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29 maro 2012 SENSO INCOMUM AZDAK, HUMPTY DUMPTY E OS EMBARGOS DECLARATRIOS Por Lenio Luiz Streck

Nesta segunda coluna, peo a compreenso dos leitores para a sua dimenso. A extenso do texto se deve complexidade do assunto. Prometo que, para as prximas, na medida do possvel, o texto estar mais condizente com a psmodernidade (sabe-se l o que quer dizer esse termo anmico). Ou seja, o texto estar mais enxuto. Vamos, pois, ao assunto prometido na semana passada: o que isto os Embargos Declaratrios e a (in)efetividade da Justia. Bertolt Brecht, entre tantas peas, escreveu uma que se reveste de especial relevncia para o Direito. Trata-se do Crculo de Giz Caucasiano,[1] que trata da histria de uma cidade imaginria em que ocorre um conflito de terras depois da guerra travada contra o nazismo. Mas o que interessa, aqui, a histria de Azdak. Ele escrivo de uma aldeia que, sem saber, acaba salvando a vida do Gro-duque, lder absoluto antes de um primeiro golpe de Estado e que volta ao poder no segundo golpe. Azdak quer se entregar (ou se punir) por ter salvado o tirano, mas quando vai se entregar, descobre que os tempos continuam os mesmos, e acaba sendo escolhido juiz. Para decidir o destino de uma criana, traa um crculo de giz e coloca as duas mes no meio, para lutar pela criana. Como Salomo, decide por aquela que no larga a criana para no a machucar (ele decide em favor daquela que larga a criana, a serva Grucha). A caracterstica principal de Azdak que ele decide como quer. O prprio Brecht e nunca esqueamos das razes ideolgicas que o sustentavam disse que a inteno era mostrar que o seu personagem (Azdak) era algum decepcionado ao perceber que a queda dos velhos senhores no anuncia um novo tempo, mas um tempo de novos senhores. Assim, ele continua a praticar o direito burgus, s que esfarrapado, sabotado, no exclusivo interesse do prprio juiz. Claro que, e ainda Brecht quem fala, essa explicao no muda nada das minhas intenes e no justifica Azdak. Como diz Maurini de Souza Alves Pereira, em texto chamado A lei e a tica em Azdak o Crculo de Giz Caucasiano, Azdak mltiplo e contraditrio, e nenhum personagem consegue conceb-lo em suas contradies, ou chegar a uma concluso sobre a complexidade de suas atitudes: para a cozinheira, ele no entende do ofcio, e absolve os maiores ladres, demonstrando que o povo estava consciente de que a lei era feita para proteger os poderosos. Azdak no era entendido como anttese a essa lei pelos personagens, e suas atitudes no levam as pessoas da pea a uma sntese. A pea trata de trs julgamentos de Azdak, alm daquele do Crculo de Giz. Em um deles, dois grandes proprietrios de terra levam a juzo uma velha camponesa que mantinha uma vaca pertencente a um deles, e um presunto do

outro. O segundo tambm reclamava que vacas dele haviam sido mortas para que deixasse de cobrar o arrendamento do lote da senhora. Ela atribui, tanto os bens quanto o perdo da dvida, atuao de So Banditus, que os proprietrios acusam ser Irakli, cunhado dela, um justiceiro que roubava dos ricos para dar aos pobres. Esse personagem o que mais se aproxima do juiz enquanto contraventor. Azdak multou os proprietrios em quinhentas piastras, por no acreditarem em milagre e absolveu a velha e o So Banditus, a quem ofereceu vinho depois da sentena, precedida de uma declarao lrica. Eis algumas mximas de Azdak: bom para a justia funcionar ao ar livre. O vento lhe levanta a saia e pode-se ver o que est por baixo; Contam a meu respeito que um dia, antes de pronunciar a sentena, eu sa para respirar o cheiro de uma roseira; Me traga aquele livro grosso, que eu sempre fao de almofada para sentar! (Schauva apanha em cima da cadeira de juiz um grande livro, que Azdak se pe a folhear.) Isto aqui o Cdigo das Leis, e voc testemunha de que eu sempre fiz uso dele, sentando-se sobre o livro. Em sntese: Azdak decide como quer. Por vezes, d ganho de causa aos pobres; por vezes, contradiz-se ao infinito. No deve explicaes a ningum. E tampouco explica as suas decises. Pois bem. Em Alice Atravs do Espelho, Lewis Caroll nos apresenta um personagem muito parecido com o juiz Azdak. Trata-se de Humpty Dumpty, cujo papel nitidamente o de um nominalista, corrente filosfica que se forma a partir de Guilherme Ockham, pela qual no h coisas universais, apenas particulares. a primeira grande contrariedade ao essencialismo aristotlico. Entretanto, o nominalismo tambm sinnimo de positivismo, convencionalismo e pragmatismo, problemtica que analiso em Hermenutica Jurdica e(m) Crise, para onde, respeitosamente, remeto o leitor. Vejamos, ento. Discutindo sobre o papel do desaniversrio, pelo qual haveria 364 dias destinados ao recebimento de presentes em geral e somente um de aniversrio, Humpty Dumpty diz para Alice: a glria para voc. Poders receber, em vez de um, 364 presentes. Ela responde: no sei o que quer dizer com glria, ao que ele, desdenhosamente, diz: Claro que no sabe... at que eu lhe diga. Quero dizer um belo e demolidor argumento para voc, acrescenta Humpty Dumpty. Mas, diz Alice, glria no significa um belo e demolidor argumento. E Humpty Dumpty aduz: Quando eu uso uma palavra, ela significa exatamente o que quero que ela signifique: nem mais, nem menos. Observe-se bem essa frase final do personagem nominalista de Lewis Carroll: a palavra glria significa o que ele, Humpty Dumpty, quer que ela signifique. o fim demolidor de uma discusso. O que essas duas estrias tm em comum? O autoritarismo, o decisionismo e o pragmatismo (ou, se quisermos, pragmaticismo). Os dois livros tratam de personagens que tm o poder de dizer algo no caso, decidir e o fazem sem qualquer critrio e sem accountability. Apenas decidem ao seu bel prazer (lembremos da vontade do poder a Wille zur Macht). Resultado: um caos.

Assim, mutatis, mutandis, terrae brasilis. O pan-principiologismo e a falta de uma teoria da deciso, aliados ao incentivo de ativismos dos mais variados, forjou um sistema jurdico absolutamente fragmentrio, em que os processos se multiplicam aos milhares (ou milhes). Veja-se que, darwinianamente, o prprio sistema fez uma correo de rumo (ou seria uma adaptao?), criando as smulas vinculantes e a repercusso geral. E parece que isso no serviu para diminuir as demandas. Ao contrrio: do que se pode perceber, vivemos a era das efetividades quantitativas. Estatsticas! Nmeros! Vivemos preocupados com o rpido despacho de processos, mesmo que milhares deles sejam embargos declaratrios provocados pela pressa, para dizer o mnimo. Trata-se de um crculo vicioso, pois. A questo : no estaria na hora de nos preocuparmos com efetividades qualitativas? Ao invs de fazer uma sentena rpida correndo o risco desta ser omissa, obscura ou contraditria no seria melhor fazer uma boa sentena, que no demandasse embargos de declarao, seguidos de outros embargos e agravos de agravos etc? de se pensar, pois no? Se eu tivesse que escolher um instituto que represente simbolicamente esse estado de natureza hermenutico (homenagem a Hobbes), escolheria os embargos declaratrios e sua derivao: os embargos declaratrios com efeitos infringentes. Trata-se de uma virose epistmica que assola o direito, produto da invencionice dos juristas. Isso vem de longe. Desde j lano a pergunta: como possvel que um Cdigo de Processo Civil (tambm o de processo penal) admita que um juiz ou tribunal, agentes polticos do Estado, produzam decises (sentenas e acrdos) omissas, obscuras ou contraditrias? Ora, se a fundamentao um dever fundamental do juiz e um direito igualmente fundamental do utente, de que modo se pode admitir que sejam lanadas/promulgadas sentenas com esses vcios? S para registrar: a Corte Europeia dos Direitos Humanos declarou, de h muito, que a fundamentao, antes de um dever dos juzes e tribunais, um direito fundamental do cidado. Fundamentao frgil gera nulidade. Pois . L no tem embargos. Parece evidente que a previso da possibilidade de um juiz ou tribunal produzir decises omissas, contraditrias ou obscuras fere frontalmente o artigo 93, inciso IX, da Constituio, alm do dispositivo que trata do devido processo legal (tambm, a do contraditrio). Absolutamente inconstitucional. Sempre pensei que uma deciso omissa (vejam no dicionrio o significa a palavra omisso) seria nula, rrita, nenhuma. Igualmente parece evidente que uma sentena contraditria (portanto, que fere o raciocnio lgico) deveria ser nula, rrita, nenhuma.

Finalmente, uma deciso obscura parece demonstrar uma obscuridade de raciocnio, longe, portanto, daquilo que o prprio CPC estipula como requisito da sentena. Por certo e no me tomem por ingnuo a incorporao dos embargos no sistema processual brasileiro acabou por gerar um subproduto que, no contexto atual, confere certa importncia (pragmtica) para o instituto. Isso bvio. At mesmo no se nega que, em casos limitados, uma deciso poderia demandar um esclarecimento. Mas no do modo como hoje se age. O que quero dizer com isso? Refiro-me ao fato de que a morosidade da Justia, a dificuldade de tramitao de inmeros recursos que seriam aplicveis s hipteses de sentenas nulas (por ausncia ou insuficincia de fundamentao, vale dizer que, sentenas omissas, obscuras ou contraditrias so, ao final, sentenas com fundamentao insuficiente, portanto, nulas), faz com que os Embargos sejam instrumentos teis para sanar erros materiais cometidos pelo juzo a partir de uma interveno "cirurgicamente" mais precisa no desenrolar processual. S que isso acaba por gerar um crculo vicioso progressivo: na medida em que temos embargos, temos mais recursos no Judicirio; se temos mais recursos, temos mais trabalho; se temos mais trabalho e no aumentamos a estrutura humana/funcional que opera com tudo isso temos mais morosidade. Enfim, no fundo, os embargos, no lugar de remdios, acabam por se constituir como parte da causa da doena". Quero dizer que alm de a prpria existncia dos embargos de declarao ser algo, digamos assim, estupefaciente e bizarro, tambm a sua operacionalidade em terrae brasilis deixa muito a desejar. Acaba dando ao processo contornos, para dizer o menos, de um jogo (no raro, de cartas marcadas). Entra, aqui, o fator Azdak e o efeito Humpty Dumpty. Explico-me. Pensemos no caso de um cidado que faa um pedido qualquer em juzo. Sei l, imaginem a um pedido de realizao de uma cirurgia modificadora extrema do prprio corpo (extreme body modification, j ouviram falar? Lembrem-se da coluna da semana passada sobre O sorriso do lagarto) ajuizado por algum que queira sejamos criativos tornar seu rosto parecido com o de um lagarto (afinal, em tempos de caos hermenutico, por que no?) Uma ao cominatria contra o Poder Pblico, pois. Afinal e aqui vai mais uma pitada de sarcasmo mais uma ao contra o poder pblico no far tanta diferena assim. Pois bem. O argumento central da causa o de que o sujeito tem direito a perseguir a sua felicidade (he has the right to pursuehis own happiness), e que o Estado, por estar comprometido com a promoo da sade (sic) e da dignidade (sic) da pessoa humana, teria o dever de realizao do procedimento de forma gratuita ao cidado hipossuficiente. Lembrem-se sempre da questo de nmero 10 do Concurso da Defensoria Pblica do RJ (2010), em que o hipossuficiente queria fazer cirurgia para ficar com as feies de um lagarto e que, ao que consta, o gabarito apontou para o direito fundamental felicidade

do hipossuficiente-pretendente-a-ter-feies-de-um-lagarto. E por conta da viva. Na sequncia, imaginemos que o Estado (no auge da sua cupidez, por certo sejamos de novo um pouco irnicos e/ou sarcsticos) conteste a demanda invocando um princpio que ningum mais respeita, o princpio da legalidade (no haveria previso legal que o obrigasse a cobrir os custos da operao pretendida), alm da falta de provas e garantias de que a realizao do procedimento cirrgico (lagarteal) perseguido fosse necessrio ou suficiente para garantir a felicidade do autor. Suponhamos que depois de uma profunda instruo (ao longo da qual se teria colhido o depoimento de pessoas, todas muito felizes, que conseguiram deixar seus rostos azulados e afilados, muito parecidos com aqueles dos Navi personagens, quem no sabe, do filme Avatar), e de acaloradas razes finais (nas quais o advogado aquele defensor pblico da questo objeto do concurso tratado no artigo O Sorriso do Lagarto do autor teria sido particularmente convincente em demonstrar que a felicidade o objetivo de toda a vida boa, citando o Aristteles de tica a Nicmaco como insuspeito argumento de autoridade), o juiz tenha chegado a uma deciso. Julgou improcedente o pedido, s que com a seguinte fundamentao: No encontrei no texto constitucional ou na legislao infraconstitucional a positivao do direito fundamental a ficar parecido com um lagarto. O Estado deve agir de acordo com a legalidade. E pronto. Interne-se o pretendente a lagarto em um hospital psiquitrico. E seguiu-se o dispositivo. Percebam que o juiz nada falou sobre os argumentos nodais do autor: de que a dignidade humana, como vetor interpretativo, implica tornar a pessoa humana como um fim em si mesmo; de que, no exerccio de sua autonomia, a pessoa humana tem o direito de dispor de seu prprio corpo da maneira como desejar; de que o Estado, j que comprometido com a promoo da dignidade e sade humanas, teria de tornar acessveis ao cidado os meios necessrios para que fosse atingido aquele fim; de que o fim da vida humana a conquista da felicidade. Risveis ou no, so estes os argumentos do autor. O julgamento, assim, at poderia estar correto por seu resultado, mas sua fundamentao seria espetacularmente simplista. No plano do devido processo legal, do princpio do contraditrio e do que exige o artigo 93, inciso IX, da CF, as partes (e o pblico) seguem sem saber, depois da deciso, se h ou no um compromisso pblico com a promoo da dignidade humana. E se esse compromisso implica, ou no, um dever de promover a felicidade dos cidados. Teria o magistrado negado a existncia de um direito felicidade? Mais: ser que nas decises anteriores deste mesmo juiz no encontraramos algumas reconhecendo o carter normativo da Constituio mesmo na ausncia de lei (ser que ele nunca aplicou o tambm no positivado princpio da proporcionalidade, por exemplo?)? O cidado quer saber! A sentena, pois, foi omissa, no mnimo.

No h problemas, pensa o autor. Existem, justamente para suprir omisses, contradies e obscuridades, os embargos de declarao. Suspiros de alvio e de f nas instituies preenchem o corao do utente. Opem-se os embargos. Eis, contudo, a resposta: O juiz, na linha de precedentes do STF, no est obrigado a responder a todas as questes articuladas pelas partes. As razes de meu convencimento so suficientemente claras. Rejeito os embargos. O autor no desanima. Afinal, ainda resta o recurso de apelao. Apela. Eis o acrdo, unnime: Peo vnia para reproduzir os suficientes argumentos esposados pelo Colega de primeiro grau que, como de hbito, resolveu a contenda com sntese e suficincia. E seguiu-se o recorta-e-cola da deciso de primeiro grau. Novos embargos?, questiona o autor a seu advogado, j um tanto sestroso. Novos embargos. E a velha resposta: O juiz no est obrigado a responder a todas as questes levantadas pelas partes. O Tribunal no um rgo de consulta. Ao Supremo Tribunal! A questo constitucional!, exasperam-se o autoraspirante-a-lagarto e seu advogado. No entanto, batem na trave: A matria no foi objeto do devido prequestionamento. No se pode, pena de ferir o due process of law, suprimir instncias, enfrentando, em carter original, matrias no apreciadas pelas Cortes inferiores. Nego conhecimento. E vai agravo... E, depois, outro agravo. E embargos declaratrios para esclarecer a deciso do agravo... Paro por aqui. Os que militam no foro sabem do que falo. J viram essa histria se repetir dezenas de vezes. Os mais argutos at j tomaram notas. A culpa foi do autor: ele deveria ter oposto embargos com efeito expressamente prequestionador ou deveria ter interposto um recurso especial alegando violao ao art. 535 do CPC. Viram como funciona nossa mente? a prova de que esta defeco j no causa estranhamento. O problema que, ao contrrio do que se usa dizer, o juiz tem, sim, o dever de responder a todas as alegaes juridicamente relevantes articuladas pelas partes. Nem que seja para dizer que elas no so... juridicamente relevantes! E isso por uma questo de democracia. Para que serve, enfim, a garantia do contraditrio? Para finalizar, trago colao (colao timo, no?) o RE 222.752, s para mostrar que, embora o exemplo acima seja absolutamente fictcio, tem tudo a ver com a realidade. Vamos ao exemplo do mundo real:

RE 222.752 - RECURSO EXTRAORDINRIO (Processo fsico) Recurso. Data de Julgamento. RECURSO EXTRAORDINRIO 1.EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINRIO 2.EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINRIO 3.EMB.DECL. NOS EXTRAORDINRIO EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO

4.EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINRIO 5.AG.REG. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINRIO 6.AG.REG. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINRIO NOS

7.AG.REG. NO AG.REG. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINRIO 8.EMB.DECL. NO AG.REG. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINRIO (ipsis literis; pontuao do original do respectivo site; apenas coloquei a numerao de 1 a 8.). O que acham? Tudo isto em um mesmo feito (ou desfeito). Eis o fator Azdak e o efeito Humpty Dumpty. No Brasil, juzes e tribunais podem dar s palavras os sentidos que querem. E parece que as partes, rapidamente, esto se adaptando darwinianamente. Depois bem, depois, tem sempre os embargos declaratrios. E assim vamos levando. Mas no se preocupem. Olhei o projeto do novo CPC, com a esperana de que de l fossem extirpados os embargos declaratrios. Ledo engano. L esto. Nada como sustentar a velha tradio, que todos j conhecemos. Essa anemia significativa vai continuar, assim como a algaravia aplicacional. Ora, o mnimo que se espera do Estado-juiz (para valer-me de um jargo relativamente influente no meio acadmico) que lhe diga, depois de produzidas as provas e feitas todas as alegaes, ao final do processo, se ele tinha ou no razo (ou seja, se o pedido procede ou improcede) e, claro, as razes para que se tenha chegado a uma tal concluso (a motivao da deciso). Alis, todos deveriam ler o voto do ministro Gilmar Mendes no MS 24.268/2004, em que ele promove, com base na jurisprudncia do Tribunal

Constitucional alemo que reproduzo em meu Verdade e Consenso (Saraiva, 2011) , uma autntica homenagem ao direito-dever fundamental de as decises serem fundamentadas. Penso que com essa deciso j poderamos derrubar essa virose epistmica representada pelos embargos declaratrios. O cidado que entra em juzo tem: (a) direito de informao (Recht auf Information), que obriga o rgo julgador a informar a parte contrria dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; (b) direito de manifestao (Recht auf usserung), que assegura ao defensor a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fticos e jurdicos constantes do processo; (c) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Bercksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreenso e iseno de nimo (Aufnahmefhigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razes apresentadas. O mesmo voto do min. Gilmar Mendes incorpora, ainda, a doutrina de Drig/Assmann, ao sustentar que o dever de conferir ateno ao direito das partes no envolve apenas a obrigao de tomar conhecimento (Kenntnisnahmeplicht), mas tambm a de considerar, sria e detidamente, as razes apresentadas (Erwgungsplicht). Numa palavra: parece humilhante que os embargos de declarao sejam o mecanismo (quase) recursal pela qual o cidado implora ao decisor que este valide a sua deciso ou, no mais das vezes, que o esclarea a respeito das razes pelas quais perdeu ou ganhou a causa. Por meio do instituto dos Embargos Declaratrios, absurdamente admite-se que uma deciso judicial no fundamentada possa ser consertada, em cristalina manifestao do instituto do jeito no direito brasileiro (to bem criticado, desde 1955, por Dante Moreira Leite). Pior: no se considera isto inconstitucional! Muitos dizem que apenas se trata de uma vlvula de escape do prprio sistema, afinal imagine-se a confuso que seria gerada pela declarao de nulidade de todas as sentenas defeituosas, mas passveis de serem consertadas. A confuso a j est! Admitido o nefasto instituto dos EDs, criam-se inmeros outros desvios que ajudam a promover o caos quase que completo no sistema processual, impedindo decisivamente o acontecer da Constituio. Voltando ao jeito, vale lembrar como Keith Rosen, autor estadunidense que produziu estudo denominado O Jeito na cultura Jurdica Brasileira, iniciou tal obra, especialmente quando mencionou anedota onde um recm-formado mdico francs aconselhado por um cnsul brasileiro, quando de sua tentativa de imigrao, a alterar sua profisso, o que facilitaria a concesso do visto. O Autor continua fazendo referncia ao fato de que a flexibilizao da aplicao das leis tambm ocorre em outros pases, mas no Brasil adquiriu um

status privilegiado, em um genuno processo brasileiro de resolver dificuldades, a despeito do contedo das normas, cdigos e leis. No fundo, os embargos de declarao so um autntico legado da chamada Lei da Boa Razo, de 18 de agosto de 1769, que deixada aos brasileiros pelos portugueses, estabeleceu que as regras do direito romano somente seriam aplicveis em uma anlise, da boa razo, um conceito flexvel que permitia amplas interpretaes, o que incentivava juzes e advogados a observarem o senso comum, o esprito da lei e os costumes com base das decises, precursor do jeito. Materializa-se a boa razo processual ptria por meio dos EDs, com isso, mais um subterfgio, um jeito, novamente pensamos que estamos salvos, quando apenas nos afundamos cada vez mais no lodo jurdico que nos afogamos cada dia mais! Atuando como vlvula de escape, os EDs impedem os necessrios desgastes advindos da acumulao da presso decorrente das nulas decises judiciais no fundamentadas, as quais deveriam servir de estopim para ocorrncia de indispensveis reformas jurdicas e administrativas, acabam por instituir a corrupo interna do prprio sistema processual, tornando-o completamente autofgico. And I rest my case. (desta frase, podem caber embargos declaratrios...). [1] No Programa Direito e Literatura do Fato Fico (TV Justia, domingos 12h30min e sextas-feiras, as 7 da manh, h dois programas disponveis sobre o assunto, tanto no site da TV Justia como no site www.unisinos.br/direitoeliteratura. Tambm o CONJUR passou a divulgar, semanalmente, a partir de 2012, este Projeto do IHJ, dirigido por Andr Karan Trindade e apresentado por mim. Coincidentemente, a presente coluna trata de dois livros (Brecht e Carroll) que foram discutidos por Francisco Borges Motta, Doutorando em Direito - UNISINOS e Promotor de Justia-RS. Participaram tambm dos programas os Professores Draiton Gonzaga de Souza (PUC-RS) e Rejane Pivetta de Oliveira (UNIRITTER-RS).