidatos a um cargo poltico e aqueles que j esto investidos em um mandato eletivo, temendo a repercusso de suas aes perante os eleitores, pouco ou nada fazem para debater o assunto em comento. Em razo disso, na Cmara dos Deputados s tramitaram quatro projetos de lei dispondo acerca da regulamentao da eutansia. Dentre os quatro projetos de lei apresentados, apenas o projeto de Lei 5.058/2005, de autoria do deputado Osmnio Pereira, disps contra a eutansia, pretendendo defini-la, do mesmo modo que a interrupo da gravidez, como um crime hediondo. Porm, bem como os demais, tal projeto de lei foi arquivado. No Brasil, portanto, a eutansia equiparada ao homicdio, mais especificamente ao homicdio privilegiado, uma vez que o referido ato se encaixa perfeitamente no tipo penal do supracitado delito, como se observa a seguir:
Homicdio simples Art 121. Matar alguem: Pena - recluso, de seis a vinte anos. Caso de diminuio de pena 1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero (grifo original).

Antes de analisar a redao do aludido pargrafo primeiro, necessrio reportar-se ao item 39 da Exposio de Motivos da Parte Especial do Cdigo Penal, o qual elucida que por motivo de relevante valor social ou moral, o projeto entende significar o motivo que, em si mesmo, aprovado pela moral prtica, como, por exemplo, a compaixo ante o irremedivel sofrimento da vtima (caso do homicdio eutansico) [...]. No mesmo sentido, dispe Cezar Roberto Bitencourt (2008, p. 48):
Ser motivo de relevante valor moral aquele que, em si mesmo, aprovado pela ordem moral, pela moral prtica, como, por exemplo, a compaixo ou piedade ante o irremedivel sofrimento da vtima. Admite-se, por exemplo, como impelido por motivo de relevante valor moral o denominado homicdio piedoso, ou, tecnicamente falando, a eutansia. Alis, por ora, dessa forma que nosso Cdigo Penal disciplina a famigerada eutansia, embora sem utilizar essa terminologia (grifo original).

Esclarecido o significado da mencionada expresso, que, primeira vista, era incerto, observa-se, pela leitura do mesmo pargrafo, que a eutansia, vista como um homicdio privilegiado, um crime comum, ou seja, um delito que pode ser praticado por qualquer pessoa, no se exigindo da mesma nenhuma qualificao especial. Logo, no s o mdico, como qualquer outra pessoa, pode pratic-la.

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Ademais, percebe-se, no referido pargrafo, que no exigido do sujeito passivo, tampouco de qualquer representante legal do mesmo, autorizao para a prtica da eutansia, entendida, claro, como um homicdio privilegiado. No obstante a prtica da eutansia seja considerada um crime, notadamente um homicdio privilegiado, j houve a tentativa de atenuar a pena do agente da eutansia ativa e de descriminalizar a ortotansia no Anteprojeto de Reforma do Cdigo Penal de 1999, que assim dispe:
Art. 121. Matar algum: [...] Eutansia 3. Se o autor do crime cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente, irmo ou pessoa ligada por estreitos laos de afeio vtima, e agiu por compaixo a pedido desta, imputvel e maior de dezoito anos, para abreviar-lhe o sofrimento fsico insuportvel, em razo de doena grave e em estado terminal, devidamente diagnosticados. Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Excluso de ato ilcito 4. No constitui crime deixar de manter a vida de algum por meio artificial se previamente atestado por dois mdicos, a morte como iminente e inevitvel, e desde que, haja o consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, do cnjuge, companheiro, ascendente ou irmo.

Pela leitura do pargrafo terceiro, observa-se que se pretendia criar um tipo penal autnomo para a eutansia ativa, atenuando a pena do agente do referido ato. Ressalte-se, tambm, que comparada sano do homicdio privilegiado, a pena da eutansia ativa iria ser menor. Alm disso, percebe-se que a modalidade de eutansia tipificada no mencionado pargrafo iria ser um crime prprio, quer dizer, iria ser um delito que s poderia ser cometido por uma determinada categoria de pessoas, no caso em tela, pelo cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente, irmo ou pessoa ligada por estreitos laos de afeio vtima. Quanto ao elemento subjetivo, destaca-se que o agente deveria agir movido por sentimento de compaixo para com a vtima. J com relao aos elementos objetivos, destacase que o sujeito passivo deveria ser imputvel, isto , deveria ter a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, e deveria ser maior de dezoito anos, ou seja, deveria ter, alm da mencionada capacidade penal, capacidade processual plena.

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No pargrafo quarto, por sua vez, observa-se que se pretendia descriminalizar a ortotansia, ou seja, torn-la uma causa legal de excluso de ilicitude. Percebe-se que, diferentemente da eutansia ativa, a ortotansia poderia ser praticada por qualquer pessoa, no se exigindo dessa qualquer qualificao especial. Nesse caso, importante ressaltar que admitida a eutansia voluntria, caso em que a manifestao de vontade vem do prprio paciente, e a no voluntria, caso em que a declarao de vontade vem do cnjuge, companheiro, ascendente ou irmo do enfermo. Diante do exposto, conclui-se que, embora a eutansia ainda seja considerada um crime, a tendncia que algumas de suas modalidades sejam descriminalizadas, tendo em vista que, diferentemente do homicdio, que praticado por motivos egosticos e contra a vontade da vtima, a eutansia tem fins altrusticos e encontra amparo no princpio da dignidade da pessoa humana. Embora haja fundamentos jurdicos para se permitir a eutansia, a mesma vista como algo proibido em razo do princpio do respeito vida, como se observa no caput do Art. 5 da Constituio Federal: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida [...]. Em que pese o constituinte originrio tenha preferido usar a expresso inviolabilidade do direito vida para designar tal princpio, opta-se por utilizar a expresso respeito vida, por consider-la mais adequada, uma vez que o prprio constituinte originrio estabeleceu, na alnea a, do inciso XLVII, da aludida norma, uma exceo, ao determinar que no haver pena de morte, salvo em caso de guerra declarada. Alm dessa clusula de exceo, h outras em normas infraconstitucionais, particularmente em normas penais, como, por exemplo, a positivada no Art. 23 do Cdigo Penal, que elenca trs situaes (legitima defesa, estado de necessidade e estrito cumprimento do dever legal), em que permitido ao indivduo matar outrem, sem ser responsabilizado criminalmente pelo fato. E mais, h casos em que permitido matar o nascituro, que - sem a pretenso de esgotar a discusso sobre quando comea a vida - uma forma de vida humana. Nesse sentido, o Art. 128 do Cdigo Penal prescreve duas situaes em que permitido ao mdico abortar: no

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inciso I, quando no h outro meio de salvar a gestante (aborto necessrio), e, no inciso II, quando a gravidez resultante de estupro (aborto humanitrio). No ltimo caso, vale tecer uma crtica aos legisladores, uma vez que os mesmos agiram de maneira contraditria, ao permitir mulher vtima de estupro, por motivos humanitrios, dispor sobre a vida de um terceiro, ainda que no permitissem a um indivduo, por iguais razes, dispor sobre sua prpria vida, como no caso da eutansia. Diante disso, nota-se que a Constituio Federal, bem como o Cdigo Penal, no considera a vida humana um valor absoluto, isto , um valor que deva prevalecer em todas as situaes. Alis, o prprio Supremo Tribunal Federal, em diversos casos, reconheceu que no h direitos absolutos, ao sustentar que no h hierarquia entre normas constitucionais, em virtude da unidade da Constituio.. Nesse contexto, cr-se que, em determinadas situaes, a eutansia pode ser amparada pela Constituio Federal, particularmente pelo princpio da dignidade da pessoa humana, visto que, por exemplo, manter a vida de um paciente terminal contra a sua vontade viola tal princpio. E mais, a manuteno de uma vida contrria vontade do seu titular, em circunstncias semelhantes exposta acima, viola o disposto no inciso III, do Art. 5, da CF, que prescreve que ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante. George Salomo Leite (2009, p, 161) corrobora o que foi dito acima:
Para um paciente terminal que pretende abdicar da vida, a sua manuteno constituise em uma verdadeira tortura, no s fsica, mas tambm psquica. Trata-se de uma violao integridade fsica e moral, compreendendo estas duas facetas: o direito de no sofrer tortura ou tratamento desumano ou degradante e o direito de no sofrer intervenes psquicas ou fsicas sem o seu consentimento.

Diante de todo o exposto, infere-se que o Estado tem um dever negativo e positivo com relao vida e dignidade da pessoa humana, vale dizer, tem o dever de no violar tais princpios e de garantir que particulares no os violem, respectivamente. Nesse contexto, fazse necessrio debater em que circunstncias a eutansia teria amparo constitucional, uma vez que o Poder Pblico no deve agir contraditoriamente, de modo que tutele um e, por consequncia, viole outro bem jurdico.

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2.2.1 A eutansia sob a tica do princpio do respeito vida


Dentre todos os valores, a vida, principalmente a humana, se no for o maior, sem dvida um dos valores mais estimados pela humanidade, tanto que est consagrada na Declarao Universal dos Direitos Humanos (Art. 3 do DUDH), na Constituio Brasileira (Art. 1, caput, da CF), em outras constituies e, inclusive, em tratados internacionais que dispem sobre direitos humanos. Tal valorizao decorre, sobretudo, do valor sagrado que conferem vida, em vista de no haver, para a maioria das pessoas, uma explicao cientfica satisfatria para o surgimento e o sentido da mesma. Alm disso, tal valorizao decorre do fato de a vida ser um valor intrnseco ao ser humano e ser, ainda, um pressuposto para o exerccio dos demais direitos, inclusive os fundamentais. A eutansia, por outro lado, um ato que geralmente causa repulsa e polmica, uma vez que lida com um dos extremos da vida, que a morte. Embora no seja sua finalidade, o referido ato contraria a vida, notadamente a vida biolgica, posto que se constitui num ato que abrevia a mesma ou que no impede o resultado morte. Nesse contexto, vale ressaltar que a eutansia tem por escopo aliviar ou suprimir os sofrimentos fsicos e/ou psicolgicos de um enfermo, e no mat-lo, embora, para alcanar o resultado pretendido, isto , a supresso da dor, tenha que produzir a morte do mesmo. Segundo Paulo Gustavo Gonet Branco (2010, p. 441), o direito vida a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; no faria sentido declarar qualquer outro se, antes, no fosse assegurado o prprio direito de estar vivo para usufru-lo. A vida, portanto, um pressuposto para o exerccio de todos os direitos, vale dizer, uma condio sem a qual impossvel exercer os demais direitos. Nesse sentido, os opositores da eutansia encontram um forte argumento jurdico para criticar aqueles que, em certas circunstncias, sustentam-na, visto que o aludido ato, alm de suprimir a vida, impede definitivamente o exerccio dos demais direitos. Os defensores da eutansia, no entanto, podem contra-argumentar que o sujeito passivo do mencionado ato, como, por exemplo, um paciente terminal ou tetraplgico, j no exerce quase todos os direitos, em vista da condio de debilidade fsica em que se encontra. Assim, a eutansia seria um meio para garantir o exerccio do direito mais importante e um dos nicos que restam de fato para o enfermo que se encontra naquela situao, que a dignidade.

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Por ser um direito fundamental, a vida reclama uma proteo por parte do Estado (eficcia vertical) e por parte da sociedade (eficcia horizontal). Por parte do Estado, podemos falar em um duplo dever fundamental: (a) dever de no violar o direito vida; e (b) dever de proteger o direito vida; e (c) dever de proteger o direito vida em face da violao por parte de particulares (LEITE, 2009, p. 158).

Eis outro argumento jurdico que vai ao encontro dos opositores da eutansia, vez que o Estado tem o dever negativo de no violar a vida e o dever positivo de garantir proteo ao referido direito, impondo, inclusive, aos particulares a observncia desse valor. Porm, de igual modo, podem retrucar os defensores da eutansia, o Estado tem os mesmos deveres para com a dignidade, que um direito fundamental tambm, observando, assim, um conflito quanto ao dever estatal de absteno e proteo dos direitos fundamentais.
[Ressaltam os opositores da eutansia que], sendo um direito, e no se confundindo com uma liberdade, no se inclui no direito vida a opo por no viver. Na medida em que os poderes pblicos devem proteger esse bem, a vida h de ser preservada, apesar da vontade em contrrio do seu titular (BRANCO, 2010, p. 446).

Portanto, ainda que tenha capacidade para manifestar o seu desejo, o titular do direito vida no pode dispor dela, isto , no pode renunci-la, posto que tal direito no uma liberdade. Ronald Dworkin afirma que a diferena entre o valor intrnseco da vida e o seu valor pessoal para o paciente justifica o motivo pelo qual tantas pessoas consideram a eutansia condenvel em qualquer circunstncia.
[O referido jurista assevera ainda que] elas pensam que uma pessoa deve tolerar o sofrimento, ou receber a assistncia devida caso se torne inconsciente, at que a vida chegue a seu fim natural com que se pretende dizer que tudo, menos uma deciso humana, pode ser o agente de tal fim porque acreditam que o fato de eliminar deliberadamente uma vida humana nega seu valor csmico inerente (DWORKIN, 2003, p. 275).

O jurista americano, alm disso, afirma que existe uma interpretao tanto do ponto de vista secular quanto do religioso de que a vida, sobretudo a humana, sagrada. Nesse sentido, at os ateus, segundo ele, podem concluir instintivamente que a eutansia problemtica em vista do valor intrnseco da vida. No obstante a vida ser considerada por muitos um valor intrnseco ao ser humano, pode-se contra-argumentar que est consagrado na Constituio outro valor, que, igualmente vida, considera-se intrnseco ao ser humano, que a dignidade, possibilitando, assim, em certas circunstncias, a prtica da eutansia.

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O direito vida, muito embora um dos mais importantes direitos resguardados pela Constituio, no absoluto, conforme compreendem os entusiastas da eutansia, que comprovam suas posies com posies doutrinrias claras, principalmente por meio da Teoria dos Princpios de Dworkin e de Alexy (DALAZEN, 2007, p. 124).

De igual modo, a dignidade da pessoa humana, ainda que seja fonte dos demais direitos fundamentais, no absoluta, em face do princpio da unidade da Constituio, que assevera que entre normas constitucionais no h hierarquia. Assim, em uma eventual coliso de direitos fundamentais, como no caso que envolve a eutansia, deve-se sopesar, no caso concreto, qual direito tem maior peso. Ressalte-se, conforme Ary Luiz Dalazen Jnior (2007, p. 125-126), que um [...] direito abstrato, por ser extremamente vago e no decidir nada acerca do que est definitivamente obrigado, limita-se a estabelecer uma carga de argumentao que possui um sentido; tal sentido no prescreve, todavia, o resultado a quem est obrigado. Questiona-se, em virtude disso, o que de fato a Constituio tutela, se a vida biolgica ou a vida com qualidade, isto , a vivida com dignidade, uma vez que a mesma refere-se vida de forma genrica, no especificando, portanto, o alcance de sua proteo. Nesse contexto, tal discusso muito importante, posto que, para quem valoriza a vida biolgica em si, decerto dar mais importncia quantidade de vida e, consequentemente, ser contrrio eutansia. Por outro lado, quem valoriza mais a qualidade de vida e no a quantidade dela, certamente, em certas circunstncias, ser a favor da eutansia. No mesmo sentido, expe George Salomo Leite (2009, p. 158):
No se trata aqui de menosprezar a vida humana, ao contrrio, a reputamos como um dos mais valiosos bens que possumos. Todavia [...] importa saber o que valoramos: se a vida biolgica ou a vida artificial (social) [...] Para quem reputa como mais relevante apenas a vida biolgica, certamente ser contra a eutansia, pois s o fato de existir j implica uma total proteo por parte do Estado, de modo que a ningum dado o direito de subtrair uma vida existente. Mas, se enfatizarmos a vida artificial, a opinio pode ser contrria, pois para um paciente terminal que est em uma cama repleto de tubos enfiados em seu corpo a vida no mais existe (grifo original).

Dado o exposto, infere-se que, em abstrato, no possvel determinar at que ponto a eutansia viola o princpio do respeito vida, uma vez que o contedo e o mbito de proteo do mencionado princpio s so determinados no caso concreto.

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2.2.2 A eutansia sob a tica do princpio da dignidade da pessoa humana


A dignidade da pessoa humana, ainda que seja considerada pela maioria das pessoas como um valor intrnseco ao ser humano desde tempos imemoriais, s foi elevada condio de sustentculo da maioria dos ordenamentos jurdicos aps o trmino da Segunda Guerra Mundial (1939-1945), em virtude, principalmente, das atrocidades praticadas nos campos de concentrao nazistas contra um grupo de etnias, sob o argumento de que estes eram inferiores a uma suposta raa ariana, da qual fariam parte os povos germnicos. Nesse contexto, a dignidade da pessoa humana foi elevada condio de princpio basilar da maioria dos ordenamentos jurdicos modernos, no em funo de conceder algo ao ser humano, uma vez que a dignidade intrnseca ao ser humano e, portanto, anterior ao direito positivo, sendo assim no poderia ser concedida e tampouco abolida pelo Estado, mas em razo de proteger o ser humano contra qualquer violao ao referido valor, obrigando o Estado, dessa forma, a si mesmo a no violar e a proteger contra eventuais violaes o aludido valor, impondo, tambm, aos particulares a observncia de tal valor. No mesmo sentido, Flvia Piovesan (2009, p. 461) expe sobre a normatizao da dignidade da pessoa humana:
Ao final da Segunda Guerra Mundial, emerge o repdio idia de um ordenamento jurdico divorciado de valores ticos. Intenta-se a reaproximao da tica e do Direito e, nesse esforo, surge a fora normativa dos princpios, especialmente, do princpio da dignidade humana.

A positivao da dignidade humana, como esfera de intangibilidade tica, segundo a quase unanimidade da doutrina, deu-se inauguralmente com a Grund-Geseltz de 1949 [Lei Fundamental de Bonn] (PIOVESAN, 2009, p. 460). O que permite concluir, pela primazia, que os legisladores alemes reprovaram o comportamento de seus conterrneos para com outras etnias na Segunda Guerra, de sorte que resolveram positivar o referido valor como forma de impedir que o prprio Estado ou particulares viessem a praticar novamente as mesmas atrocidades da guerra ou atos diferentes que, da mesma forma, violassem-no. No Brasil, bem como na Alemanha e no por mera coincidncia, o princpio da dignidade da pessoa humana s foi positivado aps o fim do regime autoritrio sob o qual o Pas vivia. Assim, na Constituio Federal de 1988 foi consagrado pela primeira vez, no Art. 1, inciso III, o mencionado valor, a seguir transcrito:

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Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; [...]

De igual modo, ensina Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 69):


A nossa Constituio vigente, inclusive (embora no exclusivamente) como manifesta reao ao perodo autoritrio precedente no que acabou trilhando caminho similar ao percorrido, entre outras ordens constitucionais, pela Lei Fundamental da Alemanha e, posteriormente, pelas Constituies de Portugal e da Espanha foi a primeira na histria do constitucionalismo ptrio a prever um ttulo prprio destinado aos princpios fundamentais, situado, em manifesta homenagem ao especial significado e funo destes, na parte inaugural do texto, logo aps o prembulo e antes dos direitos fundamentais.

Andr L. Costa Corra (2005, p. 117) lembra, ainda, que:


[...] o valor da dignidade humana no foi somente enaltecido quando da fixao dos princpios fundamentais (art. 1, III), mas tambm quando fixou que a ordem econmica teria por fim assegurar a todos uma existncia digna (art. 170, caput), quando estabeleceu que o planejamento familiar deve se fundar nos princpios da dignidade humana e da paternidade responsvel (art. 226, 6) e quando se assegurou criana e ao adolescente o direito dignidade (art. 227, caput).

Percebe-se, portanto, que a dignidade da pessoa humana, alm de ser o fundamento dos direitos fundamentais, um valor irradiado por toda Constituio e, por conseguinte, por todo o ordenamento jurdico brasileiro, o que permite concluir que qualquer conduta, seja estatal seja particular, deve-se pautar pela observncia do aludido valor constitucional. No tocante ideia de dignidade como valor intrnseco da pessoa humana, relata Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 32) que:
[...] a ideia do valor intrnseco da pessoa humana deita razes j no pensamento clssico e no iderio cristo. Muito embora no nos parea correto, inclusive por nos faltarem dados seguros quanto a este aspecto, reivindicar no contexto das diversas religies professadas pelo ser humano ao longo dos tempos para religio crist a exclusividade e originalidade quanto elaborao de uma concepo de dignidade da pessoa [...].

Nesse contexto, o referido jurista afirma que a ideia presente no iderio cristo de que o ser humano foi feito imagem e semelhana de Deus permite deduzir que o ser humano, inclusive aqueles que no partilham da mencionada crena, dotado de uma dignidade que lhe intrnseca, no podendo, assim, ser instrumentalizado pelo Estado e pelos demais seres humanos.

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Com relao ao pensamento filosfico e poltico da Antiguidade clssica, afirma ainda Ingo Wolfgang Sarlet que a dignidade, em regra, estava vinculada [...] posio social ocupada pelo indivduo e ao seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade (SARLET, 2009, p. 32). Conclui, portanto, o referido autor que naquele espao e tempo havia uma quantificao ou modulao da dignidade, de sorte que se admitia a existncia de indivduos com mais e menos dignidade.
Por outro lado, j no pensamento estico, a dignidade era tida como a qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o distinguia das demais criaturas, no sentido de que todos os seres humanos so dotados da mesma dignidade, noo esta que se encontra, por sua vez, intimamente ligada noo da liberdade pessoal de cada indivduo (o Homem como ser livre e responsvel por seus atos e seu destino), bem como idia de que todos os seres humanos, no que diz com a sua natureza, so iguais em dignidade (SARLET, 2009, p.32).

Ingo Wofgang Sarlet ressalta, contudo, que, nos sculos XVII e XVIII, a noo de dignidade da pessoa humana passou por um processo de racionalizao e laicizao, preservando, porm, a ideia de igualdade de todos os homens como elemento da dignidade e liberdade. Nesse perodo, destaca-se, como o maior expoente do processo de secularizao da noo de dignidade, o filsofo germnico Immanuel Kant, [...] cuja concepo de dignidade parte da autonomia tica do ser humano, considerando esta (a autonomia) como fundamento da dignidade do homem, alm de sustentar que o ser humano (o indivduo) no pode ser tratado nem por ele prprio como objeto (SARLET, 2009, 35). Para corroborar o que foi dito, eis a noo de dignidade presente na obra Fundamentao da metafsica dos costumes, de Immanuel Kant (1986, p. 68, grifo original):
[...] O homem, e, duma maneira geral, todo ser racional, existe como fim em si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Pelo contrrio, em todas as suas aes, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como fim.

Para ilustrar tal pensamento kantiano, recorre-se a Ronald Dworkin (2003, p. 337-338), que ensina que:
Quando encarceramos algum que foi condenado por um crime com o objetivo de impedir que outros tambm o cometam, no tratamos com beneficncia; ao contrrio, agimos contra os interesses de obter um benefcio geral. Insistimos, porm, em que tal pessoa seja tratada com dignidade de acordo com o nosso entendimento do que isso requer que no seja torturada nem humilhada, por exemplo , pois continuamos a v-la como um ser humano integral, como algum cujo destino continuamos a tratar como objeto digno de interesse e preocupao. A exigncia de que seus guardies respeitem sua dignidade mostra, entre outras coisas, que temos conscincia da gravidade do que estamos fazendo: que sabemos estar

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encarcerando um ser humano cuja vida tem importncia, que nossas razes para faz-lo so razes que, ao mesmo tempo, exigem e justificam essa terrvel injria, e que no temos o direito de trat-lo como um mero objeto total disposio de nossa convenincia, como se tudo o que importasse fosse a utilidade, para o resto de ns, de trancafi-lo em uma cela.

Na mesma obra, Immanuel Kant (1986, p. 77, grifo original) afirma ainda que:
No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento tem ela dignidade.

Para esclarecer o pensamento acima exposto, recorre-se, dessa vez, a Flvia Piovesan (2009, p. 461), que expe que:
Os objetos tm, por sua vez, um valor condicional, enquanto irracionais, por isso, so chamados coisas, substituveis que so, por outras equivalentes. Os seres racionais, ao revs, so chamados pessoas, porque constituem um fim em si mesmo, tm um valor intrnseco absoluto, so insubstituveis e nicos, no devendo ser tomados meramente como meios.

Ingo Wolfgang Sarlet salienta, porm, que todas as concepes, inclusive a de Immanuel Kant, que sustentam a dignidade como atributo exclusivo da pessoa humana, so passveis, pelos menos em tese, de crtica quanto ao antropocentrismo excessivo, uma vez que privilegiam os seres humanos, devido a sua racionalidade, em detrimento dos demais seres vivos. Interpretando restritivamente a concepo de dignidade de Immanuel Kant, deduz-se que h pessoas, ainda que temporariamente, desprovidas de dignidade, posto que, segundo o mencionado filsofo, o referido valor um atributo apenas do seres racionais. Nesse contexto, o nascituro, a ttulo de ilustrao, no teria dignidade, visto que de fato ainda no raciocina, embora seja um ser potencialmente racional. O pensamento kantiano, em que pesem as crticas assinaladas, , segundo Ingo Wolfgang Sarlet, ainda hoje identificada, pela doutrina jurdica nacional e estrangeira, como o alicerce de uma fundamentao e at de uma eventual conceituao da dignidade da pessoa humana. No que tange a uma conceituao da dignidade da pessoa humana, Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 44) lembra que:

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[...] uma conceituao clara do que efetivamente seja esta dignidade, inclusive para efeitos de definio do seu mbito de proteo como norma jurdica fundamental, se revela no mnimo difcil de ser obtida, isto sem falar na questionvel (e questionada) viabilidade de se alcanar algum conceito satisfatrio do que, afinal de contas, e significa a dignidade da pessoa humana hoje [...] tal dificuldade, consoante exaustiva e corretamente destacado na doutrina, decorre certamente (ao menos tambm) da circunstncia de que se cuida de conceito de contornos vagos e imprecisos, caracterizados por sua ambiguidade e porosidade, assim como por sua natureza necessariamente polissmica, muito embora tais atributos no possam ser exclusivamente atribudos dignidade da pessoa.

Nesse sentido, o mencionado jurista afirma que se deve evitar uma conceituao fixa da dignidade da pessoa humana, pois tal empreendimento no se coaduna com o pluralismo e a diversidade de valores presentes nas sociedades democrticas contemporneas. Nessa mesma direo, Ingo Wolfgang Sarlet arremata ainda que um eventual conceito do aludido valor deve passar por um processo permanente de construo e desenvolvimento. De igual forma, Edilsom Pereira Farias (1996, p. 50, grifo original) preleciona que:
O princpio em epgrafe [dignidade da pessoa humana] um princpio semntico e estruturalmente aberto, de abertura valorativa, o que faz com que o mesmo seja em grande parte colmatado pelos agentes jurdicos no momento da interpretao e aplicao das normas jurdicas. Assim, em razo de o princpio da dignidade da pessoa humana ser uma categoria axiolgica aberta, considera-se inadequado conceitu-lo de forma fixista. Alm do mais, uma definio filosoficamente sobrecarregada, cerrada, incompatvel com o pluralismo e a diversidade, valores que gozam elevado prestgio nas sociedades democrticas contemporneas.

Nesse contexto, George Salomo Leite (2009, p. 158) ressalta ainda que:
Por se tratar de um conceito vago, indeterminado e aberto, a dignidade da pessoa humana deve ser compreendida em determinado contexto histrico-cultural. Seu contedo, pois, vai sendo construdo paulatinamente pelos homens, luz de situaes concretas. No se trata, neste mbito, de algo universal, de maneira que o que seria digno no Brasil seria igualmente digno em um pas africano [...]. Neste sentir, a transfuso de sangue em um catlico pode ser um ato protetivo da sua dignidade, ao passo que, tratando-se de uma testemunha de Jeov, tal ato violaria sua dignidade.

Partindo do raciocnio acima exposto, pode-se afirmar o mesmo em relao eutansia, uma vez que, em certas circunstncias, a manuteno da vida poderia violar o que algumas pessoas entendem por dignidade, enquanto que, para outras, ainda que tal sustentao trouxesse sofrimento fsico e/ou mental, poderia, pelo contrrio, promover a sua dignidade enquanto ser humano. Diante disso, cabe a pergunta: afinal, a eutansia ou no amparada pelo princpio da dignidade da pessoa humana?

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Ao ilustrar o seu pensamento acerca da dignidade, Immanuel Kant (1986, p. 69, grifo original) parece oferecer uma resposta:
Segundo o conceito do dever necessrio para consigo mesmo, o homem que anda pensando em suicidar-se perguntar a si mesmo se a sua ao pode estar de acordo com a ideia da humanidade como fim em si mesma. Se, para escapar a uma situao penosa, se destri a si mesmo, serve-se ele de uma pessoa como de um simples meio para conservar at ao fim da vida uma situao suportvel. Mas ao homem no uma coisa; no portanto um objeto que possa ser utilizado simplesmente como um meio, mas pelo contrrio deve ser considerado sempre em todas suas aes como fim em si mesmo. Portanto no posso dispor do homem na minha pessoa para [...] o matar.

Em que pese a eutansia seja praticada por um terceiro e no pela prpria pessoa, como no caso do suicdio, a mesma guarda uma relao de semelhana com este, notadamente no que se refere finalidade do ato, que suprimir a dor, seja fsica e/ou psicolgica, abreviando, inevitavelmente, a vida. De forma anloga, portanto, pode-se afirmar que a eutansia contraria a concepo de dignidade kantiana, visto que a pessoa que deseja pratic-la instrumentaliza a si mesma para alcanar um fim, vale dizer, pede a um terceiro que a mate para suprimir sua dor. Ao revs, pode-se contra-argumentar que o Estado, ao manter a vida de uma pessoa em condies que, segundo esta, violem sua dignidade, estaria coisificando-a para proteger valores em abstrato, haja vista que, de fato, tanto a dignidade quanto a vida dela, de certo modo, esto sendo violadas, visto que, desrespeitando o ncleo essencial da dignidade da pessoa humana, isto , a autonomia e o direito de autodeterminao da pessoa o que permite supostamente a pessoa decidir sobre a sua existncia, inclusive sobre a sua morte , viola-se, por conseguinte, a vida da mesma, j que este valor emana daquele. Com relao afirmao acima aduzida, recorre-se posio adotada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, que, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, considera existir uma espcie de fungibilidade entre a dignidade e a vida, de modo que, se houver a violao de um, haver, por consequncia, a violao do outro. No tocante ao ncleo essencial da dignidade da pessoa humana, recorre-se ao mencionado autor para embasar o que foi dito:
[...] verifica-se que o elemento nuclear da noo de dignidade da pessoa humana parece continuar sendo reconduzido e a doutrina majoritria conforta esta concluso primordialmente matriz kantiana, centrando-se, portanto, na autonomia e no direito de autodeterminao da pessoa (de cada pessoa) (SARLET, 2009, p. 50).

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Diante do exposto, conclui-se que, em tese, no possvel determinar at que ponto a eutansia amparada pelo princpio da dignidade da pessoa humana, visto que, bem como o princpio do respeito vida, o seu contedo e o seu mbito proteo s so determinados caso a caso.

3 COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: RESPEITO VIDA VERSUS DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

De um modo geral, considera-se existir uma coliso de direitos fundamentais quando o exerccio de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular (CANOTILHO, 1993, p. 643). Um exemplo dessa espcie de coliso esteve presente no caso Ellwanger, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em que colidiam os princpios da liberdade de expresso e da dignidade da pessoa humana. Acrescente-se, conforme Jos Joaquim Gomes Canotilho, que a coliso de direitos fundamentais pode resultar tambm do choque entre direitos fundamentais de um determinado titular e bens jurdicos tutelados pela Constituio. O presente caso um exemplo disso, uma vez que, em certas circunstncias, a dignidade de um determinado titular pode colidir com o direito vida do mesmo. Da mesma maneira, ilustra Oscar Vilhena Vieira (2006, p. 64), ao asseverar que no caso da eutansia tm-se:
[...] de um lado, o direito vida e a obrigao correlata do Estado de agir a favor dessa vida; e, do outro, a dignidade de uma pessoa, que no quer permanecer em um estado vegetativo indefinidamente, em decorrncia de uma doena ou acidente cruel. Esse um caso clssico de coliso entre os direitos vida e dignidade.

Corroborando o ensinamento de Jos Joaquim Gomes Canotilho, a doutrina jurdica assim se manifesta:
A doutrina cogita de coliso de direitos em sentido estrito ou em sentido amplo. As colises em sentido estrito referem-se apenas queles conflitos entre direitos fundamentais. As colises em sentido amplo envolvem os direitos fundamentais e outros princpios ou valores que tenham por escopo a proteo de interesses da comunidade (MENDES, 2004, p. 78).

Portanto, podem colidir os direitos fundamentais de titulares diferentes, ainda que tais direitos sejam iguais, assim como o direito fundamental de um titular e um bem jurdico relevante protegido pela Constituio, como no caso que envolve a eutansia.

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Saliente-se, no entanto, conforme Clmerson Merlin Clve e Alexandre Reis Siqueira Freire, que os direitos fundamentais podem entrar em conflito em outra situao, quando, por exemplo, h concorrncia entre os mesmos. Nesse caso, o [...] comportamento de um titular [est] [...] includo no mbito de proteo de vrios direitos, liberdades e garantias (CLVE; FREIRE, 2003, p. 232). No caso da eutansia, a produo da morte, por um lado, efetiva a dignidade de seu titular, visto que, em determinadas circunstncias, a supresso da vida e, por conseguinte, dos sofrimentos insuportveis e irremediveis decorrentes de uma enfermidade vai ao encontro do referido princpio. Por outro lado, tal empreendimento viola a vida de seu titular. Com relao aos referidos direitos fundamentais e aos demais, ressalte-se que o Poder Pblico tem um duplo dever, isto , tem o dever negativo de se abster de qualquer prtica que viole tais direitos e o dever positivo de garantir a proteo desses direitos, impondo, inclusive, a particulares o respeito a tais normas constitucionais. Depreende-se, assim, que as aludidas normas constitucionais no se colidem em abstrato, mas sim em concreto, ou seja, colidem-se diante de determinadas circunstncias de um caso que envolva a eutansia. Sendo assim, faz-se necessrio adotar alguma tcnica capaz de solucionar o presente conflito, o que se far, adotando, a princpio, os critrios tradicionais de soluo de antinomias, a fim de saber se a mesma capaz de resolver tal choque.

3.1 Aplicao de critrios tradicionais para a soluo da presente antinomia


Consoante as circunstncias de um caso concreto, a eutansia poder envolver o choque de dois direitos fundamentais, quais sejam, o princpio da dignidade da pessoa humana (Art. 1, III, da CF/1988) e o princpio do respeito vida (Art. 5, caput, da CF/1988). Ocorrendo isto, ter-se- uma antinomia jurdica, isto , uma [...] situao que se verifica entre duas normas incompatveis [dependendo do caso concreto], pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo mbito de validade (BOBBIO, 1999, p.88). Ressalte-se que, no presente caso, ter-se-o dois princpios que incidem sobre o mesmo fato, porm de maneiras conflitantes, de modo que apenas um deles poder prevalecer. As antinomias, segundo Norberto Bobbio, podem ser aparentes, quando sanveis, e reais, quando no. Para as aparentes, o referido jurista elenca trs critrios relativamente

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independentes para a soluo delas, quais sejam, o cronolgico, o hierrquico e o da especialidade. O primeiro, chamado tambm de lex posterior, aquele com base no qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derogat priori (BOBBIO, 1999, p. 92). Tal critrio, porm, no poder ser aplicado, uma vez que as normas em conflito so contemporneas, isto , foram estabelecidas ao mesmo tempo pelo constituinte originrio. Por sua vez, o segundo, chamado tambm de lex superior, aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex superior derogat inferiori (BOBBIO, 1999, p. 93). Outrossim, esse critrio no poder ser aplicado, pois, de acordo com o princpio da unidade da Constituio, no h hierarquia entre normas constitucionais, sendo assim, as aludidas normas esto no mesmo nvel. Por derradeiro, o terceiro critrio, dito justamente da lex specialis, aquele pelo qual, de duas normas incompatveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generali (BOBBIO, 1999, p. 96). Tal critrio, tambm, no poder ser aplicado, visto que as normas em conflito so ambas gerais, sendo assim no h como estabelecer uma relao de especialidade entre as mesmas. Diante do exposto, conclui-se que o conflito existente entre as mencionadas normas constitucionais real, eis que nenhum dos critrios aduzidos solucionou o choque em questo. Nesse sentido, Norberto Bobbio reconhece que h uma insuficincia de critrios, de modo que, segundo ele, a soluo do conflito partiria do intrprete, e no da aplicao dos aludidos critrios. Portanto, faz-se necessrio utilizar uma tcnica mais adequada para solucionar o conflito em questo.

3.2 Distino necessria entre regras e princpios jurdicos


necessrio, antes de discorrer sobre a tcnica mais adequada e adotada para resolver o conflito em comento, distinguir as regras dos princpios jurdicos, visto que tal distino foi imprescindvel para o desenvolvimento do mencionado mtodo. Conforme Paulo Bonavides (2005, p.248), ao estudar uma teoria material dos direitos fundamentais em bases normativas [...] Alexy instituiu a distino entre regras e princpios,

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que, na essncia, a mesma de Dworkin. Conjugou as duas modalidades debaixo do conceito de normas. Para Robert Alexy (2008, p. 90):
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas. Mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes (grifo original).

Em outras palavras, os princpios, quando em coliso com outras normas de mesma espcie, podem ter uma aplicao mais ampla ou mais restrita conforme o caso concreto. Contudo, sempre que possvel, considerando-se as possibilidades fticas e jurdicas, o bem jurdico tutelado por eles ser protegido na maior medida. No mesmo sentido, preleciona Paulo Gustavo Gonet Branco (2010, p. 362):
Os princpios so determinaes para que um determinado bem jurdico seja satisfeito e protegido na maior medida que as circunstncias permitirem. Da se dizer que so mandatos de otimizao, j que impem que sejam realizados na mxima extenso possvel. Por isso, factvel que um princpio seja aplicado em graus diferenciados, conforme o caso que o atrai (grifo original).

Por outro lado, as regras so para Robert Alexy (2008, p. 91):


[...] normas que so sempre satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Toda norma ou uma regra ou um princpio.

Desse modo, havendo um conflito entre regras, uma ser aplicada em toda sua totalidade e da outra nada ser aplicado, pois esta ser considerada invlida. Em tal conflito, no h como fazer concesses recprocas entre as normas. De uma regra ou se aplica tudo ou nada. Na mesma direo, dispe Paulo Gustavo Gonet Branco (2010, p. 362):
As regras correspondem s normas que, diante da ocorrncia do seu suposto de fato, exigem, probem ou permitem algo em termos categricos. No possvel estabelecer um modo gradual de cumprimento do que a regra estabelece. Havendo um conflito de uma regra com outra que disponha em contrrio, o problema se resolver em termos de validade. As duas normas no podem conviver simultaneamente no ordenamento jurdico.

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Logo, infere-se, a partir dos estudos de Robert Alexy, que a distino entre princpios e regras jurdicas qualitativa, e no de grau, visto que tais normas so aplicadas de maneira diversa, ou seja, os princpios podem ser aplicados de forma gradual, enquanto as regras so aplicadas na forma de tudo-ou-nada. Segundo Edilsom Pereira de Farias, a referida concluso representa a teoria forte dos princpios, do qual os maiores expoentes so Ronald Dworkin, Robert Alexy e Letizia Gianformaggio, sendo, no presente momento, a tendncia para qual se inclina a maioria da doutrina jurdica.

3.2.1 Soluo do conflito entre regras e da coliso entre princpios


A diferena entre tais normas fica mais evidente diante da soluo proposta para dirimir o conflito entre regras e a coliso entre princpios fundamentais. Para solucionar um conflito entre regras, introduz-se, a princpio, uma clusula de exceo que suprima o conflito em questo. Caso essa soluo no seja possvel, recorre-se, subsidiariamente, declarao de invalidez de uma das regras em conflito, de sorte que a mesma seja excluda do ordenamento jurdico. Da mesma forma, ensina Robert Alexy (2008, p. 92):
Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com conseqncias jurdicas concretas contraditrias entre si, e essa contradio no pode ser eliminada por meio da introduo de uma clusula de exceo, ento, pelo menos uma regra deve ser declarada invlida.

Na ltima hiptese, o intrprete pode recorrer aos critrios tradicionais de soluo de antinomias, isto , aos critrios cronolgico, hierrquico e de especialidade. Igualmente, preleciona Robert Alexy (2008, p. 93):
Esse problema pode ser solucionado por meio de regras como Lex posterior derogat priori e Lex specialis derogat legi generali, mas tambm possvel proceder de acordo com a importncia de cada regra em conflito. O fundamental : a deciso uma deciso sobre validade.

Para solucionar uma coliso entre princpios, por outro lado, no se recorre introduo de uma clusula de exceo, tampouco declarao de invalidade de um dos princpios, pois, no ltimo caso, ambos tm o mesmo mbito de validade, mas sim a um juzo que estabelea, em determinadas circunstncias, a precedncia de um princpio em relao ao outro. Salientese que, em outras circunstncias, a relao de precedncia entre os princpios colidentes pode ser resolvida de outra forma. No mesmo sentido, dispe Robert Alexy (2008, p. 92):

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Se dois princpios colidem - o que ocorre, por exemplo, quando algo proibido de acordo com um princpio e, de acordo com o outro, permitido -, um ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princpios tm pesos diferentes e que os princpios com o maior peso tm precedncia.

No presente caso, o princpio da dignidade da pessoa humana e o do respeito vida colidem, posto que, se isoladamente aplicados, levariam a resultados inconciliveis entre si, permitindo, em um caso, e proibindo, em outro, respectivamente, a prtica da eutansia. Da a necessidade de se ponderar qual princpio ter maior peso no caso concreto, isto , qual princpio, sob determinadas circunstncias, ter prevalncia sobre o outro. oportuno lembrar que a coliso desses princpios, bem como de outros, s poder ser solucionada luz do caso concreto. J o conflito de regras, por outro lado, poder ser solucionado em abstrato, pois, nesse caso, trata-se de realizar um juzo objetivo com relao validade das regras em conflito. Paulo Gustavo Gonet Branco ressalta, porm, que possvel, por meio de um precedente, estabelecer uma regra que solucione uma futura coliso de princpios, contanto que tal coliso se encaixe nas mesmas condies de fato da coliso-precedente.
[Vale ressaltar que] no conflito entre princpios, deve-se buscar uma conciliao entre eles, uma aplicao de cada qual em extenses variadas, segundo a respectiva relevncia no caso concreto, sem que se tenha um dos princpios como excludo do ordenamento jurdico por irremedivel contradio com o outro (BRANCO, 2010, p. 363).

Situaes haver, no entanto, em que ser impossvel a compatibilizao. Nesses casos, o intrprete precisar fazer escolhas, determinando, in concreto, o princpio ou direito que ir prevalecer (BARROSO, 2009, p.169). O caso Glria Trevi um exemplo disso, pois, no mesmo, o Supremo Tribunal Federal solucionou uma coliso irredutvel de direitos fundamentais, decidindo pela prevalncia do direito honra em face do direito de privacidade, de modo que esse ltimo fosse totalmente afastado. No acrdo do caso em comento, a referida Corte ordenou a realizao do exame de DNA no sangue contido na placenta de Trevi, logo aps o nascimento do beb dela, a fim de excluir a paternidade de qualquer servidor da Polcia Federal que esteve em contato com a mesma e de, assim, restaurar a honra dos mencionados servidores e da prpria instituio a

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que pertenciam. No que tange compatibilizao ou no dos princpios colidentes, o presente caso sui generis, pois, no caso concreto, se o intrprete entender que o princpio da dignidade da pessoa humana tem maior peso e, por conseguinte, permitir a eutansia, o princpio do respeito vida ser totalmente afastado. Por outro lado, se o ltimo prevalecer, tendo como efeito a proibio da eutansia para o caso, o princpio da dignidade da pessoa humana no ceder totalmente, uma vez que o princpio do respeito vida, bem como os demais direitos fundamentais, emana dele. Ante o exposto, conclui-se que a soluo para o conflito de regras e para a coliso de princpios diferente, eis que, nas regras, o conflito ocorre apenas na dimenso da validade, ao passo que, nos princpios, o choque ocorre somente na dimenso do peso.

3.3 Aplicao da ponderao para soluo da coliso de princpios em apreo


Conforme demonstrado no subttulo anterior, a tcnica tradicional de soluo de conflitos entre normas, isto , a subsuno, no capaz de solucionar a presente coliso de direitos fundamentais, bem como de outros, visto que tais direitos tm o mesmo nvel e validade. Assim, em qualquer caso que envolva a coliso de direitos fundamentais, aplicar-se, conforme a maioria da doutrina e da jurisprudncia ptrias, a ponderao, que a tcnica de deciso mais adequada para solucionar hard cases, como o do caso em comento. De igual modo, dispe Lus Roberto Barroso (2009, p. 166):
Em suma, consiste ela [a ponderao] em uma tcnica de deciso judicial, aplicvel a casos difceis, em relao aos quais a subsuno se mostrou insuficiente. A insuficincia se deve ao fato de existirem normas de mesma hierarquia indicando solues diferenciadas. Nos ltimos tempos, a jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal, incorporou essa tcnica rotina de seus pronunciamentos.

Com relao doutrina jurdica a respeito do assunto, Ricardo Torres Lobo (2000, apud BARCELLOS, 2003, p. 56) acrescenta que:
[...] em geral est de acordo que a soluo de casos como esses no passa por uma subsuno simples, mas por um raciocnio [...] pelo qual se atribuem pesos aos elementos em conflito para, ao fim, decidir por um deles ou ao menos decidir pela aplicao preponderante de um deles.

No caso concreto, a ponderao de interesses conflitantes estabelece, diante de

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determinadas circunstncias, as condies sob as quais um princpio prevalece sobre o outro. Saliente-se que, mudando as condies de preferncia, a relao de precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Da mesma maneira, ensina Robert Alexy (2008, p. 96):
Levando-se em considerao o caso concreto, o estabelecimento de relaes de precedncias condicionadas consiste na fixao de condies sob as quais um princpio tem precedncia em face do outro. Sob outras condies, possvel que a questo da precedncia seja resolvida de forma contrria.

Vale ressaltar, ainda, que, diferentemente do que ocorre com as regras, o princpio afastado em uma determinada coliso no declarado invlido, isto , no abolido do ordenamento jurdico em virtude de no ter prevalecido na coliso com outro princpio. Em outras palavras, um princpio, ainda que em determinada coliso com outro princpio no prevalea, continua vlido e, to-somente no caso de no prevalecer em uma determinada coliso, no gerar efeitos ou ter seus efeitos minimizados. Infere-se, assim, que o objetivo da ponderao estabelecer, em uma eventual coliso de princpios, qual interesse ter maior peso no caso concreto. oportuno ressaltar, contudo, que a ponderao um processo composto de trs fases:
Em uma primeira fase, se identificam os comandos normativos ou as normas relevantes em conflito [...]. Ainda nesta primeira fase, as diversas indicaes normativas devem ser agrupadas em funo da soluo que estejam sugerindo. Ou seja: informaes que indicam a mesma soluo devem formar um conjunto de argumentos (BARCELLOS, 2009, p. 57-58).

No caso em apreo, por exemplo, tm-se duas normas constitucionais colidindo, que podem ser separadas em razo da soluo contrria que propem. De um lado, o princpio do respeito vida, que veda a eutansia em virtude de esta suprimir a vida do seu titular. De outro, o princpio da dignidade da pessoa humana, que permite o referido ato em razo da manuteno da vida, em determinados casos, violar o aludido princpio. Na segunda fase cabe examinar as circunstncias concretas e suas repercusses sobre os elementos normativos, da se dizer que a ponderao depende substancialmente do caso concreto e de suas particularidades (SARMENTO, 2000, apud BARCELOS, 2009, p. 58). Nesse contexto, ressalte-se que embora os princpios [...] tenham uma existncia autnoma em tese, no mundo abstrato dos enunciados normativos, no momento em que entram em contato com as situaes concretas que seu contedo se preencher de real

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sentido (BARROSO, 2009, p. 166). Em outros termos, o mencionado autor afirma que, em virtude do carter prima facie dos princpios, o contedo dos mesmos no determinado em abstrato, mas sim diante de um caso concreto. Isso significa que o conhecimento total da abrangncia de um princpio, de todo o seu significado jurdico, no resulta imediatamente da leitura da norma que o consagra, mas deve ser complementado pela considerao de outros fatores (BRANCO, 2010, p. 363). O direito vida, por exemplo, prima facie, veda que a vida de qualquer pessoa seja suprimida. Contudo, em determinadas circunstncias, tal direito pode ceder em favor de outro valor, como o princpio da dignidade da pessoa humana, que revele, em um caso concreto, ter maior peso do que o referido direito.
na terceira etapa [por fim] que a ponderao ir singularizar-se, em oposio subsuno [...] os diferentes grupos de normas e a repercusso dos fatos do caso concreto estaro sendo examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribudos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso. Em seguida, ser preciso ainda decidir quo intensamente esses grupo de normas e a soluo por ele indicada deve prevalecer em detrimento dos demais, isto : sendo possvel graduar a intensidade da soluo escolhida, cabe ainda decidir qual deve ser o grau apropriado em que a soluo deve ser aplicada. Todo esse processo intelectual tem como fio condutor o princpio da proporcionalidade ou razoabilidade (BARROSO, 2009, p. 167, grifo original).

Mais uma vez, ressalte-se que o sopesamento dos princpios colidentes s possvel em vista de tais normas serem mandamentos de otimizao, isto , de poderem ser cumpridas em diferentes graus, de acordo com as circunstncias fticas e jurdicas. No tocante ao princpio da proporcionalidade e ao da razoabilidade, Wilson Antnio Steinmetz (apud CARNEIRO, 2007) assevera que a doutrina jurdica ptria no est pacfica se os referidos princpios se confundem ou se, pelo contrrio, tm objetos diferentes. Ante o exposto, infere-se que a tcnica tradicional de soluo de conflitos entre normas, isto , a subsuno, no capaz de solucionar as colises de direitos fundamentais, visto que tais direitos tm o mesmo nvel e validade. Assim, no caso em apreo, aplicar-se- a ponderao, que a tcnica mais adequada e adotada pela jurisprudncia ptria para, em uma eventual coliso de direitos fundamentais, sopesar qual direito ter maior valor no caso concreto.

CONCLUSO
Em que pese a eutansia ser objeto de estudo de vrias cincias, inclusive da cincia do Direito, no h at ento uma definio pacfica do que seja o referido ato. No obstante, tentou-se, no presente trabalho, conceituar a eutansia a partir dos elementos comuns em diversos conceitos, destacando, antes disso, os pontos pacficos e controversos dos mesmos. Em virtude disso, fez-se indispensvel distinguir a eutansia de outros atos terminais, como a distansia, o suicdio assistido e a eugenia, de sorte que se impea a confuso em face da semelhana entre tais atos. A seguir, classificou-se a eutansia em quatro modalidades, conforme a classificao doutrinria mais comum, que assevera que o mencionado ato pode ser praticado de forma ativa e passiva, quanto ao modo de execuo, e voluntria e no voluntria, quanto ao consentimento do enfermo. E, ao trmino do primeiro captulo, exps-se a evoluo histrica da eutansia ao longo dos tempos, o que permitiu concluir que o citado ato muito antigo e que foi praticado por diversos povos. J no segundo captulo, destacaram-se as legislaes e as jurisprudncias que, at o presente momento, foram mais relevantes acerca da eutansia, notadamente a legislao do Uruguai e da Holanda e a jurisprudncia da Colmbia e dos Estados Unidos da Amrica. Saliente-se que, em tais legislaes e jurisprudncias, deu-se, dentro de algumas situaes, amparo ao referido ato. Ainda no segundo captulo, destacou-se como a eutansia tratada no ordenamento jurdico brasileiro e, em particular, como se relaciona com os princpios do respeito vida e da dignidade da pessoa humana.

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No terceiro captulo, por derradeiro, tratou-se da coliso de direitos fundamentais que envolvem a eutansia, levantando e propondo solues, consoante a maioria da doutrina e da jurisprudncia ptrias, para a presente coliso. vista do exposto neste trabalho, verificou-se que a vida humana, apesar de no ser considerada um valor absoluto pela Constituio, isto , um valor intangvel, tratada como se assim fosse pela maioria da sociedade, de sorte que a discusso e at mesmo uma eventual regulamentao da eutansia se torne uma tarefa muito difcil. Em face disso, enfermos, como por exemplo, os pacientes terminais e os tetraplgicos, ficam merc de intensos sofrimentos fsicos e/ou psicolgicos, uma vez que no podem, ainda que sejam plenamente capazes e manifestem a sua vontade, dispor de suas prprias vidas para suprimir de vez a dor a qual esto submetidos. Vale lembrar que a eutansia no tem por escopo suprimir a vida, embora tenha que faz-la para alcanar a sua finalidade e sim abreviar ou no prolongar o sofrimento do enfermo, quando j no h nem haver mais qualidade de vida para o mesmo. Nesse contexto, possvel, por omisso do Legislativo Federal, que o Supremo Tribunal Federal, como guardio da Constituio, venha a ser provocado para solucionar uma eventual coliso de direitos fundamentais que envolvam a eutansia. Caso isso ocorra, por um lado, ser lamentvel, pois, em virtude da omisso legislativa, a referida Corte ter que legislar, ainda que no caso concreto, sobre o tema, o que de direito no uma funo sua, e sim do Legislativo. Saliente-se que esse exerccio atpico da funo de legislar, apesar de ser previsto em lei, antidemocrtico, uma vez que os Ministros do Pretrio Excelso no foram eleitos para o exerccio dessa funo. Sendo assim, qualquer acrdo prolatado por esse Tribunal, seja favorvel ou no eutansia, no teria tanta fora coativa, pois, alm de violar o princpio da separao dos poderes, no representaria a vontade do povo. Assim, faz-se necessrio que, o mais breve possvel, o Legislativo Federal regule a eutansia, ainda que restrinja a sua prtica a poucos casos, pois, do contrrio, alm de deixar uma srie de enfermos merc de intensas dores, estaria dando azo s violaes acima assinaladas da Constituio.

REFERNCIAS

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APNDICE

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FUNDAO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ Curso de Direito

PROJETO DE PESQUISA EUTANSIA E COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Saulo Augusto de Barros Coelho Matr.: 0712499/6

Orientadores: Jos Cauby de Medeiros Freire (metodologia) Francisco Lisboa Rodrigues (contedo)

Fortaleza-CE Novembro, 2010

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1 DEFINIO DO PROBLEMA
A palavra eutansia, empregada pela primeira vez por Francis Bacon, no sculo XVII, de origem grega e significa, literalmente, boa morte. Na verdade, o referido termo uma prtica pela qual se abrevia, com o menor sofrimento possvel, a vida de um enfermo acometido por uma doena incurvel e dolorosa. Tal abreviao da vida pode ocorrer de forma ativa, quando h uma ao para antecipar a morte eutansia propriamente dita, ou de forma passiva, quando h uma omisso, que, geralmente, configura-se na interrupo de um determinado tratamento que mantinha o paciente vivo ortotansia.

No decorrer da histria, a eutansia foi praticada por diversos povos, contudo s a partir do sculo XX comearam as primeiras discusses acerca de sua regulamentao. Nesse perodo, o Uruguai foi o primeiro pas do mundo a dispor sobre o tema em sua legislao, tipificando-o como um homicdio piedoso (Art. 37 do Cdigo Penal Uruguaio/1934), o que se constitura em uma causa de extino da punibilidade, uma vez que era facultado ao juiz, por meio do perdo judicial, deixar de aplicar a pena ao agente da infrao. Em 2009, no mesmo pas, o parlamento aprovou o direito ortotansia, que ficou pendente de sano ou veto do Presidente do respectivo pas. Na Europa, at o presente momento, apenas Holanda e Blgica legalizaram a prtica.

No Brasil, por outro lado, a eutansia ainda no foi regulamentada, embora j tenha havido a apresentao de um projeto de lei, de autoria do senador Gilvam Borges, no sentido de legaliz-la (PL 125/96), e de outro, de autoria do deputado Osmnio Pereira, na esteira de proibi-la (PL 5058/05). No entanto, os referidos projetos foram arquivados. Houve, tambm, uma tentativa de legalizar a eutansia no Anteprojeto do Cdigo Penal de 1999, tornando a ativa uma causa especial de diminuio de pena (Art. 121, 3) e a passiva, uma excludente de ilicitude (Art. 121, 4), o que no logrou xito. Em vista disso, o agente que pratica a eutansia no Brasil pode incorrer, conforme o caso, no crime de homicdio privilegiado (Art. 121, 1, do CP) ou no de omisso de socorro (Art. 135 do CP).

Ante o exposto, podemos perceber o quanto polmica a prtica da eutansia, tanto que poucos pases no mundo ousaram regulament-la ou mesmo legaliz-la. O responsvel por tal

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controvrsia o princpio da inviolabilidade da vida, um direito humano, universal e fundamental, positivado no Art. 5, caput, de nossa Constituio. O referido direito, apesar de ser um direito fundamental, no absoluto, eis que pode ser limitado por direitos de mesma qualidade. No caso concreto, tal limitao ocorre quando o princpio citado entra em coliso com uma ou mais normas constitucionais, podendo, dessa forma, ser afastado para aplicao de uma ou mais de uma delas.

Nesse sentido, percebemos que a prtica da eutansia envolve uma coliso de direitos fundamentais. De um lado, o princpio da inviolabilidade da vida (Art. 5, caput, da CF), que, por bvio, veda essa conduta, e de outro, o princpio da dignidade da pessoa humana (Art. 1, III, da CF), que d respaldo a mesma, visto que impossvel uma pessoa natural ter dignidade convivendo com uma doena incurvel e insuportvel.

Vale salientar que, embora a vida seja um direito fundamental e um valor superestimado em nossa sociedade, a mesma, em tese, no prevalece sobre as demais normas de mesma qualidade, pois, em virtude do princpio da unidade da Constituio, no h hierarquia entre normas constitucionais. Portanto, a prevalncia de uma norma sobre outra deve ser aferida caso a caso, usando-se a tcnica da ponderao de valores.

Diante dessa breve exposio, buscar-se- desenvolver pesquisa monogrfica que responda os seguintes questionamentos:

1 A tcnica tradicional para soluo de antinomias pode ser utilizada para resolver a coliso de direitos fundamentais em questo?

2 Como ser resolvida, no caso concreto, a coliso de direitos fundamentais em apreo?

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2 JUSTIFICATIVA
Atualmente, como j foi salientada, a eutansia se constitui em um dilema, pois, de um lado, contraria obviamente um direito fundamental e um valor superestimado em nossa sociedade, que a vida, e, de outro, conforme o caso, ampara-se no princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que impossvel uma pessoa, acometida por uma doena incurvel e insuportvel, viver dignamente. Ressalte-se que o princpio da inviolabilidade da vida, assim como os demais direitos constitucionais, no absoluto, posto que pode ser limitado por outras normas de mesma qualidade. No mais, em abstrato, o referido direito no prevalece sobre o mencionado princpio que d amparo eutansia, pois, em razo do princpio da unidade da Constituio no h hierarquia entre eles. Assim, h que se sopesar, caso a caso, qual interesse ter maior peso. Logo, a importncia do presente tema reside no fato de saber se a eutansia tem, em determinados casos, amparo constitucional, o que pode contribuir para a sua discusso.

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3 REFERENCIAL TERICO
A eutansia, dependendo do caso concreto, poder envolver o choque de dois direitos fundamentais: o princpio da dignidade da pessoa humana (Art. 1, III, da CF/88) e o princpio da inviolabilidade da vida (Art. 5, caput, da CF/88). Temos, nesse caso, dois princpios que incidem sobre o mesmo fato, mas de maneiras conflitantes, de forma que apenas um deles poder prevalecer. Diante disso, cabe perguntar: poder a tradicional tcnica da subsuno, desenvolvida por Norberto Bobbio, ser utilizada para resolver essa antinomia? Antes de responder a pergunta acima formulada, cabe informar que antinomia [...] aquela situao na qual so colocadas em existncia duas normas, das quais uma obriga e a outra probe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma probe e a outra permite o mesmo comportamento (BOBBIO, 1999, p.86). Ou seja, antinomia a situao em que duas normas incidem sobre o mesmo fato, porm de formas incompatveis. O referido jurista assevera que as antinomias podem ser aparentes, quando sanveis, e reais, quando no. Para as aparentes, ele elenca trs critrios relativamente independentes para a soluo delas, quais sejam, o cronolgico, o hierrquico e o da especialidade. O primeiro, chamado tambm de lex posterior, aquele com base no qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derogat priori (BOBBIO, 1999, p.92). No caso em apreo, contudo, esse critrio no poder ser utilizado, uma vez que as normas em conflito foram estabelecidas ao mesmo tempo pelo constituinte originrio. Por sua vez, o segundo, chamado tambm de lex superior, aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex superior derogat inferiori (BOBBIO, 1999, p.93). Tal critrio, porm, tambm no poder ser aplicado, pois, de acordo com o princpio da unidade da Constituio, no h hierarquia entre normas constitucionais. Por derradeiro, o terceiro critrio, dito justamente da lex specialis, aquele pelo qual, de duas normas incompatveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generali (BOBBIO, 1999, p. 96). Esse critrio, no entanto, no poder ser aplicado, visto que as normas em conflito so ambas gerais. Logo, percebe-se que estamos diante de um conflito real de normas, eis que nenhum dos

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critrios para a soluo de conflito aparente resolveu o choque em questo. Nesse caso, o mencionado jurista reconhece que h uma insuficincia de critrios, de modo que, segundo ele, a soluo do conflito partiria do intrprete, e no da aplicao dos referidos critrios. No mesmo sentido, dispe Barroso (2009, p.165):
De fato, nessas hipteses, mais de uma norma postula aplicao sobre os mesmos fatos. Vale dizer: h vrias premissas maiores e apenas uma premissa menor. Como intuitivo, a subsuno, na sua lgica unidirecional [...], somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na eleio de uma nica premissa maior, descartando-se as demais. Tal frmula, todavia, no seria constitucionalmente adequada, em razo do princpio da unidade da Constituio, que nega a existncia de hierarquia jurdica entre normas constitucionais.

Portanto, conclui-se que a tcnica da subsuno no capaz de solucionar a coliso de direitos fundamentais em apreo, levando a outra pergunta: como se resolve tal problema jurdico? Antes de responder a tal pergunta, cabe estabelecer a distino entre regras e princpios, que ser importante para o entendimento da resposta mais adiante. Segundo Bonavides (2005, p.248), ao estudar uma teoria material dos direitos fundamentais em bases normativas [...] Alexy instituiu a distino entre regras e princpios, que, na essncia, a mesma de Dworkin. Conjugou as duas modalidades debaixo do conceito de normas. Para Alexy (2008, p.90):
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas. Mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes.

Vale dizer, os princpios, quando em coliso com regras ou com outros princpios, podem ter uma aplicao mais ampla ou mais restrita conforme o caso concreto. Contudo, sempre que possvel, considerando-se as possibilidades fticas e jurdicas, o bem jurdico tutelado por eles ser protegido na maior medida. Nessa esteira, preleciona Mendes (2002, p.181):

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Os princpios so determinaes para que um determinado bem jurdico seja satisfeito e protegido na maior medida que as circunstncias permitirem. Da se dizer que so mandatos de otimizao, j que impem que sejam realizados na mxima extenso possvel. Por isso vivel que um princpio seja aplicado em graus diferenciados, conforme o caso que o atrai.

As regras, por outro lado, so para Alexy (2008, p.91):


...normas que so sempre satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Toda norma ou uma regra ou um princpio.

Desse modo, havendo um conflito entre regras, uma ser aplicada em toda sua totalidade e da outra nada ser aplicado. Em tal conflito no h como fazer concesses recprocas entre as normas. De uma regra ou se aplica tudo ou nada. No mesmo sentido, dispe Mendes (2002, p.181):
As regras correspondem s normas que, diante da ocorrncia do seu suposto de fato, exigem, probem ou permitem algo em termos categricos. No possvel estabelecer um modo gradual de cumprimento do que a regra estabelece. Havendo um conflito de uma regra com outra que disponha em contrrio, o problema se resolver em termos de validade. As duas normas no podem conviver simultaneamente no ordenamento jurdico.

Segundo Bonavides, Alexy julga correta a tese de que entre princpios e regras no h apenas uma distino de grau, mas tambm de qualidade. No presente caso, o princpio da dignidade da pessoa humana e o da inviolabilidade da vida colidem, posto que, se isoladamente aplicados, levariam a resultados inconciliveis entre si. Vale dizer, a eutansia, por um lado, permitida; por outro, no. Da a necessidade de se ponderar qual princpio ter maior peso no caso concreto. Nessa esteira, preleciona Alexy (2008, p.93):
Se dois princpios colidem [...] um ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princpios tm pesos diferentes e que os princpios com o maior peso tm precedncia.

Para resolver a coliso de direitos fundamentais em apreo, bem como as demais, utilizaremos a tcnica da ponderao, que uma tcnica de deciso judicial, aplicvel a casos difceis, em relao aos quais a subsuno se mostrou insuficiente. A insuficincia se deve ao fato de existirem normas de mesma hierarquia indicando solues diferenciadas

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(BARROSO, 2009, p. 166). O emprego da ponderao se tornou frequente nas motivaes do Supremo Tribunal Federal, como se pode depreender do voto do Ministro Celso de Mello (DJU, 19 mar. 2004, HC 82.424/RS):
Entendo que a superao dos antagonismos existentes entre princpios constitucionais h de resultar da utilizao, pelo Supremo Tribunal Federal, de critrios que lhe permitam ponderar e avaliar [...] em funo de determinado contexto e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situao de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses no importe em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais, tal como adverte o magistrio da doutrina.

oportuno ressaltar que a ponderao um processo composto de trs fases:


Em uma primeira fase, se identificam os comandos normativos ou as normas relevantes em conflito [...]. Ainda nesta primeira fase, as diversas indicaes normativas devem ser agrupadas em funo da soluo que estejam sugerindo. Ou seja: informaes que indicam a mesma soluo devem formar um conjunto de argumentos (BARCELLOS, 2009, p. 57-58).

Na segunda fase cabe examinar as circunstncias concretas e suas repercusses sobre os elementos normativos, da se dizer que a ponderao depende substancialmente do caso concreto e de suas particularidades (SARMENTO, 2000, apud BARCELOS, 2009, p. 58).
Na terceira fase a fase da deciso se estar examinando conjuntamente os diferentes grupos de normas e a repercusso dos fatos sobre eles, a fim de apurar os pesos que devem ser atribudos aos diferentes elementos em disputa. Diante da distribuio de pesos [...] ser possvel definir, afinal, o grupo de normas que deve prevalecer. Em seguida, preciso ainda decidir quo intensamente esse grupo de normas e a soluo por ele indicada deve prevalecer em detrimento dos demais, ou seja: sendo possvel graduar a intensidade da soluo escolhida, ser necessrio avaliar qual deve ser o grau apropriado no caso. (VILA, 2003)

Ante o exposto, infere-se que a tcnica tradicional de soluo de conflitos entre normas, isto , a subsuno, no capaz de solucionar as colises de direitos fundamentais, visto que tais direitos tm a mesma hierarquia e validade. Assim, no caso em apreo, aplicar-se- a tcnica da ponderao, a fim de sopesar qual direito ter maior valor no caso concreto.

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4 OBJETIVOS

Geral:
Analisar se a eutansia, dependendo do caso, tem amparo constitucional no Brasil, com base na interpretao sistemtica do referido diploma legal.

Especficos:
1. Verificar se o mtodo tradicional de soluo de conflitos entre normas pode resolver a coliso de direitos fundamentais em foco. 2. Analisar, no caso concreto, como se soluciona a coliso de direitos fundamentais em questo.

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5 HIPTESES
1. A subsuno, que a tcnica tradicional de soluo de antinomias, no capaz de solucionar a coliso entre direitos fundamentais, pois a mesma apenas resolve o conflito aparente de normas, e no o real. Como visto, os critrios para soluo de conflito aparente entre normas no resolvem o choque entre direitos fundamentais, posto que tais direitos tm a mesma validade e hierarquia. 2. Para a maior parte da doutrina e para o Supremo Tribunal Federal, a presente coliso de direitos fundamentais, bem como as demais, s poder ser resolvida no caso concreto, a partir da tcnica da ponderao, que consiste em sopesar, caso a caso, qual interesse ter maior peso.

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6 ASPECTOS METODOLGICOS
A metodologia utilizada na monografia ser realizada atravs de um estudo descritivoanaltico, desenvolvido por meio de pesquisa: I. Quanto ao tipo: Bibliogrfica: atravs de livros, revistas, publicaes especializadas, artigos e dados oficiais publicados na Internet, que abordem, direta ou indiretamente, o presente tema. II. Quanto utilizao dos resultados: Pura, medida que ter como nico fim a ampliao de conhecimentos. III. Quanto abordagem: Qualitativa, buscando apreciar a realidade do tema no ordenamento jurdico ptrio. IV. Quanto aos objetivos: Descritiva, uma vez que buscar descrever, explicar, classificar, esclarecer o problema apresentado. Exploratria, eis que objetiva aprimorar ideias atravs de informaes sobre o tema em apreo.

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REFERNCIAS
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POSSVEL SUMRIO
INTRODUO 1 EUTANSIA 1.1 Conceito 1.2 Espcies 1.3 Evoluo histrica 1.4 Prticas que diferem da eutansia 1.4.1 Distansia 1.4.2 Suicdio assistido 1.4.3 Eugnia 1.5 Eutansia no direito brasileiro 1.5.1 No mbito constitucional 1.5.2 No mbito penal 1.6 Eutansia no direito comparado 2 COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 2.1 Tcnicas de soluo de conflitos entre normas 2.1.1 Subsuno 2.1.2 Ponderao CONCLUSO REFERNCIAS