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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)


Bobbio, Norberto, 1909-
O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito / Norberto
Bobbio; compiladas por Nello Morra; traduo e notas Mrcio Pugliesi,
Edson Bini. Carlos E. Rodrigues. - So Paulo: cone, 1995.
o
NORBERTO BOBBIO
"
POSITIVISMO JURIDICO
LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO
compiladas pelo Dr. NELLO MORRA
Traduo e notas
ISBN 85-274-0328-5
1. Direito 2. Direito - Filosofia 3. Positivismo I. Morra, Nello, II.
Ttulo.
Mrcio Pugliesi, da Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo.
Edson Biri, da Faculdade de Filosofia da Universidade de So Paulo.
95-0422
ndices para catlogo sistemtico:
1. Positivismo jurdico: Direito: Filosofia
CDU-340.12
340.12
Carlos E. Rodrigues, da Faculdade de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo.
IIIC
Icone
editora
G. Giapichelli Editore S.R.1.
Torino - Itlia.
Direitos Reservados para lngua portuguesa
cone Editora Ltda, 1999.
Coleo Elementos de Direito
Coordenao Tcnica
Carlos E. Rodrigues
Mrcio Pugliesi
Produo e Capa
Anzio de Oliveira
Diagramao
Rosicler Freitas Teodoro
Reviso
Rosa Maria Cury Cardoso
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ou meio eletrnico, mecnico, inclusive atravs de processos
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Q
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NDICE
Prefcio nova edio 11
Parte I
AS ORIGENS HISTRICAS DO POSITIVISMO JURDICO
INTRODUO
1. Direito natural e direito positivo no pensamento clssico 15
2. Direito natural e direito positivo no pensamento medieval 19
3. Direito natural e direito positivo no pensamento dos
jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII 20
4. Critrios de distino entre direito natural e direito positivo 22
Captulo I - OS PRESSUPOSTOS HISTRICOS
5. Relaes entre direito natural e direito positivo 25
6. O contexto histrico do positivismo jurdico.
A posio do juiz quanto formao do direito
antes e depois do surgimento do Estado moderno 26
7. Os eventos histricos do direito romano 30
8. "Common law" e "statute law" na Inglaterra:
sir Edward Coke e Thomas Hobbes 32
9. A monopolizao do direito por parte do legislador na
concepo absolutista e na liberal. Montesquieu e Beccaria ...... 37
10. A sobrevivncia do direito natural nas concepes
jusfilosficas do racionalismo no sculo XVIII.
As "lacunas do direito" 42
5
Captulo II - AS ORIGENS DO POSITIVISMO
JURDICO NA ALEMANHA
11. A "Escola histrica do direito" como predecessora
do positivismo jurdico. Gustavo Hugo 45
12. As caractersticas do historicismo.
De Maistre, Burke, Maser 47
13. A escola histrica do direito. C. F. Savigny 51
14. O movimento pela codificao do direito. Thibaut 53
15. A polmica entre Thibaut e Savigny sobre a codificao
do direito na Alemanha 57
Captulo III - O CDIGO DE NAPOLEO E AS ORIGENS
DO POSITIVISMO JURDICO NA FRANA
16. O significado histrico do Cdigo de Napoleo.
A codificao Justiniana e a napolenica 63
17. As concepes filosfico-jurdicas do iluminismo
inspiradoras da codificao francesa.
As declaraes programticas das Assemblias
revolucionrls 64
18. Os projetos de codificao de inspirao jusnaturalista:
Cambacres 67
19. A elaborao e a aprovao do projeto definitivo: Portalis 71
20. As relaes entre o juiz e a lei segundo o art. 4 do Cdigo Civil.
O discurso p r ~ l i m i n a r .de Portal is 73
21. A escola da exegese: as causas histricas do seu advento 78
22. A escola da exegese: seus maiores expoentes e suas
caractersticas fundamentais 83
Captulo IV - AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURDICO
NA INGLATERRA: BENTHAM E AUSTIN
23. Bentham: traos biogrficos. A inspirao iluminista de
sua tica utilitarista 91
6
24. Bentham: a crtica common law e a teoria da codificao .... 96
25. Austin: a tentativa de mediao entre a escola histrica
alem e o utilitarismo ingls 101
26. Austin: sua concepo do direito positivo 105
27. Austin: a distino entre direito legislativo e direito
judicirio; a crtica ao direito judicirio 109
28. Austin: o problema da codificao 111
CONCLUSO DA PARTE HISTRICA
29. O fato histrico da produo legislativa do direito o funda-
mento do positivismo jurdico; o significado da legislao .. 119
30. A codificao inexistente na Alemanha: a funo histrica do
direito cientfico 121
31. Jhering: o mtodo da cincia jurdica 122
Parte II
A DOUTRINA DO POSITIVISMO JURDICO
INTRODUO
32. Os pontos fundamentais da doutrina juspositivista 131
Captulo I - O POSITIVISMO JURDICO COMO
ABORDAGEM AVALaRATIVA DO DIREITO
33. O positivismo jurdico como postura cientfica
frente ao direito: juzo de validade e juzo de valor 135
34. Cincia do direito e filosofia do direito: definies
avalorativas e definies valorativas 138
35. "Positivismo jurdico" e "realismo jurdico": a definio
do direito como norma vlida ou como norma eficaz 142
7
36. O "formalismo" como caracterstica da definio
juspositivista do direito 144
CaptuloU- A DEFINIO DO DIREITO EM FUNO
" DA COAO
37. As origens histricas da concepo coercitiva do direito:
Thomasius 147
38. A teorizao da concepo coercitiva: Kant e Jhering.
Objees a essa teoria 151
39. A moderna formulao da teoria da coao:
Kelsen e Ross 155
Captulo III - A TEORIA DAS FONTES DO DIREITO: A LEI
COMO NICA FONTE DE QUALIFICAO
40. O significado tcnico da expresso "fontes do direito" ........ 161
41. Condies necessrias para que num ordenamento jurdico
exista uma fonte predominante 162
42. Fontes de qualificao jurdica; fontes de conhecimento
jurdico (fontes reconhecidas e fontes delegadas) 164
43. O costume como fonte de direito na histria do pensamento
jurdico e na histria das instituies positivas 166
44. A deciso do juiz como fonte de direito. A eqidade 171
45. A chamada "natureza das coisas" como fonte de direito 175
Captulo IV - A TEORIA IMPERATIVISTA DA
NORMA JURDICA
46. A concepo da norma jurdica como comando.
Distino entre comando e conselho. Austin e Thon 181
47. A construo imperativista das normas permissivas 186
48. A caracterizao do imperativo jurdico:
tentativas insatisfatrias 189
8
49. A caracterizao do imperativo jurdico: o direito como
imperativo hipottico 191
Captulo V - A TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO
50. A teoria do ordenamento jurdico como contribuio
original do positivismo jurdico teoria geral do direito ...... 197
51. A unidade do ordenamento jurdico. A teoria kelseniana
da norma fundamental 199
52. Relaes entre coerncia e completitude do ordenamento
jurdico 202
53. A coerncia do ordenamento jurdico. Os critrios para
eliminar as antinomias 203
54. A completitude do ordenamento jurdico.
O problema das lacunas da lei 207
Captulo VI - A FUNO INTERPRETATIVA
DA JURISPRUDNCIA
55. O papel da jurisprudncia. A noo de "interpretao" 211
56. Os meios hermenuticos do positivismo jurdico:
a interpretao declarativa; a interpretao integrativa
(a analogia) 214
57. A concepo juspositivista da cincia jurdica:
o "formalismo cientfico" 220
Captulo VII - O POSITIVISMO JURDICO COMO
IDEOLOGIA DO DIREITO
58. "Teoria" e "ideologia". O aspecto ideolgico do positivismo
jurdico. Crtica teoria e ideologia do juspositivismo ...... 223
59. O contedo e o significado da verso extremista da
ideologia juspositivista: as suas vrias justificaes
histrico-filosficas 225
9
60. A verso moderada do positivismo tico: a ordem como
valor prprio do direito 229
CONCLUSO GERAL
61. Os trs aspectos fundamentais do positivismo jurdico:
nossa avaliao 233
APNDICE 239
10
PREFCIO NOVA EDIO
Estas lies sobre o positivismo jurdico, publicadas primeiramen-
te sob forma de fascculos pela Cooperativa Libraria Universitaria
Torinese, h muito tempo esgotados, foram desenvolvidas por mim no
ano acadmico de 1960-1961. Sua publicao foi possvel pela dilign-
cia e pela percia com que foram compiladas pelo doutor Nello Morra a
quem, apesar de tantos anos passados, expresso a mais viva gratido.
Foram concebidas como comentrio histrico e como sntese
terica de dois cursos precedentes sobre a Teoria da norma jurdica* e
sobre a Teoria do ordenamento jurdico**, desenvolvidos respectiva-
mente nos anos acadmicos de 1957-1958 e 1959-1960, publicados pelo
editor GiappichelIi e, diferentemente das presentes aulas, permanente-
mente reeditados. Seguiram-se a tais cursos alguns outros sobre direito
natural, dos quais alguns traos podem ser lobrigados no volume de
fascculos, Locke e o direito natural, editado pelo mesmo Giappichelli
em 1963.
O problema da natureza e do significado histrico do positivismo
jurdico estava na ordem do dia naqueles anos, particularmente depois
do ensaio que H. L. A. Hart havia escrito em defesa do positivismo
jurdico em sua polmica com Lon L. FulIer, "Positivism and Separation
of Law and MoraIs", na Harvard Law Review, vaI. 71, 1958, pp. 593-
630 ( traduzido ao italiano na coletnea de escritos de Hart, Contributi
all' analisi deZ diritto, sob coordenao de Vittorio Frosini, Milo,
Giuffr, 1964, pp. 107-1(6). No mesmo ano foi editada a principal obra
de Alf Ross, On Law and Justice, Londres, Steve & Sons (traduo
italiana por Giacomo Gavazzi, Einaudi, Turim, 19(5). Em 1961, o ano
da primeira edio destes fascculos, foi editada a obra principal de Hart,
The Concept ofLaw, Oxford, Clarendon Press (traduo italiana a cargo
de Mario A. Cattaneo, tambm pela Einaudi, Turim, 1965***). No ano
anterior havia sido editada a obra conclusiva de Hans Kelsen, a nova
edio de Reine Rechtslehre, Viena, Franz Deuticke (traduo italiana a
* (N.T.) A ser publicado por esta editora.
** (N.T.) Ed. Polis/EDUSP.
*** (N.T.) Edio portuguesa em traduo de Armindo Ribeiro Mendes, Fundao Calouste Gulbenkian,
Lisboa, I( ) ~ ( ) .
11
cargo de Mario Losano, Einaudi, 1966****). No vero de 1960,
Alessandro Passerin d'Entreves e eu, com a colaborao de Renato
Treves, convidamos os professores Hart e Ross com alguns de seus
alunos e outros jovens estudiosos italianos para um seminrio sobre o
positivismo jurdico, com cerca de duas semanas de durao, na Villa
Serbelloni di Bellagio, sob os auspcios da Rockefeller Foundation. Foi
sobretudo deste seminrio que obtive inspirao, e alm da inspirao
muito material, para desenvolver todo um curso sobre o assunto. A idia
que o embasa e justifica sua articulao foi exposta por mim em um
artigo, "Sul positivismo giuridico", publicado na Revista di Filosofia, no
primeiro fascculo de 1961 (pp. 14-34).
Em sua primeira edio este curso teve a honra de ser douta e inten-
samente apreciado, no sem algumas justas observaes crticas, na
Revista trimestrale di diritto e procedura civile (ano XV, 1961, pp.
1476-1480) por Guido Fass, cujo precoce desaparecimento constituiu
grave perda para o meio estudioso. Dedico esta reimpresso sua cara
memria.
intil dizer que o curso se ressente do tempo em que foi escrito
e de um debate que no mais se desenvolve nos termos de ento. Mas no
o revisei, nem o atualizei. Apesar de toda gua que passou sob as pontes
do positivismo jurdico, os pilares centrais resistiram. A presente
reimpresso reproduz exatamente a primeira edio, salvo algumas
pequenas correes formais.
NORBERTO BOBBIO
H** (N.T.) Edio portuguesa por Joo Baptista Machado, Armnio Amado-Editor, Coimbra, 197<); h,
ainda, edio brasileira publicada pela Freitas Bastos.
12
PARTE I
AS ORIGENS HISTRICAS DO
POSITIVISMO JURDICO
13
INTRODUO
1. Direito natural e direito positivo no pensamento clssico.
o curso a ser ministrado este ano dedicado ao positivismo
jurdicp e dividir-se- em duas partes, a primeira dedicada a probkmaB
histricos e a segunda a problemas tericos.
Aexpresso "positivismojurdico" no deriva daquela de "positivis-
mo" em sentido filosfico, embora no sculo passado tenha havido uma
certa ligao entre os dois termos, posto que alguns positivistas jurdicos
eram tambm positivistas emsentido filosfico: mas em suas origens
(que se encontram no incio do sculo XIX) nada tem a ver com o
positivismo filosfico - tanto verdade que, enquanto o primeiro surge
na Alemanha, o segundo surge na Frana. A expresso "positivismo
jurdico" deriva da locuo direito positivo contraposta quela de direito
natural. Para com-preender o significado do positivismo jurdico,
portanto, necessrio esclarecer o sentido da expresso direito positivo.
Toda a tradio do pensamento jurdico ocidental dominada pela
distino entre "direito positivo" e "direito natural", distino que,
quanto ao contedo conceituaI, j se encontra no pensamento grego e
latino; o uso da expresso "direito positivo" , entretanto, relativamente
recente, de vez que se encontra apenas nos textos latinos medievais.
No latim da poca romana, o uso do termo positivus em sentido
anlogo quele a ser assumido na expresso "direito positivo" encon-
trado em apenas um texto. Trata-se de uma passagem das NottiAttiche
de Aula GeUio, onde se diz:
Quod P. Nigidus argutissime docuit nomina /1on positiva esse, sed
naturalia.
Como se v, nesta passagem a contraposio entre "positivo" e
"natural" feita relativamente natureza no do direito mas da lingua-
gem: esta traz a si o problema (que j encontramos nas disputas entre
Scrates e os sofistas) da distino entre aquilo que por natureza
(physis) e aquilo que por conveno ou posto pelos homens (thsis). O
problema que se pe pela linguagem, isto , se algo "natural" ou
"convencional", pe-se analogamente tambm para o direito. A primeira
15
vez que se encontra no latim ps-clssico a expresso positivus referida
ao direito numa passagem do Commento de Calcidio ao Timeu de
Plato* (esta obra de Calcidio, um neoplatnico ou comentador de
Plato, foi durante um longo tempo - at o sculo XII - a nica fonte
do conhecimento medieval de Plato). Diz-se nele:
Ex quo adparet in hoc libra [isto , no Timeu] principaliter id agi,
contemplationem considerationemque institui nonpositivae, sednatura-
lis illius justitiae atque aequitatis, quae inscripta instituendis legibus
describcndisquc formulis tribuit ex genuina moderatione substantiam.
Aqui O termo "positivo"refere-se justia: a passagem pretende
expressar precisamente que o Timeu trata da "justia natural" (isto , das
leis naturais que regem o cosmos, e, portanto, a cosmologia, a criao e
constituio do universo) e no da "j ustia posi tiva" (isto , das leis
da vida social).
Como dissemos, a distino conceituaI entre direito natural e
direito positivo j se encontra em Plato e em Aristteles. Este ltimo
inicia deste modo o captulo VII do livro V de sua tica a Nicmaco:
Da justia civil uma parte de origem natural, outra se funda em a lei.
Natural aquela justia que mantm em toda parte o mesmo efeito e no
depende do fato de que parea boa a algum ou no; fundada na lei _
!!luela, ao contr4rio, de que no importa .se suas origens so estas ou
aquelas, mas simcomo , uma vez sancionada. (Da traduo de A. Plebe,
ed. Laterza, pp. 144-145.)**
Neste texto o direito positivo chamado "direito legal" (nomikn
dkaion) e o natural dito "physikn": observamos que imprprio
traduzir o termo dkaion pela palavra "direito" (ainda que o faamos
assim por motivos prticos) uma vez que o grego dkaion (bem como o
latino jus) tem um significado dual indicando ao mesmo tempo a idia de
"justia" e de "direito". Dois so os critrios pelos quais Aristteles
distingue o direito natural e o positivo:
. (N.T.) H edio brasileira do Timeu, tradu<1o de Norberto de Paula Lima, Timeu e Crtias, Hemus Editora,
So Paulo, s/data.
(N.T.) A traduo de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim a partir daquela inglesa de W.D. Ros e publicada
na coleo Os Pensadores, vol. 4, Abril S/A Cultural e Industrial, )Q73, nos diz:
Do justia politica, U/fla porte natural e outra porte legal: natural aquela que tem a mesmafra onde quer
que seia e /Io existe em razo de pensarem os homens deste ou daquele modo; legal, a que de incio
indiferente, //las deixtl de s-lo depois que foi estabc:lecida ... (p. 331).
16
,-
a) o direito natural aquele que tem em toda parte (pantacho) a
mesma eficcia (o filsofo emprega o exemplo do fogo que queima em
qualquer parte), enquanto o direito positivo tem eficcia apenas nas
comunidades polticas singulares em que posto; _
b) o direito natural prescreve aes cujo valor no depende do
juzo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do
fato de parecerem boas a alguns ou ms a outros. Prescreve, pois, aes
cuja bondade objetiva (aes que so boas em si mesmas, diriam os
escolsticos medievais). O direito positivo, ao contrrio, aquele que
estabelece aes que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas
indiferentemente de um modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela
lei, importa (isto : correto e necessrio) que sejam desempenhadas do
modo prescrito pela lei. Aristteles d este exemplo: antes da existncia
de uma lei ritual indiferente sacrificar a uma divindade um ovelha ou
duas cabras; mas uma vez existente uma lei que ordena sacrificar uma
ovelha, isto se torna obrigatrio; correto sacrificar uma ovelha e no
duas cabras no porque esta ao seja boa por sua natureza, mas porque
conforme a uma lei que dispe desta maneira.
Esta dicotomia. tambm encontrada no direito romano, onde
formulada como distino entre"direito natural" (e preciso notar que
o jus gentium muitas vezes includo neste) e jus civile (no em
sentido estrito- contraposto aojus honorarium-mas em sentido lato
- contraposto ao jus gentium ou ao jus naturale). Assim, no incio das
Instituies 'se. encontra a trplice distino entre jus naturale, jus
gentium ejus civile., A primeira categoria (jus naturale) - definida
como "quod natura omnia animalia docuit" - no nos interessa porque
estamos examinando a categoria do jus gentium que corresponde ao
conceito de direito' natural" bem como o de jus civile corresponde ao
nosso conceito de direito positivo. Formula-se a distino entre jus
gentium e jus civile nestes termos:
Jus naturalcest quod natura omnia animalia docuit . .. Jus autem civile
vel gentium ita dividitur: omnes populi qui legibus et moribus reguntur,
partim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utentur;
nam quod quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium
civitatis est vocaturque jus civile, quasi jus proprium ipsius civitatis:
quod vero naturalis ratio intcr omnes homines constituit, id apud omnes
17
populos peraeque custoditur vocaturque jus gentium, quasi quo jure
omnes gentes utuntur (I, 1,2, 1). *
Ojus gentium e o jus civile correspondem nossa distino entre
direito natural e direito positivo, visto que o primeiro se refere natureza
(naturalis ratio) e o segundo s estatuies do populus. Das distines
ora apresentadas temos que so dois os critrios para distinguir o direito
positivo (jus civile) do direito natural (jus gentium):
a) o primeiro limita-se a um determinado povo, ao passo que o
segundo no tem limites;
b) o primeiro posto pelo povo (isto , por uma entidade social
criada pelos homens), enquanto o segundo posto pela naturalis ratio.
Numa passagem posterior introduzido um terceiro critrio dis-
tintivo:
Sed naturalia quidemjura, quae apud omnes gentes peraeque servantur,
divina quadam providentia constituta semper firma atque immutabilia
permanent: ea vero, quae ipsa sibi quaeque eivitas constituit, saepe
mutari solent vel taeito consensu populi vel alia postea lege lata (I, 1,2,
11) **
Enquanto, pois, o direito natural permanece imutvel no tempo, o
positivo muda(assim como no espao) tambm no tempo, uma norma
pode ser anulada ou mudada seja por costume (costume ab-rogativo)
seja por efeito de uma outra lei.
Uma outra definio clebre encontrada num fragmento de Paulo
e apresentada no Digesto:
Jus pluribus modis dicitur: uno modo, cum id quod semper aequum ac
bonum estjlls dicitur, ut est jus naturale altero modo, quod omnibus aut
pluribus ill quaqllc civitate utile cst, llt estjlls civile (D. 1, 1, 11).
Dois so os critrios sobre os quais se baseia a distino de Paulo
entre direito natural e direito civil:
(N.T.) "O direito natural aquele que a natureza ensina a todos os animais ... O direito civil e o direito
das gentes devem ser distinguidos: todos os povos que so regidos por leis e pelos costumes tm um direito
que lhes prprio em parte e cm parte comum a todos os homens. Com efeito, o direito que cada povo
estabelece para si mesl/lo o direito prprio iI cidade: chama-se direito civil porque o direito especial da
cidade. Mas o direito que a razo natural estabeleccu entre os homcns, que igualmentc observado entre
todos os povos, chama-se direito das gentcs, isto , direito de todas as naes."
** (N.T.) "Os direitos naturais igualmente guardados cntrc todos os povos, constitudos por urna espcie de
providncia divina, permanecem sempre firmes c imutveis. Os direitos que cada nao constituiu para si
muitas vezcs se mudam, ou pelo t;cito consenso do povo, ou pela promulgao de outra lei."
18
a) - direito natural universal e imutyel (semper) enquanto o ciYiL
particular (no tempo e no espao);
b) o direito natural estabelece aquilo que bom(bonum et aequum),
enquanto o civil estabelece aquilo que til: o juzo correspondente ao
primeiro funda-se num critrio moral, ao passo que o relativo ao segundo
baseia-se num critrio econmico ou utilitrio.
2. Direito natural e direito positivo no pensamento medieval.
De acordo com os resultados obtidos por Kuttner, em suas pesqui-
SflS, o. primeiro uso da frmula jus positivum se encontra nU!TI filsofo
fins do sculo XI,.e precisamente, em Abelardo (segundo
iI;vestigaes anterioresde Kantarowicz, ao contrrio, acreditava-se que
_o primeiro .uso de tal termo adviesse de Damaso, no sculo XII; e
provvel que pesquisas mais acuradas permitissem remontar tal uso
ainda anteriormente a Abelardo). Este ltimo autor assim escreve em seu
Dialogus inter philosophum, judaeum et christianum:
Oportet autem ill his quae adjustitiam pertinent, non solum naturalis,
verum etiampositivaejustitiae tramitem non excedere. Jus quippe aliud
naturale, aliud positivum dicitur ...
Depois de haver definido o direito natural, o nosso filsofo pros-
definindo o direito positivo:
Positivae autem jllstitiae illlld cst qllod ab hominiblls institlltum, ad
lltilitatem seil. vel honestatem tlltillS muniendum, aut sola eOllsuetudine
aut seripti llititur alletoritate (Patr. lat., 178, p. 1656).
Segundo Abelardo, ento, o direito positiva. "ill.ud est quod ab
hominibus institutum": isto , a sua caracterstica a de ser posto pelos.
homens, contraste com o direito natural que no posto por esses,mas
por algo (ou algum) que est alm desses, como a natureza (ou o
Deus).
Essa distino entre direito natural e direito positivo se encontra em
todos os escritores medievais: telogos, filsofos, canonistas. Na Summa
theologica (I, a II. ae, q. 90) de Santo Toms, por exemplo, h uma
extepsssima dissertao relativa aos diferentes tipos de lei. O autor
quatro, a saber: a "lex aeterna", a lex naturalis, a lex humana e a
19
"lex divina". Esquecendo-nps da primeira e da quarta destas categorias (a
lex aeterna e a lex divina) que no nos interessam aqui, consideremos a lex
naturalis e a lex humana: tais leis correspondem distino entre direito
natural e direito positivo; em verdade, Santo Toms no chama positiva a
lex humana apenas porque tambm a lex divina positiva.
A lex naturalis definida pelo filsofo como:
Partecipatio legis aeternae in rationali creatura.
A/ex humana, continua ele, deriva da natural por obra do legisla-
lor que a pe e a faz valer. mas tal derivao pode ocorrer segundo dois
diferentes modos, ou seja, per conclusionem ou per determinationem.
a) tem-se derivao per conclusionem quando a lei positiva deriva
daquela natural segundo um processo lgico necessrio (como se fosse
a concluso de um silogismo): por exemplo, a norma positiva impeditiva
do falso testemunho deduz-se da lei natural segundo a qual preciso
dizer a verdade;
b) tem-se a derivao per determinationem quando a lei
muito geral (e genrica), correspondendo ao direito positivo determmar
o modo concreto segundo o qual essa lei deva ser aplicada: por exemplo,
a lei natural estabelece que os delitos devem ser punidos, mas a deter:
minao da medida e do modo da punio feita pela lei humana. E
essencialmente em relao a esta segunda categoria que Santo Toms
afirma ter a lei humana vigor apenas por fora do legislador que a pe
("vigorem legis ex sola lege humana").
3. Direito natural e direito positivo no pensamento dos
i\lsnaturalistas dos sculos XVII e XVIII.
A mais clebre distino entre direito natural e direito positivo
no pensamentomoderno devida a Grcio (considerado o pai do
internacional) que em seu De jure beUi ac pacis (1, 10) formula tal dIS-
tino em termos de jus naturale e jus voluntarium:
Odireito natural um ditame da justa razodestinado a mostrar que um
ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no
conforme prpria natureza racional do homem, e a mostrar quctalat9_
20
, em conseqncia disto vetado ou comandado por Deus, enquanto
autor da natureza.
E acrescenta:
Os atas relativamente aos quais existe um tal ditame da justa razo so
obrigatrios ou ilcitos por si mesmos.
odireito civil aquele derivado dopoder civil, e designa por poder
civil aquele que compete ao Estado, por Estado a associao perptua de
homens livres, reunidos em conjunto com o fito de gozar os prprios
direitos e buscar a utilidade comum.
Nesta ltima afirmao encontramos uma interessante indicao
acerca da origem do direito positivo, podendo afirmar-se que este posto
pelo Estado. Observamos, porm, que segundo Grcio o Estado apenas
uma das trs instituies que podem pr o "direito voluntrio.'.'; as outras
duas so, a primeira, inferior ao Estado, a famlia,.que enseja o direito
familiar ou paterno (tambm Aristteles falava do "dispotikn dkaion",
que se poderia traduzir como "direito patronal", enquanto direito posto
pelo chefe da comunidade familiar); a outra instituio, superior ao
Estado, a comunidade internacional que pe o jus gentium, entendido
no no sentido (que vimos anteriormente) de direito comuma todas as
pessoas, mas no sentido de jus inter gentes (isto , direito que regula as
relaes entre os povos ou os Estados).
Para dar um ltimo exemplo da distino entre direito natural e
direito escolh-lo no limiar da poca em que nasce o
positivismo jurdico, isto , aos fins do sculo XVIII, em Glck, que em
seu Commentario aUe Pandette (Milo, 1888, vaI. 1, pp. 61-62) diz:
O direito se distingue, segundo o modo pelo qual advm nossa
conscincia, em natural epositivo. Chama-se direito o conjuutQ,
de todas as leis, que por meio da fizecam-se conhecer tanto pela
natureza, quanto por aquelas coisas que a natureza humana requer como
condies e meios de consecuo dos prprios objetivos ... Chama-se
positivo, ao contrrio, o conjunto daquelas leis que fundam
apenas na vontade declarada de 11m
o, vm a ser conhecidas.
----- ......... ----
Um outro critrio distintivo parece surgir aqui, critrio que no
mais se refere fonte, isto , ao modo pelo qual um ou outro direito
21
posto, mas ao modo pelo qual os destinatrios vm a conhecer as normas:
o direito natural aquele de que obtemos conhecimento atravs da razo,
de vez que esta deriva da natureza das coisas; o direito positivo aquele
que vimos a conhecer atravs de uma declarao de vontade do legisla-
dor. Glck apresenta como exemplo de direito positivo o uS\Jcapio,
porque no deriva da natureza dall coisas mas
e, como exemplo de direito natural, o princpio "pacta sunt
servanda" e o dever do comprador de pagar ao vendedor o preo
avenado.
Pode-se, ento, assinalar com toda evidncia o limite entre direito
natural e direito positivo dizendo: a esfera do direito natural limita-se
quilo que se demonstra apriori; aquela do direito positivo comea, ao
contrrio, onde a deciso sobre se uma coisa constitui, ou no, direito
depende da vontade de um legislador.
4. Critrios de distino entre direito natural e direito positivo.
Tratemos, agora, de extrair das vrias definies anteriormente
examinadas um rol, tanto quanto possvel completo, das caractersticas
distintivas dos dois direitos.
Podemos destacar seis critrios de distino:
a) o primeiro se baseia na anttese universalidade/particularidade
e contrape o direito 1l.<Wrull, que v.ale em toda parte, ao positivo, que
apenas eru alguns lugares (Aristteles, lnst. - 1 definio);
b) o segundo se baseia na anttese imutabilidade/mutabilidade:
o direito natural jmutvel.n.a...te11lpo, o positivo Ulllda. (Inst. - 2 de-
finio -, Paulo); esta caracterstica nem sempre foi reconhecida:
Aristteles, por exemplo, sublinha a universalidade no espao, mas no
acolhe a imutabilidade no tempo, sustentando que tambm o direito
natural pode mudar no tempo;
c) o terceiro critrio de distino,um dos mais importantes, refere-
se fonte do direito e funda-se na anttese natura-potestas populus (Inst.
- l definio -, Grcio);
d) o quarto critrio se refere ao modo pelo qual o direito
conhecido, o modo pelo qual chega a ns (isto , os destinatrios), e
22
lastreia-se na anttese ratio-voluntas (Glck): o direito natural aquele
que (Este critrio liga-se a uma
concepao da ehca, segundo a qual os deveres morais podem
ser e, de um modo mais geral, por uma
concepao raCIOnalIsta da filosofia.) O direito...positivo,ao contrrio
h
'd ' ,
con, eCI o vontade alheia (Propllt!gao);
e) o qUlDto cnteno concerne ao o Jeto dos dois direitos, isto , aos
c?m,Portamentos p<?r estes: os comportamentos regulados pelo
dIreIto natural maus Ror si mesmos, enquanto aqueles
regulados pelo dIreIto p-oSl.lJJw so or si mesmos indifr!yJ1ks e assu-
certa qualificao apenas porque e epOlS que) foram
um certo pelo direito positivo ( justo aquilo que
e ordenado, lDJUStO o que e vetado) (Aristteles, Grcio);
, f),a ltima distino refere-se ao critrio de valorao das aes e
e ,por Paulo: o direito na1lJ.tal.-estabelece aquilo que b.om" o
dIreIto estabelece aquilo que
23
CAPTULO I
OS PRESSUPOSTOS HISTRICOS
5. Relaes entre direito natural e direito positivo.
A partir do breve panorama histrico que apresentamos constata-
se que at ofinal do sculo XVIII o direito foi definido individualizando-se
duas espcies de direito, o natural e o positivo. Estas duas espcies de
direito no so consideradas diferentes relativamente sua qualidade ou
qualificao: se uma diferena indicada entre ambos refere-se apenas
ao seu grau (ou gradao) no sentido de que uma espcie de direito
considerada superior outra, isto , so postas em planos diferentes.
O exame das diversas concepes sobre a diversidade de planos
em que se colocam o direito natural e o positivo nos levaria muito longe.
Limitando-nos a algumas indicaes a respeito diremos que na poca
clssica o direito natural no era considerado superior ao positivo: de
fato o direito natural era concebido como "direito comum" (koins
nmos conforme o designa Aristteles) e o positivo como direito especi-
alou particular de uma dada civitas; assim, baseando-se no princpio
pelo qual o direito particular prevalece sobre o geral ("lex specialis
derogat generali"), o direito positivo prevalecia sobre o natural sempre
que entre ambos ocorresse umconflito (basta lembrar o caso daAntgona,
em que o direito positivo - o decreto de Creonte - prevalece sobre o
direito natural- o "direito no escrito" posto pelos prprios deuses, a
quem a protagonista da tragdia apela).
Na Idade Mdia, ao contrrio, a relao entre as duas espcies de
direito se inverte; o direito natural considerado superior ao positivo,
posto seja o primeiro visto no mais como simples direito comum, mas
como norma fundada na prpria vontade de Deus e por este participada
razo humana ou, como diz So Paulo, como a lei escrita por Deus no
corao dos homens. Esta concepo do direito natural encontra sua
consagrao oficial na definio que lhe dada no Decretum Gratiani
25
(que a primeira grande recenso de direito cannico, e que constituir
posteriormente a primeira parte do Corpus juris canonici).
Jus naturale est quod in Lege et in Evangelio continetur
(isto , o direito natural aquele contido na lei mosaica do Velho Testa-
mento e no Evangelho). Desta concepo do direito natural como direito
de inspirao crist derivou a tendncia permanente no pensamento
jusnaturalista de considerar tal direito como superior ao positivo. Esta
superioridade afirmada no prprio Decretum Gratiani, logo depois da
passagem citada:
Dignitate vero jus naturale praeponitur legibus ac constitutionibus ac
consuetudinibus.
Mas, como dissemos, esta distino de grau no implicava uma
diversidade de qualificao: direito natural e direito positivo eram
ambos qualificados como direito na mesma acepo do termo.
Voltando ao assunto de nosso curso, o positivismo jurdico uma
concepo do direito que nasce quando "direito positivo" e "direito
natural" no mais so considerados direito no mesmo sentido, mas o
direito positivo passa a ser considerado como direito em sentido prprio.
:Por obra do positivismo jurdico ocorre a reduo de todo o direito a
_direito positivo, e o direito natural excludo da categoria do direito: o
direito positivo direito, o direito natural no direito. A partir deste
momento o acrscimo do adjetivo "positivo" ao termo "direito" torna-se
um pleonasmo mesmo porque, se quisermos usar uma frmula sinttica,
ropositivismojurdico aquela doutrina segundo a qual no existe outro
. direito seno o positivo.
6. O contexto histrico do positivismo jurdico. A posio
do juiz quanto formao do direito antes e depois do
surgimento do Estado moderno
Entramos, assim, no tema de nosso curso: trata-se de estabelecer
por que, como e quando ocorreu esta passagemda concepojusnatmalista
-positivista que dominou todo o sculo passado e que domina em grande
parte at agora. A origem desta concepo ligada formao do Estado
moderno que surge com a dissoluo da sociedade medieval.
26
\
I
27
riar, ao prprio Estado.) Falamos, ento, de direito surgindo um
conDito entre dois sujeitos, intervm um terceiro Guiz nomeado pelo
Estado ou rbitro escolhido pelas partes) que estabelece uma regra (que
provavelmente se tornar um "precedente", isto , ser aplicada tambm
em outros casos) segundo a qual a controvrsia ser resolvida. Se, em
uma dada sociedade, no h a interveno deste "terceiro", no se pode
falar de direito em senso estrito: dir-se- que aquela sociedade vive
segundo usos, costumes (mores) etc. ( por isto que se foi levado a
considerar como verdadeiro e real direito o ordenamento internacional,
ou pelo menos enquanto este no apresentava rgos internacionais,
como os que atualmente se consolidam, diante dos quais so discutidas
as controvrsias, mas valia apenas como regra de conduta entre os
Estados.)
Se definimos, ento, o ordenamento jurdico como o conjunto de
regras acolhidas (ou que tm a possibilidade de serem acolhidas) por um
juiz, e mantemos presente este esquema conceituaI, compreendemos por
que em certa poca se falava de direito natural e de direito positivo,
enquanto agora se fala apenas de direito positivo. Antes da formao do
Estado moderno, de fato, o juiz ao resolver as controvrsias no estava
vnculado a escolher exclusivamente normas emanadas do rgo
legislativo do Estado, mas tinha uma certa liberdade de escolha na
determinao da norma a aplicar; podia deduzi-la das regras do costume,
ou ainda daquelas elaboradas pelos juristas ou, ainda, podia resolver o
caso baseando-se em critrios eqitativos, extraindo a regra do prprio
caso em questo segundo princpios da razo natural. Todas estas regras
estavam no mesmo nvel, de todas podia o juiz obter normas a aplicar e,
portanto, todas, na mesma proporo, constituam "fontes do direito". O
que permitia aos juristas falarem de duas espcies de direito, natural e
positivo, e ojuiz podia obter a norma a aplicar tanto de regras preexistenteB
na sociedade (direito positivo) quanto de princpios eqitativos e de
razo (direito natural).
Todavia, com a formao do Estado moderno o juiz de livre rgo
da sociedade torna-se rgo do Estado, um verdadeiro e autntico
funcionrio do Estado. De acordo com a anlise histrica feita por
Ehrlich em sua obraLa logica dei giuristi, este fato transforma o juiz no
titular de um dos poderes estatais, ojudicirio, subordinado ao legislativo;
e impe ao prprio juiz a resoluo das controvrsias sobretudo segundo
regras emanadas do rgo legislativo ou que, de qualquer modo (tratan-
28
J.o..,.se denarmas consuetudinriasoude-,diJ:.eito.. natufal), possam ser
submetidas a um reconhecimento por parte do Estado. As demais regras
so descartadas e no mais aplicadas nos juzos: eis por que, com a
formao do Estado moderno, o direito natural e o positivo no mais so
considerados de mesmo nvel; eis por que sobretudo o direito positivo (o
direito posto e aprovado pelo Estado) tido como o nico verdadeiro
direito: este o nico a encontrar, doravante, aplicao nos tribunais.
Recapitulando: quando identificamos o direito com as normas
postas pelo Estado, no damos uma definio geral do direito, mas uma
definio obtida de uma determinada situao histrica, aquela em que
vivemos. Enquanto, de fato, num perodo primitivo, o Estado se limitava
a nomear o juiz que dirimia as controvrsias entre os particulares, bus-
cando a norma a aplicar ao caso sob exame tanto nos costumes quanto em
critrios de eqidade, e a seguir, adicionando funo judiciria aquela
c()ativa, providenciando a execuo das decises do juiz, com a forma-
o do Estado moderno subtrada ao juiz a faculdade de obter as
normas a aplicar na resoluo das controvrsias por normas sociais e se
lhe impe a obrigao de aplicar apenas as normas postas pelo Estado,
que se torna, assim, o nico criador do direito.
Encontramos um reflexo desse estado de coisas na concepo dos
jusnaturalistas que admitiam a existncia de um estado de natureza, isto
, uma socied-de em que existiam apenas relaes intersubjetivas entre
os homens, um poder poltico organizado. Nesse estado, que teria
precedido a instaurao da sociedade poltica (ou Estado), admitiaIll-.
existncia de um direito que era, exatameute,() <!.ireito_D,tural. Nessa
sociedade, os homens cultivavam a terra e escambavam os produtos,
constituam famlias e o chefe de famlia tinha servos sua disposio;
com a morte do pai os seus haveres se transmitiam a seus descendentes.
Todas estasrelaes sociais eram reguladas por normas jurdicas (tinha-
se, assim, os direitos reais, o direito das obrigaes, o direito de famlia
e aquele das sucesses). Segundo os jusnaturalistas a intervenodu
Estado limita-se a tornar estveis tais relaes jurdicas. Por exemplo,
segundo Kant, o direito privado j existe no estado de natureza e a
constituio do Estado determina apenas o surgimento do direito pbli-
co; contrape o modo de ser do direito privado no estado de natureza
caracterstico do mesmo direito na sociedade poltica, afirmando
que no primeiro momento tem-se um "direito provisrio" (isto , pre-
crio) e no segundo momento um "direito peremptrio" (isto ,
definitivamente afirmado graas ao poder do Estado).
29
7. Os eventos histricos do direito romano.
o processo de monopolizao da produo jurdica por parte dos
Estados modernos encontra um grande precedente na compilao de
Justiniano. O direito romano era tipicamente um direito de formao
"social", constituindo-se gradualmente atravs de um desenvolvimento
secular segundo os mores, a jurisdio pretoriana (cujos resultados
foram consagrados no Edictum perpetuum) e sobretudo segundo a
elaborao dos jurisprudentes. Todo este complexo de normas foi
recolhido, por iniciativa de Justiniano, no Corpus juris civilis, de modo
que tais normas perderam seu carter de direito de origem social para
assumir aquele de direito que encontra o fundamento de sua validade na
vontade do prncipe, segundo a frmula do Codex (que uma das quatro
partes do Corpus), segundo o qual "quod principi placuit legis habet
vigorem", em que se inspira a outra frmula, mais explcita ainda,
segundo a qual "solus princeps potest facere leges". E no desenvolvi-
mento histrico sucessivo considera-se o direito romano como um
direito imposto pelo Estado (ou, mais precisamente, pelo Imperador
Justiniano).
O direito romano se eclipsou na Europa Ocidental durante a alta
Idade Mdia, substitudo pelos costumes locais e pelo novo direito
prprio das populaes germnicas (ou brbaras). Mas depois do
obumbramento ocorrido em tal perodo - obumbramento comum, de
resto, quele de toda a cultura - ressurgiu no primeiro milnio com o
aparecimento da Escola jurdica de Bolonha e difundiu-se no apenas
nos territrios sobre os quais j se havia estendido o Imprio Romano,
mas tambm sobre outros territrios jamais dominados por este: sobre-
tudo na Alemanha, onde ocorreu no incio da Idade Moderna o fenmeno
da "recepo", graas ao qual o direito romano penetrou profundamente
na sociedade alem (basta pensar que ainda no fim do sculo XIX -
antes das grandes codificaes ocorridas no incio do sculo XX -
aplicava-se nos tribunais germnicos o direito do Corpus juris -
naturalmente modernizado e adaptado s diferentes exigncias sociais
- sob o nome de "usus modernus Pandecta-rum"; o direito romano
difundiu-se, por outro lado, tambm nos Pases Baixos, nos escandinavos
e, ainda que em medida muito mais limitada, na prpria Inglaterra.
Sobre quais bases ocorre esta difuso? Os juristas medievais jus-
tificavam formalmente a validade do direito romano ponderando que
30
--
esse era o direito do Imprio Romano que tinha sido reconstitudo por
Carlos Magno com o nome de Sacro Imprio Romano: este raciocnio
no levava em conta a soluo de continuidade que se havia verificado
entre o Imprio Romano do Oriente (bizantino) e o Imprio Romano do
Ocidente (germnico). Mas o verdadeiro fundamento da validade do
direito romano era outro: decorria de considerar tal direito como ratio
scripta, isto , como um conjunto de regras racionalmente fundadas,
exprimindo a prpria essncia da razo jurdica (Juristenrecht), e como
tais capazes de serem usadas para resolver todas as possveis controvr-
sias, mediante, claro, uma sbia manipulao das prprias normas por
obra dos intrpretes, mediante o recurso aplicao analgica e s outras
tcnicas hermenuticas que permitem aplicar as normas estabelecidas
para um caso a casos distintos. Os juristas medievais, na sua ingnua e
ilimitada admirao pelo direito romano - como de resto por tudo
aquilo que era romano: basta lembrar o Virglio de Dante - pensavam
que a sabedoria jurdica romana no tivesse elaborado simplesmente um
direito prprio de uma determina civitas, mas tivesse enunciado normas
jurdicas fundadas na natureza e na razo; assumiam, assim, o direito
romano como uma espcie de direito natural que, nos confrontos do
direito natural, assim como geralmente entendido, apresentava a
grande vantagem de ser escrito e codificado em uma seleta legislativa.
De fato, na Idade Mdia o direito romano difundiu-se com o nome
de "direito comum" (jus commune): tal frmula se conecta definio de
direito natural dada pelos gregos (koini nmoi, segundo a expresso
aristotlica) e pelos romanos (jus gentium), como direito comum a todos
os povos. Tal conexo inconsciente mas no casual, na medida em que
o direito romano, na Idade Mdia, tem precisamente valor de dillito_
cmum a todos os povos, sendo conSIderado expresso- ;azo.
E do mesmo modo que na anhguiOadeIssica o jus gentium se contra-
pe ao jus civile, na Idade Mdia o jus commune se contrape ao jus
proprium, isto , ao direito prprio das diversas instituies sociais. A
.sociedade medieval era, como dissemos, uma sociedade pluralista e,
assim, cada grupo social tinha seu prprio direito: havia o direito feudal,
o direito das corporaes, o direito das comunas ou civitates (dito
"direito estatutrio", porque os atas que o constituam chamavam-se
"estatutos"), o direito dos "reinos". Todos estes direitos eram, em geral,
subordinados ao romano, assim como todas as organizaes sociais eram
subordinadas ao Imprio. Mas, pouco a pouco, inicialmente os "reinos"
31
(em particular o reino da Frana), depois os civitates (as comunas) pro-
clamaram a sua autonomia e independncia do Imprio, declararam-se
jurisdictionem habcntcs (isto , dotados do poder de criar o direito), de-
finiram-se como civitatcs (ou reinos) sibi principes (para significar que
eram independentes do "prncipe" - por antonomsia, o Imperador).
Cria-se, agora, um conflito entre o jus commune e o jus proprium
e neste conflito o direito posto pelo ente poltico organizado (comuna ou
reino, isto , Estado) pouco a pouco prevalece sobre o primeiro (aquele
que evoca formalmente a autoridade do Imprio), at a afirmao final
segundo a qual o direito comum tem vigor e aplicvel apenas com a
"permissione principis", isto , apenas quando seja aprovado pelo
soberano: neste estgio, todo o direito reduz-se a direito do Estado. Tal
processo ocorre lentamente, mas j no sculo XIV um comentador dos
estatutos comunais, o jurista Alberico da Rosato, afirmava:
Ubi cessat statutum habet locum jus cvile.
1
Se consideramos a maneira pela qual se chega afirmao do
direito como posto pelo Estado, seja no Imprio bizantino, seja na
monarquia do sculo XVII, notamos que este processo de monopoliza-
o da produo jurdica estreitamente conexo formao do Estado
absoluto (daquele Estado em que, como diz afrmula justiniana "principes
legibus solutus [est]").
O termo final do contraste entre direito comum e direito estatal
representado pelas codificaes ( final do sculo XVIII/princpio do
sculo XIX) atravs das quais o direito comum foi absorvido totalmente
pelo direito estatal. Da codificao comea a histria do positivismo
jurdico verdadeira e propriamente dito.
8. "Common law" e "statute law" na Inglaterra:
sir Edward Coke e Thomas Hobbes.
Para esclarecer as origens do positivismo jurdico interessante
ver tambm (ainda que por breves indicaes) o desenvolvimento do
direito na Inglaterra. Este pas sofreu pouca influncia do direito comum
romano; porm mesmo nele encontramos (como no mundo romano e
1 Para esta e outras informaes sobre a formao, desenvolvimento e decadncia do direito comum na
Europa, remeto il obra de F. CALASSO -Introduzione ai diritto comune, Milo, 1951.
32
como na Europa continental medieval) o contraste entre um
e um jus part!5!!:.larc (o que faz compreender como tal distino no se
coloca em ialidade como distino entre direito natural e direito
positivo, mas como distino entre duas formas de direjjQJ>.9_
s
jtivo):0
contraste se coloca na Inglaterra entre common law (direito comum
consuetudinrio e a statute estatutrio ou legislatiyo).
common law no o direito comum de origem romana, do qual
falamos no pargrafo anterior, mas um direito consuetudinrio tipica-
mente anglo-saxnico que surge diretamente das relaes sociais e
acolhido pelos juzes nomeados pelo Rei; numa segunda fase, ele se torna
um direito de elaborao judiciria, visto que constitudo por regras
adotadas pelos juzes para resolver controvrsias individuais (regras que
se tornam obrigatrias para os sucessivos juzes, segundo o sistema do
precedente obrigatrio). O direito estatutrio se contrape common
law, sendo ele posto pelo poder soberano (isto , o Rei e, num segundo
momento, pelo Rei juntamente com o Parlamento).
Odesenvolvimento das relaes entre estes dois direitos diferente
daquele que houve na Europa continental entre jus commune e jus
proprium. Enquanto, realmente, entre ns o segundo toma a primazia
sobre o primeiro, se no o incorpora, isto no ocorre (ou ocorre muito
mais lentamente e em medida muito inferior) na Inglaterra, onde perma-
nece o primado do direito comummesmo quando a monarquia se refora
e se transforma de monarquia medieval em monarquia moderna. Na
Inglaterra permaneceu sempre nominalmente em vigor o princpio se-
gundo o qual o direito estatutrio vale enquanto no contrariar o direito
comum. O poder do Rei e do Parlamento devia ser limitado pela common
law. Conforme uma distino constitucional da Inglaterra medieval, o
poder do soberano se distingue, de fato, em gubernaculum (poder de
governo) ejurisdictio (poder de aplicao das leis). Ora, o Rei, ao exercer
o jurisdictio (atravs de seus juzes) era obrigado a aplicar a common
law; esta ltima portanto limitava o poder do soberano. Isto explica por
que a monarquia inglesa nunca detinha um poder ilimitado (diferente-
mente das monarquias absolutas continentais), porque na Inglaterra fora
desenvolvida a separao dos poderes (transferida depois na Europa
graas teorizao executada por Montesquieu) e porque tal pas a
ptria do liberalismo (entendido como a doutrina dos limites jurdicos do
poder do Estado).
Dado este contraste entre direito comum e direito do Estado, as
tendncias autoritrias e absolutistas tiveram na Inglaterra uma das suas
33
tpicas manifestaes na polmica contra a common law. O soberanos
absolutistas, como Jaime I e Carlos I, tentaramfazer valer a preeminncia
absoluta do direito estatutrio, negando aos juzes o poder de resolver as
controvrsias com base no direito comum; encontraram, porm, uma
firme oposio, da qual o porta-voz e expoente mximo foi sir Edward
Coke (autor das Instituies do direito ingls, trabalho considerado como
a "summa" da commonlaw).
No plano doutrinal, um dos aspectos da polmica a crtica de
Thomas Hobbes, terico do poder absoluto e fundador da primeira teoria
do Estado moderno, movida contra Coke. Hobbes combate a common
law e afirma o poder exclusivo do soberano de pr o direito, visto que
isto indispensvel para assegurar o poder absoluto do Estado; a po-
lmica deste autor contra a common law apenas um aspecto particular
e de segundo plano (e por isto mesmo pouco notado, embora muito
interessante) da sua polmica contra tudo o que limita o poder do Estado,
primeiramente contra o poder eclesistico.
Aquilo que Hobbes diz para justificar sua posio contra o direito
comum muito importante, tanto que pode ser considerado como o
direto precursor do positivismo jurdico. Como bom jusnaturalista
(como o eram todos os escritores polticos e jurdicos do sculo XVII),
ele estuda a formao do Estado e de suas leis considerando a passagem
do estado de natureza para o estado civil. No estado de natureza, segundo
Hobbes, existem leis (direito natural); mas, ele se indaga, so tais leis
obrigatrias? Sua resposta digna de ser sublinhada, visto que constitui
um raciocnio paradigmtico para todos os juspositivistas. Segundo
Hobbes, o homem levado a respeit-las em conscincia (isto , diante
de si mesmo e, se cr em Deus, diante de Deus), mas tem ele uma obri-
gao diante dos outros? Diante do outro, afirma o filsofo, sou levado
a respeitar as leis naturais somente se e nos limites nos quais o outro as
respeita nos meus confrontos. Tomemos, por exemplo, a norma "pacta
sunt servanda", ou aquela, mais fundamental, "no matar": que sentido
teria eu manter os pactos estipulados em relao ao outro se o outro no
os mantivesse no confronto comigo? Ou que eu no matasse o outro se
este desejasse matar-me? Este comportamento seria razovel, isto ,
conforme finalidade para a qual as leis foram estabelecidas? (Notemos
como Hobbes coloca o problema em termos de tica utilitarista, referin-
do-se assim ao clculo do prprio interesse.) O autor responde que tal
comportamento no seria razovel, porque externamente sou obrigado a
34
no matar o outro s se ele no me mata; portanto, se sustento que o outro
quer matar-me, o que razovel no mais o no mat-lo, mas eu mat-
lo antes que ele possa me matar. ( quase nestes termos que se coloca, ou
melhor, se colocava antes da recente constituio de organismos interna-
cionais permanentes, o problema do direito internacional e da sua
observncia nas relaes entre os Estados: o Estado agressor no diz
jamais que viola o dever de no agredir; pelo contrrio, que se defende
prevenindo uma agresso por parte do outro Estado.)
Portanto, continua Hobbes, nesse estado de natureza, no qual todos
os homens so iguais, e no qual cada um tem o direito de usar a fora
necessria para defender seus prprios existe jamais a
certeza de que a lei ser respeitada por todos e assim a prpria lei perde
toda eficcia. O estado de natureza constitui um estado de anarquia
permanente, no qual todo homem luta contra os outros, no qual - se-
gundo a frmula hobbesiana - existe um "bellum omnium contra
omnes". rara sair desta condio, preciso criar o Estado, preciso,
portanto, atribuir toda a fora a uma s instituio: o soberano/Em tal
caso, com efeito, eu posso (e devo) respeitar os pactos, no matar etc., em
geral obedecer s leis naturais, porque sei que tambm o outro as
respeitar, visto que h algum a quem no se pode opor, cuja fora
indiscutvel e irresistvel (o Estado), que o constrangeria a respeit-las
se no o quisesse fazer espontaneamente. Mas esta monopolizao do
poder coercitivo por parte do Estado comporta uma correspondente
monopolizao do poder normativo. De fato, por um lado o Estado
possui o poder de pr normas regulamentadoras das relaes sociais
porque surgiu para esta finalidade; por outro lado,.2Qmente .as normas
postas pelo Estad_Q__SO normas jurdicas porque so as nicas que so
respeitadas graas coao do Estado. A partir do momento em que se
constitui o Estado, deixa portanto de ter valor o direito natural (que na
realidade no era respeitado tampouco antes, no estado de natureza) e o
nico direito que vale o civil ou do Estado.
Com base nesta concepo Hobbes nega a legitimidade da common
law, isto , de um direito preexistente ao Estado e independente deste
(seria quase uma espcie de direito natural). J na sua velhice avanada,
o autor dedicou uma obra a essa polmica contra a common lawintitulada
Dilogo entre um filsofo e um estudioso do direito comum da Inglater-
ra, no qual o filsofo (que o prprio Hobbes) combate a common law
e ojurisconsulto (que um discpulo de Sir Edward Coke) a defende.
35
Nesta obra Hobbes coloca na boca do filsofo a seguinte afirmao
explcita:
No a sapincia mas sim a autoridade que cria a lei. I
Esta proposio toma nitidamente partido entre as duas tpicas
concepes do direito, aquela que considera o direito como fruto da razo
e aquela que o considera obra da vontade (neste sentido os medievais
contrapunham, com um expressivo jogo de palavras, o direito que vale
imperio rationis e o que vale ratione imperii); para Hobbes o direito
expresso de quem tem o poder e por isto ele nega o valor common law,
que o produto da sapincia dos juzes. O filsofo prossegue, efetiva-
mente:
o autor [leia-se Coke] quer dizer que aquela summa ratio e o direito
verdadeiro e prprio no so seno a razo do juiz, ou de todos os juzes
juntos, independentemente do rei; tal coisa eu nego porque somente pode
fazer leis aquele ao qual atribudo opoder legislativo. Que odireito seja
elaborado por indivduos doutos e ponderados, ou seja, pelos
jurisconsultos, evidentemente falso; pois que foram os reis da Inglater-
ra que fizeram todas as leis do pas, em consulta com a nobreza e os
comuns reunidos em parlamento; e destas pessoas nem sequer um em
vinte era um douto homem de leis.
Pouco depois destas afirmaes encontramos no mesmo Dilogo
uma definio do direito dada pelo filsofo, a qual podemos considerar
como tpica da concepo positivista:
Direito o que aquele ou aqueles que detm o poder soberano ordenam
aos seus sditos, proclamando em pblico e em claras palavras que
coisas eles podem fazer e quais no podem.
Nesta definio encontramos dois caracteres tpicos da concepo
positivista do direito, a saber, o formalismo e o imperativismo:
a) FORMALISMO. Como se v, na definio no se faz referncia nem
ao contedo, nem ao fim do direito: no se define o direito nem com
referncia s aes que esto disciplinadas ao contedo de tal disciplina
(no se diz, por exemplo, que o direito regulamenta as relaes externas,
ou as intersubjetivas), nem com referncia aos resultados que o direito
deseja conseguir (no se diz que ele constitudo pelas normas postas
1Citao do volume: T. HOBBES, Obras Polticas, Turim, 1Q5Q, vaI. I, p. 417.
36
para realizar a paz, ou a J'ustia ou o bonum commune) V'
. . ' . Ice-versa, a
defImo do direito dada apenas com base na autoridade que pe as
normas, e portanto com base num elemento puramente formal.
b) O direito definido como o conjunto de normas
com as quaIs o soberano ordena ou probe dados comportamentos aos
seus O ?ireito, portanto, um comando. Tambm para Hobbes
se que observamos anteriormente, segundo o que a
concepao posItIvIsta do direito est estreitamente ligada concepo
absolutista do Estado.
Como se explica a defesa dessa concepo por parte de Hobbes?
no tanto uma justificao moral ou poltica, mas
SIm uma JustIflcao em bases histricas. Ora, deste ponto de vista, o
processo de formao do Estado absoluto se explica como reao e
resposta ao estado quase permanente de anarquia no qual incidiam
a Inglaterra - e a Europa emgeral- devido s guerras
de rehgIao. Quando Hobbes descreve o estado de natureza no pensa
numa condio hipottica ou, de qualquer maneira, pr-histrica da
mas tem diante de sua prpria mente o estado de guerra
CIVl1, quando o poder central se dissolve e, devido s lutas intestinas,
acabam por faltar a ordem e a paz. A guerra civil para Hobbes um
retorno ao estado de natureza. Pois bem, ele, para reagir a tal estado,
escreve as suas obras com a inteno de contribuir para devolver a paz e
a ordem ao seu pas e Europa.
.,. 9. A do direito por parte do legislador na concepo
absolutista e na liberaI. Montesquieu e Beccaria.
Hobbes, ao reagir anarquia provocada pelas guerras de religio,
se conduziu ao extremo oposto. Ele prope eliminar o conflito entre as
vrias igrejas ou confisses eliminando a causa mais profunda do
conflito, isto , a distino entre o poder do Estado e o poder da Igreja.
Ele quer, na verdade, que no haja outro poder a no ser o do Estado e que
a religio seja reduzida a um servio.
Alm desta, era possvel uma outra resposta, a liberal (que teria
exigido maior maturao e um processo mais longo e mais lento). A
resposta liberal se baseia no conceito de tolerncia religiosa: o Estado
37
liberal no elimina as partes em conflito e simdeixa que o prprio embate
se desenvolva entre os limites do ordenamento jurdico posto pelo
prprio Estado. Uma situao anloga quela do sculo XVII encontra-
mos nos nossos dias em que o Estado se acha diante de um conflito no
mais entre confisses religiosas, mas entre classes sociais. Tambm aqui
o Estado pode assumir duas posies: ou eliminar o conflito social
identificando-se com uma das duas partes em luta (e nesta soluo que
se inspira o conceito de "ditadura do proletariado"), ou deixar que o
conflito se desenvolva no interior do ordenamento jurdico do Estado que
o controla e o disciplina. Naturalmente tambm neste caso a escolha entre
as duas solues no pode ser feita por capricho, mas ser condicionada
pelas circunstncias histricas; numa sociedade, na qual os conflitos de
classe so profundos e violentos, provvel que no haja outra soluo
a no ser a da ditadura.
Fizemos este paralelo entre concepo absolutista e a liberal
porque a passagem de uma para a outra no implica num conflito to
drstico, como comumente se sustenta, relativamente ao problema que
aqui nos interessa. Na verdade, a concepo liberal acolhe a soluo dada
pela concepo absolutista ao problema das relaes entre legislador e
juiz, a saber, o assim dito dogma da onipotncia do legislador (a teoria
da monopolizao da produo jurdica por parte do legislador); as
codificaes, que representam o mximo triunfo celebrado por este
dogma, n2.-o umprodu1U--Qo absolutismoL!n..do ilu111i!J-isJ1l().c da
concepo liberal do Estado. Como ocorre esta passagem da concepo
absolutista para a liberal da teoria da onipotncia do legislador? Para
compreend-lo devemos observar que a teoria em questo apresenta dois
aspectos, duas faces, uma absolutista e uma liberal. Por um lado, de fato,
tal teoria elimina os poderes intermedirios e atribui um poder pleno,
exclusivo e ilimitado ao legislador, que o aspecto absolutista. Mas tal
eliminao dos poderes intermedirios possui tambm um aspecto libe-
ral, porque garante o cidado contra as arbitrariedades de tais poderes: a
liberdade do juiz de pr normas extraindo-as do seu prprio senso da
eqidade ou da vida social pode dar lugar a arbitrariedades nos confron-
tos entre os cidados, enquanto que o legislador, pondo normas iguais
para todos, representa um impedimento para a arbitrariedade do poder
judicirio.
Resta naturalmente o problema de garantir o cidado contra as
arbitrariedades do prprio poder legislativo, arbitrariedades que podem
ser muito mais graves e perigosas porque, se o juiz abusa do seu poder,
38
s se ressentiro disto as partes cuja controvrsia ele est resolvendo'
. ,
mas se o legIslador abusa de seu poder, toda a sociedade se ressentir
disto. Para impedir as arbitrariedades do legislador, o pensamento liberal
investigou alguns expedientes constitucionais, dos quais os principais
so dois:
a) a separao dos poderes, pela qual o poder legislativo no
atribudo ao "prncipe" (isto , ao poder executivo), mas a um colegiado
que age junto a ele, com a conseqncia de que o governo fica subordi-
nado lei;
b) a represc;ntatividade, pela qual o poder legislativo no mais
expresso de uma restrita oligarquia, mas da nao inteira, mediante a
tcnica da representao poltica: sendo assim o poder exercido por todo
o povo (ainda que no seja diretamente, mas atravs de seus representan-
tes), provvel que seja tambm exercitado no arbitrariamente, mas
para o bem do prprio povo. Este segundo expediente representa a pas-
sagem da concepo estritamente liberal para a democrtica. Esta ltima,
tal como foi elaborada por Rousseau (teoria da "vontade geral"), no
difere da absolutista (de Hobbes) enquanto diz respeito definio do
poder do Estado e afirmao da sua ilimitao. As diferenas entre as
duas concepes se referem individualizao do prprio detentor do
poder e ao modo de seu exerccio.
A relao estreita entre concepo absolutista e concepo liberal
relativamente teoria da monopolizao do direito por parte do Estado
(e, portanto, com vistas doutrina do positivismo jurdico) pode ser
demonstrada pelo fato de que freqentemente os antipositivistas moder-
nos conduzem sua polmica no tanto contra os tericos do absolutismo
quanto nos confrontos de pensadores tipicamente liberais. Assim, por
exemplo, Ehrlich (na sua obra j citada,ALgica dos Juristas) considera
responsveis pela estatizao do direito Montesquieu e Beccaria, que
esto entre os maiores expoentes das concepes poltico-jurdicas de
inspirao iluminista e que exerceram enorme influncia nos ambientes
poltico-culturais liberais. Como se pode notar, Montesquieu o terico
da separao dos poderes e Beccaria o precursor de uma concepo
liberal do direito (especialmente no que diz respeito ao direito penal). Por
que estes dois autores so considerados responsveis pela monopoliza-
o do direito por parte do legislador'?
Montesquieu assim se exprime com referncia s relaes entre
poder judicirio e poder legislativo em seu L 'Esprit des lois (1748), livro
XI (no qual expe a sua teoria da separao dos poderes, ilustrando a
39
Constituio inglesa-umpouco idealizada-que considera como uma
constituio perfeita por garantir a liberdade, bem supremo dos cida-
dos):
Se os tribunais no devem ser fixos, as sentenas devem s-lo a ponto de
no serem outra coisa seno um texto preciso da lei I.
Assim, segundo Montesquieu, a deciso do juiz deve ser uma
reproduo fiel da lei: ao juiz no deve ser deixada qualquer liberdade de
exercer sua fantasia legislativa, porque se ele pudesse modificar as leis
com base em critrios equitativos ou outros, o princpio da separao dos
poderes seria negado pela presena de dois legisladores: o verdadeiro e
prprio e o juiz que poria sub-repticiamente suas normas, tornando assim
vs as do legislador. Prossegue, de fato, Montesquieu:
Se os juzos fossem o veculo das opinies particulares dos juzes vive-
ramos numa sociedade se.msaber compreciso que obrigaes assumir.
A subordinao dos juzes lei tende a garantir um valor muito
importante: a segurana do direito, de modo que o cidado saiba com
certeza se o prprio comportamento ou no conforme lei.
Estes conceitos so retomados por Beccaria na sua clebre obra
Dos delitos e das penas (1764). * Uma das passagens mais clebres e fre-
qentemente citadas na polmica antipositivista acha-se no pargrafo 3:
A primeira conseqncia destes princpios que somente as leis podem
decretar as penas sobre os delitos e esta autoridade s pode residir junto
ao legislador, que representa a sociedade unida por um contrato social.
[Aqui Beccaria apela para a concepo contratualista para demonstrar
que o poder do legislador no arbitrrio mas se funda na sociedade e
feito para a sociedade.] Nenhum magistrado, que parte da sociedade,
pode com justia infligir penas contra um outro membro da mesma
sociedade. Mas uma pena acrescida alm do limite fixado pelas leis a
pena justa, mais uma outra pena; portanto, no pode um magistrado, sob
qualquer pretexto de zelo, ou bem pblico, acrescer a pena estabelecida
a um cidado delinqente.
Beccaria enuncia aqui o princpio dito de "estrita legalidade do
direito penal", que se exprime na mxima: "nullum crimen, nulla poena
I Citao da edio da UTET, Turim, 1952, vaI. I, p. 279. Edio brasileira, Os Pensadores, vaI. XXI, Abril
S.A., So Paulo, 1973.
*Trad. brasileira de Torrieri Guimares, Hemus Editora LIda., So Paulo, 1(83).
40
sine lege". No pargrafo 4, insiste, ademais, em suas afirmaes sobre as
relaes entre o juiz e a lei. O juiz no s no pode irrogar penas a no
ser nos casos e nos limites previstos pela lei, como tambm no pode
interpretar a norma jurdica, porque a interpretao d lei um sentido
diverso daquele que lhe foi dado pelo legislador (uma posio extremista
que hoje nem mesmo o mais obstinado positivista estaria disposto a
aceitar):
Quarta conseqncia: tampouco a autoridade de interpretar as leis pe-
nais pode ser atributo dos juzes criminais, pela razo de no serem
legisladores. Os juzes no receberam as leis de nossos antepassados
como uma tradio domstica e um testamento que no deixasse aos
psteros seno o cuidado de obedecer; receberam-na, sim, da sociedade
viva, ou do soberano representante dela, como legtimo depositrio do
efetivo resultado da vontade de todos; receberam-na no como obriga-
es de um antigo juramento, nulo porque legava vontade no existente,
inquo porque reduzia os homens do estado de sociedade ao estado de
rebanho, mas como efeitos de um tcito ou expresso juramento que as
vontades reunidas dos sditos vivos fizeram ao soberano, como vnculos
necessrios para frear e reger o fermento intestino dos interesses parti-
culares. (...)
Quem ser ento o legtimo intrprete da lei? O soberano, isto ,
o depositrio das efetivas vontades de todos, ou o juiz cujo ofcio
somente examinar se o tal homem havia cometido ou no uma ao
contrria s leis?
Em todo delito deve fazer o juiz um silogismo perfeito: a maior
deve ser a lei geral; a menor, a ao conforme ou no lei; a conseqn-
cia, a liberdade ou a pena. Quando o juiz for constrangido ou desejar
fazer tambm dois silogismos somente, abrir-se- a porta incerteza. ,
No h coisa mais perigosa do que aquele axioma comum: "E
preciso consultar o esprito da lei". uma barragem rompida frente
torrente das opinies.
-AquiBec_Gariaexpe a "teoria do silogismo", bem conhecida pelos
juristas, segundo a qual o juiz ao aplicar as leis deve fazer como aquele
_que deduz a concluso de um silogismo. Assim fazendo ele no cria nada
de novo, apenas torna explcito aquilo que j est implcito na premissa
maior. Beccaria quer, sem mais, que o silogismo seja "perfeito": no
seria assim aquele raciocnio do jurista que se fundasse numa interpreta:
o analgica de uma norma jurdica (neste caso, de fato, o silogismo
logicamente imperfeito).
41
10. A sobrevivncia do direito natural nas concepesjusfilosficas
do racionalismo no sculo XVIII. As "lacunas do direito".
Vimos que os escritores racionalistas do sculo XVIII teorizaram
sobre a onipotncia do legislador. Com eles, entretanto, ainda no
chegamos ao positivismo jurdico propriamente dito. preciso lembrar
que nesse sculo o direito natural ainda est vivo e tem um dos seus
florescimentos mais intensos, no s no plano doutrinrio como tambm
no prtico. Basta recordar a influncia que o pensamento jusnaturalista
teve na formao da Constituio americana e das Constituies da
Revoluo Francesa. No pensamento do sculo XVIII tm ainda pleno
valor os conceitos-base da filosofia jusnaturalista, tais como o estado de
natureza, a lei natural (concebida como um complexo de normas que se
coloca ao lado - ou melhor, acima - do ordenamento positivo), o
contrato social. No contexto da realidade do Estado ainda domina o
direito natural. O Estado, realmente, se constitui com base no estado de
natureza, como conseqncia do contrato social, e mesmo na organiza-
o do Estado os homens conservam ainda certos direitos naturais
fundamentais.
As conseqncias desta concepo se manifestam particularmente
num caso muito importante e interessante, que indica o limite da
onipotncia do legislador - o caso no qual o prprio legislador deixou
de regulamentar determinadas relaes ou situaes, isto , para usar a
frmula tpica, o caso da "lacuna da lei". Enquanto os juspositivistas,
para serem coerentes at o fim, excluindo o recurso ao direito natural,
negaram a prpria existncia das lacunas, os escritores do sculo XVII e
do sculo XVIII no a negam absolutamente e afirmam, ao contrrio, que
em tal caso ojuiz deve resolver a controvrsia aplicando o direito natural.
Esta soluo perfeitamente lgica para quem admite que o direito
positivo se funda (atravs do Estado e do contrato social que faz surgir
este ltimo do estado de natureza) no direito natural: vindo, alis, a faltar
o primeiro, evidente que deve ser aplicado o segundo. Para usar
imagens, diremos que o direito positivo no destri, mas sim recobre, ou
submerge o direito natural; se, portanto, h um "buraco" no direito
positivo, atravs deste se v aflorar o direito natural; ou, se se preferir, a
"submerso" do direito natural no total, porque, acima do nvel do
direito positivo, algumas ilhotas ainda afloram.
A funo sub-rogatria do direito natural, no caso das lacunas do
direito positivo, uma concepo to difundida entre os escritores do
42
sculo XVII e do sculo XVIII que podemos verdadeiramente consider-
la como uma communis opinio. Veja-se, por exemplo, o que diz Hobbes,
que consideramos um precursor do juspositivismo; na realidade, ele, se
foi um positivista nos seus tempos, ainda um jusnaturalista diante do
positivismo jurdico strictu sensu. Afirma, ento, Hobbes no De cive,
cap. XIV, 14:
Uma vez que impossvel promulgar leis gerais com as quais se possa
prever todas as controvrsias a surgir, e so infinitas, evidencia-se que,
em todo caso no contemplado pelas leis escritas, se deve seguir a lei da
eqidade natural, que ordena atribuir a pessoas iguais coisas iguais; o
que se cumpre por fora da lei civil, que pune tambm os transgressores
materiais das leis naturais, quando a transgresso aconteceu consciente
e voluntariamente (cd. cit., pp. 276-77).
(Hobbes v, portanto, um limite para a onipotncia do legislador
humano no fato de este, no sendo Deus, no poder prever todas as
circunstncias.) Uma afirmao similar feita por Leibniz num seu
trabalho que assinala uma mudana de direo no estudo sistemtico do
direito, a Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae. Fa-
lando da "jurisprudncia polmica" (isto , daquela que serve para
resolver as controvrsias), ele declara:
ln iis casihus, de quibus lex se non declaravit, secundumjus naturae esse
judicandum ( 71).
A mesma soluo dada num tratado escolstico de direito natural,
intitulado Jus naturae in usum auditorum (7 ed., 1774), de Achenwall.
Segundo este autor, o direito natural vigora particularmente em trs
campos:
a) o direito natural se aplica "principaliter" (isto , em via normal)
nas relaes entre os Estados;
b) aplica-se tambm "principaliter" nas relaes entre prncipe e
sditos (no Estado absoluto, sendo o prncipe livre das leis positivas-
legibus solutus - suas relaes com os sditos no podem ser reguladas
pelo direito positivo, mas somente pelo natural, isto , em concreto, pelas
normas de natureza moral);
c) enfim, o direito natural se aplica "subsidiarie" (em via subsidi-
ria) no caso de lacunas do direito positivo (portanto, igualmente nos
confrontos daqueles que so submetidos ao poder do Estado);
43
Vero ad d ~ i u d i c a n d a s actiones et terminandas /ites etiam aUorum
omnium qui certojuri humano subsunt, uti hoc humanum scil. jus plane
deficit, quippe tum, si opus fuerit, adjus naturale est recurrendum.
Esta concepo do direito natural como instrumento para colmatar
as lacunas do direito positivo sobrevive at o perodo das codificaes,
e mais, tem uma extrema propagao na prpria codificao. No art. 7 do
Cdigo austraco de 1811 estabelece-se que sempre que um caso no
puder ser decidido com base numa disposio precisa de lei, nem
recorrendo aplicao analgica, dever-se- decidir segundo os princ-
pios do direito natural. (Diferente , em contrapartida, como veremos, a
soluo do Cdigo de Napoleo, de que teve origemomais rigoroso posi-
tivismo jurdico.)
44
CAPTULO II
AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURDICO
NAALEMANHA
11. A "Escola histrica do direito" como predecessora
do positivismo jurdico. Gustavo Hugo.
Para que o direito natural perca terreno necessrio um outro
passo, preciso que a filosofia jusnaturalista seja criticada a fundo e que
as concepes ou, ainda, os "mitos" jusnaturalistas (estado de natureza,
lei natural, contrato social ...) desapaream da conscincia dos doutos.
Esses mitos estavam ligados a uma concepo filosfica racionalista (a
filosofia iluminista, cuja matriz se encontrava no pensamento cartesiano).
Ora, foi precisamente no quadro geral da polmica anti-racionalista,
conduzida na primeira metade do sculo XIX pelo historicismo (movi-
mento filosfico-cultural de que falaremos no prximo pargrafo), que
acontece a "dessacralizao" do direito natural.
O surgimento do positivismo jurdico teve de passar por essa
polmica acontecida no clima do romantismo. Esta passagem foi magis-
tralmente descrita por Meinecke na sua obra sobre As origens do
historicismo (que logo teremos oportunidade de citar novamente). No
campo filosfico-jurdico, o historicismo teve, de fato, sua origem com
a escola histrica do direito, que surgiu e se difundiu particularmente na
Alemanha entre o fim do sculo XVIII e o comeo do sculo XIX, sendo
o seu maior expoente Savigny. Note-se bem que "escola histrica" e
"positivismo jurdico" no so a mesma coisa; contudo, a primeira
preparou o segundo atravs de sua crtica radical do direito natural.
Efetivamente, a primeira obra que se pode considerar expresso
(ou, talvez melhor, antecipao) da escola histrica um escrito de
Gustavo Hugo (ele tambm alemo, como Savigny, embora seus nomes
sejam de origem francesa) de 1798, cujo ttulo to sintomtico quanto
interessante: Tratado do direito natural comofilosofia do direitopositivo
(Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts,
45
3 ed., Berlim, 18(9). O que quer dizer tal ttulo? Significa que o direito
natural no mais concebido como um sistema normativo auto-suficien-
te, como um conjunto de regras distinto e separado do sistema do direito
positivo, mas sim como um conjunto de consideraes filosficas sobre
o prprio direito positivo. Alis, Hugo define assim a "filosofia do direito
positivo" logo no incio de sua obra:
A filosofia do direito positivo ou da jurisprudncia o conhecimento
racional por meio de conceitos daquilo que pode ser direito no Estado
(p. 1).
O autor, entendendo o direito natural como filosofia do direito
positivo, o resolve num conjunto de conceitos jurdicos gerais elaborados
com base no direito positivo (no no direito positivo de um Estado
especfico, mas naquele que existe, ou pode existir, emqualquer Estado).
Usando uma terminologia moderna, podemos dizer que Hugo elabora,
mais que uma "filosofia do direito", uma "teoria geral do direito". Com
a reduo do direito natural e filosofia do direito positivo, a tradio
jusnaturalista esgotada (mesmo que ela, naturalmente v ressurgir por
outras vias). A obra de Hugo assinala a passagem da filosofia jusnaturalista
para a juspositivista (lato sensu).
Hugo indica como exemplos precedentes de "filosofia do direito
positivo" o pensamento de Montesquieu (com uma perspectiva de dois
sculos, a obra do autor francs parece bem diferente daquela do autor
alemo e se afigura difcil encontrar um ponto de cantata entre os dois,
visto que o E[)prito das leis constitui aquilo que hoje chamaramos de um
estudo de sociologia jurdica). De qualquer maneira, Hugo evoca Mon-
tesquieu porque a obra deste no se refere absolutamente ao direito
natural, mas sim s experincias jurdicas concretas dos vrios povos, da
poca brbara civil. Trata-se de um estudo comparado das legislaes,
feito com a finalidade de conhecer o "esprito das leis", isto , com a
finalidade de individualizar a funo do direito, as suas r ~ l a e s com a
sociedade, as leis histricas que regulam sua evoluo.
Hugo se pergunta o que exatamente o direito positivo e responde
que o direito posto pelo Estado. Portanto, o direito internacional, como
direito entre os Estados (e no posto pelo Estado) no direito propria-
mente dito, mas uma espcie de norma moral (o autor antecipa deste
modo a concepo de direito internacional que ser desenvolvida tam-
bm por Austin). Notemos porm que, para Hugo, "direito posto pelo
46

Estado" no significa necessria e exclusivamente direito posto pelo


legislador (como sustentar o positivismo jurdico no sentido estrito e
estreito do termo). O autor, no pargrafo 134 da sua obra (dedicado s
"fontes" do direito), se indaga:
Devem todas as normas jurdicas repousar sobre a vontade expressa, ou,
pelo menos, na vontade tcita do legislador, ou h, alm desta, tambm
uma outra fonte do direito positivo, assim como para a lngua e os
costumes de um povo, o que portanto aqui podemos chamar de direito
consuetudinrio, doutrina cientfica ou jurisprudncia?
Hugo no responde em termos afirmativos, mas problemticos,
formulando duas concepes:
Seja nos Estados que tendem para o despotismo, seja l ... onde se ante-
pe acerteza do direito aqualquer outra coisa, responde-se freqentemen-
te de modo afirmativo primeira alternativa; vice-versa, a favor da outra
opinio coloca-se no apenas a histria natural da constituio de todo
direito positivo, e o exemplo de todos os povos civilizados, como
tambm a maior probabilidade de que um direito livremente aceito pelo
prprio povo seja aplicvel e adequado, e at mesmo a absoluta impos-
sibilidade de abarcar todos os casos com leis expressas (p. 135).
Pelos termos usados parece que Hugo propende para a segunda
soluo formulada.
A obra aqui examinada importante, mais do que pelo seu valor
intrnseco, pelo seu novo modo de considerar o direito, que exercer uma
notvel influncia no pensamento de John Austin, considerado o funda-
dor do positivismo jurdico propriamente dito. Alis, este estudioso
ingls dar corno segundo ttulo de sua obra fundamental (de 1832) o
mesmo ttulo do livro de Hugo (ao qual faz expressa referncia), isto ,
Filosofia do direito positivo.
12. As caractersticas do historicismo. De Maistre, Burke, Mser.
Para compreender o que o historicismo no h nada melhor do
que ler algumas pginas de Meinecke, contidas no Prefcio aAs origens
do historicismo (trad. it., Sansoni, Florena, 1954), nas quais, entre
outras, encontramos uma clebre definio do significado e da funo do
jusnatural ismo:
47
Dizemos aqui brevemente o que o essencial ... O primeiro princpio
do historicismo consiste em substituir uma considerao generalizante e
abstrata das foras histrico-humanas por uma considerao de seu
carter individual ... Acreditava-se [bem entendido, os jusnaturalistas]
que o homem com sua razo e suas dores, com suas virtudes e seus vcios
tivesse permanecido em todos os tempos substancialmente o mesmo.
Esta opinio contm, sim, umgerme de verdade, mas no compreende as
profundas transformaes que a vida moral e espiritual do indivduo e da
comunidade sofre e assume, no obstante permanea inalterada quanto
s qualidades humanas fundamentais. A postura jusnaturalista do pen-
samento, predominante desde a antiguidade, inculcava a f na imutabili-
dade da natureza humana, antes, da razo humana ...
Esse jusnaturalismo ... tem sido a estrela polar em meio a todas
as tempestades da histria e constitudo para o homem pensante um
ponto fixo na vida, tanto mais forte se sustentado pela f na Revelao
(Pref., pp. X-Xl).
O 'Lue caracteriza, portanto, o historicismo o fato de ele conside-
rar o homem na sua individufllidade e em todas as variedades que tal
individualidade comporta, ao racionalismo (um tanto
quanto estilizado por comodidade no modo pelo qual os historicistas o
representam) que considera a humanidade abstrata. Procuremos determi-
nar algumas caractersticas fundamentais do
1) O sentido da variedade da histria devida variedade do
prprio homem: no existe o Homem (com H maisculo) com certos
caracteres fundamentais sempre iguais e imutveis, como pensavam os
jusnaturalistas; existem homens, diversos entre si conforme a raa, o
clima, o perodo histrico... De Maistre (considerado umpredecessor do
historicismo), defensor do Ancien Rgime e opositor da Revoluo
Francesa, num panfleto anti-revolucionrio, Considrations sur la France,
falando da Constituio francesa de 1795, que foi difundida pelos fran-
ceses em toda a Europa invadida pelas tropas da Revoluo, apresenta
uma afirmao que exprime causticamente essa atitude dos historicistas
polemizando com os racionalistas:
AConstituio de 1795 feita pelo homem. Ora, no existemhomens no
mundo. Tenho visto, na minha vida, franceses, italianos, russos etc.; e
sei tambm, graas a Montesquieu, que podem existir persas; mas,
quanto ao homem, declaro jamais t-lo encontrado na minha vida; e se
existe, por certo com meu desconhecimento'".
* interessante ler, a respeito deste tipo de argumento, COHEN, Felix - EI mtodo funcional en e/ derecho,
Aheledo-Perrol, BueHos Aires, 1q() I.
48
2) O sentido do irracional na histria, contraposto interpretao
racionalista da histria prpria dos iluministas: a mola fundamental da
histria n.i!..oi;l...@zo, o clculo, a avaliao racional, mas sim a no-
razo, o elemento passional e emotivo do homem, o
osenfimento (de tal modo o historicismo se torna que exalta
quanto de misterioso, de obscuro, de turvo existe na alma humana). Os
historicistas escarnecem assim das concepes jusnaturalistas, tais como
a idia de que o Estado tenha surgido aps uma deciso racionalmente
ponderada de dar origem a uma organizao poltica que corrigisse os
inconvenientes do estado de natureza. Nos confrontos desta concepo
historicista, que torna protagonista da histria no a razo, mas sim o
irracional, o marxista hngaro Lukcs falou polemicamente de "destrui-
o da razo".
3) Estreitamente ligada idia da irracionalidade da histria est a
idia da sua tragicidade (pessimismo antWJ29lgico): eng?anto o iluminista
fundamentalmente otimista porque acredita que o homem com sua
razo possa melhorar a sociedade e transformar o
---
pessimista porque no dessa cr nos "magnficos
destinos- progressos" da Esta postura bem ilustrada por
uma afirmao de Burke, o mais lcido desses pensadores (que geralmente
tinham posturas mentais mistificantes), o qual, em sua obra Reflexes
sobre a Revoluo Francesa, critica precisamente o desmedido desejo
dos revolucionrios de alterar o estado de coisas existente:
A histria consiste em grande parte em misria, que a soberba, a am-
bio, a avareza, a vingana, a lascvia, a revolta, a hipocrisia, a avidez
descontrolada e as paixes desenfreadas espalharam pelo mundo ... Tais
vcios so a causa dessas tempestades. Religio, moral, leis, privilgios,
liberdade, direitos do homem so os pretextos dos quais se servem os
poderosos para poder governar a massa humana mobilizando e jogando
com suas paixes I
Nestas poucas palavras est gravada a postura profundamente pes-
simista dos historicistas: a uma contmm.trag.dia. (A aluso
feita por Burke aos "direitos do homem", considerados como um simples
"pretexto", pe emevidncia a matriz ideolgica e social do historicismo,
que estreitamente ligado a interesses e uma mentalidade conservadores;
no por acaso que se desenvolva principalmente na Alemanha, o pas
da Restaurao.)
i Este trecho e citado por Meinecke, pp. 227-228.
49
4) Um outro carter do historicismo oelogioeo
passado: no c;rena no melhoramento
os historcIstastm, em compensao, grande
que no pde mais voltar e que aos seus olhos parece Por.ist?
eles se interessam pelas origens da civilizao e pelas socIedades pnml-
tivas. Tambm este ponto de vista est em ntido contraste com os
iluministas, os quais, ao contrrio, desprezam o passado e zombam da
ingenuidade e da ignorncia dos antigos, exaltand?, as
"luzes" da Idade racionalista. Tal contraste entre raCIOnalistas e hIstoncIstas
se acende principalmente em referncia ao medieval, considerado pelos
primeiros uma Idade obscura e brbara e avaliada pelos segundos como
a poca na qual se realizou uma civilizao profundamente humana que
exprime o esprito do povo e a fora dos mais
Esta temtica particularmente desenvolvIda por Justus Maser:
trata-se de um obscuro estudioso da segunda metade do sculo XVIII,
amigo de Goethe, o qual o cita freqentemente nos
posteriormente descoberto e avaliado pela historiografIa da .hIS-
trica (Savigny o cita, ao lado de Hugo, como de suas
Maser era um tpico estudioso "provinciano", que VIVia num ambIente
social fechado e isolado das correntes da cultura contempornea. Dedi-
cou-se ao estudo da histria da sua terra (Osnabrck). Suas obras
principais, Histria osnabruckense (Osnabrkische Geschichte, 1768) e
Fantasias patriticas (Patriotische Phantasien, 1764) representam o
fruto de suas escavaes e de sua investigao da histria de sua
provncia, visando destacar certos caracteres pela
riografia oficial. E os resultados a que .estes: a
civilizao germnica representada pela antIga lIberdade saxol1lca. '
destruda pela conquista carolngia. A partir de Carlos Magno nada maIS
ocorreu de bom e vlido na histria do seu pas; mister se faz, portanto,
retornar ao passado para reencontrar na floresta e. ao longo dos da
Alemanha a essncia da civilizao alem, a lIberdade dos antIgos
saxes.
Nesta ordem de idias o mais importante representante do primeiro
historicismo alemo foi Herder, cujas obras principais so: Ainda uma
filosofia da histria pela educao da humanidade e Idias pela filo-
sofia da histria da humanidade. . _. ,
5) Um trao ulterior do historicismo o amor pela tradlao, IStO e,
pelas instituies e os costumes existentes na sociedade e formados
50
atravs de um desenvolvimento lento, secular. Esta idia expressa seja
por Herder, seja por Burke, sendo que este ltimo elabora o conceito de
"prescrio" histrica: como o exerccio de fato de um direito por um
longo perodo de tempo faz adquirir tal direito mesmo se originariamente
o seu exerccio no se fundasse num ttulo jurdico vlido; assim para
todas as instituies sociais: vale aquilo que formado no curso da
histria, aquilo que foi consagrado pelo tempo, pelo nico fato de existir
h muito tempo. O tempo sana as feridas da histria. Assim, com
referncia s revolues ocorridas na Frana, Burke defende o princpio
de legitimidade e a hereditariedade dos cargos.
Tambm esta posio historicista antittica dos iluministas, os
quais desprezavam a tradio. Para estes era suspeito aquilo que os
homens repetiam mecanicamente, pela simples fora da inrcia, e
desejavam que o homem aplicasse o seu esprito inovador para reformar
as instituies e os costumes sociais adequando-os s exigncias da razo
(basta recordar a polmica de Voltaire contra as supersties).
13. A escola histrica do direito. C. F. Savigny.
Se tomarmos os traos bsicos do historicismo, que foram enunci-
ados no pargrafo anterior, e os aplicarmos ao estudo dos problemas
jurdicos, poderemos fazer uma idia bastante exata da doutrina da escola
histrica do direito, da qual o maior expoente foi Carlos Frederico von
Savigny:
1) Individualidade e variedade do homem. Aplicando este princ-
pio ao direito, o resultado a afirmao segundo a qual no existe um
direito nico, igual para todos os tempos e para todos os lugares. Odireito
no uma idia da razo, mas sim um produto da histria. Nasce e se
desenvolve na histria, como todos os fenmenos sociais, e portanto
varia no tempo e no espao.
2) Irracionalidade das foras histricas. O direito no fruto de
uma avaliao e de um clculo racional, nascendo imediatamente do
sentimento da justia. H um sentimento do justo e do injusto, gravado
no corao do homem e que se exprime diretamente atravs das formas
jurdicas primitivas, populares, as quais se encontram nas origens da
sociedade, por baixo das incrustaes artificiais sobre o direito criadas
pelo Estado moderno.
51
3) Pessimismo antropolgico. A descrena na possibilidade do
progresso humano e na eficcia das reformas induz a afirmar que,
tambm no campo do direito, preciso conservar os ordenamentos
existentes e desconfiar das novas instituies e das inovaes jurdicas
que se queiram impor sociedade, porque por trs delas se escondem
somente improvisaes nocivas. Assim a escola histrica se ope, como
veremos melhor a seguir, ao projeto de codificar Cl direito germnico,
julgando no apropriada civilizao e ao povo alemes a cristalizao
do direito numa nica coletnea legislativa. Os expoentes desta escola
venceram sua batalha contra os fautores do direito posto pelo legislador,
o que to verdadeiro que a codificao acontecer um sculo depois
relativamente a outros pases, isto , no princpio do sculo XX.
4) Amor pelo passado. Para os juristas partidrios da Escola
histrica este amor significou a tentativa de remontar almda "recepo"
do direito romano na Alemanha, para redescobrir, reavaliar e, possivel-
mente, reviver o antigo direito germnico (houve assimos "germanistas",
a saber, os estudiosos desse direito, em contraposio aos "romanistas").
De fato, aos olhos dos juristas partidrios do historicismo, a recepo
parecia uma tentativa de inspirao tipicamente iluminista de transplan-
tar na Alemanha um direito estrangeiro, no adequado ao povo alemo,
um direito que era ilusrio e arbitrrio pretender considerar como ratio
scripta.
5) Sentido da tradio. Para a escola histrica este sentimento
significa reavaliao de uma forma particular de produo jurdica, isto
, do costume, visto que as normas consuetudinrias so precisamente
expresso de uma tradio, se formam e se desenvolvem por lenta evo-
luo na sociedade. O costume , portanto, um direito que nasce
diretamente do povo e que exprime o sentimento e o "esprito do povo"
(Volksgeist). Acaba, de tal modo, subvertida a clssica relao entre as
duas fontes de direito, aquela refleti da (a lei) e aquela espontnea (o
costume), visto que geralmente se considera a primeira prevalente sobre
a segunda.
Se desejarmos encontrar expressa a "summa" da doutrina da escola
histrica do direito bastar ler o mui clebre livreto do expoente da
escola, Carlos Frederico von Savigny: Da Vocao de nosso tempopara
a legislao e a jurisprudncia* (Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzge-
bung und Rechtswissenschaft) -livreto escrito exatamente por ocasio
* Jurisprudncia, aqui, entendida como cincia do Direito.
52
da polmica contra o projet? da codificao e do qual transcrevemos aqui
provementes do captulo I (ao termo do qual so pre-
CIsamente CItados Hugo e Mser como precursores da escola histrica):
a toda nao, que tenha uma histria no dbia, vemos o direito
se revestir de um carter determinado, absolutamente peculiar
aquele povo do mesmo modo que sua lngua, seus costumes sua
Todas estas diferentes manifestaes no
uma eXlstencla separada. O que disto forma uma nica totalidade a
crena, universal do povo, o sentimento uniforme, de intuies e de
neceSSIdades, o que exclui toda idia de uma origem meramente aciden-
tal e arbitrria.
O autor prossegue afirmando que
essas atividades caractersticas fazem de cada povo um indivduo
e que
a da sociedade [no] foi passada numa condio inteiramente
... [mas foi] um perodo no qual o direito vive de maneira
Igual a lngua na conscincia popular ...
esta natural dependncia do direito em relao aos costumes
e o carater do povo se conserva tambm no progresso do tempo da
mesma maneira que a linguagem (...). '
O direito progride com o povo, se aperfeioa com ele e por ele
perece quando o povo perdeu seu carter (Da vocao etc., Verona,
1857, pp. 103-104).
14. O movimento pela codificao do direito. Thibaut.
Como j ressaltamos, a escola histrica do direito (e o historicismo
em geral) ser considerados precursores do positivismo jurdico
somente no sentIdo de que representam uma crtica radical do direito
natural, conforme o concebia o iluminismo, isto , como um direito
universal e imutvel deduzido pela razo. Ao direito natural a escola
histrica contrape o direito consuetudinrio, considerado como a forma
genuna do direito, enquanto expresso imediata da realidade histrico-
social e do Volksgeist. A atitude antijusnaturalista congnita a todo
53
pensamento jurdico que sustentou em primeiro plano o costume. Recor-
damos que na Inglaterra, onde a fonte principal do direito era a common
law, o estudo do direito natural era descurado a tal ponto que um
comentador de Bracton afirma (com uma formulao que deveria tornar-
se proverbial):
ln Anglia minus curatur de fure naturali quam in aliqua regione de
mundo.
Mas, dito isto, mister salientar que a escola histrica do direito
deve ser considerada precursora no tanto do positivismo jurdico quanto
de certas correntes jusfilosficas (como a escola sociolgica e a realista
que se desenvolveram principalmente no mundo anglo-saxo), que, no
fim do sculo XIX e no incio do sculo XX, assumiram uma posio
crtica frente ao juspositivismo.
O fato histrico que constitui a causa imediata do positivismo
jurdico deve, ao contrrio, ser investigado nas grandes codificaes
ocorridas entre o fim do sculo XVIII e o incio do sculo XIX, que
representaram a realizao poltica do princpio da onipotncia do legis-
lador. Frente a este movimento, a escola histrica assume uma posio de
clara hostilidade, como veremos no prximo pargrafo. As codificaes
representam o resultado de uma longa batalha conduzida, na segunda
metade do sculo XVIII, por um movimento poltico-cultural franca-
mente iluminista, que realizou aquilo que podemos chamar de a
"positivao do direito natural". Segundo este movimento, o direito
expresso ao mesmo tempo da autoridade e da razo. expresso da
autoridade visto que no eficaz, no vale se no for posto e feito valer
pelo Estado (e precisamente nisto pode-se identificar no movimento pela
codificao uma raiz do positivismo jurdico); mas o direito posto pelo
Estado no fruto de mera arbitrariedade, ao contrrio a expresso da
prpria razo (da razo do prncipe e da razo dos "filsofos", isto , dos
doutos que o legislador deve consultar).
Os iluministas submeteram a uma crtica demolidora o direito
consuetudinrio (to caro escola histrica), considerando-o uma pesada
e danosa herana da esconjurada Idade Mdia (o sculo das trevas), como
contrrio s exigncias do homemcivilizado e da sociedade inspirada nos
princpios da civilisation*, enquanto expresso no da razo, mas do
(N.T.) Em francs, no original.
54
irracional nsito em toda tradio. Os iluministas consideraram poss' el
' . b" IV
e, ne.cessano .su, shtUlf o de normas consuetudinrias por um
constItUldo _por conjunto sistemtico de normas jurdicas
pela razao e valer atravs da lei. O movimento pela
representa, aSSIm, o desenvolvimento extremo do racio-
nahsmo: que estava na base do pensamento jusnaturalista, j que idia
de um SIstema .de normas descobertas pela razo ele une a exigncia de
consagrar tal SIstema num cdigo posto pelo Estado.
idias, que apelavam no s para a razo mas tambm para
a do Estado, foram favoravelmente acolhidas pelas monar-
qUlas absolutas do sculo XVIII, sendo estas, inclusive, uma expresso
do histrico observado como nome de despotismo esclarecido.
A entre iluminismo (mais exatamente entre jusnaturalis-
mo racIOna,hsta e_ e codificaes muito bem evidenciada por
feItas pelas autoridades polticas, por ocasio das
propnas CodIfIcaes. Assim, Frederico II da Prssia ao incumbir o
jurista Cocceio de preparar um projeto de cdigo para os seus
Estados, exprimia a idia de que o novo direito prussiano devia se fundar
"na razo" (auf die Vernunft) e constituir um jus certum et universale
o artigo I (depois suprimido na redao definitiva)
projeto prelImmar para o Cdigo Civil francs declarava:
Existe um direito universal e imutvel, fonte de todas as leis positivas:
no outro seno a razo natural, visto esta governar todos os homens.
(Notemos a expresso raison naturellc* deste artigo requer,
ou antes traduz ftelmente a expresso de Gaio "naturalis ratio": a con-
tinuidade histrica do direito natural se exprime atravs dessa terminologia
que - tambm assumindo significados diversos - permanece inalterada
atravs dos sculos.)
Quando os exrcitos da Frana revolucionria ocuparam uma parte
da Alemanha, a difundiram o Cdigo de Napoleo que, pelo fato de
ad.ota,r princpio. da "igualdade formal" de todos os cidados (isto , o
da su.a perante a lei, a despeito de suas posies
economIcO-SOCIaIS dIversas) constitua uma inovao autenticamente
revolucionria num pas ainda semifeudal como era a Alemanha daque-
les tempos, onde a codificao prussiana de 1797 conservava ainda a
55
distino da populao em trs castas ou "estados": nobreza, burguesia
e campesinato. Entre os muitos fermentos provocados na Alemanha pela
ocupao napolenica houve um movimento que propugnava a criao
de um direito nico e codificado para toda a Alemanha (seja estendendo
a aplicao do prprio Cdigo de Napoleo, seja redigindo um apropri-
ado ao seu modelo), de maneira a eliminar as graves dificuldades que a
pluralidade e o fracionamento do direito causavam na prtica jurdica.
Tais propsitos suscitaram a oposio dos meios conservadores
que, em nome da defesa das caractersticas nacionais da civilizao
alem, defendiam na realidade os privilgios que uma legislao de tipo
francs teria ameaado. Desta oposio se fez porta-voz Rehberg (tpico
conservador alemo reacionrio) que, em 1813, escreveu um artigo inti-
tulado Sobre o Cdigo de Napoleo e a sua introduo na Alemanha.
Tal escrito provocou uma apreciao crtica surgida, em 1814, nos
Anais de Heidelberg. A apreciao era annima, mas seu autor era um
dos maiores juristas alemes da poca, Antonio Frederico Justo Thibaut
(1772-1840; da mesma gerao, portanto, de Hugo, nascido em 1774, e
de Savigny, nascido em 1779).
Thibaut havia escrito, em 1798, uma obra intituladaSobre o influxo
da filosofia na interpretao das leis positivas. Devido ao ttulo desta
obra a escola que corresponde a esse autor chamada de "escola filo-
sfica", mas se trata de uma denominao totalmente imprpria, visto
que tal escola poderia ser chamada mais propriamente de "positivista".
Na verdade, se se ler atentamente a obra ora citada, ver-se- que seu autor
no pretende em absoluto fazer sobreviver as idias do jusnaturalismo
nos velhos moldes (que contrapunha o verdadeiro direito, aquele imut-
vel porque fundado na razo, ao direito mutvel produzido pelo
desenvolvimento histrico); Thibaut, ao contrrio, refuta a idia segundo
a qual se possa deduzir um sistema jurdico inteiro de alguns princpios
racionais a priori. Por "influxo da filosofia na interpretao do direito",
Thibaut entendia algo muito mais simples (e mesmo mais banal, poder-
amos acrescentar, para o que no era necessrio incomodar o termo
"filosofia"). Empregando uma linguagem moderna, podemos dizer que
o autor tencionava pr em evidncia a incidncia do raciocnio lgico-
sistemtico na interpretao do direito. Para interpretar uma norma, dizia
ele, no basta conhecer como ela formada, necessrio tambm
relacion-la com o contedo das outras normas; preciso, portanto,
analis-la logicamente e enquadr-la sistematicamente (no por acaso,
56
Thibaut escreveu, em 1799, uma outra obra significativamente intitulada
Sobre a interpretao lgica das leis, da qual existe uma antiga traduo
italiana, Npoles, 1872).
Thibaut, de resto, no assumia absolutamente uma atitude extre-
mista. Para ele, a interpretao "filosfica" (isto , lgico-sistemtica)
no se contrape interpretao histrica, mas a integra. Procurava,
portanto, assumir uma posio moderada, de conciliao, entre histria
e razo - como resulta desta afirmativa:
Sem filosofia no h realizao de nenhuma histria; sem histria
nenhuma aplicao segura da filosofia.
(Esta formulao nos traz mente a posio de um grande filsofo
italiano da histria e do direito, G. B. Vico, Sfgundo o qual no estudo da
histria necessrio unir "filosofia" e "filologia".)
A Thibaut, portanto, importava no ressuscitar o jusnaturalismo,
mas construir um sistema do direito positivo. De fato, ele escreveu, em
1803, umSistema do direito das Pandectas (System desPandektenrechts),
que representa a primeira tentativa de ordenar sistematicamente o direito
positivo (especialmente o privado). Pouco depois (1807) surgiu uma
obra anloga de Heise: Fundamentos de um sistema do direito civil
comum (Grundriss eines Systems des gemeinen Zivilrechts). Essas duas
obras representam os primrdios daquela escola alem que, na primeira
metade do sculo XIX, sistematizou cientificamente o direito comum
vigente na Alemanha e que leva o nome de "escola pandectista".
A definio mais exata da posio de Thibaut foi dada por
Landsberg, que, na sua monumental Histria da cincia jurdica alem,
chama o pensamento desse autor de positivismo cientifico (wissens-
chaftlicher Positivismus).
15. A polmica entre Thibaut e Savigny sobre
a codificao do direito na Alemanha.
Retornando apreciao do artigo de Rehberg escrita por Thibaut,
este afirma entre outras coisas:
Os alemes esto h muitos sculos paralisados, oprimidos, separados
uns dos outros por causa de um labirinto de costumes heterogneos, em
57
parte irracionais e permciOsos. Justamente agora se apresenta uma
ocasio inesperadamente favorvel para a reforma do direito civil como
no se apresentava e talvez no se apresente mais em mil anos (...). A
convico de que a Alemanha esteve at agora enferma de muitas
molstias graves, de que pode e deve melhorar, universal. Oprecedente
domnio francs muito contribuiu para isso. Ningum que queira ser
imparcial pode negar que nas instituies francesas esto encerradas
muitas coisas boas e que o Cdigo e as discusses e os discursos a
respeito dele, assim como o cdigo prussiano e o austraco, trouxeram
para nossa filosofia mais vitalidade e arte civilista que as acaloradas
discusses dos nossos tratados sobre direito natural. Se agora os prnci-
pes alemes concordassem com a redao de um cdigo geral alemo
civil, penal e processual e empregassem por apenas cinco anos aquilo
que custa um meio regimento de soldados, no poderamos deixar de
receber algo de notvel e slido. A contribuio de um tal cdigo seria
incalculvel (Landsberg, op. cit., vol. III, p. 79).
Thibaut, depois deste escrito polmico, retornou discusso da
codificao do direito com um ensaio que apareceria poucos meses
depois intitulado Sobre a necessidade de um direito civil geral para a
Alemanha (Heidelberg, 1814). Este ensaio, muito importante porque
exprime a posio da chamada "escola filosfica do direito" e porque
provocou, por parte de Savigny, a tomada de posio em contrrio,
comeava falando do renascimento da nao alem, fazendo o elogio do
povo alemo e indagando o que deveriam fazer os prncipes para
favorecer esse processo de renovao. Uma das principais tarefas que o
autor atribui aos soberanos alemes precisamente a de promover a
codificao do direito:
Sou de opinio que o nosso direito civil (...) necessita de uma trans-
formao rpida e completa e que os alemes no podero se tomar
felizes nas suas relaes civis a no ser que todos os prncipes alemes,
reunindo suas foras, procurem redigir um cdigo vlido para toda a
Alemanha e que escape do arbitrariedade dos Estados independentes
1

Thibaut prossegue ilustrando os dois requisitos fundamentais que


uma boa legislao deve apresentar, isto , a perfeio formal e a
perfeio substancial. A legislao deve ser perfeita formalmente, isto ,
I Citao do volume Thiballt llnd Savigny, Berlim, 1914, que por ocasio do centenrio da disputa rene todos
os escritos mais importantes sobre a discusso. A passagem transcrita est na p. 41.
58
deve enunciar as normas jurdicas de modo claro e preciso; e deve ser
perfeita substancialmente, isto , deve conter normas que regulem todas
as relaes sociais. Na Alemanha, infelizmente, afirma o autor, no
existe nenhuma legislao que apresente tais requisitos. No os apresenta
o direito de origem germnica, que insuficiente, obscuro e primitivo,
no os apresenta o direito cannico, que inculto e difcil de ser
interpretado; tampouco os apresenta o direito comum romano, que
complicado e incerto (Thibaut observa como Justiniano, ao compilar o
Corpus, havia deformado o genuno pensamento dos juristas clssicos,
cuja reconstruo, pelos estudiosos modernos, ocasionou infinitas con-
trovrsias e , portanto, fonte de incerteza). Diante dessa desoladora
situao do direito alemo, Thibaut afirma a necessidade de uma legis-
lao geral, isto , de uma codificao propriamente dita, e enuncia as
vantagens desta seja para os juzes, seja para os estudiosos do direito, seja
para os simples cidados; a codificao, por outro lado, traria tambm
algumas vantagens polticas, visto que daria uma impulso decisivo
unificao da Alemanha.
O autor prev tambm as objees que poderiam ser movidas
contra seu projeto, especialmente aquela segundo a qual a codificao
algo no-natural, pois constituiria uma espcie de camada de chumbo
imposta vida do direito, que lhe secaria as fontes e lhe paralisaria o
desenvolvimento (e de fato esta ser a objeo levantada por Savigny).
Thibaut responde afirmando que, na realidade, nos assuntos importantes
para a vida social, as variaes do direito so muito menores do que se
pensa:
Muitas partes do direito civil so, por assim dizer, somente uma espcie
de pura matemtica jurdica em cuja posio no pode ocorrer nenhum
influxo decisivo, como a doutrina da propriedade, da sucesso, as
hipotecas, etc. (oh. cit., p. 62).
Thibaut retoma aqui um tema tipicamente iluminista, afirmando
que nos institutos fundamentais do direito se encontra uma disciplina
universal (que tem sua justificao na universalidade da natureza huma-
na); e assim subverte a clssica argumentao da escola histrica.
Enquanto para esta a codificao (tendendo a impor um direito universal)
algo artificial e arbitrrio, para Thibaut, ao contrrio, as diversidades
locais do direito no tm nada de natural, sendo unicamente devidas ao
arbtrio dos vrios prncipes que impem tais diversidades.
59
A inspirao iluminista de Thibaut pode ser vista claramente nas
ltimas pginas de seu escrito, onde ele entra numa polmica contra a
excessiva reverncia para com a tradio, afirmando que o homem no
deve ser scubo dela, devendo sim super-la e renov-la. E conclui esta
sua perorao com a citao do mote: sapere aude. Estas palavras, de
Horcio, foram tornadas clebres pelos escritores mais sempreconceitos
do iluminismo, que as consideraram como o grito de batalha do prpro
iluminismo, assumindo-as - em contraposio admoestao de Paulo
(Romanos 11:20): "noli autemsapere, sed time"- como umchamamen-
to e um convite coragem intelectual, como um incitamento a no se
deixar prender pelas formas tradicionais do saber e enfrentar com a
prpria razo todos os problemas.
Antes de Thibaut, tal mote foi adotado por Kant, que, num texto de
1784 intitulado O que o iluminismo? (Was ist Aufkliirung?), escreveu:
o iluminismo a sada do homem do estado de minoridade que deve
imputar a si mesmo. Minoridade a incapacidade de se valer do prprio
intelecto sem a orientao de um outro. Imputvel a si mesma essa
minoridade, se a sua causa no depende da deficincia de inteligncia,
mas da falta de deciso e de coragem de fazer uso do prprio intelecto
semser guiado por um outro. Sapere aude! Tenha acoragempara servir-
te da tua prpria inteligncia! este o mote do iluminismo (Kant,
Escritos Polticos, UTET, 1956, p. 141).
(Com referncia ao uso do mote"sapereaude" na cultura iluminista,
houve recentemente um interessante debate naRevistaHistrica Italiana
entre dois professores da Universidade de Turim, Venturi e Firpo.
Venturi encontrou tal mxima gravada numa medalha cunhada em 1736
pelo Crculo dos Aletfilos de Berlim; Firpo a encontrou j citada um
sculo antes por parte do francs Gassendi, filsofo epicurista, atravs de
um dirio de seu amigo, Sorbiere, que afirma que Gassendi a citava para
exprimir a prpria postura filosfica.)
Voltando ao escrito de Thibaut, o seu aparecimento suscitou uma
ampla discusso, determinando uma tomada de posio em sentido
contrrio por parte de Savigny, que, no mesmo ano (1814), publicou seu
opsculo Da vocao de nosso tempo para a legislao e a jurispru-
dncia (j citado no fim do 13). Savigny nasceu em 1779 e quando
publicou este escrito j era conhecido como um dos maiores juristas
alemes de seu tempo. Em 1803, havia publicado o Tratado sobre a
posse, uma de suas principais monografias, e, em 1810, foi chamado para
ensinar na Universidade de Berlim.
60
Nesse seu livreto (importante porque contma primeira enunciao
das teorias da escola histrica), o autor declara no ser contrrio
codificao do direito em geral, mas somente devido ao momento
histrico particular em que se encontrava, ento, a Alemanha. Sustenta-
va que o seu tempo no estava maduro para uma obra de tal importncia.
Para justificar esta sua posio evoca uma afirmao de Bacon, segundo
a qual se deve proceder instaurao de um novo sistema jurdico
somente numa poca em que o nvel civil e cultural seja largamente
superior ao nvel das pocas precedentes:
Optandum esset ut hujusmodi legum instauratio illis temporibus
suscipiatur, quae antiquioribus, quorum acta et opera tractant, literis et
rerum cognitione praestiterint . .. Infelix namque res est, cum ex judicio
et delectu aetatis minusprudentis et eruditae antiquorumopera mutilantur
et recomponuntur
l

Assim, Savigny afirma que a Alemanha da sua poca no se


encontra em condies culturais particularmente felizes que possibilitem
uma codificao, passando, ao contrrio, por um perodo de decadncia,
principalmente no que diz respeito cincia jurdica.
Se analisarmos um pouco mais a fundo o pensamento do autor,
veremos entretanto que por trs da hostilidade frente codificao por
motivos histricos existe uma oposio propriamente dita de princpio.
Para que, de fato, tal oposio no fosse absoluta, Savigny teria de indicar
uma fase histrica favorvel para uma obra de legislao geral; mas,
segundo ele, uma tal poca favorvel no existe jamais. No realmente
oportuno proceder codificao numa poca juridicamente primitiva-
na qual o direito est em via de formao - visto que, assim fazendo, se
bloquearia o processo natural de desenvolvimento e de organizao do
direito. Na fase de maturidade do direito, quando este passa das mos dos
sacerdotes ou do povo para as mos dos juristas laicos (a saber, dos
cientistas do direito), em tal fase a codificao seria possvel, mas ela no
nem necessria nem oportuna porque as finalidades dessa busca so
perfeitamente asseguradas pelo direito cientfico (isto , pelo direito
elaborado pelos juristas ou Juristenrecht). Numa poca de declnio da
cultura jurdica, enfim, a codificao danosa, porque cristaliza e
perpetua um direito j decadente; assim, a compilao justiniana trans-
mitiu aos psteros o direito romano no na sua pureza clssica, mas tal
qual j vinha se corrompendo nos ltimos sculos do Imprio.
1 Esta passagem de Bacon encontra-se no pequeno tratado De Fontibus juris, af. 64.
61
Ora, segundo Savigny, tambm a Alemanha, no incio do sculo
XIX, encontrava-se numa poca de decadncia da cultura jurdica; por
isto, a codificao, em lugar de remediar os males universalmente
lamentados, os teria agravado e perpetuado. Para remediar o estado de
coisas existente era ao contrrio necessrio, segundo o autor, promover
vigorosamente o renascimento e o desenvolvimento do direito cientfico,
isto , a elaborao do direito por obra da cincia jurdica. Assim, de fato,
ele conclui seu opsculo, fazendo referncia aos propsitos de Thibaut:
Quanto ao objetivo, estamos de acordo: queremos o fundamento de um
direito no dbio, seguro quanto s usurpaes da arbitrariedade e dos
assaltos da injustia, este direito igualmente comum a toda a nao, e a
concentrao de seus esforos cientficos. Para esta finalidade desejam
um cdigo, que, contudo, a uma metade somente da Alemanha traria a
ansiada unidade, enquanto que a outra metade ficaria ainda mais avilta-
da. Quanto a mim, vejo o ponto de equilbrio numa cincia do direito
organizada, progressiva, que pode ser comum nao toda. (Da voca-
o, uh., cit., pp. 201,202).
Para Savigny, as fontes do direito so substancialmente trs: o
direito popular, o direito cientfico, o direito legislativo. O primeiro
prprio das sociedades na sua formao; o segundo das sociedades mais
maduras; o terceiro das sociedades em decadncia. Ele sustentava,
portanto, que o nico modo de reverter o plano inclinado da decadncia
jurdica era promover um direito cientfico mais vigoroso, atravs do
trabalho dos juristas, enquanto o mais certo efeito da codificao seria o
de tornar ainda mais grave a crise da cincia jurdica na Alemanha.
62
CAPTULO III
o CDIGO DE NAPOLEO EAS ORIGENS DO
POSITIVISMO JURDICO NA FRANA
16. O significado histrico do Cdigo de Napoleo.
A codificao justiniana e a napolenica.
Em 1804, entrou em vigor, na Frana, o Cdigo de Napoleo.
Trata-se de um acontecimento fundamental, que teve uma ampla reper-
cusso e produziu uma profunda influncia no desenvolvimento do
pensamento jurdico moderno e contemporneo. Hoje estamos acostu-
mados a pensar no direito em termos de codificao, como se ele devesse
necessariamente estar encerrado num cdigo. Isto uma atitude mental
particularmente enraizada no homem comum e da qual os jovens que
iniciam os estudos jurdicos devem procurar se livrar. Com efeito, a idia
da codificao surgiu, por obra do pensamento iluminista, na segunda
metade do sculo XVIII e atuou no sculo passado: portanto, h apenas
dois sculos o direito se tornou direito codificado. Por outro lado, no se
trata de uma condio comum a todo o mundo e a todos os pases
civilizados. Basta pensar que a codificao no existe nos pases anglo-
saxnicos. Na realidade, a codificao representa uma experincia
jurdica dos ltimos dois sculos tpica da Europa continental.
Podemos dizer que so duas as codificaes que tiveram uma
influncia fundamental no desenvolvimento de nossa cultura jurdica: a
justiniana e a napolenica. Na obra de Justiniano foi fundada a elabora-
o do direito comum romano na Idade Mdia e na Moderna; o Cdigo
de Napoleo teve uma influncia fundamental na legislao e no pensa-
mento jurdico dos ltimos dois sculos, porque os cdigos de muitos
pases foram modelados com base nele. Basta recordar a codificao
belga e as vrias codificaes ocorridas na Itlia. (Na mesma poca em
que aparece o Cdigo de Napoleo houve tambm codificaes em
outros pases, a saber, na Prssia e na ustria. Mas o cdigo prussiano-
63
alguns anos anterior ao francs - no teve particular significado
histrico, sendo todo dirigido ao passado; e tambm o cdigo austraco
- publicado em 1811 - tem importncia secundria, quando se consi-
dera a influncia que exerceu na legislao de outros pases.)
Ainda que tenhamos comparado a codificao justiniana
napolenica, no necessrio crer que possuam caracteres idnticos.
Somente com a legislao napolenica temos um cdigo propriamente
dito, tal como o entendemos hoje, isto , um corpo de normas sistemati-
camente organizadas e expressamente elaboradas. O Corpus juris civilis
, ao contrrio, uma coletnea de leis anteriores; mesmo o Digesto (uma
de suas quatro partes) no de fato um cdigo, mas antes uma antologia
jurdica, sendo constitudo por trechos (ditos "fragmentos") dos princi-
pais jurisconsultos romanos, distribudos por matria e geralmente
ligados entre si e adaptados s exigncias da sociedade bizantina pelo
sistema das "interpolaes" (isto , acrscimos, modificaes ou cortes
feitos pelos compiladores).
Os franceses esto plenamente cientes do significado do seu
Cdigo e, em 1904, por ocasio do centenrio de sua promulgao,
publicaram uma obra, emdois volumes, intituladaLeLivredu Centenaire,
para a qual contriburam todos os maiores juristas da Frana, sendo nessa
obra precisamente celebrada a importncia histrica da codificao
napolenica. Na Introduo desta publicao, o historiador da Revolu-
o Francesa, Albert Sorel, entoa um hino ao Cdigo e a Napoleo, que
havia desejado tal cdigo, considerando esta obra legislativa como a obra
maior de Bonaparte (alis, o prprio Napoleo costumava reiterar que o
Cdigo era, em relao sua obra poltica, o que seria imorredouro).
17. As concepes filosfico-jurdicas do iluminismo inspiradoras
da codificao francesa. As declaraes programticas
das Assemblias revolucionrias.
Vimos, falando da polmica sobre a codificao na Alemanha
entre a escola filosfica e a escola histrica, como a exigncia da
codificao nasceu de uma concepo francamente iluminista, como
demonstra o mote sapere aude citado por Thibaut. Tambm na Frana (e,
na verdade, com maior razo, visto ser este pas a ptria maior do
iluminismo) a idia da codificao fruto da cultura racionalista, e se a
pde se tornar realidade, precisamente porque as idias iluministas se
64
encarnaram em foras histrico-polticas, dando lugar Revoluo
Francesa. , de fato, propriamente durante o desenrolar da Revoluo
Francesa (entre 1790 e 1800) que a idia de codificar o direito adquire
consistncia poltica.
Este projeto nasce da convico de que possa existir um legislador
universal (isto , um legislador que dita leis vlidas para todos os tempos
e para todos os lugares) e da exigncia de realizar um direito simples e
unitrio. A simplicidade e a unidade do direito o Leitmotiv, a idia de
fundo, que guia os juristas que nesse perodo se batem pela codificao.
Trata-se de lima exigncia que, na Frana, era particularmente sentida
(at atingir extremos de paroxismo), porque a sociedade francesa no
possua um nico ordenamento jurdico civil, penal e processual, mas
uma multiplicidade de direitos territorialmente limitados. Em particular,
era dividida em duas partes: a setentrional, onde estavam vigentes os
costumes locais (droit coutumier), e a meridional, onde vigorava o
direito comum romano (droit crit). Ora, a concepo racionalista
considerava a multiplicidade e a complicao do direito um fruto do
arbtrio da histria. As velhas leis deviam, portanto, ser substitudas por
um direito simples e unitrio, que seria ditado pela cincia da legisla-
o, uma nova cincia que, interrogando a natureza do homem,
estabeleceria quais eram as leis universais e imutveis que deveriam
regular a conduta do homem. Os iluministas estavam, de fato, convenci-
dos de que o direito histrico, constitudo por uma selva de normas
complicadas e arbitrrias, era apenas uma espcie de direito "fenomnico"
e que alm dele, fundado na natureza das coisas cognoscveis pela razo
humana, existia o verdadeiro direito. Pois bem, a natureza profunda, a
essncia verdadeira da realidade, simples e suas leis so harmnica e
unitariamente coligadas; por isto, tambm o direito, o verdadeiro direito
fundado na natureza, podia e devia ser simples e unitrio.
Essa concepo jurdica representa um aspecto daquele retorno
natureza, daquele contraste entre natureza e histria, que tpico do
pensamento iluminista; tal postura tem a sua mais peculiar expresso em
Rousseau, que em sua obra-prima, o Discurso sobre a origem da
desigualdade entre os homens, considerou a civilizao e os seus
costumes como a causa da corrupo do homem que "naturalmente
bom". Inspirando-se precisamente nas concepes de Rousseau e
iluministas em geral, os juristas da Revoluo Francesa se propuseram a
eliminar o acmulo de normas jurdicas produzidas pelo desenvolvi-
mento histrico e instaurar no seu lugar um direito fundado na natureza
e adaptado s exigncias universais humanas. Dissemos anteriormente
65
que, segundo esses juristas racionalistas, sendo a natureza
simples e unitria, tambm o direito devia ser
sobretudo na simplicidade, at transformar esta eXlgencla num mIto
propriamente dito. O mote deles : poucas leis. A multiplicidade das leis
fruto de corrupo.
Esta idia (ou esta iluso) da simplicidade deflui claramente dos
numerosos documentos da poca revolucionria. Assim, por exemplo,
Saint-Just (cuios apontamentos poltico-filosficos - que deviam servir
na composi'o de um estudo sobre as instituies republicanas - foram
publicados h alguns anos pelas Edies Einaudi com o ttulo Fragmen-
tos das instituies republicanas) escreve nesses seus Fragmentos:
As longas leis so calamidades pblicas. A monarquia se afogava nas
leis; e visto que todas as paixes e as vontades dos senhores se tornavam
leis no havia mais entendimento.
, So necessrias poucas leis. Onde elas so muitas, o povo
escravo ... Aquele que d ao povo demasiadas leis um tirano (op. cit,
p.45).
A idia da codificao breve, simples e unitria expressa em
vrios textos legislativos e projetos de lei do perodo revolucionrio. J
na Lei sobre o ordenamento judicirio de 16 de agosto de 1790 (ttulo
II, art. 19) est disposto:
As leis civis sero revistas e reformadas pelos legisladores e ser feito
um cdigo geral de leis simples, claras e adaptadas constituio.
O princpio da codificao era, depois, diretamente consagrado na
Constituio (aprovada pela Assemblia constituinte) de 5 de setembr?
de 1791. No fim do Ttulo I (intitulado Disposies fundamentals
garantidas pela Constituio e colocado em seguida s Declaraes dos
Direitos) , com efeito, estabelecido:
Ser feito um cdigo de leis civis comuns a todo o reino.
O mesmo princpio est contido no art. 85 (intitulado Da justia
civil) da Constituio de 24 de junho de 1793 (a segunda das trs
principais Constituies da Revoluo):
O cdigo de leis civis e criminais uniforme para toda a repblica.
A idia segundo a qual, uma vez vigente a codificao, o direito se
tornaria simples, claro e acessvel a todos, foi expressa de modo particu-
66
larmente veemente e significativo, num debate de 1790 na Assemblia
constituinte pela instaurao dos jris populares (isto , daquela insti-
tuio judiciria composta no de juzes togados, mas de simples
cidados, que deveriam julgar sobre questes de fato, especialmente nas
causas penais. Trata-se de uma instituio de inspirao democrtica).
Siyes, para aduzir um argumento a favor de tal instituio, sustenta que,
no dia em que a codificao vigesse, o procedimentojudicirio consistiria
somente de um juzo de fato (isto , em assegurar que fossem verifica-
dos os fatos previstos pela lei), visto que o direito se tornaria to claro
que a quaestio juris (a saber, a determinao da norma jurdica a ser
aplicada no caso em exame) no apresentaria qualquer dificuldade, j
que todas as questes de direito que o juzo tradicionalmente comportava
(e que exigiam a interveno de tcnicos do direito) eram exclusivamen-
te fruto da multiplicidade e da complicao irracional das leis. Portanto,
com a vigncia da codificao, afirmava Siyes, qualquer cidado
poderia ser eleito membro da instituio dos jris populares; nesta
expectativa, ele propunha no art. 84 um projeto de lei por ele apresentado
(e que nunca foi aprovado); segundo o qual fossem elegveis como juzes
populares somente as pessoas peritas em direito:
No presente e enquanto aFrana no for liberada dos diferentes costumes
que a dividem e um novo cdigo completo e simples no for promulgado
para todo o reino, todos os cidados conhecidos com o nome de juristas
(gens de loi) e atualmente empregados nesta qualidade sero por direito
inscritos no registro dos elegveis para o jri.
O art. 32 deste mesmo projeto reiterava o princpio programtico
da codificao:
Os legisladores subseqentes se preocuparo em dar aos franceses um
novo cdigo uniforme de legislao e um novo procedimento, reduzidos
um e outro sua mais perfeita simplicidade.
18. Os projetos de codificao de inspirao
jusnaturalista: Cambacres.
Aps ter examinado o clima filosfico e ideolgico no qual nasce
a idia da codificao, vejamos agora como tal idia foi realizada, depois
67
de uma srie de tentativas que no atingiram resultados definitivos.
Neste estudo descreveremos como o Cdigo Civil, na sua realizao, se
distanciou progressivamente da inspirao originria, francamente
iluminista e jusnaturalista, para, em lugar disso, se reaproximar decisi-
vamente da tradio jurdica francesa do direito romano comum.
O projeto definitivo, aprovado em 1804, foi precedido por alguns
outros projetos, nascidos no clima da Conveno e, portanto, ainda com
um carter nitidamente iluminista, os quais, porm, como foi indicado,
nunca foram aprovados. Oprotagonista desta primeira fase da histria da
codificao francesa foi Cambacres (1753-1824). Tratava-se de um
jurista e ao mesmo tempo um poltico prudente, tanto que soube atraves-
sar ileso toda a Revoluo e conseguir um posto eminente no perodo do
Imprio. Foi primeiramente magistrado em Montpellier e depois advo-
gado emParis, onde foi eleito membro da Conveno e, nesta qualidade,
foi um dos "regicidas", isto , participou da sesso da Conveno que
decidiu pela condenao morte de Luiz XVI. Mas, embora sendo um
radical, Cambacres no era um extremista fantico, tanto que foi
opositor de Robespierre, o que, considerando-se a queda deste ltimo,
fez com que no corresse qualquer perigo; permaneceu um pouco
sombra durante o Diretrio, retornando, porm, bem depressa ao primei-
ro plano, j que, depois do golpe de Estado de Napoleo do 18 Brumrio,
foi nomeado segundo-cnsul; e quando Napoleo, o primeiro-cnsul,
foi coroado Imperador, ele foi nomeado arquichanceler do Imprio.
Cambacres permaneceu fiel a Bonaparte, mesmo durante os Cem Dias,
assumindo nesse breve perodo o posto de presidente da Cmara dos
Pares; essa fidelidade lhe custou trs anos de exlio, depois da queda
definitiva do Imperador (1815-1818), aps o que pde retornar a Paris,
onde viveu tranqilamente at sua morte, ocorrida em 1824.
Durante a Conveno e o Diretrio, Cambacres apresentou, em
menos de quatro anos, trs projetos de cdigo civil de inspirao
jusnaturalista. Para darmos uma idia das concepes jurdicas deste
personagem, relataremos o que ele disse por ocasio do debate (menci-
onado no pargrafo precedente) sobre a instituio dos jris populares.
E assume uma posio bastante afim com aquela de Siyes, sustentando
que seqncia da codificao as questes de direito teriam perdido toda
importncia:
Observem, cidados, que uma das grandes objees contra amedida que
aqui proponho a impossibilidade de separar o fato do direito ... Pois
68
bem, respondo que no futuro os processos no apresentaro quase nunca
pontos de direito a serem esclarecidos e que a maior parte ser concluda
pelo relatrio de especialistas ou por uma prova testemunhal.
tambm significativo o que Cambacres afirmou em 4 de junho
de 1793, por ocasio da apresentao de um projeto de lei seu pela
equiparao dos filhos naturais aos legtimos (tratava-se de uma propos-
ta radicalmente inovadora frente tradio jurdica fundada no princpio
da distino entre filhos legtimos e filhos naturais. Inspirava-se, de fato,
na concepo iluminista-revolucionria da famlia, fundada em trs
princpios: da igualdade dos cnjuges, da cmoda possibilidade de
dissolver o matrimnio atravs do divrcio e da comunidade patrimonial
entre os prprios cnjuges). Nesse seu discurso, afirmou ele:
Existe uma lei superior atodas as outras, uma lei eterna, inaltervel, pr-
pria a todos os povos, conveniente a todos os climas: a lei da natureza.
Eis aqui o cdigo das naes, que os sculos no puderam alterar, nem
os comentadores desfigurar. a ele apenas que necessrio consultar.
(Notemos corno esta formulao to explcita e intransigente
evoca a clebre definio de Ccero do direito natural; e se observa, na
afirmao segundo a qual tal direito "conveniente a todos os climas",
a estocada polmica contra Montesquieu, segundo o qual at a diversida-
de do clima tem uma influncia determinante sobre os regimes polticos
e as leis.)
Cambacres apresentou seu primeiro projeto de cdigo civil em
agosto de 1793, declarando que este se inspirava em trs princpios
fundamentais: reaproximao da natureza, unidade e simplicidade. Este
projeto, que compreendia 719 artigos e se dividia em duas partes
dedicadas, respectivamente, s pessoas e aos bens, inspirava-se na
concepo individualista-liberal que pretendia garantir dois postulados
fundamentais: a igualdade de todos os cidados perante a lei e a
liberdade pessoal (que, no campo do direito privado, significava antes de
mais nada liberdade contratual, em contraste com as inmeras limitaes
criadas pelo regime corporativo medieval e pelo AncienRgime ao livre
cmbio comercial). Este projeto no foi muito adiante, seja porque
naqueles tempos Conveno majora premebant, sendo tais questes
bem mais delicadas para a discusso, seja tambm porque tal projeto no
encontrou a simpatia dos deputados, que o consideraram muito pouco
69
"filosfico" e demasiado "jurdico" (no sentido que concedia demais s
particularidades tcnicas caras aos juristas). Isto to verdadeiro que o
projeto foi submetido a um exame realizado por uma comisso de
filsofos.
O segundo projeto foi apresentado por Cambacres em 9 de
setembro de 1794 (um ms e meio depois da queda de Robespierre).
Trata-se de um projeto menos tcnico, mais simples (287 artigos), que o
prprio autor qualifica de "cdigo de leis fundamentais" (no sentido de
que nele eram estabelecidos somente os princpios essenciais nos quais
se deveriam inspirar seja os legisladores posteriores, seja os juzes para
estabelecer a norma' especfica a ser aplicada no caso em exame). Ao
apresentar este projeto, seu autor afirma que ele se inspira em trs
princpios fundamentais, correspondentes s trs exigncias que o ho-
mem tem na sociedade:
a) ser senhor da prpria pessoa;
b) possuir bens para poder satisfazer as prprias necessidades;
c) poder dispor desses bens no interesse prprio e da prpria
famlia.
A estes trs princpios correspondem as trs partes do projeto
dedicadas respectivamente s pessoas, aos direitos reais e s obrigaes.
Tambm esse projeto teve pouca sorte. Dele foram discutidos
apenas 10 artigos, depois do que o seu prprio apresentador percebeu
que ele havia suscitado hostilidades demais e o deixou cair.
O terceiro projeto apresentado por nosso personagem em 24 de
junho de 1796, durante o Diretrio, ao Conselho dos Quinhentos.
Representa um passo avante (do ponto de vista da maior elaborao
tcnico-jurdica e da maior conformidade experincia jurdica tradici-
onal); ou, se se prefere, um passo atrs (do ponto de vista do abandono
dos princpios do jusnaturalismo racionalista). Cambacres realmente se
deu conta de que a oposio dos juristas tradicionalistas (que, no clima
moderado do Diretrio, haviam readquirido voz em assemblia) tornava
impossvel a realizao de um "cdigo de natureza", simples e unitrio,
tal como ele havia almejado. O projeto de 1796 apresenta, portanto, por
um lado uma maior elaborao tcnica (compunha-se de 1.004 artigos)
e, por outro, uma notvel atenuao das idias jusnaturalistas.
Tambm esse terceiro projeto no foi aprovado. Contudo, teve
uma maior importncia histrica, visto que foi o nico dos trs projetas
70

apresentados por Cambacres que exerceu uma certa influncia na


elaborao do projeto definitivo do Cdigo Civil (embora os membros
da comisso preparatria tenham tentado obscurecer as relaes de seu
projeto com todos os anteriores).
Na pr-histria do Cdigo de Napoleo nos resta enfim indicar,
apenas a ttulo de curiosidade, um quarto projeto, obra quase exclusiva-
mente pessoal do juiz Jacqueminot, que foi apresentado em 1799, mas
no foi sequer discutido.
19. A elaborao e a aprovao do projeto definitivo: Portalis.
O projeto definitivo do Cdigo Civil foi obra de uma comisso
instalada por Napoleo, primeiro-cnsul, em 1800, e composta por
quatro juristas: Tronchet, Maleville, Bigot-Prameneau e Portalis.
O papel mais importante nesta comisso foi desempenhado por
Portalis. Jean Etienne Marie Portalis (1746-1807) era tambm ele, como
Cambacres, jurista e poltico, mas, diferentemente deste ltimo, era um
liberal moderado. Por suas posies polticas foi aprisionado por Robes-
pierre, mas, durante o Diretrio, atingiu uma posio poltica de destaque.
Entretanto, em 1797, foi acusado (parece que injustamente) de ter feito
cantatas com os emigrados polticos e, para escapar condenao, ficou
por trs anos no exlio (1797-1800); de volta ptria, ascendeu ainda
uma vez ribalta poltica e foi senador e ministro durante o Consulado
e o Imprio.
Durante o exlio, Portal is escreveu uma obra cujo ttulo diz de
imediato qual era a sua orientao (e, por reflexo, qual tinha sido a
inspirao do Cdigo de Napoleo). Esse escrito (publicado postuma-
mente por conta dos filhos do autor, em 1820, e do qual foi tambm feita,
algumas dcadas depois, uma traduo italiana) se intitula Do uso e do
abuso do esprito filosfico durante o sculo XVIII. O esprito filosfico
ao qual o autor se refere o esprito iluminista (os racionalistas,
realmente, no sculo XVIII eram considerados os "filsofos" por
antonomsia). Uma considervel parte dessa obra dedicada contesta-
o do pensamento kantiano (com o qual Portalis havia feito cantata
durante o exlio, primeiro na Sua e depois na Alemanha) e representa,
portanto, a primeira crtica a Kant, do ponto de vista da mentalidade
"latina" e, em particular, francesa. Nesse seu escrito, Portalis se concen-
71
tra naquilo que, segundo ele, foi o abuso do esprito filosfico, isto , a
crtica indiscriminada conduzida pelo racionalismo contra toda a cultura
passada, crtica que levou destruio da tradio, ao atesmo e ao
materialismo e parte mais nefasta da Revoluo Francesa (o autor
apresenta pginas de esconjuramento do Terror, que antecipam os temas
contra-revolucionrios que so caros aos escritores da Restaurao).
Essa obra (ainda que particularmente infeliz, devido sua exten-
so e seu estilo pesado e verdadeiramente indigesto) tem um certo
significado na histria das idias, porque representa o ponto de passa-
gem da filosofia iluminista da Revoluo para aquela (de inspirao
espiritualista-romntica) da Restaurao: a atitude filosfica de Portalis
pode ser considerada a expresso desse espiritualismo ecltico que teve
os seus maiores expoentes em Victor Cousin e no italiano Rosmini.
Lavolle, seu bigrafo, o compara com muita audcia a Chateaubriand.
A Comisso para a redao do projeto do Cdigo Civil elaborou
um projeto que foi submetido ao Conselho de Estado, onde foi discutido
em sesses memorveis, presididas pelo prprio Napoleo (57 dum total
de 102 sesses). Ele participou ativamente do exame das disposies do
Cdigo, demonstrando saber encontrar a soluo para as controvrsias
levantadas com maior agudeza e prontido pelos juristas consumados
que constituam o Conselho ( este um dos temas mais caros hagiografia
napolenica; mas talvez se possa lembrar que a boa disposio do
Primeiro-Cnsul em resolver as controvrsias jurdicas se devia no
somente sua percepo brilhante como tambm ao fato de sua palavra
ser lei). Na medida em que os vrios ttulos do projeto eram aprovados,
eram promulgados como leis separadas (34 no total). Foram coletadas
posteriormente em 1804 e publicadas com o nome de Code Civil des
Franais: somente na segunda edio, de 1807, tomou o nome (com o
qual foi transmitido histria) de Code Napolon (Cdigo de Napoleo).
O projeto definitivo abandonou decididamente a concepo jusna-
turalista (que mesmo Cambacres, ento membro do Conselho de
Estado, no defendia mais). O ltimo resduo de jusnaturalismo, repre-
sentado pelo art. 1do Ttulo I (cujo texto j transcrevemos no pargrafo
14), foi eliminado depois de uma trrida discusso no Conselho de
Estado. O Cdigo de Napoleo representa, na realidade, a expresso
orgnica e sinttica da tradio francesa do direito comum. Em particu-
lar, foi elaborado com base no Tratado de direito civil, de Pothier, o
maior jurista francs do sculo XVIII. Esta derivao do Cdigo francs
a partir de Pothier foi posta em evidncia especialmente por Fenet, que,
72
no seu estudo Pothier e o Cdigo Civil, desenvolve um exame das
demonstrando que as disposies do Cdigo coin-
CIdem na maIOr parte dos casos com as solues dadas por Pothier aos
vrios problemas jurdicos.
20. As relaes entre o juiz e a lei segundo o art. 4
do Cdigo Civil. O discurso preliminar de Portalis.
. A passagem dos projetos revolucionrios quele redigido pela
comIsso napolenica, para ser compreendida plenamente, deve ser
enquadrada no seu contexto histrico, a saber, no desenvolvimento do
movimento revolucionrio da sua fase culminante dos anos da Conven-
o (1793-94) fase da sua concluso dos anos do Consulado (1800-1804).
Os projetos inspirados nas idias do jusnaturalismo racionalista repre-
sentavam a Revoluo no ponto culminante da parbola, quando esta
queria fazer tbula rasa de todo o passado: o retorno natureza, no que
tais projetas se inspiravam, desejava precisamente ser um desafio ao
passado, disciplina jurdica que o direito romano, a monarquia francesa
e as outras instituies tradicionais vinham criando ao longo dos sculos.
Nas intenes da comisso napolenica, em lugar disso, o novo cdigo
no deveria constituir um incio, um ponto de partida absolutamente
novo e exclusivo, mas antes um ponto de chegada e de partida ao mesmo
tempo, uma sntese do passado que no deveria excluir a sobrevivncia
e a aplicao do direito precedente (costume e direito comum romano),
ao menos em casos para os quais a nova legislao no estabelecesse
alguma norma.
Se o Cdigo de Napoleo foi considerado o incio absoluto de uma
nova tradio jurdica, que sepulta completamente a precedente, isto foi
aos primeiros intrpretes e no aos redatores do prprio Cdigo.
E de fato queles e no a estes que se deve a adoo do princpio da
onipotncia do legislador, princpio que constitui, como j se disse mais
de uma vez, um dos dogmas fundamentais do positivismo jurdico (
precisamente por sua incidncia no desenvolvimento desta doutrinajur-
dica que estamos aqui nos ocupando da histria do cdigo francs).
As posies diversas de redatores e intrpretes do Cdigo de
Napoleo, quanto ao dogma ora lembrado, se deduzem do significado
diverso que uns e outros atribuam ao art. 4 do prprio Cdigo (o nico
dos vrios artigos de carter geral contidos no projeto que foi mantido no
texto legislativo). Este artigo dispe:
73
ojuiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da obscuridade
ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de
justia denegada.
Este artigo estabelece portanto que o JUiZ deve em cada caso
resolver a controvrsia que lhe submetida, estando excluda a possibi-
lidade de abster-se de decidir (o assim chamado juzo de non fiquet),
argumentando com o fato de que a lei no oferece nenhuma regula
decidendi. Em particular, tal artigo explica com trs conceitos os casos
que poderiam colocar o juiz em dificuldade:
a) obscuridade da lei: neste caso o juiz deve tornar clara, atravs da
interpretao, a disposio legislativa que parece obscura;
b) insuficincia da lei, no momento em que esta no resolve
completamente um caso, descurando a considerao de qualquer ele-
mento: em tal caso ojuiz deve completar o disposto legislativo (integrao
da lei);
c) silncio da lei, quando esta se cala sobre uma determinada
questo ( o caso tpico das "lacunas", as quais, por outro lado, se
verificam tambm no caso de insuficincia da lei): neste caso o juiz deve
suprir a lei, deduzindo de qualquer modo a regra para resolver a
controvrsia em exame.
No caso do silncio (e tambm da insuficincia) da lei, o problema
fundamental o seguinte: o juiz, que necessita de uma regra para suprir
(ou integrar) a lei, deve buscar tal regra no interior do prprio sistema
legislativo (recorrendo aplicao analgica ou aos princpios gerais do
ordenamento jurdico) ou no exterior desse sistema, deduzindo-a de um
juzo pessoal de eqidade (o que significa: recorrendo a um sistema
normativo - o moral ou aquele do direito natural- distinto do sistema
do direito positivo)? Os modernos tericos do direito chamam a primeira
soluo de auto-integrao e a segunda de hetero-integrao do
ordenamento jurdico. A soluo adotada pelo positivismo jurdico em
sentido estrito a primeira: o dogma da onipotncia do legislador, de
fato, implica que o juiz deve sempre encontrar a resposta para todos os
problemas jurdicos no interior da prpria lei, visto que nela esto
contidos aqueles princpios que, atravs da interpretao, permitem
individualizar uma disciplina jurdica para cada caso. O dogma da
onipotncia do legislador implica, portanto, num outro dogma estreita-
mente ligado ao primeiro, o da completitude do ordenamento jurdico.
74

A soluo que os redatores do art. 4 tinham em vista era, ao


contrrio, a segunda: deixar aberta a possibilidade da livre criao do
direito por parte do juiz. Esta inteno resulta clarssima num clebre
discurso feito por Portal is para apresentar o projeto do Cdigo diante do
Conselho de Estado, discurso do qual damos aqui o resumo e transcreve-
mos as passagens mais importantes para o nosso argumento
l
.
O orador afirma, entre outras coisas, que no se trata de simplifi-
car at reduzir as leis a poucos princpios gerais, visto que tal reduo
se verifica somente nos Estados despticos onde
existem maisjuzes e carrascos do que leis (op. cit., p. 3).
(Notar-se- como esta afirmao contraria os critrios inspiradores
dos projetos que foram apresentados na Conveno; e mesmo o curioso
raciocnio trazido para sustent-la representa a inverso do raciocnio de
Saint-Just que mencionamos no 17.)
Mas, prossegue Portalis, no se trata tampouco de estabelecer um
cdigo que preveja todos os casos possveis:
Seja l o que se faa, as leis positivas no podero nunca substituir
inteiramente o uso da razo natural nos negcios da vida (op. cit., p. 3);
e seja isto porque muitos indivduos fogem necessariamente do legisla-
dor, seja porque, enquanto as leis no mudam, a vida social que estas leis
devem regular est em contnuo desenvolvimento:
uma grande quantidade de coisas so, portanto, abandonadas ao imp-
rio do uso, discusso dos homens cultos, ao arbtrio dos juzes (op. cit.,
p.3).
Cabe, assim, ao juiz "penetrado pelo esprito geral das leis" decidir
quanto a detalhes, aplicando os critrios estabelecidos pelas prprias
leis. Assim, em todas as naes civilizadas,junto ao santurio das leis, se
forma um conjunto de mximas, de decises e de doutrina que constitui
um verdadeiro suplemento desse santurio de leis. Parece desejvel que
todas as matrias fossem reguladas por leis, mas
I As citacs foram cXlradas do "Discollrs prliminairc dll Prcmicr ProjCl de Code Civil prsent en I'an IX
par MM. Porlalis, Tronchcl, Bigol-Pramcneall et Maleville" (Discurso preliminar do Primeiro Projeto de
Cdigo Civil aprescntado no ano IX pelos Srs. Portalis, TroncheI, Bigot-Prameneau e Malevllle), contidos
no I?eeueil complel des discours prOflOflcs lors de la prefltatiofl du COite civil par les dlvcrs oraleurs du
COflSeil ,{'ElaI el du Tribu/1al, Paris, 1855, vaI. I, pp. 1-23. (Coletnea completa dos discursos pronunciados
por ocasio da apresentao do Cdigo civil pelos divcrsos oradores do Conselho de Estado e do Tribunato.)
75
na falta de um texto preciso sobre cada matria, um uso antigo, constan-
te e bem estabelecido, uma srie no interrompida de decises similares,
uma opinio ou uma mxima adotada, funcionam como lei. Quando no
h relao nenhuma com aquilo que est estabelecido e conhecido,
quando se trata de um fato absolutamente novo, remonta-se aos princ-
pios do direito natural. Pois, se a previdncia dos legisladores limita-
da, a natureza infinita e se aplica a tudo que pode interessar aos homens
(op. cit., p. 4).
A integrao da lei deve acontecer, prossegue Portalis, recor-
rendo-se ao juzo de eqidade, com referncia ao qual ele afirma
(polemizando com aqueles que querem que as decises do juiz, no s
em matria penal como tambm na civil, sejam sempre baseadas numa
lei, j que a eqidade subjetiva e arbitrria):
O arbtrio aparente da eqidade ainda melhor do que o tumulto das
paixes (op. cit., p. 5).
(O orador se d conta da relatividade do juzo de eqidade fundado
numa avaliao pessoal e subjetiva do juiz, mas considera prefervel
resolver uma controvrsia mediante a deciso de um juiz, que age
conforme critrios racionais, do que deix-la para as reaes emotivas
das partes em conflito.)
Que a inteno dos redatores do art. 4 fosse a de deixar uma porta
aberta ao poder criativo do juiz ressalta claramente do teor do art. 9 do
Livropreliminar do projeto (artigo que foi eliminado no texto definitivo
por obra do Conselho de Estado):
Nas matrias civis, o juiz, na falta de leis precisas, um ministro de
eqidade. A eqidade o retorno lei natural e aos usos adotados no
silncio da lei positiva.
(Nota-se como neste artigo, alis no discurso de Portal is, distin-
gue-se o direito civil do direito penal; somente com referncia ao
primeiro que se admite o recurso a critrios diversos da norma positiva;
o segundo, em lugar disto, deve ser fundado exclusivamente na lei, em
homenagem ao princpio fundamental do pensamentojurdico iluminista-
liberal nullum crimen, nulla poena sine lege, princpio que tende a
garantir a liberdade do indivduo contra os arbtrios do poder do Estado;
em matria penal, portanto, o caso de falta de uma norma positiva no
pode se verificar, existindo a norma geral exclusiva segundo a qual tudo
que no proibido pela lei permitido.)
76

Portalis, no seu discurso, repete quase literalmente o conceito de


eqidade expresso no art. 9, ora citado (que, segundo parece, ele mesmo
havia redigido):
Quando a lei clara, necessrio segui-la; quando obscura, necess-
rio aprofundar suas disposies. Na falta da lei, necessrio consultar
o uso ou a eqidade. A eqidade () retorno lei natural, no silncio,
na oposio ou na obscuridade das leis positivas (op. cit., p. 5).
A ratio do art. 4 do Cdigo de Napoleo, na inteno dos seus
compiladores, era a de evitar os inconvenientes de uma prtica judiciria
instaurada durante a Revoluo, pela qual os juzes, quando no dispu-
nham de uma norma legislativa precisa, se abstinham de decidir a causa
e devolviam os atas ao poder legislativo para obter disposies a
propsito. E isto em muitos casos era imposto pela prpria lei revoluci-
onria, que desejava estimular at o extremo o princpio da separao
dos poderes; em outros casos eram sugeridos ao juiz critrios de prudn-
cia poltica, para evitar que, com a mudana das relaes de fora entre
os vrios grupos revolucionrios, ele fosse responsabilizado pela aplica-
o de uma lei emanada de um grupo para combater um outro.
Os redatores do Cdigo de Napoleo quiseram eliminar este
inconveniente, ditando o art. 4, que impunha ao juiz decidir em cada
caso, e o art. 9, que indicava os critrios com base nos quais decidir no
silncio ou, de qualquer maneira, na incerteza da lei. Eliminado o
segundo artigo, o primeiro - considerado isoladamente e prescindindo
dos motivos histricos que o haviam sugerido - compreendido pelos
primeiros intrpretes do Cdigo de modo completamente diverso; isto ,
interpretado, assim, no sentido de que se deveria sempre deduzir da
prpria lei a norma para resolver quaisquer controvrsias. Tal artigo, de
fato, tem sido um dos argumentos mais freqentemente citados pelos
juspositivistas, para demonstrar que, do ponto de vista do legislador, a lei
compreende a disciplina de todos os casos (isto , para demonstrar a
assim chamada completitude da lei).
neste modo de entender o art. 4\2 que se fundou a escola dos
intrpretes do Cdigo Civil, conhecida como "escola da exegese" (cole
de I' exgese); esta foi acusada de fetichismo da lei, porque considerava
o Cdigo de Napoleo como se tivesse sepultado todo o direito prece-
dente e contivesse em si as normas para todos os possveis casos futuros,
e pretendia fundar a resoluo de quaisquer questes na inteno do
legislador.
77
A esta escola se contraps, perto do fim do sculo passado, urna
nova corrente, a chamada escola cientfica do direito, que criticou a
fundo a escola anterior e, com ela, as concepes do positivismo
jurdico.
21. A escola da exegese: as causas histricas do seu advento.
Na verdade, o art. 4 no desempenha a funo de vlvula de
segurana que garanta o poder de criao do direito por parte do juiz,
corno era a inteno de seus redatores e, em particular, de Portalis; por
outro lado, verificou-se aquele fenmeno histrico que Savigny, em
1814, escrevendo Da vocao de nosso tempo para a legislao e a
jurisprudncia, havia previsto e receado quando a codificao vigorasse
na Alemanha, isto , a brusca interrupo do desenvolvimento da tra-
dio jurdica e, principalmente, da cincia jurdica e a perda por parte
desta ltima de sua capacidade criativa. Isto acontece efetivamente na
Frana com a escola da exegese, cujo nome indica como ela se limitava
a uma interpretao passiva e mecnica do Cdigo, enquanto aquela que
a sucedeu, a escola cientifica, assumiu este nome precisamente para
destacar que se propunha uma elaborao autnoma de dados e de
conceitos jurdicos cuja validade fosse independente e transcendesse o
prprio Cdigo.
Se buscarmos as causas que determinaram o advento da escola da
exegese, nos parecer possvel agrup-las em cinco pontos:
a) A primeira causa representada peloprpriofato da codificao.
Esta serve, com efeito, como uma espcie de pronturio para resolver, se
no todas, ao menos as principais controvrsias. Como ps em evidncia
Ehrlich em seu trabalho j citado (A lgica dos juristas), os operadores
do direito (juzes, administradores pblicos, advogados) procuram sem-
pre a via mais simples e mais curta para resolver urna dada questo. Ora,
indubitvel que, existindo um Cdigo, a via mais simples e mais curta
consiste em procurar a soluo no prprio cdigo, desprezando as outras
fontes das quais se poderia deduzir uma norma de deciso (costume,
jurisprudncia, doutrina etc.), sendo o manuseio destas fontes mais
complexo e difcil do que o do direito codificado.
b) Uma segunda razo representada pela mentalidade dos juris-
tas dominada pelo princpio de autoridade. O argumento fundamental
78
que guia os operadores do direito no seu raciocnio jurdico QJ2rincipio
da autoridade, isto , a vontade do legislador que ps a norma jurdica;
pois bem, com a codificao, a vontade do legislador expressa de modo
seguro e completo e aos operadores do direito basta ater-se ao ditado pela
autoridade soberana. Essa mentalidade expressa de maneira paradig-
mtica pelo parecer formulado pelo Tribunal de Apelao de Rouen,
com referncia ao discurso preliminar de Portalis (do qual falamos
amplamente no pargrafo anterior), discurso que foi distribudo junta-
mente com o texto do projeto do cdigo para os rgos judicirios
superiores da Frana visando obter sua apreciao.
Este discurso parece conceder demasiado espao ao juiz. No h neces-
sidade de reclamar, de provocar, por assim dizer, as interpretaes, os
comentadores, ajurisprudncia locais. Estes flagelos destruidores da lei,
que primeiro a debilitam, depois a minam pouco a pouco e acabam por
usurpar-lhe os direitos, reapareceram at depressa demais. Ai de ns em
relao poca em que, como no passado, se buscar menos o que diz a
lei do que aquilo que se a faz dizer! Onde a opinio de um homem ... ter
a mesma autoridade que a lei! Quando um erro cometido por um e
sucessivamente adotado pelos outros, se converter em verdade! Quan-
do uma srie de preconceitos coletados pelos compiladores, cegos ou
servis, violentar a conscincia dos juzes e sufocar a voz do legislador
1

c) Uma terceira causa, que pode ser considerada como a justifica-


o jurdico-filosfica da fidelidade ao Cdigo, representada pela
doutrina da separao dos poderes, que constitui o fundamento ideol-
gico da estrutura do Estado moderno (fundada na distribuio das
competncias, portanto na atribuio das trs funes fundamentais do
Estado - a legislativa, a executiva e a judiciria - a trs rgos
constitucionais distintos). Com base nesta teoria, o juiz no podia criar
o direito, caso contrrio invadiria a esfera de competncia do poder
legislativo, mas devia, de acordo com a imagem de Mostesquieu, ser
somente a boca atravs da qual fala a lei (nota-se como esta imagem
reapareceu na expresso do Tribunal de Rouen, segundo o qual a
reclamao por elementos normativos estranhos ao cdigo sufocaria a
voz do legislador).
d) Um outro fator de natureza tambm ideolgica representado
pelo princpio da certeza do direito, segundo o qual os associados
podem ter do direito um critrio seguro de conduta somente conhecendo
antecipadamente, com exatido, as conseqncias de seu comportamen-
I Citao de: R. Saleillcs, I.c Codc Civil et la Mthode lIistarluc, em Le Livre da Centenaire, vaI. I, p. 102.
79
to. Ora, a certeza s garantida quando existe um corpo estvel de leis,
e aqueles que devem resolver as controvrsias se fundam nas normas
nele contidas e no em outros critrios. Caso contrrio, a deciso se torna
arbitrria e o cidado no pode mais prever com segurana as conseq-
ncias das prprias aes (recordem-se as clebres palavras ditas por
Montesquieu e Beccaria a este respeito). A exigncia da segurana
jurdica faz com que o jurista deva renunciar a toda contribuio criativa
na interpretao da lei, limitando-se simplesmente a tornar explcito,
atravs de um procedimento lgico (silogismo), aquilo que j est
implicitamente estabelecido na lei.
A influncia do princpio da certeza do direito na interpretao
puramente exegtica das normas jurdicas codificadas resulta claramen-
te dos conceitos expressos por um filsofo do direito do sculo passado
(que foi professor na Universidade de Turim), Matteo Pescatore, nos
seus estudos sobre a lgica do direito
l
Pescatore, detendo umelevadssimo
conceito do significado histrico da codificao, divide a histria do
direito em quatro pocas, a ltima das quais inicia com a Revoluo
Francesa e constituda precisamente pela fase do direito codificado.
A codificao uma verdadeira revoluo na cincia da legislao. Faz
com que, ao mesmo tempo, todas as instituies jurdicas seculares e
imemorveis se manifestem. Ela otriunfo da razo jurdica natural (op.
eit., Pref., p. 6).
Pescatore, depois de haver repetido no texto de sua obra esse
conceito, define assim as relaes entre codificao e cincia jurdica:
A codificao ... depura e estabelece nas ordens civis o predomnio
seguro da razo jurdica natural, armada de lgica, ajudada e protegida
pela legalidade ... No se pode supor, no entanto, que a codificao
destrua todos aqueles elementos do passado que no adotou instanta-
neamente: no, ela s os faz desaparecer. Posteriormente, a doutrina, a
lgica do direito, ajurisprudncia os retomaro individual e serenamente
em exame, restauraro a nova vida e forma daqueles que no perderam
toda razo de existir, incorporando-os e coordenando-os no novo orga-
nismo (op. cit., p. 231).
A codificao representa, assim, uma etapa e no um compasso de
espera no desenvolvimento do direito. A tarefa da doutrina utilizar a
tradio jurdica, trabalhando no interior da codificao, absorvendo tal
tradio e incorporando-a no sistema legislativo. Pescatore chama de
1 Ver: Matteo Pescatore,;\ I.gica do Direito, 2' etL, Turim, UTET, 188:,"
80
lgica do direito a cincia jurdica, precisamente porque sustenta que
esta tenha somente uma tarefa puramente explicativa, e no criativa, e
deva somente derivar conseqncias dos pressupostos que no so
col?cados pela prpria cincia, mas exclusivamente pelo legislador; s
aSSIm, segundo esse autor, a doutrina jurdica pode garantir a segurana
do direito. Realmente, no captulo VII de sua obra, intitulado "Da lgica
do direito e do princpio de legalidade", ele, aps ter anteposto que a
forma do direito uma regra certa; a sua razo aquele processo lgico
que pe um princpio e dele deduz todas as conseqncias (op. cit.,
p.64),
assim afirma: separado desta forma, odireito perde, por assimdizer, toda
consistncia objetiva e desaparece. Os cidados no encontram uma
norma igual para todos, uma norma segura para seus atos civis; as
disposies subjetivas dos juzes, os erros, as opinies preconceituosas
(se se tolhe a juris rufio, a forma lgica do direito, a regra certa) tomam
o lugar do prprio direito. A inspirao se torna arbtrio e o arbtrio se
torna beneplcito e favor, sempre injusto na administrao da justia,
mesmo quando no seja torpemente viciado pela corrupo. Foi o gnio
da jurisprudncia que introduziu a lgica do direito e um admirvel
magistrio imps justia e eqidade a disciplina da razo jurdica (op.
eit., p. (5).
e) Um ltimo - embora no menos importante -<- motivo de
natureza poltica. representado pelas presses exercidas pelo regime
napolenico sobre os estabelecimentos reorganizados de ensino superior
do direito (as velhas Faculdades de Direito da Universidade haviam sido
substitudas pelas Escolas centrais por obra da Repblica, transforma-
das posteriormente sob o Imprio emEscolas de Direito e colocadas sob
o controle direto das autoridades polticas), a fim de que fosse ensinado
somente o direito positivo e se deixasse de lado as teorias gerais do
direito e as concepes jusnaturalistas (todas coisas inteis, ou perigo-
sas, aos olhos do governo napolenico que, no esqueamos, era
nitidamente autoritrio). A influncia exercida pelo poder poltico no
desenvolvimento das tendncias positivistas exemplarmente ilustrada
pela mudana radical de orientao no prprio ensino ministrado entre
1804 e 1805 por um jurista da poca, Morand. Segundo o que se diz num
discurso comemorativoI , esse jurista (que antes de ser umjurista fora um
1 Trata-se da comemorafIo realizada em 1839 por Blondeau, decano da Faculdade de Direito de Paris, cilada
por Julien Bonnecase, I. 'cole de /'exgcse ell droit civil, Paris, 1924, nota J, pp< 18-22, de quem transcrevi
grande parte das informaes e teses em torno da escola da exegese, no resto deste captulo,
81
matemtico) tinha, primeiramente, ensinado como titular de uma cte-
dra de legislao (que os prprios interessados no sabiam bem a qual
disciplina se referia), uma espcie de teoria geral do direito (por ele
chamada de direito natural), que pretendia individualizar "o modelo
ideal de todas as leis positivas" (Bonnecase, op. cit., p. 19). Pois bem, a
despeito desses seus interesses nitidamente especulativos, entre 1804 e
1805, por ocasio da organizao das Escolas de Direito, Morand "se
converteu exegese" e foi nomeado professor de Cdigo Civil na escola
de Paris. Como explica Blondeau,
a misso dos primeiros professores dessas escolas era substituir o vago
ensino criado pela lei de brumrio por um ensino positivo e prtico.
Todos se compenetraram excessivamente desta misso; desprezaram a
filosofia e a histria ... (op. cit., p. 21).
Este novo curso era fruto de instrues precisas vindas do alto,
tanto assim que, como narra Blondeau:
um suplente que em Paris mantinha, entrementes, uma ctedra de direito
romano, tendo ousado abandonar os planos de Heincio e falar aos seus
alunos das classificaes de Benthame da histria de Hugo, recebeu uma
reprimenda da autoridade superior e foi convidado a abster-se da em
diante das doutrinas alems (op. cit., p. 21).
Podemos portanto concluir com Bonnecase:
Deduz-se do discurso de Blondeau que o governo imperial quase que
ordenou a exegese, tendo as Faculdades de Direito por primeiro objetivo
lutar contra as tendncias filosficas que se manifestavam, precaria-
mente, alis, na maior parte do tempo, no curso de legislao das escolas
centrais (op. cit., p. 19).
O esprito e o mtodo da escola da exegese so expressos por uma
afirmao, que se atribui a um expoente secundrio de tal escola,
Bugnet, que teria declarado:
Eu no conheo o Direito civil, eu ensmo o Cdigo de Napoleo
(Bonnccase, op. cit., pp. 29-30).
Seus alunos assim descrevem o modo no qual Bugnet concebeu e
praticou a exegese no seu ensinamento:
82
Partidrio do mtodo analtico, ele comentava o Cdigo na sua ordem.
cada o lia lentamente, o dissecava, para usar sua expres-
sao ongmal, salIentava todas as palavras em destaque, depois, visando
o pouco de abstrato que ela possua ... dava um exemplo
VIVO, aOlmado, atraente (Bonnecase, ap. cit., nota 1, pp. 30-31).
22. A escola da exegese: seus maiOl'es expoentes
e suas caractersticas fundamentais.
A escola da exegese deve seu nome tcnica adotada pelos seus
primeiros expoentes no estudo e exposio do Cdigo de Napoleo,
tcnica que consiste em assumir pelo tratamento cientfico o mesmo
sistema de distribuio da matria seguido pelo legislador e, sem mais,
em reduzir tal tratamento a um comentrio, artigo por artigo, do prprio
Cdigo.
A interpretao exegtica, alis, sempre o primeiro modo com o
qual se inicia a elaborao cientfica de um direito que tenha sido
codificado ex novo pelo legislador (veja-se, por exemplo, a escola dos
glosadores, que constitui na Idade Mdia a primeira fase do desenvolvi-
mento do direito comum fundado na compilao justiniana).
H um episdio caracterstico que ilustra quanto era enraizada na
mentalidade dos juristas franceses da primeira metade do sculo XIX a
interpretao exegtica. O primeiro estudo do Cdigo de Napoleo no
qual abandonada a ordem legislativa com o intuito de seguir-se uma
ordem diferente, fixada segundo critrios cientficos, deve-se a um
alemo, Karl S. Zachariae (homem de imensa cultura e de interesses
multiformes, que se movia livremente da filosofia - foi inicialmente
um kantiano de estrita observncia - histria e ao direito; seu interesse
pelo Cdigo francs se explica, visto ter sido este muito difundido na
Alemanha, devido influncia exercida pela ocupao napolenica).
Pois bem, quando o Tratado sobre o direito civil francs de Zachariae
(uma das melhores obras sobre este assunto, por reconhecimento dos
prprios franceses) foi traduzido pela primeira vez para o francs (como
veremos, tal obra mereceu tambm uma segunda traduo mais impor-
tante), os tradutores (Mass e Verg), para adequar a obra s concepes
predominantes na Frana, abandonaram a ordem sistemtica e retornaram
ordem do Cdigo.
83
A histria da escola da exegese (cujo conhecimento exige fun-
damentalmente a obra j citada de Bonnecase e a monografia Les
Interpretes du Code Civil, de Charmont e Chausse, presente no Livre du
Centenaire, voI. I) pode ser dividida, segundo Bonnecase, em trs
perodos: os primrdios (de 1804 a 1830), o apogeu (de 1830 a 1880) e
o declnio (de 1880 em diante, at prximo do fim do sculo passado).
Os maiores expoentes dessa escola, cujas obras apareceram precisamen-
te durante a segunda fase de sua histria, so:
- Alexandre DURANTON, que foi professor em Paris, e cuja obra
fundamental o Curso de direito francs segundo o Cdigo Civil (Cours
de droit franais suivant le Code Civil) em 21 volumes publicados entre
1825 e 1837.
- Charles AUBRY e Frdric Charles RAU (professores na Univer-
sidade de Estrasburgo), um binmio indissolvel e cuja obra-prima o
Curso de direito civil francs (Cours de droit civil franais) em 5
volumes, publicados na sua primeira edio entre 1838 e 1844. Esta obra
suscitou muitas polmicas acerca de sua originalidade e suas relaes
com o Tratado de Zachariae, porque nas suas duas primeiras edies foi
apresentada como traduo deste ltimo. Na realidade, nas edies
posteriores foi passo a passo radicalmente reelaborada pelos dois autores
franceses, de modo a constituir uma obra autnoma e original.
- Jean Ch. F. DEMOLOMBE, cujo Cours de Code Napolen, em 31
volumes publicados entre 1845 e 1876, gozou nos seus tempos de uma
fama extraordinria.
- E enfim TROPLONG, autor de O direito civil explicado segundo
a ordem dos artigos do Cdigo, uma obra em 27 volumes publicada a
partir de 1833. Troplong considerado o "filsofo", isto , o terico da
escola da exegese.
Os caracteres fundamentais da escola da exegese (tais como se
dessume principalmente dos Prefcios das obras dos seus maiores
expoentes e do enfoque dos problemas de particular interesse terico,
como aquele das fontes, do mtodo de interpretao etc.) podem,
segundo o tratado de Bonnecase, ser fixados em cinco aspectos:
a) Inverso das relaes tradicionais entre direito natural e
direito positivo. Diante da bimilenar tradio cultural dos juristas,
filsofos, telogos relativa ao direito natural, os expoentes da escola
exegtica se sentem um pouco intimidados e no ousam negar sic et
simpliciter tal direito, mas dele desvalorizam a importncia e o signifi-
cado prtico, reduzindo-o a uma noo desprovida de interesse para o
84
jurista. Assim, por exemplo, Aubry e Rau, embora no negando "a
existncia de certos princpios absolutos e imutveis, anteriores e supe-
riores a toda legislao positiva", afirmam, todavia, que "o direito
natural no constitui um corpo completo de preceitos absolutos e
imutveis", visto que tais princpios absolutos so muito vagos e podem
ser determinados somente pelo direito positivo, ao qual exclusivamente
se deve dirigir o jurista; o mote de Aubry era: "toda a lei . .. nada a no
ser a lei" (Bonnecase, op. cit., pp. 161). Particularmente caracterstica
a opinio de Demolombe, segundo a qual, embora existindo o direito
natural distinto do positivo, ele irrelevante para o jurista enquanto no
for incorporado lei:
ojurisconsulto no deve se prender a um modelo mais ou menos perfei-
to, a um tipo mais ou menos ideal; ... o direito natural, para ele, no
sempre o melhor, nem o mais excelente; mas o direito natural possvel,
praticvel, realizvel aquele, sobretudo, que se conforma e se assimila
melhor ao esprito, aos princpios e s tendncias gerais da legislao
escrita; e eis por que penso que sempre nessa mesma legislao que
necessrio atingir, diretamente ou indiretamente, todas as regras das
solues jurdicas (Bonnecase, op. cit., nota 1, p. 170).
Demolombe efetua, pois, uma inverso tipicamente positivista das
relaes entre direito natural e direito positivo. Em lugar de mensurar a
validade do direito positivo com base na sua conformidade com o
natural, afirma que este ltimo tanto mais relevante quanto seja con-
sagrado pelo primeiro. Esta inverso leva diretamente a uma formulao
logicamente contraditria, no momento em que o autor diz que o direito
natural no necessariamente o melhor direito, dado que a prpria
definio de direito natural comporta a idia da sua excelncia e da sua
superioridade relativamente ao direito positivo.
A escola da exegese impulsiona a concepo tradicional das
relaes entre direito natural e direito positivo tambm com respeito a
um outro problema, o da aplicabilidade em via subsidiria do direito
natural em caso de lacunas no direito positivo. Segundo a interpretao
dada por Portalis no seu discurso preliminar (ver o 20), o art. 4 do
Cdigo de Napoleo admitia tal funo subsidiria do direito natural;
mas a escola da exegese altera a interpretao desse artigo, afirmando
que com base nele o juiz deve se fundar unicamente na lei para resolver
quaisquer controvrsias. Assim Demolombe escreve:
85
Parece-me que tambm em matria civil, se o sujeito ativo no invocar,
para sustentar sua pretenso, nada seno uma pura regra de direito natu-
ral, no sancionada sequer indireta ou implicitamente pela lei, o juiz no
dever dispensar-lhe o benefcio de suas concluses [isto , no dever
acolher seu pedido];
e, depois de haver indicado alguns aspectos da interpretao do art. 4, o
autor conclui que, com base nele,
o juiz no pode legalmente pretender que a lei no lhe proporciona os
meios para resolver a causa que lhe submetida (Bonnecase, op. cit.,
p. 168).
A interpretao do art. 4 dada por Demolombe leva portanto a
afirmar o princpio da completitude da lei.
b) Um segundo aspecto representado pela concepo rigidamen-
te estatal do direito, segundo a qual jurdicas so exclusivamente as
normas postas pelo Estado, ou, de qualquer forma, que conduzam a um
reconhecimento por parte dele. Tal concepo implica no princpio da
onipotncia do legislador, do qual j falamos outras vezes; este princpio
no coincide com a negao genrica do direito natural, porque importa
tambm a negao de todo tipo de direito positivo diferente daquele
posto pela lei, como o direito consuetudinrio, o direito judicirio e
principalmente o direito cientfico. As seguintes afirmaes de Mourlon
podem ser consideradas uma smula das concepes do juspositivismo
francs sobre o problema das fontes do direito:
Para o jurisconsulto, para o advogado, para o juiz existe um s direito, o
direito positivo ... que se define: o conjunto das leis que o legislador
promulgou para regular as relaes dos homens entre si ... As leis natu-
rais ou morais no so, com efeito, obrigatrias enquanto no forem
sancionadas pela lei escrita ... Ao legislador s cabe odireito de determi-
nar, entre regras to numerosas e, s vezes, to controvertidas do direito
natural, aquelas que so igualmente obrigatrias ... Dura lex, sed lex;
um hom magistrado humilha sua razilo diante da razilo da lei: pois ele
institudo para julgar segundo ela e no para julg-la. Nada est acima
da lei, e eludir suas disposies, sob o pretexto de que a eqidade natural
a contraria, nada mais do que prevaricar. Emjurisprudncia no h, no
pode haver razo mais razovel, eqidade mais eqitativa do que a razo
ou a eqidade da lei (Bonnecase, op. cit., p. 150).
86
Fic.a portanto claro que, segundo a escola da exegese, a lei no
deve ser m t e ~ p : e t a d a segundo a razo e os critrios valorativos daquele
que deve aplIca-Ia, mas, ao contrrio, este deve submeter-se completa-
mente razo expressa na prpria lei; neste sentido um expoente de tal
escola, D' Argentr, asseverava:
Stulta sapielltia quae vult lege sapientior esse (Bonnecase, op. cit.,
p. 151).
c) Desta atitude diante da lei nasce um terceiro aspecto do
positivismo jurdico francs: a interpretao da lei fundada na inteno
do legislador. Trata-se de uma concepo da interpretao que tem uma
grande importncia na hist,ria e na prtica da jurisprudncia, sendo
acatada at os nossos dias. E perfeitamente coerente com os postulados
fundamentais da escola da exegese: se o nico direito aquele contido na
lei, compreendida como manifestao escrita da vontade do Estado,
torna-se ento natural conceber a interpretao do direito como a busca
da vontade do legislador naqueles casos (obscuridade ou lacuna da lei)
nos quais ela no deflui imediatamente do prprio texto legislativo, e
todas as tcnicas hermenuticas - estudo dos trabalhos preparatrios,
da finalidade para a qual a lei foi emitida, da linguagem legislativa, das
relaes lgico-sistemticas entre uma dada disposio legislativa e as
outras disposies etc. - so empregadas para atingir tal propsito.
Distingue-se a vontade do legislador em vontade real e vontadepresumi-
da: busca-se a vontade real do legislador no caso em que a lei disciplina
efetivamente uma dada relao, mas tal disciplinamento no fica claro a
partir do texto da lei (ento se busca, mediante investigaes de carter
essencialmente histrico, o que o autor da lei pretendia efetivamente
dizer); busca-se, em contrapartida, a vontade presumida do legislador (o
que se resolve, em ltima anlise, numa fico jurdica), quando o
legislador se omitiu em regular uma dada relao (lacuna da lei). Ento,
recorrendo analogia e aos princpios gerais do direito, procura-se
estabelecer qual teria sido a vontade do legislador, se ele tivesse previsto
o caso em questo.
Contrape-se interpretao fundada na vontade do legislador
perto do fim do sculo passado a interpretao fundada na vontade da
lei. Enquanto o primeiro mtodo se baseia numa concepo subjetiva da
vontade da lei (entendida como vontade do legislador que a ps histori-
camente), o segundo se baseia numa concepo objetiva da vontade da
87
lei (entendida como o contedo normativo que a lei possui em si mesma,
prescindindo das intenes dos seus autores); enquanto o primeiro
mtodo liga a interpretao da lei ao momento de sua emisso e
comporta, portanto, uma interpretao esttica e conservadora, o segun-
do mtodo desvincula a interpretao da lei do contexto histrico no qual
ela surgiu e permite uma interpretao progressiva ou evolutiva, isto ,
uma interpretao que leva em conta a mudana das condies histrico-
SOCiaiS.
d) A identificao do direito com a lei escrita traz como quarto
aspecto o culto do texto da lei, pelo qual o intrprete deve ser rigorosa-
mente - e, podemos bem dizer, religiosamente - subordinado s
disposies dos artigos do Cdigo. Esta posio exemplarmente
expressa nas seguintes palavras de Demolombe:
A minha mxima, a minha profisso de f : os textos acima de tudo!
Eu publico um Curso do Cdigo de Napoleo; tenho portanto por
finalidade interpretar, explicar o prprio Cdigo de Napoleo, conside-
rado como lei viva, como lei aplicvel e obrigatria, e a minha
preferncia pelo mtodo dogmtico no me impedir de tomar sempre
por base os prprios artigos da lei (Bonnecase, op. cit., p. 129).
e) O ltimo aspecto da escola da exegese, que devemos destacar,
o respeito pelo princpio de autoridade. A tentativa de demonstrar a
justeza ou a verdade de uma proposio, apelando para a afirmao de
um personagem cuja palavra no pode ser colocada em discusso,
permanente e geral na histria das idias. Basta lembrar o Ipse dixit, isto
, o apelar para o ensinamento de Aristteles (o filsofo, por excelncia),
com o que at o incio da Idade Moderna se tendia a resolver qualquer
questo cientfica ou filosfica. No pensamento cientfico e filosfico
moderno, o princpio de autoridade foi completamente abandonado -
no faria sentido hoje apelar para a palavra de um mestre (por maiores
que sejam os seus mritos) para demonstrar a validade de uma pro-
posio.
Orecurso ao princpio da autoridade , entretanto, ainda comumente
praticado no campo do direito, e, pelo contrrio, tal princpio de
mxima importncia para compreender a mentalidade e o comportamen-
to jurdicos. Tal recurso no se deve a um mau hbito dos juristas (isto ,
ao fato de o pensamento jurdico permanecer numa fase pr-cientfica),
mas prpria natureza do direito, que uma tcnica de organizao
88
social, que deve estabelecer, de modo obrigatrio para todos os
concidados, o que lcito e o que no . Se os juristas devessem pro-
ceder exclusivamente com base em afirmaes racional ou empiricamente
verificveis, no poderiam cumprir sua funo, visto que no seria
sempre possvel chegar a um juzo unnime, cientificamente fundado,
sobre o que lcito e o que no . Por isto se torna necessrio atribuir a
uma pessoa qualquer o poder de estabelecer o que justo e o que
injusto, de modo que sua deciso no possa ser colocada em discusso,
e conseqentemente os juristas possuem um seguro ubi consistam em
seu raciocnio: este personagem precisamente o legislador.
Ora, na escola da exegese o recurso ao princpio de autoridade
particularmente pronunciado no s pelo absoluto respeito que seus
expoentes tm pela lei, como tambm pela grande autoridade da qual
gozaram alguns dos primeiros comentadores do Cdigo, cujas afirma-
es foram adotadas pelos juristas posteriores como se fossem outros
tantos dogmas.
89

CAPTULO IV
AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURDICO
NA INGLATERRA: BENTHAM E AUSTIN
23. Bentham: traos biogrficos. A inspirao iluminista
de sua tica utilitarista.
Depois de haver ilustrado os movimentos filosfico-jurdicos
mais significativos na Alemanha e na Frana, concluiremos com este
captulo nossa viso panormica sobre as origens do positivismo jurdi-
co, examinando a contribuio dada pela Inglaterra para o surgimento
desta doutrina.
Observamos o curioso destino da idia da codificao: dela no
houve vigncia na Alemanha (no perodo histrico por ns examinado),
porque os homens cultos que a ela eram contrrios (principalmente
Savigny, que podemos chamar de o terico da anticodificao) conse-
guiram fazer prevalecer seu ponto de vista; na Frana houve codificao
sem ter havido uma teoria da codificao (os juristas da Revoluo
propuseram de fato a codificao sem, entretanto, teoriz-la; e Mon-
tesquieu, o maior filsofo do direito do iluminismo francs, no pode,
com certeza, ser considerado um terico da codificao); na Inglaterra,
pelo contrrio, onde j no sculo XVII existiu o maior terico da
onipotncia do legislador (Thomas Hobbes), no houve a codificao,
mas foi elaborada a mais ampla teoria da codificao, a de Jeremy
Bentham, chamado exatamente de o "Newton da legislao".
O pensamento de Bentham teve uma enorme influncia em todo o
mundo civilizado: na Europa, na Amrica, at na ndia, mas no
propriamente na Inglaterra. Na realidade, o destino histrico-cultural
desse autor menos paradoxal do que possa parecer. Se no foi seguido
na Inglaterra, isto foi devido ao fato de que algumas influncias que
sofreu no eram inglesas, mas sim continentais, principalmente france-
sas. Seu pensamento, realmente, se insere na corrente do iluminismo.
Sofreu, entre outras, a influncia de um pensador italiano, Beccaria,
91
como demonstra no s sua idia da soberania da lei e da subordinao
a ela por parte do juiz (foi precisamente teorizada por Beccaria, cf. 9)
como tambm o prprio postulado fundamental de seu utilitarismo, que
ele exprime com a frmula: a maior felicidade do maior nmero,
frmula que repete quase literalmente a de Beccaria: a maior felicidade
dividida no maior nmero.
Esta inspirao iluminista do pensamento de Bentham parece ser
posta em dvida pela sua ntida oposio ao jusnaturalismo, doutrina
tipicamente iluminista. Na realidade, ele era contrrio a essa doutrina
somente porque parecia inconcilivel com seu empirismo, originando-
se da metafsica, fundada num conceito - o da natureza humana - no
suscetvel de um conhecimento experimental. Contudo, ele tem em
comum com os filsofos racionalistas a idia fundamental de que nasce
o jusnaturalismo: a convico da possibilidade de estabelecer uma tica
objetiva, isto , uma tica fundada 1um princpio objetivamente estabe-
lecido e cientificamente verificado, do qual se pode deduzir todas as
regras para o comportamento humano, que passam assim a ter o mesmo
valor das leis descobertas pelas cincias matemticas e naturais (enquan-
to os fautores da tica subjetiva sustentavam que os critrios segundo os
quais formulam-se os juzos de valor so fundados exclusivamente no
prprio sujeito que julga e no so reconduzveis a um princpio obje-
tivamente verificvel). A diferena entre Bentham e os jusnaturalistas
consiste somente em que ele localiza esse princpio fundamental e obje-
tivo no na natureza do homem, mas no fato empiricamente verificvel
de que cada homem busca a prpria utilidade: a tica se torna assim o
complexo das regras segundo as quais o homem pode conseguir a
prpria utilidade do modo melhor.
Todo a obra de Bentham guiada pela convico de que possvel
estabelecer uma tica objetiva. precisamente esta convico que
justifica sua f no legislador universal, na possibilidade, portanto, de
estabelecer leis racionais vlidas para todos os homens; e tambm esta
uma idia tipicamente iluminista (um racionalista francs, Helvcio,
afirmara que as leis podem ser deduzidas de princpios certos como
aqueles da geometria). O parentesco espiritual de Bentham com o
pensamento jurdico dos iluministas franceses claramente posto em
evidncia por estas suas afirmaes, que fixam a qualidade essencial da
lei na clareza e na brevidade, as mesmas qualidades nas quais haviam
insistido os redatores franceses nos primeiros projetos de codificao
(cf. os pargrafos 17 e 18):
92
A finalidade da lei dirigir a conduta dos cidados. Duas coisas so
necessrias para o cumprimento desse fim: 1) que a lei seja clara, isto ,
que faa nascer na mente uma idia que represente exatamente a vontade
do legislador; 2) que a lei seja concisa, de modo a se fixar facilmente na
memria. Clareza e brevidade: eis as duas qualidades essenciais (Traits
de lgislation civile et pnale, 1802, cap. XXXIII).
A postura iluminista de Bentham tambm posta em evidncia
pelo seu comportamento diante da Revoluo Francesa. Pertence, de
fato, ao restrito grupo de intelectuais progressistas ingleses que (contras-
tando com a hostilidade geral suscitada na Inglaterra pelos acontecimentos
na Frana - basta recordar a posio assumida por Burke, cf. 12)
simpatizaram com a primeira fase da Revoluo, quando parecia que ela
iria se limitar a introduzir na Frana o sistema constitucional prprio da
Gr-Bretanha (mas diante dos acontecimentos posteriores - regicdio,
proclamao da repblica etc. - mesmo esses intelectuais, Bentham
inclusive, mudaram de postura). Em 1791, o nosso autor escreve para
seus amigos da Assemblia Nacional um Ensaio de ttica poltica, com
o objetivo de comunicar aos franceses os resultados da experincia
inglesa no campo da poltica constitucional; no mesmo ano enviou
Assemblia francesa um projeto de priso moderna, que permitiria vi-
giar simultaneamente todos os detentos de um ponto de vista estratgico
(e, como Bentham tinha no s a mania de inventar caracteres sociais
,
como tambm a de cunhar novos termos - se atribui a ele a introduo
na lngua inglesa dos termos codification e international-, esse projeto
foi batizado por ele de Panoptican). Ao mesmo tempo ele criticava a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (porque evocava as
concepes do direito natural) e o projeto apresentado Assemblia
Nacional para a reorganizao do poder judicirio.
Em agosto de 1792, a Assemblia legislativa concedeu a cidadania
francesa a alguns intelectuais ingleses simpatizantes da Revoluo,
estando entre eles Bentham, que, todavia, acolhe tal honra com frieza,
pois naquele momento seu entusiasmo pelo movimento revolucionrio
j tinha se apagado.
Bentham viveu de 1748 a 1832. Tinha um carter um tanto
misantrpico, vivia fechado nos seus pensamentos e nos seus estudos,
pouco cultivava relaes sociais e sua experincia de vida real era
escassa. O maior estudioso ingls do utilitarismo, Stephen, diz que
Bentham era "o mais no-prtico (unpractical) dos filsofos que se
93
ocuparam de coisas prticas". difcil indicar as obras principais de
Bentham porque ele, que escrevia num fluxo contnuo, jamais se preocu-
pou em public-las, os manuscritos circulando entre seus amigos e
discpulos. Foi precisamente um destes, o suo Dumont, que mantinha
relaes com o nosso filsofo desde 1778, que se devotou publicao
de suas obras, divulgando-as na Europa em lngua francesa. Particular
importncia tm os Traits de lgislation civile et pnale (que renem os
principais estudos benthamianos de filosofia do direito) publicados em
1802 e, numa segunda edio, em 1823. Finalmente, um outro discpulo
de Bentham, o ingls Bowing, utilizando diretamente os manuscritos,
publicou todas as obras de Bentham, em 11 volumes, entre 1838 e 1843.
Poucos so os escritos de Bentham publicados logo depois de sua
composio, e entre estes merecem particular meno: o Fragmento
sobre o governo (Fragment on government) de 1776, a Defesa da usura
(Defence ofusury) de 1787 e a Introduo aos princpios da moral e da
legislao (Introduction to principies of morais and legislation) de
1798. Neste ltimo j est contido em grande parte o pensamento de
Bentham, salvo quanto ao que se refere ao problema da codificao.
As concepes de Bentham relativas codificao atingem com-
pleta maturao somente prximo de 1811, depois de um longo perodo
de gestao, que pode ser dividido em trs fases.
Num primeiro momento ele se prope uma reforma e uma reorga-
nizao sistemtica do direito ingls nos seus vrios ramos. O direito
ingls era - e ainda - um direito no codificado, cujo desenvolvi-
mento era confiado essencialmente ao trabalho dos J'uzes' tal direito , ,
portanto, no se fundava em leis gerais, mas em "casos", segundo o
sistema do precedente obrigatrio. Era, assim, radicalmente assistemtico,
visto que no apresentava uma linha uniforme de desenvolvimento
legislativo, mas antes uma pluralidade de linhas de desenvolvimento
judicirio, sendo que cada uma delas se interrompia num certo ponto
para ser substituda por uma outra, salvo sempre a possibilidade de que
aquela precedentemente abandonada fosse retomada. Esta situao pare-
cia intoleravelmente catica mente de um pensador racionalista como
Bentham, que, depois de. haver realizado os estudos jurdicos e haver
empreendido a carreira forense, abandonou a atividade prtica (mesmo
porque se desgostou com o baixo nvel moral nela existente), para se
dedicar inteiramente ao estudo dos problemas fundamentais relativos
reforma legislativa. Comparamos, no princpio deste pargrafo, Bentham
94
com Hobbes. H um outro fato caracterstico que aproxima estes dois
pensadores. Como no XVII, sustentara suas concepes
em favor da produao legIslatIva do direito contra um jurista, Coke,
da common law, do mesmo modo Bentham desenvolve sua
cntIca frente a esta ltima, entrando em polmica com o maior estudioso
do direito ingls de seu tempo, Blackstone, que fora seu mestre nos
estudos universitrios e que, em 1765, publicara os Comentrios sobre o
direito comum ingls, em que o sistema da common law era considerado
com grande otimismo como perfeito, porque se fundava no e fazia valer
completamente o direito natural.
. . fase, Bentham projeta uma espcie de Digesto do
duel.to .lllgles, que deveria conter, sistematicamente expostas, as regras
de dueIto que constituam os princpios fundamentais do ordenamento
jurdico ingls.
Finalmente, na terceira fase (de 1811 em diante), Bentham projeta
uma radical do direito, mediante uma codificao completa, que
devena sIstematizar toda a matria jurdica em trs partes: direito civil
direito penal e direito constitucional. Dos projetas de codificao por
elaborados: , importante, alm daquele do cdigo pe-
?al, ?do COdIgO constItuciOnal, que contm os princpios nos quais se
mspuaram as constituies democrtico-liberais do sculo XIX. Politi-
camente, Bentham pode ser considerado o mestre do radicalismo
democrtico do sculo XIX.
A codificao projetada por Bentham (e que ele batizou primeira-
como e, num segundo momento, como Pannomion)
devena ser verdadelfamente universal, no sentido que deveria ter servi-
do no apenas ao seu pas, mas a todo o mundo civilizado. De fato ele
procurou, sem sucesso na verdade, aplicar seus projetas de reforma
entrando em cantata com governantes e polticos de vrios Estados,
oferecendo seus projetas e seus servios de reformador. Em 1811,
ao presidente dos Estados Unidos, Madison, para lhe sugerir
um proJeto de renovao integral do sistema jurdico, fundado na
common law, que a Amrica havia herdado da Inglaterra. Em 1816
(cinco anos depois), o Presidente lhe respondeu mediante uma carta
corts de recusa, justificando-se com a afirmao de que seus poderes
constitucionais no incluam o transmitir ao Congresso as propostas
enviadas pelo filsofo ingls. Com o governador da Pensilvnia Bentham
teve mais sorte, pois ele transmitiu aos seus senadores o projeto
95
benthamiano acompanhado de uma mensagem; mas o Senado repeliu as
propostas de reforma.
Posteriormente ele entrou em contato com o tzar Alexandre da
Rssia, que constitura uma comisso de juristas com a incumbncia de
proceder a uma coleta dos decretos e das resolues imperiais (isto , de
compilar um cdigo no sentido justiniano do termo); o tzar respondeu
convidando o filsofo a pr-se em contato diretamente com a comisso
legislativa, proposta que ele repeliu desdenhosamente, porque, como
veremos, nutria uma franca hostilidade pelas comisses legislativas
compostas por juristas. Em 1820, por ocasio da revoluo espanhola
que estabeleceu as Cortes (rgo legislativo representativo), Bentham
entrou em contato por carta com alguns polticos espanhis, particular-
mente com o conde Toreno, propondo um projeto de reforma do direito
penal; todavia, estes contatos permaneceram num plano puramente
privado, sem qualquer conseqncia poltica considervel. Maior suces-
so obteve com suas tentativas em relao a Portugal. Recebeu um
agradecimento pblico por suas propostas, que foram submetidas ao
exame das Cortes, mas a contra-revoluo desmembrou as instituies
parlamentares e, com elas, os projetos benthamianos de reformas.
Das ambies reformadoras de Bentham permaneceram assim
somente os escritos que tratam deste problema, sendo os principais: os
Apontamentos sobre a Codificao e a Instruo Pblica (Papers upon
Codification and Public Instruction), de 1817; as Cartas ao conde
Toreno sobre o projeto de cdigo penal, publicadas em 1822; as
Propostas de codificao (Codification Proposals), de 1823, que so o
principal ensaio para o conhecimento da teoria de Bentham a respeito da
codificao; e enfim uma publicao da qual Dumont cuidou em 1823,
na qual so refundidos vrios dos seus escritos sobre esse tema, com o
ttulo Da organizao judiciria e da Codificao (De l'organisation
judiciaire et de la Codification).
24. Bentham: a crtica common law e a teoria da codificao.
Como j indicamos, os projetos de codificao de Bentham nas-
cem da sua crtica radical ao sistema da common law, isto , produo
judiciria do direito. Eis o que ele afirma a respeito no prefcio da
Introduo aos princpios da moral e da legislao:
96
o comum, como se diz na Inglaterra, o direito judicirio, como
maIS Justamente se chama algures aquela composio fictcia que no
tem pessoa conhecida como seu autor, nem um conjunto
conhecI,do .de palavras como seu contedo, forma onde quer que seja a
parte prInCIpal da construo legal: como aquele ter imaginrio que, por
falta de matria sensvel, permeia o universo. Pedaos e fragmentos do
direito real, misturados naquela base imaginria, compem o equi-
pamento de qualquer cdigo nacional. Com que conseqncia? Aquele
que ... deseja um exemplo de um corpo completo de leis a que referir-
se deve comear por fazer um (op. cit., p. XI).
Cinco so os defeitos fundamentais que Bentham individualiza na
sua crtica common law, como decorre da Introduo citada acima:
a) Incerteza da common law: o direito judicirio no satisfaz
exigncia fundamental de toda sociedade, isto , segurana do direito,
que permite ao cidado prever as conseqncias das prprias aes:
Onde quer que se deixa subsistir uma jurisprudncia no escrita, um di-
reito consuetudinrio, ou o que se chama na Inglaterra de direito comum,
no h segurana para os direitos individuais, ou ao menos no h seno
um grau de segurana muito inferior quele que se pode obter com leis
escritas (De l'organisation judiciaire et de la codification, p. 391).
O distinto grau de segurana do direito legislativo e do d1;eito
judicirio depende do fato de que enquanto claramente estabelecida a
fonte e, portanto, o autor do primeiro, no absolutamente possvel
individualizar a fonte e, portanto, o autor do segundo: pode-se, de fato,
considerar o juiz como o autor da common law? Segundo Blackstone, o
juiz est vinculado ao precedente, por ser este rationabilis. Mas, observa
Bentham, o que essa racionalidade (rationabilitas) com base na qual
o juiz decide se adota ou rejeita um precedente? No se trata de um
critrio objetivo, mas de uma avaliao pessoal do juiz, a qual permite
qualquer arbtrio. Bentham tambm critica a ideologia com a qual os
juzes disfaram sua atividade criativa do direito. Pretendem, assim, se
limitar a descobrir o "verdadeiro direito" que est por trs das sentenas
constitutivas dos precedentes. Ora, afirma ele, trata-se de uma fico
intolervel e se pode comparar a atividade dos juzes quela dos restau-
radores: como um restaurador procura completar uma esttua antiga
toda danificada, reconstruindo as partes faltantes como eram anterior-
mente, assim os juzes pretendem se basear em precedentes para
97
reconstruir um sistema jurdico completo, j preexistente; com esta
diferena entre o restaurador e o juiz, que, enquanto sabemos bem que as
partes acrescentadas pelo primeiro esttua, para complet-la, so partes
novas, diferentes daquelas antigas que foram destrudas, o segundo
pretende que o direito que ele est criando no um direito novo, mas
somente a descoberta e a enunciao de um direito preexistente.
b) Retroatividade do direito comum: quando o juiz cria um novo
precedente, a saber, quando, achando-se diante de um caso que no pode
ser resolvido com base numa norma deduzvel das sentenas preceden-
tes, resolve esse caso com uma norma que na realidade ele mesmo cria
ex novo, tal norma tem eficcia retroativa, visto que aplicada a um
comportamento que foi assumido quando ela prpria no existia ainda;
isto , toda norma de nova criao judiciria dispe para o passado
(quanto ao caso por ocasio do qual ela criada; dispe, ao contrrio,
para o futuro evidentemente quando ela, se tornando um precedente, ser
aplicada tambm nos casos subseqentes). Assim sendo, o direito co-
mum viola uma exigncia fundamental do pensamento jurdico liberal:
a irretroatividade da lei (especialmente a penal), segundo a qual uma
norma no deve ser aplicada a um fato sucedido antes da emisso dessa
norma (visto que o cidado no pode saber que uma lei posterior
declarar ilegtimo o seu comportamento).
c) O terceiro defeito do direito comum representado pelo fato de
ele no ser fundado no princpio da utilidade. Enquanto o legislador
pode criar um sistema completo de normas jurdicas, que se fundam em
alguns princpios basilares (e, antes de mais nada, no princpio de
utilidade), o juiz no pode seguir mas aplica (c cria) tal critrio, o direito
fundando-se numa regra preexistente, ou na analogia entre o caso que ele
deve resolver e aquele disciplinado por uma sentena precedente.
Notamos como neste ponto Bentham se ope concepo tipica-
mente positivista da atividade judiciria, concebida como aplicao de
regras preexistentes, prescindindo da natureza dos interesses em jogo no
caso a ser resolvido. A posio do nosso autor aqui anloga quela da
jurisprudncia dos interesses (Interessenjurisprudenz), uma corrente
jurdica que surgir na Alemanha, na segunda metade do sculo XIX, e
segundo a qual o juiz deve resolver as controvrsias tendo em conta os
interesses efetivamente em jogo. Bentham, porm, se distingue desta
doutrina, visto que exigia que tal avaliao no fosse feita de quando em
quando pelo juiz, mas sim de uma vez por todas em termos gerais pelo
legislador.
98
d) O quarto defeito representado pelo dever que um juiz tem de
qualquer controvrsia que lhe seja apresentada, embora necessa-
namente lhe co"!petncia especfica em todos os campos
regulados pelo dlrelto; este mconveniente , em contrapartida, elimina-
do a do direito, visto que a redao de cdigos
e leIS e conhada a mdIvIduos ou a comisses dotados de competncia
especfica.
e) A ltima crtica de carter poltico. Opovo nopode controlar
a produo do direito por parte dos juzes, enquanto que se o direito
fosse atravs de leis aprovadas pelo Parlamento, sua produo
podena ser controlada pelo povo e poder-se-ia dizer que o direito
expresso da vontade do povo.
ES,tas crticas de Bentham ao direito comum so importantes,
porque. conhecer quais eram os motivos que impeliam o movi-
mento IlumIlllsta a polemizar contra o sistema de direito ento vigente e
propugnar pela codificao.
.Bentham tinha idias totalmente suas, mas pouco prticas, a
respeIto modo pelo qual se deveria proceder redao de um cdigo.
Ele era VISIvelmente contrrio a confiar tal redao a uma comisso de
Em primeiro lugar, porque desconfiava radicalmente dos juris-
tas (jUIzes e advogados), os quais, segundo ele, tinham todo o interesse
em manter em vigor a situao catica ento existente no direito, porque
era dela mesma que extraam seus ganhos profissionais; se fosse criado
um direito simples e claro, a necessidade do trabalho deles seria menor.
Esperar uma contribuio para a codificao por parte dos juristas era,
portanto, to ingnuo como esperar que os fabricantes de armas se
pusessem a fazer propaganda pela paz. Em segundo lugar, Bentham
desconfiava das comisses, porque queria que a redao do cdigo fosse
obra de uma s pessoa. Deste modo revelava mais uma vez sua menta-
racionalista: um cdigo unitrio, coerente, simples,
um codIgo, pOIS, que pudesse valer como lei universal s podia ser obra
de uma nica pessoa, com princpios estveis e idias claras. Evidente-
mente pensava nele mesmo.
Para proceder criao de um bom cdigo, segundo Bentham, se
deveria instituir um concurso pblico para a apresentao de projetos e
propostas de reforma; o governo deveria incumbir da redao do cdigo
o vencedor de tal concurso, o qual no deveria receber nenhuma
remunerao pelo seu trabalho (visando evitar abusos e manobras dos
intrigantes); o cdigo, como j se disse, deveria ser obra de uma s
99
pessoa, que poderia, inclusive, ser estrangeira - e esta evidentemente
uma clusula que Bentham insere pro domo sua; de qualquer maneira,
ele a justifica com um raciocnio tipicamente iluminista, afirmando que
um estrangeiro podia, melhor que um cidado do pas, dar a uma nao
um corpo de leis boas e apropriadas, visto que estaria livre dos precon-
ceitos locais, reafirmando uma vez mais a idia racionalista do legislador
universal.
Segundo a esquematizao feita por Dumont, so quatro os requi-
sitos fundamentais que Bentham exigia para um cdigo: utilidade,
completitude, cognoscibilidade, justificabilidade.
a) O cdigo deve se inspirar no princpio do utilitarismo: a maior
felicidade para o maior nmero, segundo o qual cada uma das disposi-
es do cdigo deve ser avaliada e decidida tendo em conta a utilidade
que produzir para o maior nmero possvel de cidados;
b) Ocdigo deve ser completo (princpio, este, tpico do positivismo
jurdico), porque se apresentar lacunas reabrir-se-ia a porta ao direito
judicirio com todos os seus inconvenientes; eis como se exprime
Bentham:
o cdigo deve ser completo ou, em outros termos, abarcar todas as
obrigaes jurdicas s quais o cidado deve estar submetido (De
l'organisation, op. cit., p. 334);
e pouco depois ele especifica:
Redao completa, eis a primeira regra. Tudo o que no estiver no corpo
da lei no ser lei. No h necessidade de se referir de modo algum ao
uso, s leis estrangeiras [e aqui Bentham pensava especialmente no
direito romano], ao pretenso direito natural, ao pretenso direito das
gentes (op. cit., p. 337).
c) O cdigo deve ser redigido em termos claros e precisos, de
maneira que o seu contedo possa ser conhecido por todos os cidados;
d) Alm disso, a lei deve ser acompanhada de uma motivao que
indique as finalidades que ela se prope atingir, porque somente quando
seus motivos so conhecidos uma lei se torna compreensvel. Para
Bentham uma lei uma lei no apenas porque posta pela autoridade,
mas tambm porque posta devido a determinados motivos, racional-
mente cognoscveis. Esta motivao, observa o filsofo, muito til no
s para os cidados, como tambm para os magistrados e para o ensino
do direito.
100

25. Austin: a tentativa de mediao entre a escola


histrica alem e o utilitarismo ingls.
Austin o ltimo dos autores que consideraremos na nossa viso
panormica das origens do positivismo jurdico, no s porque sua obra
(de 1832) cronologicamente posterior tanto aos escritos de Bentham
quanto aos escritos dos expoentes da escola histrica e ao Cdigo de
Napoleo, como tambm e principalmente porque ele representa um
pouco o trait d'union entre as vrias correntes que concorreram para
fazer surgir o positivismo jurdico e particularmente entre a escola
histrica alem e o utilitarismo ingls. Alis, diferentemente dos outros
pensadores ingleses, que so decididamente "insulares" (isto , estreita-
mente ligados tradio cultural inglesa e estranhos tradio
europia-continental), Austin foi grande admirador dos juristas alemes,
especialmente de Savigny (cujo Tratado sobre aposse considerava uma
das maiores obras jurdicas de todos os tempos) e tambm de Thibaut.
Sendo, contudo, sua forma mentis tipicamente inglesa (isto , empirista
e utilitarista), sofreu a influncia da escola histrica alem, que tentou
(veremos com quais resultados) aclimatar cultura anglo-saxnica.
John Austin (1790-1859) exerceu por algum tempo (de 1818 a
1825) a profisso forense, mas desta se distanciou depois, seja por
motivos de sade, seja por motivos morais (tambm ele, como Bentham,
experimentava uma sensao de repulsa e descontentamento por esse
ambiente), e se dedicou a estudos filosficos, passando a fazer parte do
cenrio dos utilitaristas que vinha se constituindo em torno de Bentham
(e do qual participavam tambm ambos os Mill: James e John Stuart).
Foram exatamente estes seus amigos que o fizeram obter a ctedra de
Jurisprudence (uma disciplina que corresponde grosso modo nossa
teoria geral do direito) na constituenda Universidade de Londres (que foi
inaugurada em 1828); antes de iniciar seu ensino, Austin foi para a
Alemanha e l permaneceu dois anos, a fim de entrar em contato com o
novo pensamento jurdico que ali se desenvolvia, vindo assim a conhecer
os expoentes e as obras da escola histrica.
Austin ensinou na Universidade de Londres de 1828 a 1832.
Inicialmente suas aulas foram alvo de um denso e atento auditrio,
porm depois - passada a onda dos utilitaristas - seus alunos foram
escasseando continuamente, at que ele, no fim, desiludido e amargura-
do, abandonou o ensino e a vida pblica em geral (mesmo que tenha
ainda ocupado algum cargo oficial relativo reforma da legislao);
101
retornando Europa continental, passou alguns anos na Alemanha e em
Paris at que, alarmado com a revoluo de julho de 1848, deixou a
Frana e voltou Inglaterra, onde passou os ltimos anos de sua vida,
ignorado por todos.
Austin o tpico auctor unius libri: durante sua vida publicou uma
nica e curta obra intitulada The province ofjurisprudence determined
(isto , A determinao do campo da jurisprudncia, 1832), que reunia
as primeiras seis aulas introdutrias de seu curso. Somente aps sua
morte que sua devotada esposa Sarah publicou todas as aulas e alguns
outros apontamentos, com o ttulo de Lectures on jurisprudence (Lies
de jurisprudncia) em dois volumes!.
Esta obra traz como subttulo a expresso The philosophy of
positive Law (A filosofia do direito positivo), porque era assim que
Austin designava seu prprio pensamento e seu prprio ensino. Ele
distinguia, realmente, de modo ntido, a jurisprudncia da cincia da
legislao: a primeira estuda o direito vigente tal como este efetiva-
mente; a segunda estuda o direito tal como deveria ser, com base em
certos princpios assumidos como critrios de avaliao (Bentham expri-
mia a mesma distino, usando os termos jurisprudncia expositiva e
jurisprudncia censria). Enquanto Bentham se ocupava principalmente
da cincia da legislao, Austin se interessava, em vez disto, pela juris-
prudncia, que subdividia em jurisprudncia geral e jurisprudncia
particular. Enquanto a segunda estuda as caractersticas prprias de um
ordenamento jurdico especfico, a primeira estuda os princpios, as
noes e os conceitos que so comuns a todos os ordenamentos jurdicos,
isto , a todo direito positivo possvel (ou, para ser mais exato, ao direito
positivo de qualquer sociedade que tenha atingido um certo grau de
civilidade, excluindo-se, assim, os ordenamentos dos grupos sociais
primitivos).
Austin se interessa precisamente pela jurisprudncia geral, cujo
objeto ele assim define:
A jurisprudncia geral, ou filosofia do direito positivo, no se refere
diretamente cincia da legislao. Trata diretamente dos princpios e
distines que so comuns aos diversos sistemas de direito particular e
positivo e que cada um desses sistemas diversos inevitavelmente envol-
ve, seja esse digno de louvor ou de censura, seja de acordo ou no com
1 Nossas citaties desta obra so transcritas da 5" ed., aos cuidados de R. Campbell, Londres, 1885.
102
detc:mi.nada medida ou critrio. Ou bem (mudando a frase) a
geral ou filosofia do direito positivo diz respeito ao
dIreIto como ele necessariamente
2
, ou antes o direito como deveria
(ought) ser; o direito como deve necessariamente (must) ser, seja ele
bom 011 mau, ou antes o direito como deve necessariamente ser, se fosse
bom (Lect. on Jur., vaI. I, p. 32).
Quanto expresso "filosofia do direito positivo", que no trecho
citado repetida duas vezes, o leitor recordar que tal expresso foi
inventada por Hugo (cf. 11); trata-se de urna derivao que Austin
reconhece expressamente, declarando numa passagem imediatamente
anterior a essa ora transcrita:
De todas as expresses concisas que examinei mentalmente, "filosofia
do direito positivo" indica da forma mais significativa o objeto e o
mbito do meu curso. Emprestei tal expresso de um tratado de Hugo,
clebre professor de jurisprudncia da Universidade de Gttingen, e
autor de uma excelente histria do direito romano. Embora o tratado em
questo se intitule "o direito natural", no diz respeito ao direito natural
no significado ordinrio do termo. Na linguagem do autor diz respeito
ao "direito natural como lima filosofia do direitopositivo" (Lect. onJur.,
vaI. I, p. 32).
Se ponto pacfico a derivao da locuo "filosofia do direito
positivo" da terminologia da escola histrica alem, muito mais delicado
e discutido o problema da influncia de tal escola na substncia do
pensamento austiniano. Achamos que esta no deva ser exagerada e que
as correspondncias e as coincidncias entre o pensamento da escola
histrica e o de Austin sejam bastante limitadas e superficiais, e redutveis,
em ltima anlise, a um nico ponto: a recusa de considerar como direito
propriamente dito o direito natural, a concepo da efetividade do direito
existente nas vrias sociedades corno o fundamento da sua validade, a
determinao, em suma, do direito tal qual ele efetivamente , como o
objeto da cincia jurdica. Quanto ao resto, h entre os dois pensamentos
uma divergncia profunda, no s no que se refere aos pressupostos
filosficos (Austin um utilitarista e um empirista ao qual so absoluta-
mente estranhas as posturas historicistas e romnticas), corno tambm
no que diz respeito s prprias concepes jurdicas. A escola histrica
1 N.B.: ogrifo contido nesta e nas subseqiientes citaes de Lc:cl. oll.lllr. reproduz o destaque contido no texto
original.
103
alem, em homenagem ideologia do Volksgeist, via no direito consu-
etudinrio o prottipo do direito positivo e, no plano da poltica legislativa,
era decididamente hostil codificao; Austin, ao contrrio, via na lei
(isto , na ordem emanada do soberano) a forma tpica do direito e o
fundamento ltimo de toda norma jurdica e, no plano da poltica
legislativa, era defensor convicto da reforma do direito atravs da
legislao, o que demonstra que est inteiramente na linha diretriz do
pensamento de Hobbes e Bentham.
Que sejam de tal natureza as relaes entre Austin e a escola
histrica alem percebe-se claramente numa passagem de Lectures, na
qual o autor, para compatibilizar sua evocao da escola histrica com a
fidelidade ortodoxia do utilitarismo de Bentham, declara:
Bentham pertence estritamente escola histrica de jurisprudncia. O
significado exato deste termo, assim como empregado pelos alemes,
que os juristas assim designados pensamque um conjunto completo de
leis no pode ser deduzido pelo desenvolvimento alguns princpios
gerais assumidos a priori, mas deve ser fundado Ina experincia dos
sujeitos e dos objetos aos quais o direito se refere. Bentham, por isso,
pertence manifestamente a essa escola.
E depois de ter indicado o fato de alguns expoentes da escola
histrica (Hugo e Savigny) serem contrrios codificao, enquanto
outros juristas (como Thibaut) so favorveis a ela, ele assim prossegue:
o significado do fato de estes [os juristas mencionados acima] serem
chamados de escola histrica simplesmente este, que concordam com
Bentham em pensar que o direito deveria ser fundado numa viso ex-
perimental dos sujeitos e dos objetos do direito e deveria ser determina-
do pela utilidade geral, no deduzido de algumas suposies arbitrrias
a priori chamadas de direito natural. Um nome mais adequado seria
escola indutiva e utilitria (op. cit., vol. II, p. 679).
Como se v, para conciliar Bentham com a escola histrica Austin
forado a dar dela uma "verso" inglesa, a saber, a pr em evidncia um
nico carter (a polmica antijusnaturalista), negligenciando seus aspec-
tos mais peculiares e as exigncias de fundo, e, sem mais, chega a atribuir
a essa escola um conceito (o de utilidade geral) que lhe estranho.
Substancialmente, Austin concilia a escola histrica com Bentham
fazendo, num esforo notvel mas tambm insciente, de Bentham um
historicista e de Savigny um utilitarista.
104
26. Austin: sua concepo do direito positivo.
Para definir o direito positivo, Austin o distingue, antes de mais
dos tipos de normas. Neste sentido, necessrio notar que
ha uma dllculdade de natureza lingstica na referncia s distines
deste autor. Ele, com efeito, emprega o termo ingls law que significa ao
mesmo tempo lei, no sentido generalssimo de norma, e direito, no
sentido especfico de norma jurdica (enquanto para indicar a "lei" no
sentido de direito emanado do rgo legislativo do Estado - em
contraposio ao "costume" - em ingls usa-se o termo statute).
Austin define a lei como um comando geral e abstrato, excluindo
assim, antes de tudo, do conceito de lei as ordens "incidentais" ou
"ocasionais", vale dizer as ordens dirigidas a uma pessoa determinada
porque realiza uma ao individual. O comando definido como a
expresso de um desejo, mas nem toda expresso de desejo um
comando (assim, por exemplo, no o a prece); qual portanto a nota
caracterstica do comando? Esta represet:ltada pelo fato de que, no
comando, a pessoa para quem expresso o desejo passvel de um mal
qualquer por ato daquele que exprime o desejo se este no for realizado.
Este mal sob constitutivo da ameaa chamado de sano. O comando
implica portanto no conceito de sano e no de dever, como se conclui
desta passagem em que Austin enuncia com clareza seu pensamento:
Um comando ... uma expresso de desejo. Mas um comando distinto
das outras expresses de desejo pela seguinte caracterstica: que
a parte para a qual dirigido passvel de um mal sob a ao do outro,
no caso de no-satisfao do desejo. Sendo passvel de um mal da tua
parte, se no satisfao um desejo que tu exprimes, eu estou vinculado ou
obrigado pelo teu comando, ou eu me acho no dever de obedec-lo...
Comando e dever so, por isso, termos correlatas, no sentido de que o
significado denotado por um implicado ou suposto pelo outro. Ou, em
outras palavras, onele quer que haja um dever, foi expresso um comando;
e onde quer que tenha sido expresso um comando, um dever foi imposto.
Concisamente o significado da correlao este. Quem deseja
infligir ummal no caso do seu desejo no ter sido respeitado, enuncia um
comando exprimindo ou notificando o seu desejo. Quem passvel de
um mal em caso ele no respeitar o desejo, vinculado ou obrigado pelo
comando (Lect. O!l Jur., vaI. I, p. 89).
Definida a noo de lei, Austin distingue as leis em duas categori-
as, fundadas no sujeito do qual provm o comando (o destinatrio
105
sempre o mesmo, isto , o homem): leis divinas e leis humanas, segundo
sejam postas por Deus ou pelos homens; as primeiras se distinguem, por
sua vez, em leis divinas reveladas e leis divinas no reveladas (mas
uma distino que aqui no nos interessa, porque diz respeito esfera
tico-religiosa); as segundas se subdividem em leis positivas (ou, como
seria aqui mais exato traduzir o termo law, direito positivo) e moralidade
positiva.
Trata-se agora de estabelecer qual a diferena especfica entre
direito positivo e moralidade positiva. O autor localiza tal diferena no
fato de que o direito positivo constitudo pelos comandos emanados
pelo soberano, numa sociedade poltica independente. Soberano e so-
ciedade poltica independente so dois conceitos estreitamente
correlacionados; com a expresso "sociedade poltica independente"
Austin realmente pretende indicar a entidade social comumente chama-
da de Estado: esta sociedade dita poltica para indicar que composta
de uma nmero relevante de pessoas sujeitas a um superior comum
(razo pela qual se a distingue da sociedade familiar e das outras formas
mais primitivas de agrupamentos sociais); e dita independente para
indicar que autnoma e soberana, isto , que no depende de outras
entidades sociais. A sociedade poltica independente comporta no seu
interior uma estruturao hierrquica, ou seja, a subordinao do con-
junto dos seus membros a um soberano superior (que pode ser uma
nica pessoa ou um grupo de pessoas). Para que se possa falar de
soberania so necessrios, segundo Austin, dois requisitos:
a) a obedincia habitual de um conjunto de indivduos a um
supenor comum;
b) a ausncia de toda relao de subordinao e de obedincia
desse superior nos confrontos diante de qualquer outro superior humano.
Em outras palavras, para que uma sociedade poltica possa ser
considerada independente no basta existir no seu interior uma estrutura
hierrquica, sendo tambm necessrio que esta ltima se esgote no
interior da prpria sociedade.
Eis duas passagens das Lectures on Jurisprudence, contendo a
primeira delas uma definio sinttica do direito positivo, enquanto na
segunda se examina mais amplamente as relaes entre o conceito de
direito e o de soberania:
o ohjeto da jurisprudncia o direito positivo, ou o chamado simples e
estritamente de direito, ou o direito posto pelos superiores polticos aos
inferiores polticos (op. cit., vaI. I, p. X6).
106
Toda lei positiva, ou bem toda lei simples e estritamente dita, posta por
uma pessoa soberana ou por um corpo soberano de pessoas a um ou mais
membros da sociedade poltica independente na qual essa pessoa ou esse
corpo soberano ou supremo. Ou, emoutras palavras, essa lei posta por
um monarca aLI grupo soberano a LIma ou mais pessoas em estado de
sujeio frente a seu autor (op. cit., voI. I, p. 220).
Quanto moralidade positiva, esta se distingue do direito positivo
precisamente porque posta por um sujeito humano que no possui a
qualidade de soberano para um outro ou para outros sujeitos humanos.
Austin destaca, na vasta categoria da moralidade positiva, tipos de
normas que so leis propriamente ditas visto que tm a estrutura do
comando e outras normas que so leis impropriamente ditas porque no
possuem o carter de comandos. Estas ltimas so aquelas que hoje
chamaramos de normas do costume social (regras de honra, do galan-
teio, do jogo, da moda etc., que so postas pela opiniopblica): no so
comandos (e portanto no so leis) em sentido prprio, porque um
comando, para s-lo, deve provir de um superior bem individualizado,
enquanto a opinio pblica um fenmeno social que escapa de qual-
quer tentativa de individuao, isto , de reduo a uma pessoa ou a um
grupo de pessoas determinadas.
As normas da moralidade positiva que so leis em sentido estrito
so divididas por Austin em trs categorias:
a) Leis que regulam a vida dos indivduos no estado de natureza
(no so normas jurdicas, porque o Estado no existe, mas so leis
porque possuem natureza de comando).
b) Leis que regulam as relaes entre os Estados (isto , o direito
internacional). Segundo Austin, tais leis no tm natureza jurdica,
porque, sendo a comunidade internacional baseada numa relao no de
subordinao mas de coordenao, as regras por ela emanadas no so
comandos dirigidos de um superior poltico para um sdito. esta uma
das numerosas doutrinas que negam a juridicidade do ordenamento
internacional e possui o mrito de ser fundada em critrios lgicos claros
e rigorosos: uma vez admitida a definio austiniana do direito positivo,
no resta seno negar carter jurdico s normas internacionais.
c)As leis das sociedades menores, tais como a famlia, a corporao
etc. So realmente comandos dados de um superior para um inferior (por
exemplo, o comando dado pelo pai ao filho), mas no so direito porque
o superior que emite o comando no soberano (sendo, por sua vez,
submetido ao poder do Estado).
107
DIVINAS
Nota-se que estes trs princpios no dependem logicamente um
do outro, mas so reciprocamente autnomos. Assim, Thon, um jurista
alemo da segunda metade do sculo XIX, que ser citado na segunda
parte, um tpico expoente da concepo imperativista do direito, mas
refuta a estatista.
Na pgina seguinte apresentamos um esquema que reproduz as
vrias distines austinianas relativas lei. Entre as diversas categorias
possvel estabelecer interessantes relaes:
- as leis divinas e o direito positivo constituem comandos
soberanos;
- o direito positivo e as leis propriamente ditas da moralidade
positiva so comandos humanos;
- as leis positivas, o direito positivo e as leis propriamente ditas
da moralidade positiva (isto , todas as leis exceto aquelas impropria-
mente ditas da moralidade positiva) so comandos.
Se examinarmos a concepo austiniana do direito positivo, vere-
mos que comporta trs princpios fundamentais tpicos do positivismo
jurdico:
a) a afirmao de que o objeto da jurisprudncia (isto , da cincia
do direito) o direito tal como ele e no o direito como deveria ser
(concepo positivista do direito);
b) a afirmao de que a norma jurdica tem a estrutura de um
comando (concepo imperativista do direito);
c) a afirmao de que o direito posto pelo soberano da comuni-
dade poltica independente - isto , em termos modernos, pelo rgo
legislativo do Estado (concepo estatal do direito).
27. Austin: a distino entre direito legislativo e direito
judicirio; a crtica ao direito judicirio.
109
Ainda que por via di reta ela [a lei] teve origem numa outra nascente ou
fonte, uma lei positiva ou lei em sentido estrito por obra da instituio
do presente soberano, que tem o carter de superior poltico (op. cit.,
voI. I, p. 220).
Resolvida esta questo prejudicial, o autor passa a analisar a
diferena existente entre direito judicirio e direito legislativo, subme-
tendo a uma crtica contundente os lugares-comuns relativos a este
problema e formulando uma soluo particularmente perspicaz. A dife-
rena entre direito judicirio e direito legislativo no consiste nas fontes
que produzem tais direitos, mas sim no modo pelo qual eles so pro-
duzidos: o direito legislativo constitudo por normas gerais e abstratas,
isto , por normas que regulam no um caso nico existente no momento
da sua emisso, mas um nmero indeterminado (ou classe) de casos que
se verificaro no futuro; o direito judicirio, por outro lado, constitudo
por normas particulares, emitidas com a finalidade de regular uma
controvrsia nica, especfica.
O direito legislativo e o direito judicirio no se identificam
necessariamente com o direito emanado respectivamente do soberano e
dos juzes. O soberano pode tambm emanar normas que resolvam um
caso nico (e ento age como juiz), enquanto o juiz (como o pretor
Falamos da concepo estatal do direito de Austin. Mas tal con-
cepo no contrariava o tipo de fontes do direito vigentes na Inglaterra
(direito judicirio), de modo que ele teria de ou negar a juridicidade da
common law ou renunciar prpria concepo? Nosso autor no nega
absolutamente a juridicidade do direito posto pelos juzes, mas, por
outro lado, no sustenta tal situao contrastante com a prpria concep-
o. E recorre ao conceito de autoridade subordinada que pe o direito
a partir do poder que lhe delegado pelo soberano; bem verdade que
os juzes criam o direito, mas isto no exclui sua estatizao, visto que
eles agem com base no poder a eles atribudo pelo Estado. A distino
entre direito legislativo e direito judicirio no significa, portanto, uma
distino entre direito estatal e direito no-estatal, mas entre direito
posto imediatamente e direito posto de modo mediato pelo soberano da
sociedade poltica independente.
COMANDOS
COMANDOS
HUMANOS
I LEIS PROPRIAMENTE DITAS
LEIS IMPROPRIAMENTE DITAS
COMANDOS
SOBERANOS
MORAL
POSITIVA
DIREITO
POSITIVO
HUMANAS
108
LEIS
romano, pelo poder de que investido, ou o juiz ingls, pelo valor de
precedente que pode assumir sua deciso) pode tambm emanar normas
que tenham carter geral (e ento agir como legislador).
Austin passa, enfim, a examinar o valor desses dois tipos de
direito, colimando estabelecer qual o melhor. Sustenta que o direito
legislativo seja superior ao judicirio (e nisto segue o ensinamento de seu
mestre Bentham) e para demonstrar tal superioridade elenca toda uma
srie de defeitos do direito judicirio, dedicando a este exame um
captulo especfico (o XXXIX) das Lectures. Mas antes de desenvolver
sua crtica, ele refuta algumas objees contra o direito judicirio que
no considera vlidas, entre as quais existem duas que aqui nos interes-
sam particularmente, porque foram formuladas por Bentham; nestes
pontos, portanto, o discpulo est em desacordo e critica o mestre
(mesmo sem mencionar seu nome).
A primeira objeo que Austin repele por ele assim formulada: a
produo do direito judicirio no pode ser controlada pela comunidade
poltica, enquanto a do direito legislativo permite tal controle. Esta
objeo evoca a de Bentham, mas no a reproduz fielmente. Bentham
realmente falava da possibilidade de controlar a produo legislativa do
direito referindo-se no realidade de fato, mas a um Estado democr-
tico ideal; Austin, por outro lado, formula a objeo referindo-a
realidade de fato. Desse modo, ele repele facilmente a afirmao de seu
mestre, ressaltando que a possibilidade do controle popular no depende
da natureza judiciria ou legislativa do direito, mas sim do tipo de
constituio prpria do rgo produtor do direito. Numa monarquia
absoluta, existe uma produo legislativa do direito que no permite
nenhum controle, enquanto este possvel na produo judiciria do
direito, se os juzes forem eleitos democraticamente. A segunda objeo
de Bentham refutada por Austin diz respeito natureza arbitrria do
direito judicirio, que seria criado pelos juzes sem nenhum critrio
objetivo, sem limites e sem controles; na realidade, observa o nosso
autor, o juiz no absolutamente livre para agir como deseja, mas est
submetido a mltiplos vnculos e controles: est sujeito ao sistema dos
precedentes; controlado pela autoridade soberana que pode afast-lo
das suas funes, se no respeitar as normas jurdicas existentes; e
controlado pelos rgos judicirios superiores, que anulariam suas
eventuais decises arbitrariamente prol atadas.
Detendo-nos agora nas objees formuladas por Austin, podemos
exp-las em sete pontos:
110
T
. a ~ o direito judicirio menos acessvel ao conhecimento do que o
legIslatIvo (trata-se de uma crtica que j encontramos outras vezes);
b) o direito judicirio produzido com menor ponderao do que
o legislativo, porque o primeiro emitido no apressado despacho dos
assuntos judicirios, enquanto o segundo (ou pode ser) formulado
depois de madura deliberao;
c) o direito judicirio freqentemente emitido ex post facto (isto
, com eficcia retroativa, crtica tambm que Austin retoma de Bentham);
d) o direito judicirio mais vago e incoerente do que o direito
legislativo, seja pela quantidade enorme de documentos em que se dilui,
seja pela dificuldade de extrair dos vrios casos decididos uma regula
decidendi geral;
e) uma quinta objeo, particularmente interessante, diz respeito
dificuldade de certificar a validade das normas de direito judicirio.
Para o direito legislativo, segundo Austin, o problema no apresenta
dificuldade, visto que vigora o critrio segundo o qual vlida a norma
emanada pelo rgo legislativo; mas tal critrio no pode ser aplicado ao
direito judicirio e, por conseguinte, no possvel afirmar a validade da
norma emanada por um juiz, visto que podemos nos encontrar diante de
uma pluralidade de regras - disciplinando de modo diverso a mesma
questo - emitidas por juzes diferentes em tempos e lugares diversos.
Neste caso qual critrio se deve seguir para definir a norma a ser
aplicada? O autor afirma que no h um nico critrio, mas vrios
critrios, ou, para usar sua prpria expresso, h vrias provas possveis
da validade da deciso dos juzes, a saber:
1) o nmero das decises (segundo este critrio considera-se
vlida a norma que foi aplicada um maior nmero de vezes);
2) a elegantia regulae (segundo este critrio considera-se vlida a
norma que resolve a questo do modo mais satisfatrio, do ponto de vista
tcnico e eqi tativo);
3) a coerncia da regra em relao totalidade do sistema
jurdico;
4) a autoridade do juiz que adotou a norma daquela determinada
deciso;
f) a sexta crtica diz respeito escassa compreensibilidade do
direito judicirio, pois ele no disciplina categorias abstradas de fatos
mas sim casos concretos, sendo necessrio proceder a um difcil trabalho
111
de abstrao ou induo para extrair dos casos resolvidos uma regra
geral;
g) por fim, o direito judicirio no jamais auto-suficiente,
necessitando sempre ser "remendado" aqui e ali com normas legislativas,
determinando assim a existncia de um ordenamento jurdico hbrido,
no qual se acham justapostos qois sistemas normativos diferentes mal
amalgamados; ademais, o direito legislativo que emitido com essa
funo integradora de qualidade inferior como o direito judicirio que
deve integrar.
E eis uma passagem das Lectures onJurisprudence que aproxi-
madamente uma sntese das crticas austinianas ao direito judicirio:
Em todo pas em que grande parte do direito consiste em direito judici-
rio, todo o sistema jurdico, ou o corpus juris inteiro, necessariamente
um caos monstruoso: em grande parte consiste de direito jurdico,
introduzido pouco a pouco e disperso numa enorme quantidade de
decises jurdicas particulares, e emparte de direito legislativo acrescido
guisa de remendo ao direito judicirio e disperso num enorme amon-
toado de leis ocasionais e suplementares (op. cit., vaI. II, p. 660).
28. Austin: O problema da codificao.
A concluso desta crtica ao direito judicirio que ele deve ser
substitudo por uma forma superior de direito, isto , pela codificao.
Visando confirmar esta sua tese, Austin descreve a lei histrica segundo
a qual o direito se desenvolve na sociedade, destacando seis fases:
a) a primeira fase representala pela moralidade positiva. Trata-
se de uma fase pr-jurdica porque no existem ainda normas de direito
propriamente dito, mas somente normas consuetudinrias. Sucessiva-
mente h trs fases de desenvolvimento do direito judicirio, a saber:
b) primeiramente, os juzes adotam e fazem valer como direito as
prprias normas da moralidade positiva (direito judicirio com funda-
mento consuetudinrio);
c) em seguida, os juzes integram as normas consuetudinrias,
transformadas em direito, com outras normas elaboradas por eles mes-
mos com base no princpio da analogia (direito judicirio comfundamento
cientfico);
112
d) por ltimo, os juzes criam eles mesmos o direito com base nos
prprios critrios de avaliao (criao judiciria do direito). Neste
ponto aparece o direito legislativo, que se desenvolve atravs de duas
fases:
e) primeiramente, o direito legislativo emanado ocasionalmente
para integrar o direito judicirio em matrias particulares;
f) enfim, a lei se torna a nica fonte da produo do direito e
disciplina, sistematicamente, com normas gerais e abstratas, todas as
relaes sociais: a legislao culmina assim na codificao.
Dispondo-nos agora a expor as concepes de Austin relativas
codificao, notamos que so particularmente interessantes porque,
diferentemente de Bentham, que se fixava na sua idia de cdigo
demasiado abstrata e racionalista, Austin tem, em contrapartida, uma
viva sensibilidade para a realidade dos problemas jurdicos e, ademais,
estava ciente da polmica sobre a codificao ocorrida na Alemanha.
Durante sua estada neste pas estudara, realmente, a obra de Savigny, por
quem nutria grande admirao, e, como sabemos (cf. 15), Savigny foi
o principal protagonista da luta contra a codificao. A primeira preocu-
pao do nosso autor , conseqentemente, a de superar as objees de
Savigny, o que faz afirmando que este no criticava a idia da codificao
em si, mas, em primeiro lugar, o propsito de realizar a codificao na
Alemanha. Ora, observa Austin, o fato de a codificao no ser oportuna
para aquele pas nada representa contra o valor do direito codificado em
geral (mas esta maneira de interpretar e, portanto, de superar a crtica de
Savigny, insatisfatria, porque na realidade, como vimos, este era
contrrio em princpio codificao). As outras crticas de Savigny
diziam respeito ao modo pelo qual eram realizadas as codificaes do
seu tempo (a prussiana e, principalmente, a francesa); Austin aceita
grande parte destas crticas, dirigindo, particularmente, algumas censu-
ras ao Cdigo de Napoleo:
a) neste cdigo faltam definies tcnicas dos termos jurdicos
usados;
b) no leva suficientemente em conta o direito romano, que
representa a maior tradio jurdica continental (uma objeo tpica de
Savigny);
c) o legislador francs no concebeu o cdigo como completo
(recorde-se a este respeito como Portalis entendia o arL 4, seja porque
no eliminou o direito preexistente, seja porque admite, junto ao direito
113
codificado, outras fontes subsidirias de direito (direito natural, judici-
rio, consuetudinrio), o que cria uma situao de ambigidade e de
incerteza;
d) o Cdigo de Napoleo, enfim, foi redigido com demasiada
pressa.
Mas mesmo estas crticas, observa Austin, se referem somente ao
modo em que foram realizadas no passado algumas codificaes e no
negam em absoluto a validade do princpio da codificao. Alis, de se
notar que aquilo que nosso autor sustenta como necessrio no um
cdigo qualquer que seja, mas um bom cdigo: "melhor o direito
judicirio do que um mau cdigo", diz ele amide, porque um mau
cdigo tem todos os defeitos do direito judicirio sem ter dele os poucos
mritos.
Quanto aos requisitos do cdigo, Austin especifica que por cdigo
se deve entender, como se faz com freqncia (falando, por exemplo, de
"codificao justiniana"), no uma simples coleta de leis preexistentes,
mas sim a reformulao ex novo de todo o direito vigente numa
sociedade, de modo a haver um texto legislativo coerente e unitrio; por
outro lado, todavia, ele enfatiza que a inovao deve se referir forma,
mas no ao contedo do direito que codificado. A codificao deve,
portanto, limitar-se a dar uma roupa nova - unitria, coerente, tecnica-
mente perfeita - ao mesmo direito que j vige. Neste ponto se manifesta
uma importante divergncia entre a concepo de Austin e a de Bentham,
divergncia que tem seu fundamento nas diferentes atitudes polticas dos
dois pensadores, a de Austin liberal-moderada e a de Bentham radical-
democrtica, devendo a codificao para Bentham representar uma
renovao integral do direito, tanto na forma quanto no contedo.
Enquanto Bentham concebia a codificao como um instrumento de
progresso poltico-social, Austin a concebia como um instrumento de
progresso puramente tcnico-jurdico.
Austin tentou resumir suas idias a respeito da codificao (que se
encontram tambm expostas ocasionalmente aqui e ali em sua obra) num
escrito, que permaneceu entretanto na condio de apontamentos e,
assim, incompleto e fragmentrio, intitulado Notes on Codification
(Notas sobre a Codificao), que foi publicado nas Lectures on
Jurisprudence (voi. II, pp. 1021 e ss.). Nessas Notas so examinadas e
refutadas catorze objees contra a idia em geral da codificao (j
vimos, logo acima, como Austin responde s objees fundadas em
crticas contra exemplos histricos particulares de codificao).
114
Destas objees examinaremos apenas as cinco mais interessantes.
Como o leitor poder observar, as duas primeiras podem ser unidas com
base no critrio do contraste (visto que tendem a se eliminar entre si),
enquanto as duas sucessivas podem ser unidas com base no critrio. da
afinidade; observar-se- tambm como as respostas de Austin consistem
freqentemente numa retorso, a saber, em demonstrar como o direito
judicirio tinha, em proporo muito mais grave, os mesmos defeitos
censurados no direito codificado.
a) Todo cdigo necessariamente incompleto e no pode dispor
para todos os casos futuros (de tal modo a codificao no realizaria sua
finalidade fundamental, que precisamente a completitude do direito).
O autor responde que o cdigo realmente incompleto, mas muito
menos lacunar que o direito judicirio, que "necessariamente tmido e
inadequado".
b) Todo cdigo, para aproximar-se da completitude deve consistir
numa tal miscelnea de normas numerosas e minuciosas que se torna
impossvel mente humana conhec-lo e abarc-lo na sua totalidade.
Austin responde que a completitude do cdigo no consiste em discipli-
nar todos os casos individualmente considerados, mas em estabelecer
normas, cada uma delas aplicvel a toda urna categoria de casos (em
linguagem moderna, diremos que a norma alcana um fatti specie
abstrato).
c) Todo cdigo inaltervel, no sentido de que as normas nele
contidas no podem ser adaptadas s transformaes que continuamente
ocorrem na sociedade ( este o argumento da cristalizao do direito,
tpico de Savigny). Austin responde observando que o direito judicirio
muito mais inaltervel que o legislativo, pois fundado no sistema de
precedentes e, portanto, uma regra fundada numa deciso estabelecida
numa poca histrica anterior continua a sobreviver, apesar das mudan-
as sociais, c ainda mais prolifera continuamente, visto que os juzes
desenvolvem o direito no mediante urna atividade criativa livre, mas
baseando-se somente na analogia.
d) O direito codificado menos malevel (isto , menos facilmente
aplicvel aos casos concretos) do que o direito judicirio. Austin respon-
de que isto verdadeiro, mas que a maior rigidez do direito codificado
representa no um inconveniente, mas uma vantagem, j que a excessiva
maleabilidade determina a insegurana jurdica, posto que o direito pode
ser mais facilmente alterado.
115
e) O direito codificado, longe de reduzir, favorece as controvrsi-
as, porque torna possveis "conflitos de analogias contrrias" mais
numerosos (no sentido de que cresce o nmero dos casos que admitem
uma pluralidade de solues, sendo possvel subsumi-los, mediante o
procedimento analgico, sob vrias normas diversas entre si); ademais,
os defeitos do direito codificado - pelo fato de ele ser formulado em
termos claros e fixos - so mais evidentes e mais dificilmente remedi-
veis do que os do direito judicirio.
O autor refuta esta crtica, afirmando que a codificao elimina os
equvocos e as ambigidades e, portanto, torna impossveis as contro-
vrsias fundadas em meras imprecises interpretativas. Com referncia
a isto ele exprime uma opinio caracterstica que era tambm a de
Bentham, a saber, que a codificao teria promovido uma elevao do
nvel tico e tcnico da profisso forense, eliminando os rbulas, cuja
nica atividade consiste em desfrutar sem escrpulos das obscuridades e
incertezas do direito, e favorecendo o ingresso na profisso de homens
de alto nvel moral e intelectual. A codificao determinaria, entre outras
coisas, tambm
uma melhoria do carter da profisso legal. Se a lei fosse mais simples
e cientfica, mentes de ordem superior ingressariam na profisso e
homens de posio independente a abraariam, enquanto uns./:e outros
dela agora se desviam por seu carter repugnante; pois repugnante ela o
realmente. Qual homem de educao literria e intelecto cultivado
pode suportar os absurdos dos livros da prtica forense, por exemplo, e
de muitas outras partes do direito? Nada seno uma forte necessidade ou
uma forte deciso de atingir o rationalc do direito atravs da crosta que
o recobre poderia sustentar uma tal pessoa nessa empresa. Mas se o
direito fosse convenientemente codificado, tais mentes o estudariam; e
poderamos ento esperar uma legislao incomparavelmente melhor e
uma administrao melhor da justia do que a de agora. A profisso no
seria meramente venal e dirigida acumulao de somas, como o no
presente, mas, como na antiga Roma, constituiria a estrada que conduz
s honras e ao prestgio poltico (op. cit., vaI. II, pp. 680-81).
Como se v, Austin assume, nesta passagem, uma posio antittica
relativamente de Savigny, segundo o qual a codificao teria posto em
crise a cincia jurdica, sustentando, ao contrrio, que o direito
judicirio que torna impossvel o desenvolvimento da jurisprudncia, a
qual receberia grande impulso pela codificao. Com referncia
atitude assumida frente a esta por Savigny, ele observa:
116
Sua opOSlao aos Cdigos o efeito de um preconceito de douto
Gelchrtcr em favor do direito romano, e de antipatia nacional (Lect. on
Jur., vaI. II, p. 1037).
. para o preconceito em favor do direito romano, que
Savlgny tena tldo como Gelehrter, isto , como doutor ou como
professor, Austin parece quase insinuar que o estudioso alemo se
por medo que esta tornasse intil sua ocupao de
romamsta; na realIdade, a codificao, longe de extinguir os estudos
romanistas, propiciou-lhes um esplndido florescimento liberando os
da preocupao de adaptar o direito do C;rpus juris s
mo.dernas e lhes permitindo estud-lo de um ponto de vista e
com metodo ngorosamente histrico.)
Os motivos pelos quais Austin apia calorosamente a codificao
podem ser vistos como sintetizados nesta sua afirmao:
melhor ter um direito expresso em termos gerais, sistemtico, conciso
(compact) e acessvel a todos, do que um direito disperso, sepultado num
amontoado de detalhes, imenso (bulky) e inacessvel (Lect. onJur., voI.
II, pp. 1023-1(24).
Estas duas sries contrapostas de quatro adjetivos nos do uma
aspeco de conjunto das exigncias que determinaram o movimento
pela codificao e os argumentos pelos quais foi sustentada.
A maior dificuldade encontrada por Austin (e tambmpor Bentham)
em promover a codificao no era no plano terico defend-la das
crticas dos adversrios, mas elaborar um procedimento que lhe garantis-
se uma realizao eficaz. Austin se d conta que a codificao no pode
ser obra de uma s pessoa (como queria Bentham), porque ningum
pode ter um conhecimento exaustivo da totalidade do direito' alis a , ,
codificao no pode tampouco ser obra de uma comisso, porque seus
componentes teriam provavelmente concepes e princpios diferentes,
do que resultaria uma codificao incoerente. Austin formula uma
soluo intermediria: o projeto deve ser redigido por uma s pessoa,
mas posteriormente ser reexaminado por uma comisso, que providen-
ciar as correes e a integrao que se fizerem necessrias.
Um ltimo ponto em que Austin diverge de Bentham concerne ao
requisito da acessibilidade do cdigo. Para Bentham, ele deve ser
acessvel a todos os cidados; para Austin, por outro lado, deve ser
acessvel somente aos juristas, mas no ao povo.
117
Um cdigo acessvel a todos seria um cdigo ruim, seja porque
para ser compreensvel ao homem comum o direito teria de ser excessi-
vamente simplificado, seja, principalmente, porque um cdigo acessvel
a todos seria continuamente submetido discusso e crtica da opinio
pblica, que exigiria constantemente novas reformas. Este motivo de
divergncia coloca ainda uma vez em evidncia as posturas especulativa
e poltica diferentes de Bentham e Austin: o primeiro um filsofo (com
uma boa dose de abstrao) e um radical, o segundo um jurista
(sensvel s exigncias tcnicas) e um conservador.
118
CONCLUSO DA PARTE HISTRICA
29. O fato histrico da produo legislativa do direito
o fundamento do positivismo jurdico;
o significado da legislao.
Procuremos agora, extraindo as concluses da investigao hist-
rica precedentemente desenvolvida, precisar o significado histrico do
positivismo jurdico, que, no incio deste trabalho, definimos provisori-
amente como "aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito
seno o positivo"; podemos agora precisar que esta corrente doutrinria
entende o termo "direito positivo" de maneira bem especfica, como
direito posto pelo poder soberano do Estado, mediante normas g e r a i s ~ _
abstratas, isto , como "lei". Logo, o positivismo jurdico nasce do
impulso histrico para a legislao, se realiza quando a lei se torna a
fonte exclusiva - ou, de qualquer modo, absolutamenteprevalente -
do direito, e seu resulta<:lQ_ltimo representado pela codificao_o i
Investigamos o surgimento da idia da legislao no processo de
formao do Estado moderno. Um estudioso sueco, Gagner, em seu
livro recentemente publicado em alemo, intitulado Estudos sobre a
histria da idia de legislao (Studien zur Ideengeschichte der
Gesetzgebung, Uppsala, 1960), quis situar a origem de tal idia j nos
sculos XII e xm, isto , na poca em que se constitui a doutrina
canonista; segundo esse autor a idia da lei, isto , da produo de
normas jurdicas gerais por parte de uma pessoa investida de um poder
soberano, surgiu por obra dos estudiosos do direito cannico e somente
num segundo perodo foi passada para a sociedade civil e ingressou no
patrimnio conceituaI dos juristas.
Se buscarmos as idias-matrizes (os princpios ideolgicos), que
subjazem ao movimento pela codificao da legislao, tal como se
verificou durante a formao do Estado moderno, podemos destacar
duas, uma e outra de marca nitidamente racionalista:
a) O dar prevalncia lei como fonte do direito exprime uma
concepo especfica deste ltimo, que compreendido como
ordenamento racional da sociedade; tal ordenamento no pode nascer de
comandos individuais e ocasionais (porque ento o direito seria capricho
119
e arbtrio), mas somente de normas gerais e coerentes postas pelo poder
soberano da sociedade, assim como a ordem do universo repousa em leis
naturais, universais e imutveis.
b) O dar a prevalncia lei como fonte do direito nasce do
propsito do homem de modificar a sociedade. Como o homem pode
controlar a natureza atravs do conhecimento de suas leis, assim ele pode
transformar a sociedade atravs da renovao das leis que a regem; mas
para que isto seja possvel, para que . o-direito possa modificar as
estruturas sociais, mister que seja posto conscientemente, segundo uma
finalidade racional; mister, portanto, que seja posto atravs da lei. O
. direito consuetudinrio no pode, de fato, servir a tal finalidade, porque
inconsciente, irrefletido, um direito que exprime e representa a
estrutura atual da sociedade e, pode incidir sobre
esta para modific-Ia;.a lei, em lugar disto,Ja um direito que expJjme
a estrutura que se quer que a sociedade assuma. O costume umaonte
passiva, a lei uma fonte ativa de direito.
Em sntese, o impulso para a legislao nasce da dupla exigncia
de pr ordem no caos do direito primitivo e de fornecer ao Estado um
instrumento eficaz para interveno na vida social.
O impulso para a legislao no um fato limitado e contingente,
mas um movimento histrico universal e irreversvel, indissoluvelmente
ligado formao do Estado moderno. Nem todos os pases formularam
a codificao (resultado ltimo e conclusivo da legislao), mas em
todos os pases ocorreu a supremacia da lei sobre as demais fontes de
direito. Isto aconteceu tambm na Inglaterra. Se neste pas no foi
executado o projeto de codificao de Bentham, o pensamento deste,
todavia, exerceu uma grande influncia nas reformas Jegislativ.as_e..nQ
desenvolvimento do sistema das fontes de direito. No por acaso que o
sculo XIX foi chamado de o sculo benthamiano, j que viu afirmar-se
na Inglaterra a prevalncia do direito legislativo sobre a commonlaw
paralelamente consolidao do Estado parlamentar.
Que a idia da legislao no tenha somente uma marca continen-
tal conclui-se claramente do que assevera um estudioso anglo-saxo,
Plucknett, no seu trabalho A Concise history of the common law (Uma
breve histria do direito comum):
No presente o mais poderoso instrumento de mudana jurdica
nas mos do Estado a legislao. Toda nao moderna possui uma ou
120
,
,
I
t
r
mais legislaturas - na Amrica h mais de quatro dzias - e so
extremamente ativas.
Uma enorme quantidade de direito legislativo produzida em
cada sesso; uma grande quantidade dele diz respeito, verdade, a
problemas de administrao e de polcia, embora no se possa negar que
nos dias de hoje a legislao ocupa um lugar importante nos sistemas
jurdicos modernos. Poucos temas de histria do direito so mais
interessantes que o surgimento e o progresso da legislao, o desenvol-
vimento de rgos especiais destinados a criar o direito legislativo e o
comportamento dos tribunais na interpretao dos resultados da ativida-
de desses rgos (op. cit., p. 298).
30. A codificao inexistente na Alemanha: a funo
histrica do direito cientfico.
H um outro fato histrico que parece colocar em dvida o carter
universal do impulso para a legislao: e o fato de no sculo passado a
codificao no ter sido realizada na Alemanha, graas "reao"
provocada pela escola histrica e, em particular, por Savigny.
Observemos preliminarmente que a falta da codificao encontra
sua explicao na particular situao poltica na qual se achava a
naquele perodo, isto , no seu fracionamento poltico-
territorial. Mas, principalmente, necessrio salientar que mesmo a
escola histrica, embora se opondo codificao, compartilhava das
mesmas exigncias que estavam na base do movimento pela legislao,
a exigncia, a saber, de dar a uma determinada sociedade um direito
unitrio e sistemtico. Tambm a escola histrica compartilhava da
crtica benthamiana ao direito judicirio, s que sustentava que se
poderia remediar mais eficazmente os defeitos do direito existente
mediante a cincia jurdica do que por intermdio da codificao, visto
que a primeira produziria um direito com os mesmos requisitos positivos
(unidade e sistematicidade) obtenveis mediante a segunda e, ademais,
asseguraria uma outra vantagem - maior maleabilidade e maior adap-
tabilidade do direito - que a segunda no podia conseguir (o direito
cientfico teria assim remediado o defeito da rigidez prprio do direito
legislativo).
Na Alemanha do sculo XIX, portanto, a funo histrica da
legislao foi assumida pelo direito cientfico; tambm este, pois, pode
121
ser considerado como um filo da corrente do positivismo jurdico, vez
que se funda em dois postulados tpicos dessa corrente: a concepo do
direito como uma realidade socialmente "dada" ou "posta" e como
unidade sistemtica de normas gerais. S que a doutrina do direito
cientfico considera como material jurdico "dado" ou "posto" de uma
vez por todas o direito romano e sustenta que seja tarefa prpria da
cincia jurdica, mais do que do legislador, transformar esse material
num ordenamento jurdico unitrio e sistemtico.
O direito cientfico alemo, que na primeira metade do sculo XIX
deu origem doutrina pandectista, atingiu seu clmax prximo da
metade desse sculo, dando lugar quela que foi denominada Begrif-
fsjurisprudenz ou jurisprudncia dos conceitos. Embora seja difcil
apresentar uma lista de obras e autores que sejam expresses dessa
corrente, visto que o termo "Begrijfsjurisprudenz" foi empregado prin-
cipalmente com intuito polmico por seus adversrios, pode-se dizer que
a obra mais representativa da concepo que da cincia jurdica tinham
os estudiosos alemes ligados a essa doutrina, O esprito do direito
romano (Der Geist des romischen Rechts, em quatro volumes, publica-
dos entre 1852 e 1865) de Rudolfvon Jhering. Num segundo momento,
este jurista ir abandonar a jurisprudncia dos conceitos para se fazer
promotor daquela que foi chamada de Interessenjurisprudenz (jurispru-
dncia dos interesses) com o livro A finalidade do direito (Der Zweck im
Recht, 2 vaIs., 1877-1883).
31. Jhering: o mtodo da cincia jurdica.
Na Alemanha do princpio do sculo passado, o direito cientfico
constitui a verdadeira alternativa ao direito codificado. Para os
pandectistas a codificao j havia ocorrido uma vez e se referiam ao
Cdigo de Justiniano. De agora em diante o desenvolvimento do direito
realizado no tanto pelo legislador quanto pelo jurista. Na
polmica contra a codificao, a escola histrica no exaltara certamente
o direito judicirio, mas o direito cientfico. O direito judicirio no
participava sequer do sistema das fontes tal qual era enunciado pela
escola histrica (ver p. 64).
Talvez se tenha exagerado a importncia que teria tido na escola
histrica o direito popular ou consuetudinrio. O que Savigny tinha em
122
vista no era tanto uma exaltao do direito popular quanto uma reforma
do direito cientfico. A essncia do pensamento da escola histrica
. . ,
pnmeIramente, e da pandectista, depois, no era de mudar em nada o
sistema do direito vigente na Alemanha, mas que se algo devia ser
alterado, o melhor remdio no era a codificao, mas o desenvolvimen-
to da cincia jurdica. Tambm os juristas alemes, como os franceses e
os i?gleses, eram premidos pela quantidade de material jurdico confuso
e dIsperso, mas sustentavam que a obrigao de trazer ordem ao caos
cabia el,es mesmos e .no a um legislador mais ou menos sagaz. Este
conceIto e expresso mUlto claramente por Savigny na seguinte passagem
da Vocao:
Esses investem e oprimem de todos os lados, freqente-
mente sem que o Algum poderia pensar, talvez, que tal ao
ser destrmda, procurando romper todo fio histrico e comear
VIda absolutamente nova [a aluso aos fautores da codificao aqui
e eVIdente]; mas mesmo tal empresa seria fundada numa iluso ... Onde
essa influncia predominante dos materiais existentes inevitvel ser
perniciosa para ns enquanto a sofrermos inconscientemente; benfica,
se lhe opomos uma fora viva e criativa [e esta fora no outra seno a
cincia do direito], se, mediante um aprofundado conhecimento histri-
co, dominamos esses materiais e assim nos apropriamos de todo o
patrimnio das geraes passadas (op. cit., p. 171).
Savigny, logo depois, esclarecia que, para este empreendimento
cientfico, os alemes se adequavam particularmente pela "tendncia
cientfica geral congnita aos alemes e graas qual estes so convoca-
dos em muitas coisas a anteceder outras naes" (p. 171).
No final do pargrafo anterior dissemos que a teoria desta concep-
o da cincia jurdica foi elaborada principalmente por Jhering. No
ltimo volume do Esprito do direito romano, ele afirma que a cincia
jurdica universal e que "os juristas de todos os pases e de todas as
pocas falam a mesma lngua". O nacionalismo de Savigny era enfim
superado. Esta idia de uma cincia jurdica universal estava muito mais
prxima da concepo racionalista do que da concepo historicista do
direito. A universalidade da cincia jurdica possvel porque se serve
de um mtodo prprio, de certas tcnicas de pesquisa elaboradas e
refinadas atravs dos sculos, as quais so vlidas para o estudo de
qualquer ordenamento. Jhering define este mtodo como umprecipitado
da s razo humana em matria de direito. Um jusnaturalista no teria
usado uma linguagem muito diversa.
123
A operao mais importante qual se deve dedicar o jurista, alm
daquela da aplicao do direito, , segundo Jhering, a simplificao dos
materiais jurdicos. Ele distingue uma simplificao quantitativa e uma
qualitativa. Eis como define a primeira:
Asimplificao quantitativa tende adiminuir a massa dos materiais, sem
por isto trazer prejuzo aos resultados que se deseja atingir. Fazer o
mximo possvel com o menor nmero de elementos possvel, esta sua
lei: quanto mais restrito for o material, mais fcil ser manuse-lo (op.
cit., trad. fr., voI. III, p. 22).
Como se v, uma das tarefas principais da cincia jurdica coinci-
dia perfeitamente com uma das tarefas principais da codificao.
As operaes caractersticas da simplificao quantitativa so
essencialmente trs:
a) A anlise jurdica, que consiste em decompor o material
jurdico transmitido nos seus elementos simples (como faz a qumica
com a matria). Neste captulo Jhering se vale essencialmente da analo-
gia com o alfabeto. A tarefa da anlise jurdica colocar junto com os
elementos simples da experincia jurdica uma espcie de alfabeto
jurdico, que deveria servir para compor, colocando-se as vrias letras
em diferentes combinaes, todos os conceitos da cincia jurdica. Pode
suceder, para dar um exemplo, que o conceito de "erro", como vcio da
vontade, aparece a primeira vez num contrato de compra e venda; mas,
depois, constatando que este problema se apresenta novamente em
outras exposies, abstramos a noo de erro como noo de carter
geral que no se refere mais a uma exposi9 particular. O procedimento
fundamental nesta etapa a abstrao,. que permite destacar a noo
geral do caso particular do qual ela surgiu.
b) A concentrao lgica, que faz o caminho inverso em relao
operao precedente, visto que consiste em recompor aquilo que foi
decomposto. Se a primeira operao a anlise, a segunda, como de
resto em todas as cincias, a sntese. Atravs desta operao de
recomposio, o jurista chega formulao do princpio latente e quase
sempre no expresso nas leis. O legislador dificilmente reconhece o
princpio, vindo a perder-se com disposies particulares. Cabe ao
jurista percorrer toda a circunferncia at encontrar a via de ingresso
para chegar ao centro. E quando chega sinal de que alcanou o
princpio, a partir do qual se domina e se assenhora de toda a circunfern-
124
cia. A descoberta dos princpios de importncia capital para a cincia
jurdica, no s pela concentrao a que d lugar, como tambm pelas
novas regras que desta nascem.
Observe-se aqui que precisamente essa presuno de deduzir
regras do princpio abstrato se tornou objeto das mais violentas crticas
movidas contra a jurisprudncia dos conceitos, acusada de deduzir as
regras jurdicas no de uma avaliao concreta dos interesses em jogo,
mas de um procedimento meramente lgico. Um dos maiores crticos
desse procedimento ser o prprio Jhering em seu segundo estilo: leiam-
se algumas das saborosas pginas da obra Serio e faceto nella
giurisprudenza, trad. it., Florena, Sansoni, 1954.
c) O ordenamento sistemtico, que permite ao jurista no apenas
ter uma viso de conjunto sobre dados da experincia jurdica, corno
ainda produzir novas regras. Jhering fala nesta etapa de uma funo
produtiva propriamente dita da cincia do direito. Eis como se exprime
sobre o valor do sistema, numa pgina definitiva:
o sistema abre cincia um campo ilimitado de atividade, uma mina
inesgotvel de pesquisas e descobertas; uma fonte das mais vivas ale-
grias intelectuais. Os limites estreitos da lei positiva no lhe conferem
limites, as questes prticas imediatas no lhe traam nenhuma via
preestabelecida ... Chegados a esta concepo da jurisprudncia e do
direito, no parecer surpreendente que, durante mais de cinco sculos,
essa cincia tenha podido exercer em Roma a mais viva atrao e
assumir o posto de primeira de todas as cincias. Abria ao esprito
romano uma ocasio para uma ginstica dialtica. Eexplica, ao mesmo
tempo, por que os romanos no tinham filosofia: a cincia do direito
dava plena satisfao e fornecia ampla matria a toda sua tendncia
filosfica (op. cit., pp. 77-78).
A simplificao qualitativa se resolve toda ela numa operao
fundamental, na qual se reassume o valor cientfico da jurisprudncia.
Esta operao a construo, em que Jhering v mais propriamente a
aplicao do mtodo da histria natural matria jurdica. a constru-
o que permite distinguir uma jurisprudncia superior de urna
jurisprudncia inferior. Enquanto esta ltima se prende interpretao
da lei (pense-se, por exemplo, na funo do jurista segundo a escola da
exegese), a primeira vai alm e alcana aquela operao especfica do
jurista cientfico, que a construo. Todos os juristas falam de constru-
125
o, mas nenhum jamais examinou seu carter. Para Jhering, a constru-
o consiste na individualizao e no isolamento dos institutos jurdicos,
que ele chama, para continuar a analogia com a cincia natural, de
corpos jurdicos. Uma vez individualizado um desses corpos jurdicos,
a tarefa da cincia jurdica executar sua teoria, que se desenvolve
essencialmente atravs destas fases quase obrigatrias: definio do
instituto, ou noo que dada com o estudo dos seus elementos
constitutivos, que so o sujeito, o objeto, o contedo, o efeito, a ao;
evoluo do instituto, que est compreendida entre o nascimento e a
morte (e eventuais modificaes); relao desse instituto com outros
institutos; enfim insero do instituto assim construdo no sistema.
A construo, para ser adequada finalidade, deve seguir algumas
regras, das quais Jhering precisa as trs seguintes:
a) a construo deve ser aplicada exclusivamente ao direito posi-
tivo, cujo contedo deve respeitar, embora sendo livre quanto forma;
b) deve ter em vista a unidade sistemtica, por exemplo eliminan-
do as chamadas impossibilidades jurdicas e procurando conciliar ao
mximo possvel o velho com o novo;
c) deve ter em vista uma construo simples e clara, ao contrrio de
confusa e deselegante (embora esta regra seja menos absoluta que as
outras). Jhering fala, com referncia a isto, de uma lei esttica da
construo jurdica. Para que uma construo seja, alm de logicamente
perfeita (segunda regra), tambm esteticamente perfeita, necessita ser
clara, isto , tal que torne a relao facilmente acessvel ao nosso
entendimento; transparente, de modo que as conseqncias de uma
dada relao surjam sem vus; natural, isto , tal que no derrogue s leis
do mundo fsico e natural.
No me disporei a dizer que todas essas coisas ditas por Jhering
sobre o mtodo da cincia jurdica so exatas e convincentes. Mas
certamente so indicativas de uma certa mentalidade, da mentalidade do
jurista terico, que constri um belo sistema, preocupando-se mais com
a lgica e com a esttica do que com as conseqncias prticas de suas
construes. a mentalidade que geralmente tem sido atribuda ao
jurista partidrio do positivismo. E por isto que dela tratamos aqui
como concluso do panorama histrico dessa corrente. A construo
jurdica foi considerada a seguir to indicativa dessa forma de pensar,
que o prprio Jhering, na segunda fase de seu pensamento, a colocava em
ridculo, ironizando a si mesmo da seguinte maneira:
126
Para umjurista moderno deseja-se a construo, como se deseja a crino-
lina para uma senhora que quer freqentar a sociedade. Quem inventou
esta moda, no saberei dizer. Consta-me, entretanto, que houve, sem
mais, quem fez a construo da construo, e dela fixou os cnones,
erigindo, para a execuo desse trabalho, um plano novo do edifcio da
jurisprudncia superior. Abaixo se faz o trabalho grosseiro; a matria-
prima a selecionada, preparada, limpa; numa palavra, interpretada.
Depois passa para o plano superior, s mos especializadas de artfices
engenhosos, que a plasmam e procuram conferir-lhe forma artstico-
jurdica. Quando a encontramos, a massa inerte se transfigura, torna-se
coisa viva; e por uma espcie de fenmeno mstico, a matria, como um
dia a argila prometica, se anima: o homnculo jurdico, quero dizer o
conceito, se torna fecundo, se casa com seus similares e prolifera (Serio
e faceto, cit., p. 13).
127
PARTE II
A DOUTRINA DO POSITIVISMO
,
JURIDICO
129
INTRODUO
32. Os pontos fundamentais da doutrinajuspositivista.
Limitamos a parte histrica deste trabalho exclusivamente s
origens do positivismo jurdico, porque o seu ulterior desenvolvimento
ser estudado ao examinarmos os problemas doutrinrios aos quais
dedicada esta segunda parte: tratando das vrias teorias juspositivistas,
faremos vez ou outra referncia aos vrios autores (especialmente da
segunda metade do sculo XIX e do nosso sculo) que especificamente
desenvolveram tais teorias.
As caractersticas fundamentais do positivismo jurdico podem ser
resumidas em sete pontos ou problemas, sendo que a cada um deles
dedicaremos um captulo:
1) O primeiro problema diz respeito ao modo de abordar, de
encarar o direito: o positivismo jurdico responde a este problema
considerando o direito como um fato e no como um valor. O direito
considerado como um conjunto de fatos, de fenmenos ou de dados
sociais em tudo anlogos queles do mundo natural; o jurista, portanto,
deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade
natural, isto , abstendo-se absolutamente de formular juzos de valor.
Na linguagem juspositivista o termo "direito" ento absolutamente
avalorativo, isto , privado de qualquer conotao valorativa ou resso-
nncia emotiva: o direito tal que prescinde do fato de ser bom ou mau,
de ser um valor ou um desvalor.
Deste comportamento deriva uma particular teoria da validade do
direito, dita teoria do formalismo jurdico, na qual a validade do direito
se funda em critrios que concernem unicamente sua estrutura formal
(vale dizer, em palavras simples, o seu aspecto exterior), prescindindo
do seu contedo; segundo o positivismo jurdico, a afirmao da valida-
de de uma norma jurdica no implica tambm na afirmao do seu
valor.
2) O segundo problema diz respeito definio do direito: o
juspositivismo define o direito em funo do elemento da coao, de
onde deriva a teoria da coatividade do direito. Essa teoria conseqn-
131
cia do modo de considerar o direito, que aludimos no item anterior: o
considerar o direito como fato leva necessariamente a considerar como
direito o que vige como tal numa determinada sociedade, a saber,
aquelas normas que so feitas valer por meio da fora (convm notar,
porm, que esta doutrina no exclusividade do positivismo jurdico,
visto que seu primeiro formulador geralmente considerado o
jusnaturalista alemo Christian Thomasius).
3) O terceiro problema W;z respeito s fontes do direito. Na parte
histrica consideramos o positivismo jurdico sobretudo deste ponto de
vista e vimos como este havia afirmado a teoria da legislao como fonte
preeminente do direito, isto , como este considera o direito sub specie
legis: tal teoria coloca o problema das outras fontes do direito, que no
desapareceram totalmente. O positivismo jurdico elabora toda uma
complexa doutrina das relaes entre a lei e o costume (excluindo-se o
costume contra legem ou costume ab-rogativo e admitindo somente o
costume secundum legem e eventualmente o praeter legem), das rela- .
es entre lei e direito judicirio e entre lei e direito consuetudinrio. H,
em seguida, o problema das fontes assim ditas "pressupostas" ou "apa-
rentes" do direito, como a eqidade e a natureza das coisas ou dos fatos
(e veremos que esta ltima representa uma abertura inconsciente para o
direito natural).
4) O quarto ponto diz respeito teoria da norma jurdica: o posi-
tivismo jurdico considera a norma como um comando, formulando a
teoria imperativista do direito, que se subdivide em numerosas
"subteorias", segundo as quais concebido este imperativo: como
positivo ou negativo, como autnomo ou heternomo, como tcnico ou
tico. H, em seguida, o problema das "normas permissivas", isto , se
estas normas fazem manifestar em menor grau a natureza imperativa do
direito; e, enfim, trata-se de estabelecer a quem so dirigidos os coman-
dos jurdicos, de onde deriva o problema dos destinatrios da norma.
5) O quinto ponto diz respeito teoria do ordenamento jurdico,
que considera a estrutura no mais da norma isoladamente tomada, mas
do conjunto de normas jurdicas vigentes numa sociedade. Opositivismo
jurdico sustenta a teoria da coerncia e da completitude do ordena-
mento jurdico';
a) a caracterstica da coerncia exclui que, em um mesmo orde-
namento jurdico possam coexistir simultaneamente duas normas
1 A este problema foi especificamente dedicado o nosso curso do ano acadmico 1959-60. N.T.: publicado
como A Teoria do Ordenamento Jurdico por Plis/EDUSP, SP.
132
antinmicas (contraditrias ou contrrias), visto que j est implcito no
prprio ordenamento um princpio que estabelece que uma das duas, ou
ambas as normas, so invlidas*;
b) com o requisito da completitude, o positivismo jurdico afirma
que, das normas explicita ou implicitamente contidas no ordenamento
jurdico, o juiz pode sempre extrair uma regula decidendi para resolver
qualquer caso que lhe seja submetido: o positivismo jurdico exclui
assim decididamente a existncia de lacunas no direito.
6) O sexto ponto diz respeito ao mtodo da cincia jurdica, isto
, o problema da interpretao (entendendo-se o termo "interpretao"
em sentido muito lato, de modo a compreender toda a atividade cientfi-
ca do jurista: interpretao stricto sensu, integrao, construo, criao
do sistema): o positivismo jurdico sustenta a teoria da interpretao
mecanicista, que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento
declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito (empregando uma
imagem moderna, poderamos dizer que o juspositivismo considera o
jurista uma espcie de rob ou de calculadora eletrnica). Este foi o
ponto escolhido pelos adversrios para desencadear a contra-ofensiva
contra o positivismo jurdico e que gerou logo um debate tremendo,
chamado pelos alemes de "batalha dos mtodos" (Methodenstreit).
7) O stimo ponto diz respeito teoria da obedincia. Sobre este
ponto no se podem fazer generalizaes fceis. Contudo, h um conjun-
to de posies no mbito do positivismo jurdico que encabea a teoria
da obedincia absoluta da lei enquanto tal, teoria sintetizada no aforismo:
Gesetz ist Gesetz (lei lei).
Com referncia a esta teoria, contudo, melhor do que de positivismo
jurdico, dever-se-ia falar de positivismo tico, visto que se trata de uma
afirmao de ordem no cientfica, mas moral ou ideolgica; e tambm
as origens histricas dessa doutrina so diferentes daquelas das outras
teorias juspositivistas: enquanto, de fato, estas ltimas concernem ao
pensamento racionalista do sculo XVIII, a primeira diz respeito ao
pensamento filosfico alemo da primeira metade do sculo XIX e, em
particular, a Hegel.
Concluindo, o positivismo jurdico pode ser considerado sob trs
aspectos:
* (N.T.) cxtremamente rccomendvel a cste respeito a obra de Trcio Sampaio Ferraz Jr., Introduo ao
Estudo do Direito - Tcnica, Deciso, Dominao; Ed. Atlas, SP.
133
134
a) um certo modo de abordar o estudo do direito (ver item 1);
b) uma certa teoria do direito (ver itens 2 a 6);
c) uma certa ideologia do direito (ver item 7).
CAPTULO I
o POSITIVISMO JURDICO COMOABORDAGEM
AVALORATIVA DO DIREITO
33. O positivismo jurdico como postura cientfica
frente ao direito: juzo de validade e juzo de valor.
opositivismo jurdico nasce do esforo de transformar o estudo do
direito numa verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas
caractersticas das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais. Ora, a
caracterstica fundamental da cincia consiste em sua avaloratividade,
isto , na distino entre juzos de fato e juzos de valor e na rigorosa
excluso destes ltimos do campo cientfico: a cincia consiste somente
em juzos de fato. O motivo dessa distino e dessa excluso reside na
natureza diversa desses dois tipos de juzo: ojuzo de fato representa uma
tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulao de tal
juzo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a
minha constatao; o juzo de valor representa, ao contrrio, uma
tomada de posio frente realidade, visto que sua formulao possui
a finalidade no de informar, mas de influir sobre o outro, isto , de fazer
com que o outro realize uma escolha igual minha e, eventualmente,
siga certas prescries minhas. (Por exemplo, diante do cu rubro do
pr-da-sol, se eu digo: "o cu rubro", formulo umjuzo de fato; se digo
"este cu rubro belo", formulo um juzo de valor.)
A cincia exclui do prprio mbito os juzos de valor, porque ela
deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto
os juzos em questo so sempre subjetivos (ou pessoais) e conseqente-
mente contrrios exigncia da objetividade. O fato novo que assinala a
ruptura do mundo moderno diante das pocas precedentes exatamente
representado pelo comportamento diverso que o homem assumiu peran-
te a natureza: o cientista moderno renuncia a se pr diante da realidade
com uma atitude moralista ou metafsica, abandona a concepo teleo-
lgica (finalista) da natureza (segundo a qual a natureza deve ser
compreendida como pr-ordenada por Deus a um certo fim) e aceita a
realidade assim como , procurando compreend-la com base numa
135
concepo puramente experimental (que nos seus primrdios uma
concepo mecanicista). A mesma atitude tornou-se prpria tambm das
cincias sociais (isto , das cincias que estudam o comportamento
humano): assim, por exemplo, o lingista estuda as lnguas assim como
estas existem efetivamente na sociedade, sem a elas aplicar qualquer
juzo de valor, sem se perguntar, por exemplo, se so perfeitas ou no, se
so conformes ou no um modelo ideal de lngua e assim por diante.
Mesmo o historiador se esfora em ser objetivo, em reconstruir os fatos,
despojando-se de suas paixes e de suas preferncias polticas e ideol-
gicas, de modo a explicar os eventos e no julg-los (neste sentido Croce
dizia que "a Histria no deve ser justiceira, mas justificadora").
Pois bem, o positivista jurdico assume uma atitude cientfica
frente ao direito j que, como dizia Austin, ele estuda o direito tal qual ,
no tal qual deveria ser. O positivismo jurdico representa, portanto, o
estudo do direito como fato, no como valor: na definio do direito
deve ser excluda toda qualificao que seja fundada num juzo de valor
e que comporte a distino do prprio direito em bom e mau, justo e
injusto. O direito, objeto da cincia jurdica, aquele que efetivamente
se manifesta na realidade histrico-social; o juspositivista estuda tal
direito real sem se perguntar se alm deste existe tambm um direito
ideal (como aquele natural), sem examinar se o primeiro corresponde ou
no ao segundo e, sobretudo, sem fazer depender a validade do direito
real da sua correspondncia com o direito ideal; o romanista, por
exemplo, considerar direito romano tudo o que a sociedade romana
considerava como tal, sem fazer intervir um juzo de valor que distinga
entre direito "justo" ou "verdadeiro" e direito "injusto" ou "aparente".
Assim a escravido ser considerada um instituto jurdico como qual-
quer outro, mesmo que dela se possa dar uma valorao negativa.
Essa atitude contrape o positivismo jurdico ao jusnaturalismo,
que sustenta que deve fazer parte do estudo do direito real tambm a sua
valorao com base no direito ideal, pelo que na definio do direito se
deve introduzir uma qualificao, que discrimine o direito tal qual
segundo um critrio estabelecido do ponto de vista do direito tal qual
deve ser.
Para esclarecer estas duas atitudes diversas do juspositivismo e do
jusnaturalismo conveniente introduzir os dois conceitos de validade do
direito e de valor do direito.
Avalidade de uma norma jurdica indica a qualidade de tal norma,
segundo a qual existe na esfera do direito ou, em outros termos, existe
136
como norma jurdica. Dizer que uma norma jurdica vlida significa
dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurdico real, efetiva-
mente existente numa dada sociedade.
O valor de uma norma jurdica indica a qualidade de tal norma,
pela qual esta conforme o direito ideal (entendida como sntese de
todos os valores fundamentais nos quais o direito deve se inspirar); dizer
que uma norma jurdica vlida ou justa I significa dizer que esta
corresponde ao direito ideal.
O contrrio de validade invalidade e o contrrio de valor (ou
justia) desvalor (ou injustia). Temos assim dois pares de termos
(validade -invalidade; valor- desvalor) que no podemser superpostos,
porque representam dois pares de juzos sobre direito formulados com
base em critrios reciprocamente independentes.
Ora, a posio jusnaturalista sustenta que para uma norma ser
vlida deve ser valorosa (justa); nem todo o direito existente portanto
direito vlido, porque nem todo justo. Esta posio identifica o
conceito de validade e o de valor, reduzindo o primeiro ao segundo.
H uma posio juspositivista extrema que inverte a posio
jusnaturalista. Tambm esta identifica os dois conceitos, mas reduzindo
o conceito de valor ao de validade: uma norma jurdica justa pelo nico
fato de ser vlida (isto , de provir da autoridade legitimada pelo
ordenamento jurdico para pr normas). difcil, porm, encontrar um
positivista que conscientemente assuma esta posio extrema. Talvez
esta posio se possa encontrar em Hobbes, segundo o qual no estado de
natureza no existemcritrios para distinguir ojusto do injusto, visto que
tais critrios somente surgem com a constituio do Estado, sendo
representados pelo comando do soberano ( justo o que o soberano
ordena e injusto o que o soberano veta).
Mas no esta a posio tpica do positivismo jurdico. Neste, ao
contrrio, habitual distinguir e separar nitidamente o conceito de
validade daquele de valor (pode, de fato, haver um direito vlido que
injusto e um direito justo - por exemplo, o direito natural - que
invlido); ainda no excluindo a possibilidade de formular um juzo
sobre valor do direito, este sustenta que tal juzo se afasta do campo da
cincia jurdica. Esta ltima deve se limitar a formular um juzo de
1 "Vlido" o adjctivo do lcrmo "validadc"; "valoroso" o adjctivo do tcrmo "valor"; dado, porm, que
"valoroso" um adjctivo ling:iiistic3mcntc pouco s3tist'3trio, podcmos substitu-lo pelo adjetivo "justo",
visto que o v310r fundamental quc interessa ao direito a justia.
137
validade do direito, isto , a assegurar a sua existncia jurdica. A razo
desta posio clara: a distino entre juzo de validade e juzo de valor
to-somente um caso particular (referente ao direito) da distino entre
juzo de fato e juzo de valor. (A proposio: "este direito vlido"
tende, com efeito, somente a dar uma informao que pode servir aos
cidados, aos juzes etc; a proposio: "este direito justo ou injusto"
tende, ao contrrio, a influir sobre o comportamento dos cidados -
fazendo com que obedeam ou, respectivamente, desobedeam ao di-
reito.)
34. Cincia do dh'eito e filosofia do direito: definies
avalorativas e definies valorativas.
A distino entre juzo de validade e juzo de valor veio a assumir
a funo de delimitao das fronteiras entre cincia e filosofia do direito.
A atitude do juspositivista, que estuda o direito prescindindo de seu
valor, fez refluir esfera da filosofia a problemtica e as pesquisas
relativas a isso.
O filsofo do direito no se contenta em conhecer a realidade
emprica do direito, mas quer investigar-lhe o fundamento, a justifica-
o: e ei-Io assim colocado diante do problema do valor do direito. A
filosofia do direito pode, conseqentemente, ser definida como o estudo
do direito do ponto de vista de um determinado valor, com base no qual
se julga o direito passado e se procura influir no direito vigente.
Temos assim duas categorias diversas de definies do direito, que
podemos qualificar, respectivamente, como definies cientficas e
definies filosficas: as primeiras so definies fatuais, ou avalorativas,
ou ainda ontolgicas, isto , definem o direito tal como ele . As
segundas so definies ideolgicas, ou valorativas, ou deontolgicas,
isto , definem o direito tal como deve ser para satisfazer um certo valor.
Os positivistas jurdicos no aceitam as definies filosficas,
porque estas (introduzindo uma qualificao valorativa que distingue o
direito em verdadeiro e aparente, segundo satisfaa ou no um certo
requisito deontolgico) restringem arbitrariamente a rea dos fenme-
nos sociais que emprica e fatualmente so direito.
Definies valorativas: caracterizam-se pelo fato de possurem
uma estrutura teleolgica, a saber, definem o direito como um
ordenamento que serve para conseguir um certo valor. Naturalmente o
138
valor, em funo do qual o direito definido, varia de filsofo para
filsofo.
Uma das mais tradicionais definies filosficas a que define o
direito em funo da justia (isto , como ordenamento que serve para a
realizao da justia). Esta definio j encontrada em Aristteles.
Neste autor, a propsito, a identificao de direito e de justia atinge at
o plano lingstico, visto que para indicar o "direito" Aristteles usa o
termo dkaion, que significa propriamente "justo" (de dik =justia; cf.
1). Esta mesma definio pode ser encontrada num filsofo contempo-
rneo, Radbruch:
Direito a realidade que tem seu significado no servir ao valor jurdico,
isto , idia da justia (Rechtsphilosophie, 4).
Um outro valor, em funo do qual se define freqentemente o
direito, o bem comum; clssica a formulao de Santo Toms de
Aquino:
Lex nihil aliudest quamquaedamrationis ordinatio adbonum commune
ab eo qui curam communitatis habet promulgata (S. th., La ILae, q.90,
art. 4).
Esta definio claramente deontolgica ou valorativa, visto que
a lei definida em relao a um fim particular, o bem comum; de onde,
deste ponto de vista, a lei de um tirano quoad exercitium (isto , do tirano
que exerce o poder para a prpria vantagem pessoal e no para o bem
comum) no uma lei verdadeira.
Uma outra famosa definio do direito a de Kant:
odireito o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio de um
pode entrar em acordo com o arbtrio do outro, segundo uma lei univer-
sal da liberdade (Metafsica dos Costumes, em Escritos Polticos, ed.
UTET, p. 407)".
Esta definio ontolgica ou deontolgica? Alguns a considera-
ro ontolgica, mas ns sustentamos que claramente deontolgica.
No define, com efeito, o direito assim como este em todos os casos,
mas assim como Kant queria que fosse, segundo suas prprias concep-
*(N.T.) Conformc Kant, Emmanncl- Doutrina do Direito, CoI. Fundamcntos do Direito, cone Editora, SP,
1993, p. 46.
139
es polticas. Ainda aqui o direito definido em funo de um valor que
este deve realizar, mesmo que este valor no seja nem a justia nem o
bem comum, mas a liberdade individual; a liberdade (mais precisa-
mente a liberdade externa, como ausncia de impedimento) o valor que,
segundo a concepo liberal teorizada por Kant, o Estado deve garantir
atravs do ordenamentojurdico. Que a definio de Kant no ontolgica
mas deontolgica deflui com total evidncia do fato de que bem poucos
so os ordenamentos jurdicos que garantem a cada cidado uma esfera
igual de liberdade. Com base na formulao kantiana, a todos os
ordenamentos que no garantem este resultado deveria ser negado o
carter da juridicidade (assim no seria direito o ordenamento normativo
da Unio Sovitica, que se inspira na ideologia socialista, segundo a qual
o Estado deve garantir aos cidados a segurana social).
Um recentssimo exemplo de definio valorativa do direito pode
ser encontrada nesta formulao de Piovani:
o direito a atividade dirigida criao de meios capazes de impedir
atentados expanso da individualidade, que se realiza no mundo
histrico (Linee d'una filosofia dei diritto, Pdua, Cedam, 1958, pp.
235-36).
Mesmo esta uma definio deontolgica, porque define o direito
em funo de um certo valor (representado neste caso pela individuali-
dade humana).
Definies avalorativas. O positivismo jurdico d uma definio
do direito estritamente fatuaI. Mas definies deste gnero j so encon-
tradas em autores anteriores, que podem ser considerados precursores
desta doutrina jurdica. Um pensador no qual j se pode encontrar uma
clara distino entre a definio ontolgica do direito e a deontolgica
Marsilio de Pdua (pensador medieval, autor de Defensor pacis, uma
obra escrita com a finalidade de defender a independncia do Estado
frente Igreja, e que leva s suas extremas conseqncias as doutrinas
sustentadas pelos fautores do Imprio contra os curialistas). Ele, distin-
guindo os vrios significados do termo "lei", afirma:
A lei pode ... ser considerada de dois modos. No primeiro, pode ser
considerada em si, enquanto mostra somente o que justo ou o que
injusto, vantajoso ou nocivo ... Pode-se, em seguida, considerar a lei
ainda de um outro modo, segundo o qual pela sua observncia dado um
preceito coativo ligado a uma punio ou a uma recompensa serem
140
atribudas neste mundo, ou segundo seja derivada de um tal preceito; e
somente quando considerada deste ltimo modo chamada de "lei" e
o propriamente (Il difensore della pace, trad. it., UTET, 1960; Disc. I,
cap. X, 4, p. 155).
Como se v, Marsilio distingue o significado deontolgico da lei
do ontolgico. Se no primeiro sentido (imprprio) a lei indica o que
justo e o que injusto, no segundo sentido (que o prprio) a lei indica
somente uma realidade fatual, isto , um comando do Estado que se faz
valer coativamente. O autor prossegue assim no 5:
Por esta razo, nem todos os conhecimentos verdadeiros das coisas jus-
tas e civilmente benficas so leis, quando no foram emanadas median-
te um comando coativo que imponha a sua observncia, ou no foram
feitas por meio de um comando, mesmo se, em seguida, um tal conheci-
mento verdadeiro seja certamente necessrio para haver uma lei perfeita.
Na verdade, mesmo conhecimentos falsos de coisas justas tornam-se s
vezes leis, se dado o comando para sua observncia ou so feitas por
meio de um tal comando. Um exemplo pode ser encontrado em alguns
pases brbaros, onde tida como norma justa ser absolvido da culpa e
da punio civil um homicida, desde que pague uma certa soma por tal
delito. Ora, esta norma ... absolutamente injusta e, conseqentemente,
as leis desses brbaros no so absolutamente perfeitas (op. cit., p. 156).
A partir desta passagem resulta que para Marsilio:
a) o que justo no de per si o prprio direito;
b) o justo no um requisito essencial da lei, visto que a ausncia da
justia no exclui a juridicidade da norma;
c) o justo serve para distinguir no tanto a lei da no-lei, mas sim a lei
perfeita da lei imperfeita, isto , a justia incide no sobre a juridicidade
mas sobre o valor lei.
Encontramos, ento, neste autor, pela primeira vez, uma definio
neutral do direito, que o liga ao poder soberano e quela expresso tpica
desse poder, que a coero.
Definies deste gnero so encontradas sucessivamente no de-
senvolvimento do pensamento jusfilosfico, de Hobbes (ver 8) a
Austin (ver 26) at os mais recentes expoentes do positivismo jurdico.
Bastar recordar neste ponto a definio que do direito d Kelsen,
considerado um dos mais importantes e coerentes tericos do positivismo
jurdico. Segundo este autor o direito
141
a tcnica social que consiste em obter a desejada conduta social dos
homens mediante a ameaa de uma medida de coero a ser aplicada em
caso de conduta contrria (Teoria geral do direito e do estado, trad. it.,
Comunit, 1952, p. llJ).
Notar-se- como esta definio depurada de todo elemento
valorativo e de todo termo que possa ter uma ressonncia emotiva. O
direito definido como uma simples tcnica; como tal pode servir
realizao de qualquer propsito ou valor, porm em si independente
de todo propsito e de todo valor.
35. "Positivismo jurdico" e "realismo jurdico": a definio
do direito como norma vlida ou como norma eficaz.
o positivismo jurdico, definindo o direito como um conjunto de
comandos emanados pelo soberano, introduz na definio o elemento
nico da validade, considerando portanto como normas jurdicas todas
as normas emanadas num determinado modo estabelecido pelo prprio
ordenamento jurdico, prescindindo do fato de estas normas serem ou
no efetivamente aplicadas na sociedade: na definio do direito no se
introduz assim o requisito da eficcia.
Uma corrente jurdica contempornea (surgida no incio do sculo
passado), que pode ser considerada pertencente ao positivismo jurdico
entendido em sentido genrico, embora se diferencie do positivismo em
sentido estrito, sustenta que insuficiente a definio do direito baseada
no requisito nico da validade, sendo necessrio, pelo contrrio, introdu-
zir tambm o requisito da eficcia. O direito, observa essa escola, uma
realidade social, uma realidade de fato, e sua funo ser aplicado: logo,
uma norma que no seja aplicada, isto , que no seja eficaz, no ,
conseqentemente, direito. A doutrina desta corrente, que conhecida
com o nome de escola realista do direito, pode ser resumida da seguinte
maneira: direito o conjunto de regras que so efetivamente seguidas
numa determinada sociedade.
As diferentes definies do direito dadas pela escola realista e
aquelas da escola positivista (em senso estrito, por exemplo, ade Kelsen)
decorrem do ponto de vista diverso em que os expoentes das duas escolas
se colocam, para considerar o fenmeno jurdico; os juspositivistas
142
T
enfocam o direito pelo ngulo visual do dever ser, considerando assim o
direito como uma realidade normativa; os realistas enfocam o direito do
ngulo visual do ser, considerando assim o direito como uma realidade
fatua/.
incorreto considerar incompleta a definio juspositivista base-
ada no requisito nico da validade; esta realmente se adequa e r e f l ~ t e
fielmente a atitude operativa, que efetivamente o jurista assume. O
jurista, ao desenvolver a sua atividade, se coloca diante do direito de um
ponto de vista normativo, considera as normas jurdicas no plano do
dever ser: ele, antes de estudar o contedo de uma norma ou de um
instituto jurdico, se pergunta se eles so vlidos, mas no se indaga
tambm se so eficazes, isto , se ou em qual medida foram, so ou sero
aplicados.
A diversidade entre a definio juspositivista e a realista nasce, em
ltima anlise, do modo diverso de individualizar a fonte do direito. O
que significa para um realista dizer que o direito so as normas efetiva-
mente cumpridas? Em outras palavras: que conduta se observa para
estabelecer a efetividade de uma norma? Talvez a conduta dos cidados?
No: quando os realistas falam de eficcia do direito no se referem ao
comportamento dos cidados; no pretendem dizer que so direito as
normas aplicadas por estes ltimos, e isto por dois motivos: em primeiro
lugar, se se devesse acolher uma semelhante definio do direito, este
no existiria porque no h normas jurdicas que todos os cidados
respeitem; em segundo lugar, extremamente difcil (e praticamente
impossvel) desenvolver uma investigao sociolgica para verificar se
e em qual medida os cidados aplicam certas normas - e conseqente-
mente constatar quais so as normas jurdicas.
Falando de eficcia, os realistas se referem ao comportamento dos
juzes, daqueles que devem fazer respeitar as regras de conduta impostas
aos cidados. Normas jurdicas so, pois, aquelas que os juzes aplicam
no exerccio de suas funes, vale dizer no dirimir as controvrsias. A
definio realista do direito no faz conseqentemente tanta referncia
ao legislador que estabelece a norma, mas sobretudo ao juiz que a aplica;
naturalmente no aplicar as normas legislativas possvel que o juiz lhes
modifique o contedo, e portanto possvel uma divergncia, uma
defasagem entre o ordenamento do legislador e o dos juzes.
O problema de se dever considerar o direito do ponto de vista da
validade (do dever ser) ou da eficcia (do ser), pode portanto ser
reformulado assim: qual o verdadeiro ordenamento jurdico? O do
143
legislador, embora no aplicado pelos juzes, ou o dos juzes, embora
no seja conforme s normas postas pelo legislador? Para os realistas,
deve-se responder afirmativamente segunda alternativa: direito
verdadeiro somente aquele que aplicado pelos juzes; as normas que
procedem do legislador, mas que no chegam ao juiz, no so direito,
mas um mero flatus voeis. Kantorowicz*, por exemplo, define o direito
como:
o conjunto das regras da conduta externa, de cuja aplicao o juiz est
encarregado ("Legal Science", in Columbia Law Rev., 1928, p.679).
Numa obra posterior (The Definition ofLaw-Cambridge, 1958),
o mesmo autor, depois de ter examinado e descartado uma longa srie de
definies do direito, afirma que a caracterstica do direito ser justieiable
(termo ingls que no tem correspondente em italiano ou portugus),
isto ,
suscetvel de ser aplicado por umrgo judicirio comumprocedimento
bem definido (op. cit., p. 79).
A escola realista surgiu e se desenvolveu principalmente nos
pases anglo-saxnicos, enquanto o positivismo jurdico floresceu so-
bretudo na Europa continental- o que se explica perfeitamente, j que
no mundo anglo-saxnico os juzes desempenham um papel de primeiro
plano na produo das normas jurdicas, enquanto no mundo europeu
continental a produo do direito obra essencialmente do legislador.
36. O "formalismo" como caracterstica da definio
juspositivista do direito.
A definio do positivismo (em senso estrito) e a do realismo
jurdico, em sua diversidade, tm um elemento em comum: so defini-
es anti-ideolgicas, definies que no fazem referncia a valores ou
fins que seriam prprios do direito. Deste ponto de vista, ambas podem
ser qualificadas como definies positivistas (em sentido lato), em
contraposio s definies ideolgicas ou valorativas, que (sempre em
sentido lato) podem ser qualificadas como jusnaturalistas.
(N.A.) Um estudioso alemo emigrado na Inglatcrra, que une, portanto, ao rigor cicntfico dos alemes a
clareza e a hrevidade prprias dos ingleses.
144
Se desejarmos tentar precisar a caracterstica fundamental das
definies positivistas, veremos que esta representada pelo fato de que
as mesmas procuram estabelecer o que o direito prescindindo de seu
contedo, vale dizer, da matria por este regulada; isto porque o conte-
do do direito infinitamente variado. O ordenamento de uma sociedade
primitiva e o de uma sociedade desenvolvida, o ordenamento de um
Estado liberal e o de um Estado socialista, o ordenamento do Estado e o
cannico ou o internacional podem ser muito diversos um do outro
quanto ao contedo. Qualquer tentativa de definir o direito em relao ao
seu contedo estaria fadada ao fracasso, porque no existe matria que o
direito no tenha historicamente regulado ou no possa num eventual
futuro regular - at que a limitao do direito a disciplina exclusiva das
relaes externas (como faz Kantorowicz na primeira de suas duas
definies referidas no pargrafo anterior) pudesse ser desmentida por
uma sociedade do tipo daquela imaginada por Orwell *, onde um Estado
supertotalitrio controla at mesmo os pensamentos e os sentimentos dos
sditos.
Com referncia ao contedo das normas jurdicas, possvel fazer
uma nica afirmao: o direito pode disciplinar todas as condutas
humanas possveis, isto , todos os comportamentos que no so nem
necessrios, nem impossveis; e isto precisamente porque o direito
uma tcnica social, que serve para influir na conduta humana. Ora, uma
norma que ordene um comportamento necessrio ou proba um compor-
tamento impossvel seria suprflua e uma norma que ordene um
comportamento impossvel ou proba um comportamento necessrio
seria v.
Este modo de definir o direito pode ser chamado de formalismo
jurdico; a concepo formal do direito define portanto o direito exclu-
sivamente em funo da sua estrutura formal, prescindindo completamente
do seu contedo - isto , considera somente como o direito se produz e
no o que ele estabelece.
O termo "formalismo" usado em muitos ramos do saber filos-
fico e cientfico com significados muito variados, e tambmna linguagem
jurdica tem sido usado para indicar uma pluralidade de conceitos
diversos. Para evitar confuses, acrescentaremos ao termo formalismo
um adjetivo que lhe precise a acepo. Assim, com referncia concep-
o do direito ora exposta, falamos de formalismo jurdico. Disto
(N.T.) Orwell, Gcorge - 1<)84, Cia. Ed. Nacional, SP (N.T.)
145
permanecem distintos o formalismo cientifico e o f o r m ~ l i s m o tico, qu:
so as duas outras principais acepes com as quais este termo e
empregado na linguagem dos juristas.
a) Entende-se por formalismo cientfico a concepo da cincia
jurdica que d relevo predominante interpretao lgico-sistemtica,
de preferncia teleolgica; segundo a concepo formalista da inter-
pretao (caracterstica, como j vimos, da escola da exegese), as
concretas reguLae decidendi so extradas da norma legislativa, descon-
siderando a finalidade perseguida por esta, o conflito de interesses que se
deve dirimir e assim por diante, mas essencialmente com base numa
operao de carter lgico.
b) Entende-se por formalismo tico a concepo prpria do
positivismo jurdico como Weltanschauung, segundo a qual a ao justa
consiste pura e simplesmente no cumprimento do dever imposto pela lei,
qualquer que seja esta, qualquer que seja seu contedo (neste sentido se
fala tambm de concepo legaLista da moral).
Estas duas outras concepes do termo "formalismo" teremos oca-
sio de encontrar a seguir em nossa exposio da doutrina do positivismo
jurdico. necessrio, porm, esclarecer as relaes entre a concepo
positivista e a concepo formalista do direito. Estas duas doutrinas no
se identificam nem so estranhas uma outra; diremos antes que so
duas doutrinas diferentes que possuem, todavia, muitos pontos em
comum e que se acompanham em seu desenvolvimento histrico.
146
1
CAPTULO II
A DEFINIO DO DIREITO EM FUNO
DA COAO
37. As origens histricas da concepo coercitiva do direito:
Thomasius.
o positivismo jurdico caracterizado pelo fato de definir cons-
tantemente o direito em funo da coao, no sentido que v nesta ltima
um elemento essencial e tpico do direito.
Antes de prosseguir, porm, necessrio fazer dois esclarecimen-
tos importantes e os faremos de uma vez por todas: quando se diz que
uma certa doutrina prpria do positivismo jurdico, em primeiro lugar,
no se quer dizer que tal doutrina seja sustentada por todos os pensadores
que pertencem a essa corrente - para ser um positivista jurdico no
necessrio acolher todos os sete pontos enunciados na Introduo desta
Parte; em segundo lugar, no se quer igualmente dizer que tal doutrina
tenha sido enunciada pela primeira vez pelos juspositivistas, mas so-
mente que estes a formularam com maior rigor e a conservaram
constantemente.
Isto vale tambm para a concepo coercitiva do direito. Esta,
firmando-se no elemento da vis coactiva (como diziam os escolsticos),
implicitamente nos remete organizao social que possua tal fora de
modo eminente e exclusivo, o Estado; logo, definir o direito em funo
da coero significa considerar o direito do ponto de vista do Estado. A
definio coercitiva se funda, portanto, numa concepo estatal do
direito. Esta concepo , de fato, contemprnea da formao do
Estado moderno, que foi teorizado no sculo XVII por Hobbes, embora
seja na poca do positivismo jurdico que tal concepo celebrou seus
triunfos mximos (especialmente na obra de Jhering, corno veremos).
difcil estabelecer a data de nascimento da definio coercitiva
do direito. A tradio refere-se ao pensamento de Christian Thomasius,
um dos mais importantes expoentes do jusnaturalismo racionalista e que
147
viveu na Alemanha entre o fim do sculo XVII e o princpio do sculo
XVIII. Discpulo de Pufendorf, as suas Institutiones jurisprudentiae
divinae (de 1688) representam a retomada de temas tipicamente
pufendorfianos. Mas na sua obra fundamental, os Fundamenta juris
naturae et gentium (de 1705), expe uma teoria pessoal, precedente
histrico da teoria clssica da coao.
No que a precedente tradio do jusnaturalismo racionalista
ignorasse a distino entre regras que podem e regras que no podem se
fazer valer coercitivamente, mas tal distino era formulada em termos
de jus perfectum e jus imperfectum (com o uso de uma terminologia que
remonta aos prprios romanos, nos quais se encontra a tripartio: leges
imperfectae, leges minus quam perfectae, leges perfectae). J Grcio,
em seu De jure belli ac pacis, havia baseado na distino entre jus
perfectum e jus imperfectum dois tipos diversos de justia: a justitia
attributrix (justia atribuidora) e ajustitia expletrix (justia executora).
Um exemplo de justia atribuidora um ato de caridade. Tal ato
fundado, com efeito, num jus imperfectum, isto , numa norma que
impe a um sujeito um certo dever, mas no ao outro sujeito, em favor
do qual o dever estabelecido, a faculdade e o poder de exigir com a
fora o seu cumprimento; um exemplo de justia executora represen-
tado, ao contrrio, pelo pagamento de um dbito procedente de um
contrato. O pagamento se baseia num jus perfectum que no s impe a
um sujeito um certo dever, como atribui tambm ao outro sujeito, em
favor do qual o dever estabelecido, a faculdade e o poder de obter
mediante a fora o seu cumprimento. (A frmula: "faculdade e poder de
obter mediante a fora o cumprimento de um dever" tem um significado
diferente conforme se esteja no estado de natureza ou no civil. No
primeiro caso, indica que ao prprio sujeito interessado lcito recorrer
diretamente fora, para obter quanto lhe devido; no segundo caso,
indica que tal sujeito pode recorrer ao Estado, para que este use a fora
para faz-lo obter o que lhe devido.) O uso da fora por parte do sujeito
em favor do qual estabelecido um dever, no caso do jus imperfectum,
ilcito, constitui, um ato de violncia; no caso do jus perfectum, o uso
da fora , ao contrrio, lcito porque tem uma funo reparadora e
representa no um ato de violncia, mas de coero.
Os jusnaturalistas distinguiam entre jus perfectumejus imperfectum
no s com referncia s relaes entre sujeitos privados, mas tambm
entre os sditos e o Estado (assim o Estado pode exigir o pagamento dos
148
impostos com base num jus perfectum e, portanto, o uso da fora com
este propsito lcito; ao contrrio, o interesse do Estado em que os
sditos se casem, para que o povo no se extinga, somente um jus
imperfectum e, portanto, uma lei que tornasse o matrimnio obrigatrio
representaria um ato de ilcita violncia); e a mesma distino aplicava-
se tambm s relaes entre os Estados, onde, ainda mais, havia uma
particular importncia, porque servia para individualizar as normas do
nascente direito internacional no conjunto de regras de natureza variada
referentes s relaes internacionais (assim, para dar um exemplo, se o
dever de um Estado de sepultar os soldados inimigos mortos em batalha
se funda num jus imperfectum, o Estado ao qual pertencem os soldados
mortos no pode licitamente fazer guerra ao outro Estado para constrang-
lo a cumprir seu dever, enquanto que poderia se tal dever se fundasse
num jus perfectum).
A inovao trazida por Thomasius para esta distino tradicional
poderia, em linguagem moderna, ser qualificada como uma operao de
purificao lingstica. Ele, realmente, no nega a fundada distino
entre jus perfectum e jus imperfectum (no sentido em que esta individu-
aliza dois tipos diferentes de normas), mas sustenta que no exato
qualificar como direito o assim dito jus imperfectum, o qual designa as
normas pertencentes quela que podemos chamar de esfera tica, e que,
ao contrrio, preciso reservar o termo direito somente ao jusperfectum,
visto que o direito constitudo unicamente pelas normas que so feitas
valer coativamente. Esta distino de Thomasius se tornou clssica,
tanto que no fim do sculo XVIII os juristas se dividiam em duas escolas,
segundo aceitassem ou no a definio do direito como norma coer-
citiva.
Thomasius, na realidade, no faz uma bipartio (entre direito e
moral), mas uma tripartio, distinguindo todas as regras da conduta
humana em trs categorias, segundo se refiram ao honestum, ao justum
ou ao decorum. O direito coincide com as normas referentes esfera do
justum, enquanto que o honestum e o decorum compreendem todas as
aes que o homem realiza para cumprir um dever para consigo mesmo,
refira-se tal dever ao prprio sujeito agente (honestum: por exemplo, a
sobriedade), ou refira-se tal dever a outros sujeitos (decorum: por
exemplo, a caridade). A funo do justum evitar a guerra e garantir a
ordem, enquanto que a funo do honestum a de evitar os vcios e
favorecer a perfeio pessoal. Por isto, Thomasius dizia que o justum
evita o mal maior mas busca o bem menor, enquanto que o honestum
149
busca o bem maior mas evita o mal menor. Quanto ao decorum, visa
assegurar aquilo que hoje chamamos de solidariedade humana e social,
sendo esta uma categoria intermediria entre o justum e o honestum, eis
que evita um mal e busca um bem de importncia mediana.
Nosso autor tipifica estas trs categorias individualizando para
cada uma delas uma mxima fundamental.
Para o honestum a mxima : faz por ti mesmo o que queres que
os outros faam por si mesmos; para o decorum a mxima : faz aos
outros o que queres que os outros faam a ti; para o justum: no faz aos
outros o que no queres que os outros faam a ti. (Como se v, enquanto
que as duas primeiras mximas impem deveres positivos, a terceira-
a do direito - impe somente deveres negativos.)
Para distinguir o direito das outras normas ticas, Thomasius
afirma que o direito regula as aes externas e intersubjetivas.
a) A exterioridade da ao distingue o direito das normas do
honestum, as quais regulam as aes internas, isto , as aes que
somente interessam ao sujeito-agente.
b) A intersubjetividade distingue as normas jurdicas das normas
do decorum, visto que se ambas regulam aes que se referem a um
sujeito diverso do agente, somente as primeiras regulam aes inter-
subjetivas, isto , aes nas quais o outro (o destinatrio da ao) se pe
como sujeito titular de uma pretenso a tal ao, enquanto que as
segundas regulam aes externas, mas no intersubjetivas, faltando
nestas esta relao de reciprocidade.
O que distingue o direito das outras duas categorias de normas
que s o direito pode se fazer valer mediante a fora, a qual, pelo
contrrio, no compatvel com as aes referentes ao honestum e o
decorum:
Ad decorum nemo cogi potest, et si cogitur amplius decorum non
est (Fundamenta, cit., I, 5, 21).
Como se v, a teoria de Thomasius no trata simplesmente de uma
questo acadmica como seria a definio do direito, mas investe
diretamente num problema fundamental de filosofia poltica, o dos
limites da competncia do Estado. O autor, de fato, no se limita a
definir como normas jurdicas somente as normas coercitivas, estabele-
cendo tambm a que tipos de ao as normas jurdicas devem se referir,
deixando fora do campo do direito (e, conseqentemente, fora da
150
competncia do Estado que tal direito pe) todos os atas relativos vida
interior do homem. E isto no por acaso. De fato, Thomasius (um dos
primeiros iluministas alemes) era um veemente defensor da liberdade
de pensamento e particularmente da liberdade e tolerncia religiosas.
38. A teorizao da concepo coercitiva: Kant e Jhering.
Objees a essa teoria.
Depois de Thomasius ter transformado a distino entre jus
perfectum e jus imperfectum na distino entre direito (justum) e moral
(honestum e decorum), no desenvolvimento posterior do pensamento
jurdico, direito e coao se tornaram dois termos quase indissolveis.
Na elaborao terica dessa concepo, Kant ocupou uma posio de
primeiro plano. Como vimos anteriormente (ver 34), este autor define
o direito como meio para garantir a coexistncia das esferas de liberdade
externa de todos os cidados. Tal definio no talvez incompatvel
com a afirmao tambm feita por Kant, segundo a qual a coao um
elemento caracterstico e essencial do direito?
A resposta a esta pergunta pode ser encontrada num pargrafo da
Metafsica dos costumes, intitulado "O direito vinculado faculdade
de obrigar", em que o autor afirma:
A resistncia que oposta quilo que impede um efeito, serve como
auxiliar deste efeito e se combina com este.
Ora, tudo aquilo que injusto um impedimento liberdade, enquanto
esta submetida a leis universais, e a prpria resistncia um obstculo
que se faz liberdade. Por conseguinte, quando um certo uso da prpria
liberdade um impedimento liberdade, segundo leis universais (quer
dizer, injusto), ento a resistncia oposta a tal uso, na medida em que
serve para impedir um obstculo feito liberdade, coincide com a
prpria liberdade segundo leis universais, o que justo. Da que ao
direito se une, de acordo com o princpio da contradio, a faculdade de
obrigar quem o ofende (Escritos Polticos, cit., p. 408). *
Esta passagem poder talvez parecer no totalmente clara ao leitor
(e na realidade a Metafsica dos Costumes, escrita na tardia velhice,
talvez a obra de Kant que apresenta maiores dificuldades, devido sua
* (N. T.) Doutrinll do IJireilo, op. cit., p. 47.
151
obscuridade e suas repeties). Seu significado, de qualquer maneira,
este: o meu ato ilcito representa um abuso da minha liberdade, com o
qual eu invado a esfera da liberdade do outro; com o propsito de
reconstituir em favor do outro a sua esfera de liberdade por mim
injustamente invadida, o nico remdio usar a coero, de a
fazer-me desistir do meu abuso. A coao uma no-liberdade (devIda
ao Estado), que repele minha no-liberdade. Esta , portanto, uma
negao da negao e, em conseqncia, uma afirmao (e precisamente
a reafirmao da liberdade do terceiro lesada pelo meu ilcito).
Deste modo, a coao perfeitamente compatvel com a noo
kantiana do direito como fundamento da liberdade externa. O que
distingue o direito da moral precisamente o fato, que enquanto o
primeiro coercitivo, a segunda no o ; esta relao diversa do direito
e da moral com a coero deriva da natureza diversa do ato jurdico e do
ato moral; o ato jurdico consiste puramente na conformao exterior do
sujeito norma e, assim, o fato de tal conformao ser obtida mediante
a fora no nega a juridicidade do ato; o ato moral consiste, ao
na adeso norma por respeito prpria norma, no podendo, pOIS, ser
obtido mediante a fora, porque esta no obtm a adeso interna
necessria para a moralidade do ato. Ou, se quisermos considerar o
problema no mais do ponto de vista da natureza do a:o mas do de
vista da natureza da norma, poderamos dizer: a coaao se conCIlIa com
a norma jurdica porque esta heternoma, mas no com a norma moral,
porque esta autnoma. . _
Kant sugere, num apndice curioso, que eXIstem duas exceoes ou
casos anmalos ao princpio pelo qual o direito acompanha sempre a
sano: no primeiro caso temos um direito sem (e este.o caso
do direito fundado na eqidade, por exemplo, o dIreIto do servIdor de
ser pago no com uma soma de dinheiro nominalmente correspondente
quela pactuada - o que de estrito direito - mas com uma soma de
dinheiro que tem o valor efetivo do pagamento pactuado, caso durante o
servio ocorra uma desvalorizao da moeda; tal direito, sendo fundado
somente na eqidade, no pode se fazer valer coativamente); no segundo
caso temos uma coao sem direito (e este o caso de quem comete um
delito agindo em estado de necessidade. Por exemplo, o nufrago que
para salvar a si mesmo repele de uma tbua de salvao, que po_de
carregar uma pessoa, um companheiro de desventura; nesta sItuaao,
observa Kant, o sujeito, sendo culpvel, no punvel, porque qualquer
punio no poderia ser maior que a perda da vida).
152
No sculo XIX, a doutrina da natureza coercitiva do direito se
torna patrimnio comum do pensamento jurdico. Est presente, por
exemplo, em Austin, que define o direito como um comando, mas
individualiza a caracterstica deste ltimo precisamente na sano. Mas
a teorizao mais importante e, por assim dizer, a celebrao desta
concepo se deve a Rudolf von Jhering, no seu trabalho intitulado
finalidade no direito (Der Zweck im Recht), em dois volumes, dos quais
o primeiro foi traduzido para o francs com o ttulo L'evolution du droit
e que representa uma obra capital na teoria geral do direito do sculo
passado e no qual encontramos colocados alguns problemas que sero,
depois, continuamente tratados na doutrina jurdica. Segundo Jhering, a
categoria fundamental para interpretar o mundo das aes humanas a
finalidade (e portanto a relao entre meio e fim), bem como a causa
a categoria fundamental para interpretar o mundo da natureza. O autor
distingue quatro tipos bsicos de finalidades, que definem as quatro
categorias fundamentais de aes humanas:
a) o ganho (Lohn) e a coao (Zwang) que caracterizam respec-
tivamente a esfera do econmico e a esfera do jurdico. A atividade
econmica uma atividade dirigida para a obteno de um ganho; a
jurdica dirigida para evitar uma conseqncia desagradvel (a pena);
b) o sentimento do dever e o amor que caracterizam as esferas das
atividades ticas.
(Estas quatro finalidades apresentam relaes caractersticas: o
ganho e o amor representam a busca respectivamente de um fim egosta
e de um fim altrusta; a coao e o senso do dever representam a
obedincia a uma regra respectivamente por temor da sano contida na
regra e por amor prpria regra.)
A coao define, assim, o mundo do direito e adquire existncia
pelo Estado. Direito, coao e Estado so, portanto, trs elementos
indissoluvelmente ligados. Eis como Jhering define a coao:
Por coao, no sentido mais amplo, entendo a realizao de uma finali-
dade mediante a subjugao de uma vontade alheia (Der Zweck imRecht,
voI. I, p. 152).
(O autor interpreta a coao no sentido mais amplo, entendendo
por coao no s a fsica como tambm a psquica.) E eis como
definido o direito:
153
o direito a forma que reveste a garantia das condies vitais da socie-
dade, fundada no poder coercitivo do Estado (op. cit., vaI. I, p. 441);
ou, mais breve e incisivamente:
O direito o conjunto das normas coativas vigentes num Estado (op.
cit., vaI. I, p. 320).
A coao se exerce por meio da Gewalt, termo que em
indica o poder que se manifesta na fora; as relaes entre poder e duelto
so assim definidas:
O poder (Gewalt) pode em caso de necessidade estar sem o direi-
to... O direito sem poder um nome vo sem realidade, porque s o po-
der, que realiza a norma do direito, faz do direito o que ele e deve ser
(op. cit., vaI. I, p. 253).
O Estado definido por Jhering como a organizao definitiva do
uso do poder para as finalidades humanas, isto , como a
social detentora do poder coativo (Zwangsgewalt) regulado e dIscIplma-
do. Tal disciplina da Zwangsgewalt precisamente o direito (op. cit.,
vaI. I, p. 318). . .'
Depois de Jhering a teoria da coao se tornou commums da
filosofia do direito e encontrada nas principais obras contemporaneas
de teoria geral do direito. Assim, DeI Vecchio suas Lies
filosofia do direito que o direito tem q.uatro
a bilateralidade, a generalidade, a ImperatlVIdade e a coatlvldade, e
Carnelutti, na sua Teoria geral do direito, discerne os dois elementos
constitutivos da norma jurdica no preceito e na sano.
Entretanto no faltaram e nem faltam resistncias e crticas
dirigidas a essa doutrina, que no acolhi.da, por ex:mplo, Jellineck
e por Thon. Isto se deve ao fato de a teona .da a
uma concepo puramente do dueito dIzer, a
uma concepo que v no Estado, mais precisamente. na leI, .a fonte do
direito); se se considera o direito por_um_ vIsual. o
carter da coatividade pode parecer nao tao eVIdente e ImedIato.
crticas contra a doutrina da coao podem ser agrupadas em tres
objees: .
a) A coao est ausente do costume, que, sendo n: aSSIm
dita opinio juris ac necessitatis, representa espontanea da
conscincia social a uma norma jurdica. Esta obJeao parece de escasso
154
valor, visto. que demonstra apenas que algumas regras jurdicas podem
ser acatadas espontaneamente, enquanto que para negar a doutrina da
coao seria preciso demonstrar a possibilidade de um ordenamento
jurdico do qual estivesse totalmente ausente o uso da fora. Ora, mesmo
admitida a possibilidade de tal ordenamento, este no teria o carter da
juridicidade, no poderia assim ser qualificado como direito; se no
queremos usar o termo direito atribuindo a este um significado arbitr-
rio, no podemos qualificar como jurdico um ordenamento que no tem
nada em comum com os ordenamentos historicamente conhecidos como
jurdicos.
b) A segunda objeo se refere ao direitopblico e constitucional.
Muitas normas que regulam as atribuies e as atividades dos rgos
supremos do Estado no so garantidas pela coao, porque no existem
outros rgos que possam aplic-la (quis custodiet custodes ipsos?).
c) Uma terceira objeo movida do ponto de vista do direito
internacional, no qual parece no existirem meios para fazer valer
coercitivamente as normas que regulam as relaes entre os Estados. E,
com efeito, a maior parte daqueles que sustentam a teoria da coero
nega a juridicidade do ordenamento internacional. De Austin, que
considera tal ordenamento como moralidade positiva, a Carnelutti, que
o considera corno um direito in fieri, em embrio, mas no ainda
efetivamente existente.
39. A moderna formulao da teoria da coao: Kelsen e Ross.
A doutrina da coao exposta no pargrafo anterior a que
podemos chamar de clssica ou tradicional. Mas depois de Jhering essa
doutrina experimentou todo um desenvolvimento, com freqnGlia
insciente, at chegar a assumir um significado completamente diferente.
Para que o leitor possa acompanhar, antecipamos os resultados do nosso
discurso e dizemos: para a teoria clssica, a coero o meio mediante
o qual se fazem valer as normas jurdicas, ou, em outras palavras, o
direito um conjunto de normas que se fazem valer coativamente; para
a teoria moderna, a coero o objeto das normas jurdicas ou, em outros
termos, o direito um conjunto de normas que regulam o uso d fora
coativa.
Quando Jhering diz que "o direito o conjunto de normas coativas
vigentes num Estado", est claramente no mbito daquilo que chama-
155
mos de teoria clssica da coero. Mas existem dois pontos no pensa-
mento desse mesmo autor nos quais ele resvala inconscientemente
naquela que definimos como a teoria moderna da coero. O primeiro
ponto diz respeito sua concepo do Estado. Quando diz que o direito
a disciplina da Zwangsgewalt (poder coativo) do qual o Estado o
detentor, ele parece considerar a coao no mais como um meio para
fazer valer as normas jurdicas, mas sim como o objeto mesmo de tais
normas.
O segundo ponto diz respeito teoria dos destinatrios da norma
jurdica. Jhering considerado o primeiro que substitui a concepo
tradicional segundo a qual os destinatrios das normas so cidados
(isto , todos os membros da sociedade) pela concepo (hoje muito
difundida) segundo a qual os destinatrios so os rgos judicirios (e,
em geral, os rgos do Estado). Na experincia jurdica encontramos
normas (primrias) que regulam o comportamento dos cidados e outras
normas (secundrias) que regulam o modo pelo qual os rgos do Estado
devem reagir, no caso de os cidados no cumprirem seus deveres.
Segundo Jhering, as normas jurdicas propriamente ditas so as secund-
rias, enquanto que as primrias so apenas o pressuposto para que as
secundrias sejam aplicadas. Mas, no h aqui uma contradio entre o
definir o direito como normas que se fazem valer coativamente e o
considerar como jurdicas apenas as normas dirigidas aos juzes? Com
efeito, estas ltimas no so normas que se fazem valer coativamente
(estas so observadas por um fenmeno de adeso espontnea); porm
so normas que disciplinam o uso da fora relativamente aos cidados.
difcil dizer como e quando ocorreu a passagem da concepo
clssica da teoria da coao para a moderna, porque a diferena radical
existente entre essas duas concepes no geralmente notada e posta
em evidncia e, portanto, o processo de transformao ainda no foi
estudado. Podemos, todavia, dizer que em alguns autores contemporne-
os a doutrina da coao como objeto do direito clara e conscientemente
formulada. enunciada, por exemplo, por Kelsen, que considera a
sano no mais corno um meio para realizar a norma jurdica, mas como
um elemento essencial da estrutura de tal norma. Contra a teoria
tradicional da coao formulada a objeo do regresso ao infinito,
segundo a qual, se o direito uma norma que se faz valer coativamente,
tambm a norma secundria (que garante a aplicao da coao), porque
uma norma jurdica, deve por sua vez ser garantida por uma terceira
156
norma que estabelea uma sano para sua inobservncia e a terceira
deve ser_garantida por uma quarta e assim por diante, com possveis
conclusoes: ou postula um nmero infinito de normas (o que ab-
surdo) ou se admIte que as ltimas normas, sobre as quais se apia um
jurdico no so feitas valer coativamente (o que desmente
a afIrmaao de que o direito constitudo por normas coativas). Kelsen
resp.onde a objeo precisamente esclarecendo que o significado da
teona da coaao por ele sustentada difere daquele que tal teoria tradici-
onalmente apresenta. .
A de que para assegurar a eficcia de uma regra de grau n
uma regra de grau n +1 e, portanto, seja impossvel assegurar
a as regras que dispem sanes, correta; mas a regra
de dIreIto nao e uma regra cuja eficcia seja assegurada por uma outra re-
gra que dispe uma sano, mesmo que a eficcia desta regra no seja
assegurada por uma outra regra. Uma regra uma regra jurdica no por-
que a sua eficcia assegurada por uma outra regra que dispe uma san-
o; uma regra uma regra jurdica porque dispe uma sano. O
problema da coero (coao, sano) no o problema de assegurar a
eficcia das regras, mas sim o problema do contedo das regras (Teoria
geral do direito e do estado, op. cit., pp. 28-29).
Mas o autor que mais clara e conscientemente pe o dedo na ferida,
coloca em evidncia o significado novo e diferente que a teoria da
coao assumiu Ross, ex-aluno de Kelsen, que em muitos pontos
abandonou os ensinamentos de seu mestre (, na verdade, um dos mais
respeitveis expoentes da escola realista do direito). Contudo, no que se
refere ao ponto que aqui nos interessa, Ross permaneceu fiel posio
kelseniana e desta evidenciou todas as conseqncias implcitas. Assim
se expressa:
Devemos insistir no fato de que a relao entre as normas jurdicas e a
fora consiste em que tais normas dizem respeito aplicao da fora e
no que so protegidas por meio da fora (On Law andJustice, p. 53).
Um sistema jurdico nacional um sistema de normas que se referem ao
exerccio da fora fsica (op. cit., p. 52).
Segundo a moderna formulao da teoria da coao, o direito ,
por conseguinte, um conjunto de regras que tm por objeto a regulamen-
tao do exerccio da fora numa sociedade. Para esclarecer esta concepo
157
do direito, consideremos a passagem do estado de natureza ao estado
civil (o que serve muito bem como instrumento de anlise conceituaI). O
estado de natureza caracterizado pelo uso indiscriminado da fora
individual. Cada um usa o prprio arbtrio de sua fora, sem que tal
comportamento possa jamais ser qualificado como ilcito (Hobbes fala-
va neste sentido de um bellum omnium contra omnes). O direito surge
quando cessa este exerccio indiscriminado da fora individual e se
estabelecem as modalidades de exerccio da fora, com referncia a
quatro pontos fundamentais: quem, quando, como, quanto:
a) O direito estabelece antes de mais nada quem deve usar a fora:
seu exerccio no diz respeito a todos, mas somente a um grupo
determinado de pessoas. Temos assim a formao do monoplio do uso
da fora em favor de um grupo social (o Estado e os seus rgos) e o
exerccio da fora se qualifica como lcito ou ilcito segundo provenha
do grupo monopolizador ou de outros sujeitos. Quando um particular
mata uma pessoa h um crime, enquanto que quando o Estado mata um
condenado morte (atravs do carrasco) temos um ato lcito (e para o
carrasco, um dever); os dois fatos so materialmente idnticos, mas tm
uma qualificao jurdica diferente e oposta.
b) O direito estabelece em segundo lugar quando o'grupo monopo-
lizador pode usar a fora. Esta no pode ser exercida arbitrariamente,
mas somente quando ocorrem determinadas circunstncias previstas
pela lei (isto , quando so cometidos ilcitos; assim o cdigo penal pode
ser considerado no como um conjunto de normas que dirigem coman-
dos aos cidados, mas sim como um conjunto de normas que impem aos
juzes a aplicao de certas penas, quando os cidados cometem certos
atas).
c) Em terceiro lugar, o direito estabelece como a fora deve ser
exercida. As normas processuais regulam precismente a modalidade
atravs da qual se julga a aplicao da coao, de modo a atribuir aos
cidados certas garantias contra usos arbitrrios do poder por parte do
Estado.
d) E enfim o direito regula tambm a quantidade da fora,
estabelecendo quais atas de coero podem ser exercidos; e tambm isto
tem o objetivo de reduzir ao mnimo o exerccio arbitrrio do poder por
parte do grupo monopolizador.
Para esclarecer esta concepo do direito como regulamentao do
uso da fora, podemos dar alguns exemplos extrados de ordenamentos
normativos diferentes daquele do Estado. Consideremos a sociedade
158
Se todos os seus membros fossem livres para se engalfinharem
dlstnbumdo pescoes, estaramos diante de um uso indiscriminado da
fora. Ao contrrio, as famlias so reguladas por leis no escritas, que
pode empregar a fora (o pai, e, delegado por ele, a
mae), a medIda em que deve ser usada (o pai que pune o filho se
comporta de dife,rente de como se comportam dois irmos que'
altercam entre SI) e, enfIm, as circunstncias nas quais a fora deve ser
usada. Segundo a concepo que estamos ilustrando, seria imprprio
uma regra familiar nestes termos: "O filho deve estudar a lio
e, se nao a estudar, seu pai o punir"; ao contrrio, formulada da
seguinte maneira: "O pai deve punir o filho se este no estuda a lio".
Um outro exemplo representado pela regra do cdigo de
cavalheirismo. Esse cdigo no estabelece, de fato, quais so os deveres
dos cavalheiros, mas como deve ser usada a fora, caso sucedam certos
previstos pO,r ,outras normas (de natureza moral, social etc.); o
COdlgO de cavalhemsmo serve ento para evitar um uso indiscriminado
da Em n9sso caso, para evitar que os sditos nobres troquem tiros
de revolver ou golpes de sabre na via pblica. Outro caso representado
r.egras e publicadas por Pigliaru) que
dlsclplmam o exerClClO da vmgana entre os pastores da Barbagia, na
Sardenha; mesmo a vingana brutal regulamentada por normas preci-
sas, que estabelecem quais so os atas ofensivos pelos quais a vingana
pode (ou melhor, deve) ser efetuada e as prprias modalidades da
execuo (por exemplo, vedado, aps ter morto o ofensor, ultrajar seu
cadver).
Um ltimo exemplo, embora o mais importante, representado
pelo ordenamento internacional, que pode ser interpretado como
ordenamento constitudo no por normas que regulam as relaes
internacionais (guerra, represlia). O ncleo essencial e historicamente
originrio do direito internacional , na verdade, constitudo pelo jus
belli; tanto isso verdade que ns dizemos que o direito internacional
irremediavelmente infringido quando so violadas as normas do direito
blico.
Da definio do direito como conjunto de normas disciplinadoras
do uso da fora decorre uma importante conseqncia: parece, com
efeito, que tal definio no mais pode ser dita formalista, porque define
o contedo, o objeto do direito. Trata-se de uma conseqncia que at
agora no foi devidamente posta em evidncia, mas que mereceria uma
reflexo atenta.
159
CAPTULO III
A TEORIA DAS FONTES DO DIREITO: A LEI
COMO NICA FONTE DE QUALIFICAO
40. O significado tcnico da expresso "fontes do direito".
o problema das fontes do direito um dos pontos fundamentais da
doutrina juspositivista, embora neste captulo isto no nos reserve
grandes novidades, visto que j tratamos deste assunto na Parte histrica,
examinando as origens do positivismo jurdico particularmente do ponto
de vista da primazia que, na formao do Estado moderno, a lei vem
conquistando sobre outras fontes do direito.
Procuremos em primeiro lugar traduzir em termos tcnico-jurdi-
cos o significado da expresso, pertencente linguagem comum, "fontes
do direito": sofontes do direito aqueles fatos ou aqueles atas aos quais
um determinado ordenamento jurdico atribui a competncia ou a
capacidade de produzir normas jurdicas. (Falamos de fatos ou de atas
segundo os quais os eventos a que o direito se refere so acontecimentos
em relao aos quais se prescinde da considerao do elemento subjetivo
- conhecimento e vontade - prprio do agir humano, ou so compor-
tamentos humanos que abrangem tal elemento subjetivo; com referncia
aos fatos falamos de competncia, com referncia aos atos falamos de
capacidade. )
A importncia do problema das fontes do direito est no fato de
que dele depende o estabelecimento da pertinncia das normas, com que
lidamos a um determinado ordenamento jurdico: tais normas lhe perten-
cem ou no, conforme derivem ou no dos fatos ou atos dos quais o
ordenamento jurdico faz depender a produo das suas normas. Formu-
lado em outros termos, o problema das fontes do direito diz respeito
validade das normas jurdicas. Uma norma vlida (isto , existe
juridicamente, d. 33) se for produzida por uma fonte autorizada, ou,
em outros termos, pode remontar a um dos fatos ou atos competentes ou
capazes, segundo o ordenamento, de produzir normas jurdicas.
161
A importncia desse problema surge de imediato se observarmos
que os juristas, antes de encarar o estudo da disciplina jurdica de uma
dada matria, se preocupam em estabelecer preliminarmente quais so
as fontes de que decorrem as normas que regulam a matria em questo.
Por outro lado, os ordenamentos jurdicos que atingiram certa complexi-
dade e certa maturidade, como os modernos, estabelecem eles mesmos
quais so as fontes do direito, o que significa que estabelecemos critrios
de validade das prprias normas. De fato, esses ordenamentos no
contm apenas normas que regulam o comportamento dos membros da
sociedade, mas tambm normas que regulam a produo jurdica, isto ,
normas que regulam o modo pelo qual deve ser normado o comporta-
mento dos sditos (temos ento uma regulamentao da regulamentao
- poder-se-ia dizer: uma regulamentao ao quadrado). A doutrina
jurdica distingue essas duas categorias de normas, qualificando-as
respectivamente como regras de comportamento e como regras de
estrutura ou de organizao.
41. Condies necessrias para que num ordenamento
jurdico exista uma fonte predominante.
A doutrina juspositivista das fontes baseada no princpio da
prevalncia de uma determinada fonte do direito (a lei) sobre todas as
outras. Para que tal situao seja possvel so necessrias duas condi-
es: que num dado ordenamento jurdico existam vrias fontes e que
essas fontes no estejam no mesmo plano.
a) A primeira condio que o ordenamento jurdico em questo
seja um ordenamento complexo. Chamamos de ordenamento jurdico
simples aquele no qual existe uma nica fonte do direito e complexo
aquele no qual existem vrias fontes. Os ordenamentos jurdicos histori-
camente conhecidos so geralmente ordenamentos complexos. Mesmo
um ordenamento normativo rudimentar como o familiar geralmente
um ordenamento complexo; seria simples se todas as suas normas
fossem diretamente colocadas pelo pai, mas, ao contrrio, este muitas
vezes delega me a disciplina de certas matrias e outras vezes as
normas derivam dos usos do meio social ao qual pertence a famlia.
b) Mas o ordenamento deve ser, alm de simples, tambm hierar-
quicamente estruturado. Chamamos de paritrio o ordenamento onde
existem vrias fontes colocadas no mesmo plano, o que significa, sem
162
metfora, vrias normas que tm o mesmo valor; chamamos de hierr-
quico ou hierarquizado o ordenamento no qual h vrias fontes no
colocadas no mesmo plano, mas colocadas em planos diferentes, isto ,
no tm o mesmo valor, mas sim um valor diferente, maior ou menor,
visto que esto hierarquicamente subordinadas uma outra.
Um ordenamento integralmente paritrio (no qual todas as fontes
do direito - lei, costumes, precedentes judicirios, regras da cincia
jurdica possuem o mesmo valor) tambm este, como um ordenamento
simples, um caso mais hipottico do que historicamente verificvel.
Pode, contudo, haver um ordenamento parcialmente paritrio, no qual
algumas das fontes do direito tm o mesmo valor, por exemplo a lei e o
costume. Neste caso, o juiz goza aparentemente de uma extrema liberda-:
de de escolha no individualizar a norma da qual extrair a concreta regula
decidendi, no sentido de que, existindo vrias normas contrastantes entre
si que regulam a mesma matria e que derivam de fontes paritrias
diversas, o juiz poderia escolher indiferentemente uma ou outra. Na
realidade, tampouco neste caso o juiz goza desta total liberdade de
escolha; existe, com efeito, um critrio para estabelecer qual norma deva
ser aplicada mesmo no caso de fontes paritrias. Trata-se do critrio
cronolgico, segundo o qual, no caso de vrias normas contrastantes
entre si, deve ser seguida a norma que vem a existir posteriormente, com
base no princpio lex posterior derogat priori. Assim, se a norma
consuetudinria vem a existir depois da norma legislativa, aplicar-se- a
consuetudinria e em caso contrrio ser aplicada a legislativa.
Geralmente, porm, os ordenamentos jurdicos so hierarquizados,
no sentido de que suas fontes se dispem em planos diversos, hierarqui-
camente subordinados um ao outro. Neste caso o conflito de normas
contrastantes entre si * e provenientes de fontes diferentes resolvido
no mais com base no critrio cronolgico, mas com base no critrio
hierrquico, formulado no princpio lex superior derogat inferiori,
segundo o qual se deve aplicar a norma proveniente da fonte de grau
superior, e isto mesmo que a norma proveniente da fonte de grau inferior
seja posterior no tempo; no caso de conflito entre o critrio cronolgico
e o hierrquico portanto este ltimo que prevalece (ver mais ampla-
mente no captulo V, 53).
(N.T.) Versa aqui o autor sobrc a qucsto das antinomias, dc quc tratou mais extensamcnte em seu Teoria
do ordenamento jurdico. Polis/ EDUSP, SP. Mais adiante, no 53, h uma exposio mais completa do
mesmo problema.
163
42. Fontes de qualificaojurdica; fontes de conhecimentojurdico
(fontes reconhecidas e fontes delegadas).
A doutrina juspositivista das fontes assume os movimentos da
situao acima descrita, isto , da existncia de ordenamentos jurdicos
complexos e hierarquizados, e sustenta que a fonte predominante, quer
dizer, a fonte que se encontra no plano hierrquico mais alto, a lei, visto
que ela a manifestao direta do poder soberano do Estado e que os
outros fatos ou atas produtores de normas so apenas fontes subordina-
das. Esta relao de subordinao se explica ou com base num processo
de reconhecimento (ou recepo) ou com base num processo de delega-
o, onde se fala de fontes reconhecidas ou de fontes delegadas.
a) Fala-se de reconhecimento ou recepo quando existe um fato
social precedente ao Estado ou, de qualquer maneira, independente
deste, que produz regras de conduta a que o Estado reconhece (isto ,
atribui) a posteriori o carter da juridicidade ou, em outros termos, que
o Estado recepciona (isto , acolhe em bloco) no prprio ordenamento
sem ter contribudo para a formao do seu contedo.
b) Fala-se, ao contrrio, de delegao quando o Estado atribui a
um rgo diverso daquele portador da soberania, ou mesmo a uma
instituio social no pertinente organizao do Estado, o poder de
estabelecer normas jurdicas para certas matrias e dentro de certos
limites estabelecidos pelo prprio Estado. Este poder se diz delegado
precisamente porque no pertence originariamente instituio que o
exerce, mas ao Estado.
Nem sempre fcil estabelecer se uma fonte subordinada deve ser
considerada reconhecida ou delegada, porque muitas vezes a resposta
depende essencialmente do ngulo visual em que cada um se coloca e da
maior ou menor simpatia que se tem por estas duas categorias jurdicas
do reconhecimento e da delegao (se forem seguidos critrios estrita-
mente jurdico-formalistas, a propenso ser para a segunda categoria;
se forem seguidos critrios jurdico-sociolgicos, a propenso ser para
a primeira).
Um exemplo quase que indiscutido de fonte reconhecida repre-
sentado pelo costume. Neste caso, com efeito, estamos diante de regras
produzidas pela vida social externamente ao ordenamento jurdico do
Estado, e por este ltimo acolhidas num segundo momento como normas
jurdicas. Mas at mesmo este exemplo foi submetido discusso.
164
Balossini, num estudo recente e amplo sobre o costume!, afirma, real-
mente, que os usurios (isto , os membros da sociedade), os quais com
a repetio de seu comportamento do origem norma consuetudinria
so verdadeiros rgos do Estado e que seus atas so anlogos aos atas
dos membros do Parlamento que votam uma lei. A produo legislativa
do direito seria apenas um modo mais rpido de produzir o direito
mediante o emprego de profissionais da produo jurdica (os membros
do Parlamento). A construo de Balossini uma tentativa, conduzida
de um ponto de vista formalista, de explicar o costume como fonte
delegada do direito.
Um caso muito mais debatido o das normas negociais isto as
, ,
normas juridicamente vinculantes estabelecidas pelos cidados para
regular os seus interesses privados por meio dos contratos e dos negcios
jurdicos em geral. Segundo alguns, estamos aqui diante de um caso
anlogo ao do costume: trata-se, portanto, de normas estabelecidas pelos
sujeitos no mbito de sua autonomia privada, normas que o Estado se
limita, num segundo momento, a convalidar no plano jurdico. Segundo
outros, ao contrrio, trata-se de normas que os particulares estabelecem
com base no poder negocial delegado a eles pelo Estado, que julga mais
conveniente no disciplinar diretamente certas matrias, mas delegar sua
disciplina aos prprios interessados.
Um timo exemplo de fonte delegada so os regulamentos, quer
dizer, as normas jurdicas emanadas do poder executivo para reduzir a
ato as normas contidas numa lei, com base na autorizao do prprio
poder legislativo. Se considerarmos o ordenamento jurdico como uma
construo escalonada (no sentido de ele ser constitudo por um conjun-
to de normas hierarquicamente subordinadas umas s outras), poderemos
utilizar o conceito de delegao para explicar outras relaes de subor-
dinao existentes entre as vrias categorias de normas. Pode-se,
realmente, ver entre o poder constituinte e o poder legislativo ordinrio
a mesma relao de delegao existente entre o poder legislativo e o
poder regulamentar do governo. O poder legislativo ordinrio aparece
como o poder delegado para emanar normas segundo as diretrizes da
constituio; a mesma relao de delegao pode-se ver entre o poder
legislativo ordinrio e o poder judicirio; este ltimo pode ser conside-
rado opoder delegado para disciplinar os casos concretos, dando execuo
s diretrizes gerais contidas na lei.
1 C. E. BALOSSINI: Costumes, usos, prticas, regras do costume, Milo. Giuffre, 1958.
165
As fontes do direito que so colocadas num plano hierarquicamen-
te subordinado tm um carter e um significado jurdicos diferentes
daquelas que so colocadas num plano hierrquico supremo. As primei-
ras, com efeito, produzem regras que no tm emsi mesmas a qualificao
de normas jurdicas, mas recebem tal qualificao de uma fonte diferente,
superior quela que as produziu; as segundas, ao contrrio, no s
produzem regras como tambm atribuem a estas, diretamente e por
virtude prpria, a qualificao de normas jurdicas. Por isto as fontes
subordinadas so ditas fontes de conhecimento jurdico e as superiores
fontes de qualificao jurdica. Ora, o positivismo jurdico, tambm
admitindo uma pluralidade de fontes de conhecimento, sustenta a exis-
tncia de um nica fonte de qualificao e identifica esta ltima com a
lei. Se, portanto, usamos o termo "fontes do direito" em sentido estrito,
para indicar somente as fontes de qualificao, o ordenamento jurdico,
assim como o concebe o juspositivismo, no aparece mais como um
ordenamento complexo, mas como um ordenamento simples.
Para expormos a concepo juspositivista, passemos agora a
examinar como no processo de formao histrica do Estado moderno a
lei prevalece sobre todas as outras fontes do direito, vale dizer, como se
tornou a nica fonte de qualificao. Este processo pode ser estudado de
dois pontos de vista bem distintos (e que nem sempre se ajustam
perfeitamente): o ponto de vista da histria da doutrina jurdica relativa-
mente a tais fontes e o ponto de vista da histria efetiva das prprias
fontes (isto , da histria destas fontes como institutos positivos).
43. O costume como fonte de direito na histria do pensamento
jurdico e na histria das instituies positivas.
A posio terica e prtica do costume tem particular importncia
no processo histrico que leva ao predomnio da lei sobre as outras
fontes do direito.
1) As doutrinas do costume como fonte de direito. Trs so as
principais categorias elaboradas pelo pensamento jurdico para explicar
o fundamento da juridicidade das normas consuetudinrias: a doutrina
romano-cannica, a doutrina moderna e a doutrina da escola histrica.
Destas trs teorias, as duas primeiras negam ao costume o carter de
fonte de qualificao jurdica, visto que situam o fundamento da valida-
166
de das normas consuetudinrias numa fonte diferente do prprio costu-
me (e precisamente no poder legislativo ou no judicirio).
A doutrina romano-cannica (assim denominada porque encontra
seu fundamento em algumas passagens do Corpus juris civilis e foi
adotada pelo pensamento canonista) reduz o costume lei, j que
posiciona o fundamento da juridicidade do costume no prprio fato que
funda a juridicidade da lei: a vontade do povo. Como a lei u'In acordo
estipulado entre os cidados, assim, segundo Hermogeniano, o costume
uma taeita civium conventio (D.1, 3, 35): a diferena entre a lei e o
costume diz respeito somente ao modo, expresso ou tcito, com o qual o
povo exprime a sua vontade - diferena totalmente transcurvel,
porque, como diz Juliano,
Nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an re-
bus ipsis et factis'! (D. 1,3,32,1).
Essa concepo do costume foi acolhida inicialmente tambm
pelos internacionalistas, que justificaram o valor dos costumes interna-
cionais considerando-os tratados tcitos entre os Estados (trata-se, porm,
de uma justificao hoje completamente abandonada).
A doutrina moderna do costume, que remonta a Austin, situa o
fundamento da validade das normas consuetudinrias no poder do juiz
que acolhe tais normas para resolver uma controvrsia. As normas
consuetudinrias, visto que criadas pela sociedade, no so jurdicas -
tornam-se jurdicas somente quando se fazem valer pelo poder judici-
rio, mas ento no so mais normas populares, mas sim do Estado. Eis
como Austin formula estes conceitos:
Na sua origem, o costume uma regra de conduta observada esponta-
neamente e no em execuo a uma lei posta por um poltico superior. O
costume transformado em direito positivo quando adotado como tal
pelos Tribunais de Justia e quando as decises judicirias formadas com
base nele so feitas valer com a fora do poder do Estado. Antes de ser
adotado pelos tribunais e receber uma sano legal, o costume apenas
uma regra da moralidade positiva, uma regra geralmente observada pe-
los cidados ou sditos, mas derivando sua fora, que se pode dizer que
possua, da reprovao geral que recai sobre aqueles que a transgridem
(Lect. on.!ur., cit., pp. 101-102).
A tese de Austin retomada por Lambert no seu estudo sobre La
fonction du droit civil compar (Paris, 19(3), onde faz ampla investiga-
167
o histrica no somente sobre o direito do mundo ocidental, mas
tambm sobre o direito islmico e de outras sociedades, para demonstrar
como o costume se torna direito somente quando existem tribunais que
o fazem valer.
Contra esta concepo do costume (mesmo parecendo mais con-
vincente do que a doutrina to evanescente do opinio juris) podem ser
dirigidas algumas objees. Se de fato se adota o critrio de seu aco-
lhimento por parte dos tribunais para distinguir os costumes jurdicos
dos simples hbitos sociais, no mais possvel explicar a existncia de
costumes no direito pblico (especialmente naquele constitucional),
onde no existem juzes que acolham e faam valer as normas consuetu-
dinrias. E, todavia, os costumes do direito pblico existem e, pelo
contrrio, h certas constituies, como a inglesa, que so predominan-
temente consuetudinrias. Uma outra objeo mais grave esta: a
concepo austiniana do costume no permite explicar por que, em
certos ordenamentos, o juiz seja vinculado a aplicar os costumes
preexistentes; segundo a teoria de Austin, realmente, o juiz est sempre
livre para acolher ou no as normas consuetudinrias. O problema
precisamente se podem existir costumes obrigatrios para o poder
judicirio.
A nica doutrina que situa o fundamento da validade das normas
consuetudinrias no prprio costume a doutrina da escola histrica
(Savigny e, particularmente, Puchta). Segundo esta escola, o costume
tem carter jurdico independentemente do legislador, do poder judici-
rio e do cientista do direito, porque a sua validade se funda na convico
jurdica popular, no sentimento inato de justia do povo, sentimento que
permite distinguir os costumes jurdicos dos simples hbitos. Mas esta
doutrina no tem sido seguida e os juristas sempre acolheram ou a teoria
romano-cannica ou a austiniana. Prevalece, assim, a tendncia a negar
ao costume o carter de fonte autnoma de direito.
2) As relaes histricas entre a lei e o costume. Se considerarmos
as relaes entre a lei e o costume segundo ocorreram nos ordenamentos
jurdicos historicamente conhecidos, poderemos considerar trs situa-
es tpicas:
a) o costume superior lei;
b) o costume e a lei esto no mesmo plano;
c) o costume inferior lei.
168
a) No que diz respeito primeira situao, difcil encontrar
concretos inteiramente satisfatrios. No possvel, realmen-
te, CItar o caso do ordenamento internacional porque neste o costume
fonte primria de direito, no porque o costume prevalea sobre a lei,
mas porque esta ltima est ausente (a outra fonte do direito internacio-
nal, o que corresponde s normas de direito interno postas.
pelos partIculares com base em seu poder negocial). talvez citar
o caso do ordenamento ingls antes da consolidao da monarquia par-
lamentar, na qual a common law limitava o poder do rei, como se conclui
das palavras abaixo de sir Edward Coke (o jurista que j tivemos
oportunidade de citar, falando de Hobbes: cf. p. 34 e ss.).
O rei com seus atas ou com outros modos no pode mudar parte alguma
da lei consuetudinria ou do direito estatal ou dos costumes do reino (12
Reports, 75).
Neste caso negada lei fora ab-rogativa quanto ao costume (isto
, nega-se a lex contra consuetudinem, antes da consuetudo contra
legem).
b) O exemplo de um ordenamento no qual lei e costume esto num
mesmo plano (podendo ab-rogar-se reciprocamente) representado pelo
direito cannico. Na Idade Mdia, a doutrina cannica (e o pensamento
jurdico em geral) estava dividida quanto ao problema das relaes entre
lei e costume, visto que na compilao justiniana, qual se fazia
referncia para resolver as questes jurdicas, estavam contidas duas
afirmaes que pareciam contraditrias. A primeira representada por
um fragmento de Juliano, no qual se admite o costume ab-rogativo:
Rcctissimc criam illud rcceptum est, ut legcs non solum suffragio legis,
sed ctiam taeito COf!scnsu omniwn per desuctudinem abrogentur (D. 1,
3,32).
A segunda formulao est contida numa constituio de Cons-
tantino, que, ao contrrio, nega ao costume eficcia ab-rogativa da lei:
Consuctudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non
usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem (C.
1,8,52).
A controvrsia para o direito cannico foi resolvida de modo
autoritrio por Gregrio IX com a DecretaI Quum tanto, em que
169
(acolhendo-se sem discutir a soluo de Constantino) se admite, entre-
tanto, que o costume possa ab-rogar a lei sempre que for rationabilis e
legitime praescripta (isto , tenha sido observada por um determinado
perodo de tempo). Esta sol uo conservada em todo o desenvolvimen-
to do direito cannico e foi definitivamente consagrada no cnone 27 do
Codex juris canonici, que considera trs hipteses: a) o costume no
pode nunca ab-rogar o direito divino ou natural; b) o costume pode ab-
rogar a lei se for rationabilis e houver uma prescrio de 40 anos; c) onde
a lei exclua que o costume possa ab-rog-Ia, este ltimo tem, todavia,
eficcia ab-rogativa se houver uma prescrio de 100 anos ou for
imemorvel.
c) A terceira situao, na qual a lei prevalece sobre o costume
(onde se admite somente o costume secundum legem, ou no mximo
praeter legem, mas no o contra legem) aquela que realizada com a
formao do Estado moderno e foi teorizada pelo positivismo jurdico.
Assim, na Frana, o art. 7 da lei de aplicao do Cdigo Civil, do 30
ventoso* ano XII (1805), ab-roga os costumes gerais e locais relativos a
assuntos tratados pelo cdigo, deixando ativos apenas os costumes aos
quais a lei expressamente se referia (e segundo a interpretao mais
benvola, tambm aqueles relativos a matrias no reguladas pelo
Cdigo).
Os mesmos critrios foram seguidos pelo legislador do Cdigo
Civil italiano de 1865: o art. 5 das Disposies preliminares dispunha
que "as leis no so ab-rogadas seno pelas leis posteriores" (excluindo
aqui implicitamente a eficcia ab-rogativa dos costumes), e o art. 48 das
Disposies transitrias estabelecia (repetindo quase literalmente o art.
7 da lei francesa ora citada, como se conclui pelos prprios termos
usados):
Nas matrias que formam o assunto do novo cdigo cessam de ter fora,
a partir do dia da vigncia do mesmo, todas as outras leis gerais ou espe-
ciais, como tambm os usos e costumes aos quais o prprio cdigo
expressamente no se refira.
O Cdigo Civil italiano vigente repete nas suas Disposies sobre
a Lei em geral as mesmssimas prescries. O art. 15 reproduz literal-
mente o art. 5 do Cdigo ab-rogado e o art. 8 assim dispe relativamente
" " (" t ) aos usos Isto e, os cos umes :
" (N. T.) Junho. s e ~ u n d o o calendrio republicano adotado na Frana entre 1793 e 1806.
170
Nas matrias reguladas pelas leis e pelos regulamentos os usos somente
tm eficcia enquanto so por estes evocados.
Fecha-se de tal modo a longa transformao das relaes entre
costume e lei, que podemos resumir com uma passagem transcrita da
obra de Lebrun sobre os costumes:
Do sculo X ao XII o nosso direito foi puramente consuetudinrio; em
seguida, apareciam as primeiras ordenaes [regie]. Operodo monrqui-
co havia representado uma fase transitria durante a qual o costume no
havia cessado de decair. Enfim chega a Codificao e, no dia seguinte
promulgao dos Cdigos, o nosso direito se tornou exclusivamente
legislativo. A rivalidade entre lei e costume terminava com a derrota des-
te ltimo. A codificao consagrava sua runa e o triunfo da lei (La
coutume, Paris, 1932, pp. 135-36).
44. A deciso do juiz como fonte de direito. A eqidade.
A histria do poder judicirio como fonte de direito totalmente
anloga do costume. No processo de formao do Estado moderno, o
juiz perde a posio que anteriormente detinha de fonte principal de
produo do direito, para se transformar num rgo estatal, subordinado
ao poder legislativo e encarregado de aplicar fielmente (podemos dizer,
mecanicamente) as normas estabelecidas por este ltimo. Tal processo
histrico j foi examinado na Parte 1, quando falamos da doutrina da
separao dos poderes em Montesquieu, da teoria do silogismo de
Beccaria (ver 9) e da escola da exegese (ver em particular a passagem
de Mourlon citada no 22); o resultado de tal desenvolvimento pode ser
sintetizado dizendo-se que, com base nos princpios do positivismo
jurdico que foram acolhidos pelo ordenamento jurdico dos Estados
modernos, o juiz no pode com uma sentena prpria ab-rogar a lei,
assim como no o pode o costume. O poder judicirio, portanto, no
uma fonte principal (ou fonte de qualificao) do direito. Isto no exclui,
entretanto, que ojuiz seja em qualquer caso uma fonte subordinada, mais
precisamente uma fonte delegada. Isto acontece quando ele pronuncia
um juzo de eqidade, a saber, um juzo que no aplica normas jurdicas
positivas (legislativas e, podemos at acrescentar, consuetudinrias)
preexistentes. No juzo de eqidade, o juiz decide "segundo conscin-
171
cia" ou "com base no prprio sentimento da justia". Poder-se-ia dizer
tambm que ele decide aplicando normas de direito natural, se concebe-
mos este ltimo como um conjunto de regras preexistentes. Ao prolatar
o juzo de eqidade, o juiz se configura como fonte de direito, mas no
como fonte principal, mas apenas como fonte subordinada, porque ele
pode emitir um tal juzo somente se e na medida em que autorizado pela
lei e, de qualquer maneira, nunca em contraste com as disposies da lei.
Isso acontece quando o legislador se encontra diante de certas situaes
que ele reputa impossveis ou inoportunas disciplinar com normas
gerais, solicitando a sua regulamentao ao poder judicirio.
Se quisermos um exemplo concreto, poderemos considerar o
ordenamento jurdico italiano; o Cdigo de Processo Civil italiano
estabelece no art. 113:
Ao se pronunciar sobre a causa, ojuiz deve seguir as normas do direito,
a menos que a lei lhe atribua o poder de decidir por eqidade.
Oconciliador decide por eqidade as causas cujo valor no exceda duas
mil liras.
Um caso importante no qual o juiz pode decidir por eqidade est
previsto no art. 114:
Ojuiz, seja em primeiro grau ou em apelao, decide o mrito da causa
por eqidade, quando este se refere a direitos disponveis pelas partes e
estas unanimemente lhe faam o pedido.
Julgando por eqidade o juiz age como um rbitro. Na linguagem
comum, de fato, se pensa no rbitro como um bonus vir, que escolhido
pelas partes, para resolver uma controvrsia, dirimindo os interesses em
conflito segundo seus prprios critrios de justia. Mas em sentido
jurdico o rbitro nem sempre pode prescindir do direito, como se
conclui do art. 822 do Cdigo de Processo Civil:
Os rbitros decidem segundo as normas do direito, a no ser que as par-
tes lhes tenhamautorizado, mediante qualquer expresso, que se pronun-
ciem por eqidade.
Assim, segundo os artigos 114 e 822, o juiz e respectivamente o
rbitro podem pronunciar um juzo de eqidade quando so autorizados
pelas partes interessadas e a controvrsia se refere a direitos disponveis.
Por outro lado, o art. 113 prev casos em que o juiz pode ser autorizado
172
a julgar por eqidade diretamente pela lei. Isto acontece em todos
aqueles casos nos quais o direito substantivo faz referncia eqidade,
como, por exemplo, no caso do art. 1374 do Cdigo Civil italiano,
segundo o qual
o contrato obriga as partes no s quanto ao que est no prprio contra-
to, mas tambm a todas as conseqncias dele derivadas segundo a lei
ou, na ausncia desta, segundo os usos e a eqidade.
Como se v, este artigo formula com exatido o princpio segundo
o qual os usos e a eqidade (isto , o costume e o poder judicirio) so
fontes de direito iguais entre si, porm subordinadas lei.
A doutrina I distingue trs tipos de eqidade: eqidade substitutiva,
eqidade integrativa, eqidade interpretativa.
a) fala-se de eqidade substitutiva quando (como nos casos dos
artigos 113, 114, 822 C. P. C*.) o juiz estabelece uma regra que supre a
falta de uma norma legislativa;
b) fala-se de eqidade integrativa quando (como no caso do art.
1374 c.c.) a norma legislativa existe, mas demasiadamente genrica e
portanto no define com preciso todos os elementos da fatti specie ou
todos os efeitos jurdicos. Neste caso a eqidade opera no mbito da
norma legislativa, completando-lhe as partes faltantes;
c) fala-se de eqiiidade interpretativa quando o juiz define, com
base em critrios eqitativos, o contedo de uma norma legislativa que
existe e completa. admissvel tal eqidade em nosso ordenamento
jurdico? A doutrina juspositivista responde que no, observando que a
eqidade interpretativa pode se tornar um xpediente para prolatar uma
sentena que derrogue a lei. Como lastro a esta soluo observa-se que
as Disposies sobre a lei em geral antepostas ao Cdigo Civil contm
normas precisas sobre a interpretao (artigos 12-14) e no prevem
entre os vrios critrios hermenuticos enunciados (interpretao literal,
interpretao analgica, recurso aos princpios gerais do ordenamento
jurdico do Estado) o recurso eqidade. Sob o Cdigo ab-rogado se
poderia procurar um respiradouro para introduzir a eqidade interpretativa
no art. 3'1 das Disposies preliminares (correspondente ao atual art. 12),
J (N. A.) Ver o estudo de C. M. DE MARINI publicado em 195H: "KiLulizio di equit nel processo civile.
* (N.T.) As referncias ii legislao, salvo meno expressamente em contrrio, so quela italiana.
173
o qual falava do recurso aos "princpios gerais do direito"* *. Tratava-se
de uma frmula extremamente vaga qual cada um atribua o significa-
do de sua preferncia, e foi inclusive sustentado (por exemplo por
Maggiore) que tal frmula se referia aos princpios da eqidade mas foi
uma opinio pouco seguida.
Um ltimo problema com referncia ao juzo de eqidade diz
respeito exata determinao da fonte de direito: fonte de direito a
eqidade ou o juzo? O problema, que foi o objeto de um debate entre
Calamandrei e Carnelutti, se expressa em termos processuais deste
modo: a sentena emitida com base em um juzo de eqidade uma
sentena declarativa ou uma sentena constitutiva (ou dispositiva)?
(Sentena declarativa a que se limita a assegurar uma situao jurdica
disciplinada pelas normas preexistentes; sentena constitutiva ou
dispositiva a que produz ex novo uma situao jurdica com base numa
norma criada com a prpria sentena.) Calamandrei, num artigo de 1927
sobre "Osignificado constitucional dos juzos de eqidade" (Il significato
costituzionale dei giudizi di equit), em seus estudos sobre o processo
civil (Studi sul processo civile, voI. II), sustenta que se trata de uma
sentena declarativa, visto que aplica o direito da eqidade preexistente
prpria sentena: a fonte do direito no seria ento o juzo, mas a
eqidade, concebida como um ordenamento normativo anlogo ao
legislativo. Carnelutti, ao contrrio, sustenta em diversas ocasies que se
trata de uma sentena constitutiva ou dispositiva e esta a opinio hoje
unanimemente aceita (e acolhida posteriormente pelo prprio Calaman-
drei). De fato, o juzo de eqidade um juzo emitido sem regras
preexistentes. A fonte do direito no portanto a eqidade, mas o juzo,
visto que atravs deste se explica o poder normativo do juiz. Se se
considera a eqidade como uma fonte preexistente ao juiz, dever-se-ia
admitir a eqidade como fonte de direito tambm com referncia ao
legislador, que tambm no produz as normas s cegas, mas inspirando-
se nas exigncias da justia, do bem social, etc., isto , em ltima anlise,
na eqidade. Visto que no se fala da eqidade como fonte do direito
posto pelo legislador, no h aqui motivo para falar da eqidade como
fonte do direito posto pelo juiz.
Considerar a eqidade como fonte de direito nasce de se atribuir
locuo "fonte do direito" no mais o significado tcnico-jurdico de
fatos ou atos aos quais o ordenamento jurdico atribui a competncia ou
** (N.T.) Assim acontece na legislao brasileira contcmpornea.
174
a capacidade de produzir normas jurdicas (fonte em sentido formal),
mas um significado que podemos chamar de filosfico por indicar o
fundamento, os princpios, portanto, que determinam o valor (no sentido
em que este termo se contrape validade; ver 33) da norma.
Concluindo, no caso do juzo de eqidade a fonte formal do direito
o juiz, que explica o seu poder normativo mediante sentenas
dispositivas, entendendo-se por este termo "as sentenas que determi- .
nam autonomamente uma relao jurdica particular, que resolvem
discricionariamente um conflito de interesses, que dispem a disciplina
jurdica para o caso concreto com uma soluo particular no baseada
numa norma preexistente geral" (De Marini, op. cit., p. 245).
45. A chamada "natureza das coisas" como fonte de direito.
O discurso sobre juzo de eqidade como fonte de direito passa,
sem soluo de continuidade, para o problema da assim chamada
natureza das coisas. O juzo de eqidade, diz-se por vezes, aquele em
que o juiz se pronuncia baseando-se na prpria natureza do caso em
controvrsia. Mas com isto, em lugar de esclarecer o problema, este se
torna mais obscuro, porque a tentativa de precisar o novo conceito que
introduzido ameaa deixar-nos com o clssico punhado de quase nada.
A doutrina juspositivista clssica trata do problema da natureza
das coisas no captulo dedicado s fontes "aparentes" ou "presumidas"
ou "pseudofontes", pondo num mesmo saco uma poro de noes
diferentes (como a eqidade, a necessidade, a natureza das coisas etc.) s
quais negada a qualificao de fontes autnomas de direito que a
doutrina tradicional lhes atribua. Assim Regelsberger, pandectista ale-
mo, afirma:
Natureza das coisas, razo das coisas, naturalis ratio, finalidade, exign-
cias comerciais, sentimento jurdico so para mim expresses diversas
da mesma coisa (Pandekten, 1, 12, p. 68).
Nesta passagem se tem a impresso de que a natureza das coisas
indica algo que est alm do direito positivo, mas que no se expe ou
no quer se definir.
"As leis so as relaes necessrias que decorrem da natureza das
coisas": estas palavras"com as quais Montesquieu inicia o seu Esprito
175
das Leis, iluminam a origem e o carter da noo de natureza das coisas;
trata-se de uma noo de derivao puramente jusnaturalista. A essncia
do jusnaturalismo consiste na convico de se poder extrair as regras
fundamentais da conduta humana da prpria natureza do homem. Ora,
evidente o estreito parentesco entre o conceito de natureza do homem e
o de natureza das coisas; entendendo o termo "coisas" em sentido lato
(como sinnimo de "entes"), o primeiro conceito pode ser abrangido
pelo segundo.
O conceito de natureza das coisas jamais foi examinado muito a
fundo pelos juristas e nunca foi dada a ele uma definio que o subtraia
das crticas que se possam fazer definio jusnaturalista. Se pensarmos
que Radbruch, que escreveu um importante ensaio sobre este assuntoI , se
tornou posteriormente umjusnaturalista, perceberemos como o conceito
em questo se pe inevitavelmente numa ordem de idias orientadas em
sentido jusnaturalista. A tentativa de definir a noo de natureza das
coisas sem se pr no plano inclinado que conduz s solues jusna-
turalistas, quando feita, leva a resultados muito precrios. Eis, por
exemplo, como s exprime Dernburg:
Mesmo partindo da natureza das coisas, devemos integrar o sistema
normativo. As relaes da vida, mesmo quando mais ou menos desen-
volvidas, trazem em si o seu ordenamento. Este ordenamento imanente
nas coisas diz-se natureza da coisa. A esta deve remontar com o
pensamento o jurista quando faltar uma norma positiva ou seja esta
incompleta Oll no-clara. A natureza das coisas no deve confundir-se
com o direito natural. Odireito natural se apia em dedues que tratam
da essncia do homem em si, no sendo apto aplicao imediata
(Pandette, trad. it., Turim 1906, vol. 1, p. LOO).
A tentativa de diferenciar o conceito de natureza das coisas das
concepes jusnaturalistas baseada por Dernburg em dois pontos: a)
limitar o recurso a este conceito unicamente pela integrao do direito
por parte do juiz ou do intrprete, sem pretender que a natureza das
coisas deva se impor tambm ao legislador; b) contrapor considerao
do homem abstrato, prpria do jusnaturalismo, a considerao emprica
do homem nas suas vrias manifestaes histrico-sociais. Ojuspositivista
no considera () homem em si para deduzir metafisicamente dele as
1 Publicado lambm cm italiano com o ttulo La na/lira dcl/a cosa comc jrma gillridica di pcnsicro. em Riv.
in/crn.jll. dir., XXI, 1<)41, pp. 145-56.
176
I
f
normas jurdicas, mas considera as vrias posies nas quais o homem
pode ser encontrado - como pai, como contraente, como comerciante,
como operrio ou arteso - para extrair empiricamente destes determi-
nadas solues jurdicas. Mas a definio de Dernburg conserva em
comum com o jusnaturalismo a idia de uma regulamentao objetiva
imanente realidade das coisas e, conseqentemente, a idia de que tais
normas valham por si mesmas, sem que seja necessrio um ato de
deciso por parte do homem.
A teoria da natureza das coisas experimentou nos ltimos tempos
um certo reviver. Surgiram numerosos ensaios em torno desse assunto
na Alemanha, na Frana, na Itlia e a ele foi dedicado uma Conveno
Internacional de Filosofia do Direito h alguns anos na Universidade de
Saarbrcken. Contudo, o conceito de natureza das coisas no possui uma
tradio cultural comparvel ao da eqidade, no foi at agora examina-
do a fundo e o seu estudo portanto muito mais difcil e melindroso. O
conceito de eqidade e aquele de natureza das coisas so dois conceitos
paralelos e antitticos ao mesmo tempo: paralelos porque tm a mesma
funo, a de fornecer uma soluo a uma controvrsia na ausncia de
uma norma legislativa preexistente; antitticos porque enquanto no caso
da eqidade a deciso se funda numa valorao subjetiva do juiz, no caso
da natureza das coisas afirma-se que a soluo extrada do prprio fato
que se deve regular, visto que este traria em si mesmo a prpria
disciplina.
A natureza das coisas uma noo que nasce portanto da exigncia
de garantir a objetividade da regra jurdica. O problema saber se existe
efetivamente esta relao entre a natureza do fato e a regra. A nosso ver,
a noo de natureza das coisas negada por aquela que, em filosofia
moral, chamada de falcia naturalista, isto , pela convico ilusria
de poder extrair da constatao de uma certa realidade (o que um juzo
de fato) uma regra de conduta (que implica num juzo de valor). O
sofisma da doutrina da natureza das coisas, como do jusnaturalismo,
pretender extrair um juzo de valor de um juzo de fato.
Daremos um exemplo concreto para ilustrar essa falcia naturalis-
ta. Diante da norma que estabelece que no centro da cidade os automveis
s podem estacionar por uma hora, poder-se-ia dizer que se trata de uma
regra extrada da natureza das coisas: o espao disponvel, o nmero de
automveis que estacionam so fatos objetivamente constatveis e
mensurveis e deles que se extrai a regra em questo. Na realidade, no
177
o fato em si que impe a regra, mas o fim que se quer atingir; o fim
que faz apreciar de um certo modo os fatos. Em nosso caso o fim
garantir a segurana do trfego e a possibilidade de todos os motoristas
poderem estacionar. Mas na determinao do fim intervm necessaria-
mente um j uzo (ou uma srie de juzos) de valor. Em nosso caso, tais
juzos de valor se referem ao bem comum dos cidados e daquele dos
motoristas em particular. A aparente objetividade da norma hipostasiada
no depende do fato de ser extrada da natureza das coisas, mas do fato
de ser estabelecida para perseguir um fim que por todos partilhado. A
norma no se funda, assim, na objetividade do fato ou da situao, mas
numa comunho de subjetividade.
Entretanto, quando vem a faltar a concordncia quanto ao fim,
quando, portanto, mais fins entre si contrastantes se apresentam, cai
ento a aparente objetividade. Tomemos como exemplo o problema da
disciplina jurdica das prticas anticoncepcionais. Por que no se pode
extrair da natureza dos fatos a disciplina jurdica desse problema?
Porque a opinio pblica no unnime sobre o fim a ser perseguido. Se
o fim que aqui se prope for a observncia de uma certa regra tico-
religiosa, parecero agora relevantes certos fatos e se prope uma certa
soluo; se, pelo contrrio, o fim for o controle do crescimento demo-
grfico, outros fatos parecero relevantes e se prope uma outra soluo.
Na realidade, a natureza das coisas no pode, por si s, sugerir uma
regra porque no pode sugerir um fim - no mximo ela pode, quando
um certo fim foi previamente assumido, sugerir os meios para atingi-lo.
Consideremos uma relao qualquer de causa e efeito, por exemplo
aquela segundo a qual ao pressionarmos o pedal do acelerador a veloci-
dade do carro aumenta. possvel converter tal relao de fato numa
regra de conduta, substituindo o efeito pelo fim e a causa pelo meio, por
exemplo:
1 Se queremos aumentar a velocidade, devemos pressionar o
acelerador .
Mas na realidade esta no a nica regra de conduta decorrente da
lei em questo. Podemos dela extrair, ao menos, outras duas e, portanto,
alm daquela registrada acima, que uma regra imperativa positiva,
tambm uma regra imperativa negativa:
178
2 - Se no quer aumentar a velocidade, no deve pressionar o
acelerador;
e, finalmente, uma regra permissiva:
3 - Se lhe indiferente aumentar a velocidade, pode pressionar o
acelerador.
Posso obter, portanto, da natureza das coisas, uma infinidade de
regras de conduta segundo a finalidade a que me proponho.
Por outro lado, no se afirmou que a concordncia a respeito de
fins permita conceber uma nica regra de conduta: pode haver urna
divergncia sobre a avaliao dos meios para alcanar tal finalidade; por
exemplo, no caso da regra sobre estacionamento posso estar de acordo
quanto aos fins, mas no aprovar a regra porque posso achar que seria
mais adequado construir estacionamentos elevados ou subterrneos.
Concluindo, a dificuldade apresentada pela teoria da natureza das
coisas consiste no seguinte: vez que possa sugerir uma certa relao entre
meio e fim, no se diz que, ao existir concordncia quanto ao fim, a
relao entre meio e fim seja nica e necessria e, portanto, tambm seja
possvel a concordncia quanto aos meios; por outro lado, quando a
relao entre meio e fim nica e necessria (sendo possvel o acordo
quanto aos meios), no se afirma que exista a concordncia sobre a
finalidade a atingir.
Admitindo-se que da natureza das coisas possam ser obtidas
normas de conduta, estabelece-se um problema adicional: podemos
qualificar a natureza das coisas como fonte de direito? Acolhemos, neste
ponto, a mesma soluo dada para a eqidade, isto , a negativa. Pode-
se considerar a natureza das coisas como fonte apenas se, com tal
expresso, se quiser indicar o contedo das normas jurdicas, a matria
da qual extrada a regula decidendi. Mas, se entendemos por fonte,
como se deve entender em linguagem jurdica, os atos ou fatos a que o
ordenamento vincula a produo de normas jurdicas, no podemos
qualificar como fonte a natureza das coisas, posto ter natureza jurdica a
regra obtida a partir dessa no por ser expresso da natureza das coisas,
. mas pelo fato de ter sido posta pelo legislador ou pelo juiz ou, ainda, por
quem autorizado pelo direito a pr normas. natureza das coisas
interessa apenas o contedo das normas, no o modo de sua produo.
179
CAPTULO IV
A TEORIA IMPERATIVISTA DA
NORMA JURDICA
46. A concepo da norma jurdica como comando.
Distino entre comando e conselho. Austin e Thon.
Os expoentes do positivismo jurdico concordam em definir a
norma jurdica corno tendo a estrutura de um comando (exceto depois ao
divergirem na determinao do carter especfico de tal comando, como
veremos nos pargrafos 48 e 49). A teoria imperativista da norma
jurdica est estreitamente vinculada concepo legalista-estatal do
direito (isto , cmp a concepo que considera o Estado corno nica fonte
do direito e determina a lei corno a nica expresso do poder normativo
do Estado): basta, realmente, abandonarmos a perspectiva legalista-
estatal para que esta teoria no exista mais. Assim no se pode configurar
corno comando a norma consuetudinria, porque o comando a mani-
festao de uma vontade determinada e pessoal, enquanto o costume
uma manifestao espontnea de convico jurdica (ou, se se deseja,
manifestao de uma vontade, mas indeterminada e impessoal). Do
mesmo modo o esquema imperativista intil, se considerarmos, em
lugar do ordenamento estatal, o internacional. Este ltimo se exprime,
no s mediante costumes, mas tambm por meio de tratados que
fundam relaes bi ou plurilaterais. Ora, os tratados so expresso de
vontade determinante e pessoal, mas falta neles um outro elemento
caracterstico do comando, a relao de subordinao, visto que as
relaes internacionais so estabelecidas em base paritria.
A concepo imperati vista do direito no surgiu como positivismo
jurdico, havendo uma longa tradio cultural precedente. Esta j se
encontra no pensamento filosfico-jurdico romano. Ccero, por exem-
plo, afirma:
leges esse aetcrnum quiddam quod universum mundum regeret, impe-
randi prohihendique sapicntia (De Ic,;ihus, II, 8).
181
E o jurisconsulto Modestino, numa famosa passagem do Digesto,
assim se exprime:
Legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire (D. 1,7,1,3).
A doutrina da lei como comando fundamental no pensamento
medieval, em que se encontra minuciosamente elaborada a distino
entre comando (praeceptum) e conselho (consilium). Essa distino no
tinha um mero interesse escolstico, mas era tambm de grande impor-
tncia prtica, visto que a doutrina catlica distingue as prescries
evanglicas em comandos e conselhos, segundo sejam necessrias para
a salvao eterna ou teis para se obter maior perfeio espiritual. Por
isto o problema relativo a essa distino abordado freqentemente
pelos telogos, pelos filsofos, pelos canonistas medievais. Considere-
mos, por exemplo, o pensamento de Santo Toms:
Consulere non est proprius actus legis, sed potest pertinere etiam
adpersonam privatam cuius non est condere legem (5. Theol., La I1.ae,
q. 92 art. 2).
Raciocinando a contrario, desta passagem pode-se argumentar
que, segundo Santo Toms, aquilo que prprio da lei o comandar, e
eis como ele distingue o comando do conselho:
Haec est differentia inter consilium et praeceptum, quod praecep-
tum importat necessitatem, consilium autem in optione ponitur eius cui
datur (5. Theo/., La I1.ae, 108, art. 4).
O comando comporta assim para seu destinatrio uma necessidade
(naturalmente uma necessidade moral, no fsica como comportaria uma
lei cientfica), enquanto que o conselho deixa ao destinatrio uma
liberdade de escolha.
No pensamento ps-medieval, a concepo imperativista do
direito continua a ser elaborada com referncia distino entre coman-
do e conselho. Tal concepo e tal distino so particularmente
salientadas em Hobbes (especialmente no captulo XIV do De cive e no
captulo XXV do Leviathan) e em Thomasius.
J tivemos a oportunidade de indicar a concepo hobbesiana do
direito como comando (ver pargrafo 8). Eis aqui uma outra passagem
na qual encontramos formulada essa concepo e ao mesmo tempo
definida a noo de comando:
182
A lei o comando daquela pessoa (indivduo ou assemblia) cujo pre-
ceito contm em si a razo da obedincia. Assim chamam-se leis os
preceitos de Deus para os homens, dos magistrados para os cidados e
geralmente de todos os poderosos para quem no lhes possa opor sua
resistncia (De cive, trad. it., p. 265).
Tambm em Hobbes a distino entre comando e conselho tem .
uma funo precisa e importante: serve para distinguir a natureza das
prescries do Estado da natureza das prescries da Igreja; o Estado d
comandos, enquanto a Igreja s pode dar conselhos. Assim justifica a
subordinao da Igreja ao Estado e a afirmao de que no existe um
outro poder a no ser o do Estado.
Thomasius utiliza os dois conceitos de comando e de conselho
para distinguir o direito positivo do natural. O primeiro consiste em
comandos, o segundo em conselhos. Eis aqui como ele define a lei,
distinguindo uma acepo ampla e uma restrita deste termo:
Na sua acepo mais ampla, a lei compreende as seguintes virtudes:
persuadir, exortar, comandar, vetar, permitir, punir, constranger. Na
acepo mais estrita, a lei tem uma virtude imediata: comandar e proibir;
e outras virtudes mediatas e derivadas, como punir mediante os magis-
trados e constranger e anular por via judiciria as aes contrrias s leis
(Fundamenta, cit., vaI. 1, cap. 5, 4).
Este autor insere entre as duas categorias do comando e do
conselho uma terceira categoria de preceitos que possuem natureza
mista de comando e conselho. A esta ltima categoria pertence, por
exemplo, a admoestao do pai ao filho; comandos so, ao contrrio,
aqueles dirigidos pelo superior ao inferior (isto , do prncipe aos
sditos, aLI do senhor ao servo); as outras prescries, como as do sbio,
so meros conselhos.
Se quisermos resumir, poderemos agrupar sob seis pontos de vista
diversos as diferenas que a tradio identificou entre comando e
conselho.
1) Em relao ao sujeito ativo: aquele que d um comando deve
estar investido de LIma autoridade (isto , do poder de constranger
obedincia o destinatrio do preceito), enquanto aquele que d um
conselho pode ser desprovido de qualquer poder. Portanto, para o
comando se requer a autoridade, para o conselho a respeitabilidade. (
183
esta uma caracterstica encontrada em muitos autores: Santo Toms,
Surez, Hobbes, Thomasius.)
2) Em relao ao sujeito passivo: no comando o destinatrio se
encontra em posio de obrigao no conselho, ao contrrio, em posio
de faculdade ou licitude (Santo Toms). Thomasius faz uma outra
distino: tanto o comando quanto o conselho impem ao destinatrio
uma obrigao, mas no caso do comando trata-se de uma obrigao
externa, ao passo que no conselho trata-se de uma obrigao interna.
3) Em relao razo de obedecer: ao comando se obedece pelo
seu valor formal, isto , pelo nico fato de ser um comando, uma
manifestao da vontade do superior; ao conselho se obedece pelo seu
valor substancial, isto , pela respeitabilidade do seu contedo, pela sua
capacidade de convencer o destinatrio (Hobbes).
Uma categoria intermediria entre conselho e comando a dire-
triz. Esta a prescrio dada por um rgo superior a um inferior e qual
este ltimo obedece somente se estiver de acordo, mas se no obedecer
dever motivar o seu dissenso. A diretriz importa, conseqentemente,
sempre uma obrigao: ou de obedecer ou de motivar a no-obedincia,
enquanto o conselho no implica sequer esta segunda obrigao.
4) Em relao ao fim: segundo Hobbes, o comando dado no
interesse daqueles de quem procede, enquanto o conselho dado no
interesse daqueles a quem dirigido. Esta afirmao porm discutvel,
visto que expresso da concepo poltica pessimista-realista de
Hobbes e no de uma anlise tcnica da estrutura do comando. Podemos
tambm ter normas jurdicas estabelecidas no interesse dos destinatrios
(por exemplo, as relativas circulao pelas estradas) e outras estabe-
lecidas no interesse comum dos governantes e dos governados. Somente
se considerarmos as leis como expresso da vontade popular poderemos
dizer que elas so postas no interesse de quem comanda (neste caso,
porm, a contraposio hobbesiana no mais possvel de um outro
ponto de vista, j que quem comanda e quem obedece se identificam).
A contraposio hobbesiana , ao contrrio, correta se aplicada
distino entre pedido e conselho. Se, por exemplo, digo "peo a voc
para no fumar", porque o fumo me prejudica; se, em lugar disso, digo
"aconselho-o a no fumar", porque o fumo prejudica a voc.
5) Em relao s conseqncias do acatamento: no caso do
comando, se seu cumprimento causa conseqncias negativas, respon-
svel por estas no aquele que acatou a prescrio, mas sim aquele que
a imps; no caso do conselho, diferentemente, responde por eventuais
184
conseqncias negativas aquele que o cumpriu e no quem o deu. Trata-
se do reverso da medalha de quanto foi dito no n
g
2: quem recebe o
comando obrigado, mas isentado da responsabilidade; quem recebe
o conselho livre, mas se o segue dele assume a responsabilidade.
6) Em relao s conseqncias do inadimplemento: este ponto
verdadeiramente last but not least, no sentido de que, se vem por ltimo
na classificao lgica, todavia de primeira importncia. Seja no caso
do comando, seja no do conselho, o no-cumprimento pode provocar
uma conseqncia desagradvel. Mas no caso do comando, a conse-
qncia desagradvel uma sano, vale dizer uma conseqncia
institucional, isto , organizada, desejada e efetivada pelo prprio su-
jeito que estabeleceu o comando; no caso do conselho, em vez disto, a
conseqncia desagradvel uma conseqncia natural, isto , no
desejada e no-efetivada pelo conselheiro, mas que deriva do fato de que
o inadimplente, com seu comportamento, ps em movimento um pro-
cesso causal que produz a conseqncia em questo, processo causal que
o conselheiro havia previsto e que com a sua prescrio buscava evitar.
Assim, por exemplo, os avisos da sinalizao rodoviria so de
dois tipos: aqueles (circulares) que simbolizam um comando jurdico
(exemplo: proibio de estacionar) e aqueles (triangulares) que simboli-
zam um perigo (exemplo: curva perigosa); a conseqncia da violao
das advertncias dadas pelas placas do primeiro tipo a multa; a
conseqncia da violao das advertncias das placas do segundo tipo
(ou pode ser) um acidente automobilstico.
A teoria da norma jurdica como comando foi produzida e ampla-
mente elaborada pelo positivismo jurdico. Como nos recordamos, o
primeiro juspositivista que teorizou essa concepo foi Austin (ver
26), cujas noes de comando, obrigao e sano permaneceram
basilares no pensamento jurdico anglo-saxnico. Na Europa continen-
tal (onde o pensamento de Austin exerceu muita influncia), o principal
terico dessa concepo foi August Thon, na obra Norma jurdica e
direito subjetivo, de 1878. Eis aqui duas passagens desta obra que
formulam a definio imperativista do direito:
Por meio do direito o ordenamento jurdico ... tende a dar queles que
esto sujeitos s suas estatuies um impulso para um determinado
comportamento, consista tal comportamento de uma ao ou mesmo de
uma omisso. Tal impulso exercido por meio de preceitos de contedo
ora positivo ora negativo (op. cit., p. 12).
185
Todo o direito de lima sociedade no mais que um conjunto de
imperativos, to estreitamente ligados entre si que a desobedincia a uns
constitui freqentemente o pressuposto daquilo que por outros coman-
dado (op. cit., p. 16).
47. A construo imperativista das normas permissivas.
Enunciada a concepo do direito como comando, o positivismo
jurdico teve de responder s crticas movidas contra ela pelos advers-
rios.
Antes de mais nada, tratava-se de esclarecer o significado da afir-
mao de que "o direito um conjunto de imperativos". Que significa
isto? Que todas as normas jurdicas individualmente consideradas so
imperativos? Se isto que se entende, objeta-se que a teoria imperativista
no exata, porque no direito se encontram, ao lado das normas
imperativas, tambm as normas permissivas G Modestino, como vimos
no pargrafo anterior, afirmava que"legis virtus ... est. .. permittere ").
Sustentamos que tal crtica supervel. Parece antes de tudo
oportuno esclarecer o significado da expresso "normas permissivas",
que ambgua. Existem duas categorias diferentes de tais normas: as
normas permissivas em sentido prprio, que atribuem uma faculdade ou
licitude, e as normas atributivas, que conferem um poder. Estas duas
categorias de normas so geralmente indicadas com o mesmo termo de
"permissivas", porque ambas so formuladas usando o mesmo verbo
"poder", que, porm, assume dois significados diferentes: nas normas
permissivas stricto sensu, poder significa ser lcito, enquanto nas
atributivas significa, em vez disto, deter o poder. (Em outras lnguas,
como na latina ou na alem, estes dois significados do verbo poder so
expressos com dois verbos distintos: licere, durfen para o primeiro
significado; posse, konnen para o segundo).
1) Consideremos inicialmente as normas permissivas no sentido
estrito; se quisermos exemplos destas, poderemos recordar o artigo 47
do Cd. Civ., segundo o qual
se pode escolher domiclio especial para determinados atos ou negcios.
tambm contm uma norma permissiva o arl. 65 do Cd. Civ., segundo
o qual
186
tornada exeqvel a sentena que declara a morte presumida, o cnjuge
pode contrair novo matrimnio.
As normas permissivas em sentido prprio no contrariam na
realidade a doutrina imperativista pelo fato de no serem normas autno-
mas, mas simples disposies normativas que servem para limitar (isto
, para negar entre certos limites ou em certos casos) um imperativo
anteriormente estabelecido. Observam os juspositivistas que a fim de
atribuir permisses no so necessrias normas jurdicas permissivas
correspondentes, visto que todo ordenamento jurdico se baseia no
postulado fundamental pelo qual permitido tudo que no seja ordena-
do nem vetado. Quando num ordenamento se encontram disposies que
atribuem a permisso de ter ou no ter um determinado comportamento,
porque com tais disposies se quer limitar ou negar um imperativo
anteriormente estabelecido, que probe ou ordena ter aquele comporta-
mento. Assim, a norma que permite a eleio de domiclio especial para
determinados negcios estabelecida porque existe uma outra norma
(arl. 42 do Cd. Civ.) que ordena considerar como domiclio prprio um
lugar no qual cada um "tenha estabelecido a sede principal dos seus
negcios e destarte a norma, que consente em contrair um
novo matrimnio depois de ser declarada a morte presumida do cnjuge,
foi estabelecida porque existe uma outra norma que veta contrair novas
npcias desde que o cnjuge esteja vivo (arts. 86 e 149 do Cd. Civ.).
Visto que temos a dois tipos de imperativos, os positivos (que
estabelecem um comando) e os negativos (que estabelecem uma proibi-
o), teremos tambm duas categorias de normas permissivas em sentido
estrito, as positivas e as negativas. Para negar um imperativo positivo
(por exemplo, o dever de pagar os impostos) necessria uma proposi-
o permissiva negativa ( permitido no pagar os impostos); para negar
um imperativo negativo (por exemplo, no se deve matar, ou melhor,
deve-se no matar) necessria uma proposio permissiva positiva (-
lhe permitido matar).
Se quisermos recorrer lgica simblica, poderemos exprimir a
relao (1) entre norma imperativa positiva e norma permissiva negati-
va, e a relao (2) entre norma imperativa negativa e norma permissiva
positiva, deste modo (onde o signo "O" significa "obrigao", "P"
significa "permisso", "a" significa uma "ao" qualquer e o signo "-"
significa "no", isto , simboliza a negaao):
187
188
os genitores, e na falta destes, os outros ascendentes e parentes em ter-
ceiro grau podem fazer oposio ao matrimnio dos seus parentes, por
qualquer causa que obste sua celebrao.
Assim, a obrigao positiva de realizar a ao a (Oa) encontra a
sua negao na no-obrigao de realizar a (-Oa); transformando a
proposio expressa em termo de obrigao numa proposio expressa
em termos de permisso, a no-obrigao de realizar a se torna a
permisso de no realizar a (P-a). E assim a obrigao negativa de no
realizar a (O-a) encontra a sua negao na no-obrigao de no realizar
a (-O-a) e, traduzindo esta ltima proposio em termos de permisso, se
obtm a permisso de realizar a (Pa).
2) Ainda mais simples a resposta no que concerne s normas atri-
butivas. Enquanto que na norma permissiva encontramos a faculdade
que oposta ao dever, na norma atributiva encontramos o poder que
correlato ao dever. A norma atributiva, portanto, confere a um dado
sujeito um poder, mas tal poder por parte do sujeito comporta sempre e
necessariamente um dever por parte de um outro sujeito; por exemplo,
enquanto o credor tem o poder de exigir o pagamento da soma empres-
tada, o devedor tem o dever de restituir tal soma. Esta correlao
recproca, no sentido de que, como o poder implica o dever, assim
tambm o dever implica o poder. Se a norma atribui um dever a um
sujeito, atribui um poder a um outro sujeito.
Em sntese: enquanto a faculdade criada por uma norma permis-
siva, que nega odever estabelecido por uma norma imperativa precedente,
o poder e o dever so duas situaes correlatas criadas relativamente a
dois sujeitos diversos a partir da mesma norma, que pode assumir
indiferentemente a forma estilstica imperativa ou atributiva. A norma
atributiva ento apenas uma norma imperativa na qual o legislador se
exprime em termos de poder, em lugar de se exprimir em termos de
dever, dirigindo-se ao destinatrio do poder, em vez de dirigir-se quele
do dever. (Neste sentido alguns autores qualificam as normas jurdicas
como imperativo-atributivas.) Tomemos, por exemplo, o art. 102 do
Cd. Civ., segundo o qual
48. A caracterizao do imperativo jurdico:
tentativas insatisfatrias.
189
Esta norma impe o dever dos rgos judicirios de acolherem a
solicitao dos parentes legitimados para que o matrimnio seja impedi-
do e poderia ser expressa de forma imperativa, como norma que ordena
a tais rgos acolher (ou no repelir) a solicitao em questo.
Um outro problema colocado pela concepo imperativista do
direito o da caracterizao dos imperativos jurdicos, problema que
pode ser formulado nos seguintes termos: as normas jurdicas so
imperativas de um determinado tipo? Ou, dito de outra maneira, existe
um tipo particular de imperativo que seja prprio das normas jurdicas?
A doutrina recorreu a diversas distines, procurando caracterizar
os imperativos jurdicos, mas sem chegar muitas vezes a resultados
satisfatrios. Assim buscou utilizar a distino entre:
1) Imperativos positivos e imperativos negativos. Como nos
lembramos (ver 37), Thomasius havia sustentado que o direito, dife-
rentemente da moral, impe somente obrigaes negativas. Esta sua
afirmao deu lugar a uma clebre polmica com Leibniz que, ao
contrrio, afirmava que o direito continha tambm obrigaes positivas.
A opinio de Leibniz atualmente acolhida por todos. Esta primeira
distino, portanto, no serve para caracterizar o imperativo jurdico.
2) Jmperativos autnomos e imperativos heternomos. (Imperativos
autnomos so aqueles nos quais quem estabelece a norma e quem deve
segui-la so a mesma pessoa; imperativos heternomos so aqueles nos
quais quem estabelece a norma uma pessoa diferente daquela que deve
segui-la.) Houve autores que quiseramempregar esta distino afirmando
que os imperativos jurdicos so heternomos, mas a soluo no parece
convincente. As normas jurdicas podem ser tanto autnomas como
heternomas. Recordemos, por exemplo, que segundo Rousseau a de-
mocracia consiste em dar leis a si mesmos; e Kelsen utiliza a distino
entre autonomia e heteronomia no direito, para caracterizar respectiva-
mente os ordenamentos jurdicos democrticos e os autocrticos. Na
esfera do direito privado so imperativos jurdicos autnomos as normas
estabelecidas com base no poder negocial dos particulares; por exemplo,
o contrato o ato com o qual os contraentes do a si mesmos uma certa
norma.
P-a
Pa
=
=
-Oa
-O-a
Oa
O-a
(1)
(2)
3) Imperativos pessoais e imperativos impessoais. (Com refern-
cia ao sujeito que pe a norma, os imperativos distinguem-se em
pessoais e impessoais conforme a norma provenha ou no de uma pessoa
determinada.) Alguns estudiosos sustentam que as normas jurdicas so
sempre imperativos impessoais, visto que no so imputveis a uma
nica pessoa especificamente determinada, mas provm sempre de uma
coletividade qualquer. Esta soluo tambm no convincente, porque
se indubitavelmente as normas legislativas de um Estado parlamentar
so impessoais, no se pode dizer o mesmo das normas emanadas pelo
soberano de um Estado absoluto; e mesmo no Estado democrtico
existem normas pessoais (por exemplo, as contidas numa determinao
emanada pelo prefeito).
4) Imperativos gerais e imperativos individuais. (Com referncia
ao sujeito destinatrio da norma, os imperativos se distinguem em
gerais e individuais segundo se dirijam a uma coletividade de indivduos
ou a um nico sujeito especificamente determinado.) uma afirmao
muito difundida na doutrina jurdica que o direito constitudo por
imperativos gerais, mas tal afirmao tende atualmente a ser abandonada
para se admitir a existncia de imperativos jurdicos individuais, pois
tambm a sentena (que contm um comando individual) considerada
uma norma jurdica.
5) Imperativos abstratos e imperativos concretos. (Em relao ao
contedo, os imperativos se distinguem em abstratos e concretos confor-
me o comportamento prescrito consista numa classe ou categoria abstrata
de aes, ou, vice-versa, numa ao singular.) A doutrina tradicional
considera as normas jurdicas como imperativos abstratos, mas esta
opinio no pode ser acolhida porque mesmo o direito pode prescrever
uma ao singular (por exemplo, uma lei eleitoral estabelecida para uma
nica eleio prescreve uma ao singular, embora complexa, e no uma
categoria de aes; diga-se o mesmo de uma ordem de mobilizao
geral).
49. A caracterizao do imperativo jurdico:
o direito como imperativo hipottico.
Resta aqui examinar uma ltima distino que, diferentemente das
examinadas no pargrafo anterior, parece suscetvel de ser proficuamen-
190
te utilizada para caracterizar o imperativo jurdico. Trata-se da distino
entre imperativo categrico e imperativo hipottico. O imperativo
categrico apresenta a seguinte forma:
Deve realizar A;
o hipottico tem a seguinte forma:
Se quiser B, deve realizar A.
Esta distino foi formulada por Kant que, em Fundamentao
Metafsica dos Costumes*, a usa para distinguir os imperativos morais
(que so imperativos categricos) de todos os outros imperativos (que
so imperativos hipotticos). O imperativo categrico comanda uma
ao que boa em si mesma, boa incondicionalmente, isto , indepen-
dentemente de qualquer fim que por ela se possa atingir. Assim, quando
digo: "No deves mentir", formulo um imperativo categrico, j que, se
me perguntas: "Por que no devo mentir?" s posso responder: "Porque
no deves mentir" (produzindo assim uma tautologia), ou ento: "Por-
que no mentir uma ao boa em si mesma".
O imperativo hipottico prescreve uma ao que no boa em si
mesma, mas boa apenas condicionalmente, isto , para atingir um dado
fim. Assim quando digo: "Se queres comprar selos, deves ir ao correio",
formulo um imperativo hipottico, visto que ir ao correio no uma ao
boa em si, que se impe incondicionalmente, mas uma ao boa que se
impe somente se quero obter selos. Logo, enquanto o imperativo
categrico me indica um fim que devo escolher, o imperativo hipottico
me indica somente o meio que devo escolher, se desejo atingir um certo
fim, mas me deixa livre quanto a escolher ou no este ltimo.
Kant chama de normas ticas os imperativos categricos (visto
que precisamente as normas morais impem uma ao incondicio-
nadamente) e de normas tcnicas os imperativos hipotticos, visto que
estes ltimos so prprios das artes, das profisses, isto , das atividades
humanas que no incidem na esfera moral (assim, por exemplo, um
manual para a conduo de um automvel, ou outro para o jogo de
bridge contm normas tcnicas; outro tanto se pode dizer dos doutrina-
* (N. T.) Ver tamhm Kant, Emmanllel- Doutrina do Direi/o, o!'- cito
191
dores polticos dos sculos XVI e XVII, como o Prncipe, de Maquiavel,
visto que eles indicam os meios que se devem usar para conseguir e
conservar o poder, isto , para conseguir um dado fim, sem se pronunciar
sobre o valor moral do prprio fim).
Posta esta distino, a que categoria pertencem as normas jurdi-
cas? Aos imperativos categricos ou aos hipotticos? A doutrina
geralmente considera as normas jurdicas como normas hipotticas ou
tcnicas. Assim Adolfo Rav, em seu estudo sobre O direito como norma
tcnica (publicado em 1911 e republicado em 1950 em O direito e o
Estado na moral idealista), afirma que o direito constitudo por normas
tcnicas, visto que tem como seu elemento essencial a sano; dada a
presena desta ltima, o comando jurdico pode ser formulado como
imperativo hipottico do seguinte modo: "Se queres evitar a sano,
deves obedecer ao comando da lei". A ao prescrita pela lei no ,
portanto, boa em si mesma, no se impe incondicionadamente, mas
boa e se impe somente se se deseja evitar a sano, enquanto a norma
moral categrica, porque desprovida de sano.
Se examinarmos o mecanismo da sano, poderemos precisar que
ele funciona de dois modos diferentes.
a) Primeiro: se ajo sem respeitar o comando jurdico, a sano me
faz atingir um fim diferente daquele a que me havia proposto. Assim,
devido norma que probe o furto, se eu furto, ao invs de enriquecer
como era meu propsito, acabo na priso. A norma jurdica, portanto,
me estimula a ter o comportamento por ela desejado com a finalidade de
evitar atingir um fim que no por mim desejado (a sano). Se
chamarmos de A sano e B conduta prescrita, o esquema da norma
neste primeiro caso :
Se no queres A, deves B.
b) Segundo: se ajo sem respeitar o preceito, a sano me impede de
atingir o fim que desejo. Assim, se redijo um testamento sem respeitar as
formas estabelecidas pela lei, esta torna nulo o prprio testamento e,
portanto, me impede de atingir a finalidade a que me tinha proposto ao
redigi-lo. Se chamarmos de A ao resultado jurdico desejado e de B ao
comportamento prescrito, o esquema da norma neste segundo caso :
Se queres A, deves B.
Chega-se tambm formulao do direito como norma hipottica
por outra via. Se digo que a norma jurdica acompanhada da sano,
192
posso distinguir na norma dois aspectos e formul-la em dois momentos.
No primeiro momento, a norma prescreve o comportamento que o
destinatrio deve ter:
(1) Deves realizar A.
No segundo momento, a norma estabelece que, se o comportamen-
to exigido no for acatado, dever ser aplicada a sano (B).
(2) Se no A, deve ser B.
Observe-se que a norma (1) no tem existncia autnoma prpria,
sendo, ao contrrio, apenas um reflexo da norma (2). Se chamarmos de
A o ilcito, isto , a conduta qual est vinculada a sano, e de B a
sano, a norma jurdica apresenta a seguinte estrutura:
Se A, deve ser B.
esta a formulao da norma jurdica dada por Kelsen, que,
especialmente nas suas primeiras obras, apresentou a sua concepo
como uma ao imperativismo.
Na realidade, a doutrina kelseniana no uma doutrina antiim-
perativista, mas' um certo modo de formular o imperativo jurdico,
enquanto o formula como imperativo hipottico. Se a norma jurdica no
contivesse um comando, ela deveria ser formulada com proposio
descritiva, da seguinte maneira: "Se A, B"; mas esta, como nota o
prprio a forma prpria da relao causal, regulada por uma lei
natural, e no pela jurdica, a qual, ao contrrio, formulada numa
proposio do seguinte teor: "Se A, deve ser B"; esta ltima
proposio no descritiva, mas prescritiva.
Mas o que significa deve ser? este um dos pontos mais obscuros
da teoria kelseniana*.Em nossa opinio, para dar um significado preciso
frmula "Se A, deve ser B", mister convert-la nesta outra: "Se A,
B deve ser executado". Mas agora mister tambm indicar quem deve
executar B, visto que sendo o direito prprio da esfera humana, tambm
este B (a sano) deve ser imputvel a um sujeito humano. Pois bem,
quem aplica a sano o rgo judicirio, portanto o kelseniano deve ser
indica uma ordem dirigida ao juiz. A frmula de Kelsen pode assim ser
formulada com maior clareza e preciso nos seguintes termos:
(N. T.) Recomenda-se a leitura de Kelsen, Hans, Teoria pura do direito, Armnio Amado Editor sucessor,
Coimbra, 1979, particularmente o Captulo 1Il, e Teoria geral das normas, Sergio Antonio Fabris Editor,
Porto Alegre, 1986, particularmente os Captulos XVI, XVII e XVIIl, e ainda Ferraz Jr., Trcio Sampaio,
Introduo (lO estudo do direito, Atlas Editora S.A., So Paulo, 1988, particularmente o captulo IV.
193
Se A, o juiz deve cumprir B.
Em acrscimo a este ponto, necessrio observar que a teoria do
direito como norma hipottica apresentou duas formulaes diversas.
Na primeira formulao o direito se configura como norma tcnica
dirigida aos sditos:
Se queres A, deves B,
onde A indica "evitar a sano" ou "conseguir um resultado jurdico", e
B indica o comportamento prescrito. Na segunda formulao o direito se
configura como norma condicionada dirigida aos juzes:
Se A , B deve ser,
onde A indica o comportamento (ilcito) seguido pelos sditos e B a
sano que o juiz deve aplicar.
Como se v, a passagem da primeira para a segunda formulao
comporta a alterao dos destinatrios da norma. Na primeira, os desti-
natrios so os cidados, na segunda so os juzes. J vimos (cf. 38) que
o primeiro formulador da doutrina que considera os juzes como destina-
trios da norma foi Jhering, segundo o qual a verdadeira norma jurdica
s a que regula a aplicao da sano, enquanto a que prescreve aos
cidados um dado comportamento representa apenas o pressuposto de
fato a que se submete o acionamento do mecanismo sancionador por
parte do juiz. Deste modo, os cidados no so destinatrios de verdadei-
ros comandos, sendo a eles somente mostrada uma alternativa de fato: ou
respeitar a lei ou sofrer a sano.
A teoria dos juzes destinatrios da norma jurdica foi acolhida por
Kelsen, que, subvertendo a terminologia tradicional, chama de "norma
principal" aquela que se dirige aos juzes, dispondo a aplicao da
sano, e "norma secundria" aquela que se dirige aos cidados, dispon-
do um preceito, visto que ele considera esta ltima um simples reflexo da
primeira, que a norma jurdica na sua estrutura completa:
Anorma que determina a conduta que evita a coero ... temo significa-
do de uma norma jurdica somente quando se pressupe que com ela se
deva exprimir, de forma abreviada, por comodidade de expresso, aquilo
que s a proposio jurdica enuncia de modo completo e correto, isto ,
que dada a condio da conduta contrria deva haver um ato coativo
como conseqncia. Esta a norma jurdica na sua forma primria. A
norma que ordena o comportamento que evita a sano pode valer,
194
portanto, unicamente como norma jurdica secundria (La douttrina
pura dei diritto, trad. it., Turim, 1952, p. 46).
Concluindo: na doutrina do imperativismo jurdico ocorreu uma
evoluo na qual pode-se distinguir duas fases, qualificveis respectiva-
mente como imperativismo ingnuo e imperativismo crtico.
1) O imperativismo ingnuo (que vai de Hobbes a Austin e ao qual
pertence o prprio Thon) considera o direito como um conjunto de
comandos dirigidos pelo soberano aos cidados, sem analisar ulterior-
mente a estrutura do imperativo jurdico.
2) O imperativismo crtico (que tem como um dos seus maiores
expoentes em Kelsen) precisa os caracteres do imperativo jurdico sob
dois aspectos:
a) a norma jurdica um imperativo hipottico;
b) a norma jurdica um imperativo que se dirige no aos
cidados, mas aos juzes.
195
CAPTULO V
A TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO
50. A teoria do ordenamento jurdico como contribuio
original do positivismojurdico teoria geral do direito.
Consideramos particularmente importante a teoria do ordenamento
jurdico para efeito da caracterizao do positivismo jurdico, porque
atravs dela cheg-se ao corao desta corrente jurdica. Enquanto
algumas das outras teorias juspositivistas - como a concepo coerci-
tiva (ver 37) e a imperativista do direito (ver 46) - surgiram
anteriormente e o positivismo jurdico se via limitado a adequ-las e
reelabor-las, formulando-as com maior coerncia, a teoria do ordena-
mento jurdico foi "inventada", isto , introduzida ex novo pelo prprio
positivismo. Antes do seu desenvolvimento faltava no pensamento
jurdico o estudo do direito considerado no como norma singular ou
como um acervo de normas singulares, mas como entidade unitria
constituda pelo conjunto sistemtico de todas as normas.
Temos um testemunho disto no campo da terminologia jurdica.
Na lngua latina (que aquela na qual majoritariamente se expressa o
pensamento jurdico tradicional at o sculo XVIII) falta efetivamente
um termo especfico que corresponda ao de "ordenamento jurdico"; so
usadas as palavras "jus", "justum", "lex" e, no mximo, emprega-se o
termo lex com um significado extensivo para indicar no uma norma
singular ou um ato legislativo singular, mas um conjunto de normas (por
exemplo, lex civilis, lex poenalis). A falta de um termo correspondente
a "ordenamento jurdico" indica que no fora ainda formulado o concei-
to correspondente.
No sabemos dizer como e quando a expresso "ordenamento
jurdico" entrou no uso corrente e este um problema que mereceria ser
estudado; somos, entretanto, da opinio que seja a traduo italiana do
termo alemo Rechtsordnung. A difuso e, podemos dizer, a vulgariza-
o de tal expresso na Itlia G que ela tambm passou da linguagem
tcnico-jurdica para a comum) coube a Santi Romano, que em 1917
197
publicou um estudo (agora clssico no pensamento jurdico italiano
deste sculo) intitulado precisamente O ordenamento jurdico (embora
as teses nele sustentadas no sejam propriamente as do juspositivismo).
Que a origem do termo em questo seja procurada no filo alemo e
italiano do pensamento jurdico demonstrado pelo fato de que tal termo
no encontrado nem na lngua francesa nem na inglesa (porque nas
culturas jurdicas correspondentes a dogmtica e a sistemtica tiveram
um menor desenvolvimento). Os franceses, para exprimirem o conceito
de ordenarn,ento jurdico, recorreram expresso ordrejuridique (que ,
contudo, pouco satisfatria porque o termo ordre demasiado genrico),
ou ainda ao termo ordonnancement (que, todavia, foi acolhido pouco
favoravelmente, tratando-se de um neologismo). Os ingleses se inclinam
para o termo system, mas este pode dar lugar a confuses, porque o
ordenamento jurdico pode ser considerado um sistema de normas, mas
nem todo sistema de normas (como, por exemplo, o sistema normativo
moral) pode ser considerado igual, em sua estrutura, ao ordenamento
jurdico.
A teoria do ordenamento jurdico encontra a sua mais coerente
expresso no pensamento de Kelsen. Por isso podemos considerar este
autor como o clmax do movimento juspositivista, depois do que comea
sua decadncia, isto (sem metfora), sua crise. Alis, que a vocao
fundamental (embora em tal hora inconsciente) e o ponto de chegada do
positivismo jurdico devesem ser essa teoria se compreende- perfeita-
mente se considerarmos sua origem; ela surge, entre o fim do sculo
XVIII e o incio do sculo XIX, da exigncia de dar unidade a um
conjunto de normas jurdicas fragmentrias, que constituam um risco
permanente de incerteza e de arbtrio (pode-se recordar, por exemplo,
que o movimento francs pela codificao reclamava um direito sim-
ples, completo e unitrio - ver 17 e 18 -, e que Bentham colocava
entre os requisitos fundamentais da codificao a completitude - ver
24).
A teoria do ordenamento jurdico se baseia em trs caracteres
fundamentais a ela atribudos: a unidade, a coerncia, a completitude;
so estas trs caractersticas que fazem com que o direito no seu conjunto
seja um ordenamento e, portanto, uma entidade nova, distinta das
normas singulares que o constituem.
198
51. A unidade do ordenamento jurdico. A teoria kelseniana
da norma fundamental.
A primeira caracterstica do ordenamento jurdico , pois, a unida-
de. Poder-se-ia objetar que esta no uma concepo exclusiva do
positivismo jurdico, visto que mesmo os jusnaturalistas pensam no
direito como um sistema unitrio de normas; e se poderia acrescentar que
o impulso para a realizao da unidade do direito mediante a codificao
nasce de uma concepo jusnaturalista (ver as palavras de Cambacres
relatadas no 18). Tudo isto exato, mas no contraria a nossa
afirmao segundo a qual a teoria do ordenamento jurdico prpria do
juspositivismo. H, realmente, modos e modos de conceber a unidade do
direito, e o modo no qual a entende o jusnaturalismo profundamente
diferente daquele no qual a entende o juspositivismo: para o primeiro, se
trata de uma unidade substancial ou material, relativa ao contedo das
normas; para o segundo, trata-se de uma unidade formal, relativa ao
modo pelo qual as normas so postas.
Kelsen exprime essa diferena falando de dois tipos diversos de
ordenamentos normativos: o ordenamento esttico (ao qual pertencem a
moral e o direito concebido jusnaturalisticamente) e o ordenamento
dinmico, que prprio do direito concebido positivisticamente. Segun-
do os jusnaturalistas, portanto, o direito constitui um sistema unitrio,
porque todas suas normas podem ser deduzidas por um procedimento
lgico uma da outra at que se chegue a urna norma totalmente geral, que
a base de todo o sistema e que constitui um postulado moral auto-
evidente (para Hobbes tal norma diz pax est quaerenda; para Santo
Toms diz: bonum est quaerendum, male vitandum; para Pufendorf,
essa norma prescreve a busca da conservao da sociedade humana; para
Thomasius, prescreve a busca da felicidade; para Kant ela exige a
garantia da liberdade do homem ...). Dada, por exemplo, a norma que
probe o furto, se eu pergunto a um jusnaturalista por que no devo
furtar, ele me responde demonstrando que tal norma est implcita
naquela mais geral neminem laedere; e se eu insisto em indagar por que
devo neminem laedere, ele me responder demonstrando-me que tal
preceito deriva, diretamente ou atravs de um outra norma, de um
postulado moral auto-evidente. J segundo os juspositivistas, ao contr-
rio, o direito constitui urna unidade num outro sentido: no porque as
suas normas possam ser deduzidas logicamente urna da outra, mas
porque elas todas so postas (diret,a ou indiretamente, isto , mediante
199
delegao a autoridades subordinadas) pela mesma autoridade, podendo
assim todas serem reconduzidas mesma fonte originria constituda
pelo poder legitimado para criar o direito. Assim, se pergunto a um
juspositivista por que no devo roubar, ele me responde que no devo
porque assim estabeleceu o juiz ou o costume ou o legislador (segundo
se trate de um ordenamento judicirio, consuetudinrio ou legislativo);
e se insisto e pergunto por que devo obedecer ao que estabelece o juiz ou
o costume etc., ele me responder que devo porque assim estabeleceu o
poder supremo.
Para esclarecer a diferena entre concepo substancial (ou estti-
ca) e concepo formal (ou dinmica) da unidade do ordenamento,
consideremos este exemplo trazido da famlia (cujo ordenamento
prefigura in nuce o do Estado). Suponhamos que o pai ordene ao filho:
"Hoje tarde permanea em casa para estudar" e que o filho pergunte:
"Por que devo estudar?". Se o pai responder apelando para um bem
(bem-estar, felicidade, liberdade ...) que o estudo serve para obter, estar
dando uma resposta do tipo moralista ou jusnaturalista, visto que procura
deduzir o contedo de seu comando de um sistema de normas morais; se,
ao contrrio, responde: "Deve estudar porque eu estou mandando",
estar dando uma resposta de tipo juspositivista, visto que reconduz a
norma ao sujeito que na famlia a autoridade, a fonte que pe as
normas.
A concepo juspositivista da unidade do ordenamento jurdico
nos reconduz aqui, por conseguinte, ao que dissemos a propsito das
fontes do direito, que, segundo o positivismo jurdico, tais fontes so
hierarquicamente subordinadas e existe um nica fonte de qualificao,
vale dizer, uma nica autoridade que atribui direta ou indiretamente
carter jurdico a todo o conjunto de normas (ver o 42). Mas o princpio
da unidade formal do ordenamento jurdico coloca um problema ulteri-
or. Se definirmos fonte do direito como o ato ou o fato ao qual
vinculada a produo de normas jurdicas, o problema se formula assim:
quem ou o que vincula a produo das normas a tal ato ou a tal fato? Ou,
se definirmos a fonte do direito como o poder legitimado (ou autorizado)
a pr as normas jurdicas, o problema se apresenta nestes outros termos:
quem ou o que legitima (ou autoriza) tal poder a pr as normas?
Para responder esta pergunta parece-nos inevitvel formular a
teoria de uma norma fundamental que est na base do ordenamento
jurdico. Somente assim se pode fechar o sistema, assegurar a unidade
200
formal do ordenamento. Naturalmente esta norma-base tem no sistema
jurdico positivistamente concebido uma funo diferente daquela que
tem a norma-base no sistema moral (ou no caso do direito natural). No
se trata da norma de cujo contedo todas as outras normas so deduzidas,
mas da norma que cria a suprema fonte do direito, isto , a que autoriza
ou legitima o supremo poder existente num dado ordenamento a produ-
zir normas jurdicas. Esta norma-base no positivamente verificvel,
visto que no posta por um outro poder superior qualquer, mas sim
suposta pelo jurista para poder compreender o ordenamento: trata-se de
uma hiptese ou um postulado ou um pressuposto do qual se parte no
estudo do direito.
Vejamos um exemplo: o cidado obrigado a ressarcir o dano por
um ato ilcito, visto que assim estabelece ojuiz com sua norma particular
(que condena quem causou o dano); por sua vez, o juiz estabeleceu a
norma porque para isto foi autorizado pela lei; a lei (que os constitucio-
nalistas chamamde "lei ordinria") foi posta pelo Parlamento, autorizado
pela Constituio (ou lei constitucional); a Constituio, por sua vez, foi
estabelecida pelo poder constituinte. E aqui comea a dificuldade. Por
quem foi autorizado o poder constituinte a pr a lei constitucional?
Pode-se, talvez, responder apelando-se a um poder constitucional ante-
rior, mas tal busca histrica chegaria a um ponto (isto , um poder
constituinte) alm do qual no possvel caminhar (e este ponto
rapidamente atingido, se o poder constituinte de um ordenamento
vigente representado por uma assemblia oriunda de uma revoluo,
que rompeu a continuidade jurdica e anulou o ordenamento preceden-
te). Aqui temos duas possibilidades: ou retemos o poder constituinte
como fato social, e ento deixamos o sistema aberto, fazendo o direito
derivar do fato; ou ainda, para fechar o sistema, consideramos o poder
constituinte como autorizado por uma norma fundamental, a qual esta-
belece que todos os cidados devemobedecer s normas emanadas de tal
poder, isto , daquela fora poltica capaz de pr normas para toda a
sociedade e de impor-lhes a observncia. esta ltima a alternativa
eleita por Kelsen, e que o conduziu concepo da norma fundamental.
Tal teoria foi submetida a muitas crticas. E, com efeito, pode-se
duvidar que chegue a resolver o problema para o qual foi formulada, isto
, fechar o sistema normativo, assegurando-lhe a perfeita unidade. De
fato, se fazemos a indagao: no que se funda a norma fundamental?, ou
respondemos fazendo referncia a uma outra norma, agora estaramos
201
diante de um recursus ad infinitum; ou respondemos que tal norma
e x i ~ t e juridicamente enquanto for de fato observada, e recamos na
soluo que se desejava evitar com a teoria da norma fundamental, isto
, fazemos depender o direito do fato.
52. Relaes entre coerncia e completitude
do ordenamento jurdico.
o carter da coerncia e o da completitude esto ligados estreita-
mente entre si, mesmo que tal conexo no seja sempre evidente.
Savigny assim formula as relaes entre estes dois caracteres (notemos
que ele usa o termo "unidade" para indicar o que entendemos por
"coerncia" e o termo "sistema" para indicar um conceito anlogo, seno
idntico, ao indicado com o termo "ordenamento" -visto que o sistema
no bem o ordenamento tal como estabelecido pelo legislador, mas
como elaborado pelo cientista do direito):
o complexo das fontes do direito ... forma um todo, que destinado
soluo de todas as questes que se apresentamno campo do direito. Para
responder a tal propsito, ele deve apresentar estes dois caracteres:
unidade e completitude ... O procedimento ordinrio consiste em trazer
do conjunto das fontes um sistema de direito ... Falta a unidade, e agora
se trata de remover uma contradio; falta a completitude, e agora se
trata de colmatar uma lacuna. Na realidade, porm, estas duas coisas
podem se reduzir a um nico conceito fundamental. Aquilo que procu-
ramos estabelecer sempre a unidade: a unidade negativa de afastar as
contradies; a unidade positiva de preencher as lacunas (Sistema dei
diritto romano attuale, trad. it., vaI. I, 42, p. 267).
Carnelutti, em sua Teoria geral do direito, exprime a relao
existente entre coerncia e completitude do ordenamento, afirmando
que o direito pode apresentar dois vcios: um vcio por excesso (exube-
rncia), quando h mais normas do que deveria haver (na incoerncia h
duas normas contraditrias, das quais somente uma pode estar contida
no sistema); e um vcio por falta (deficincia), quando h uma norma a
menos, no caso de lacuna. No primeiro caso, o trabalho do jurista
consiste na purgao do ordenamento jurdico (isto , no eliminar a
norma em excesso); no segundo caso consiste na integrao do prprio
ordenamento.
202
Concluindo: a incoerncia do sistema a situao em que "h"
uma norma e "h" uma outra norma incompatvel com a primeira; a
incompletitude a situao em que no h "nem" uma norma, "nem"
uma outra norma incompatvel com esta. Na incoerncia h uma norma
a mais (h ... h); na incompletitude h uma norma de menos (nem
... nem).
53. A coerncia do ordenamento jurdico. Os critrios
para eliminar as antinomias.
o princpio, sustentado pelo positivismo jurdico, da coerncia do
ordenamentojurdico, consiste em negar que nele possa haver antinomias,
isto , normas incompatveis entre si. Tal princpio garantido por uma
norma, implcita em todo ordenamento, segundo a qual duas normas
incompatveis (ou antinmicas) no podem ser ambas vlidas, mas
somente uma delas pode (mas no necessariamente deve) fazer parte do
referido ordenamento; ou, dito de outra forma, a compatibilidade de uma
norma com seu ordenamento (isto , com todas as outras normas)
condio necessria para a sua validade.
Trata-se, antes de tudo, de estabelecer quando existe uma antinomia,
isto , quando duas normas so incompatveis. Para isto recorremos
ainda mais uma vez lgica simblica (da qual j nos servimos no 47).
Dado Oa (a obrigao de realizar a), dependendo de como disponho o
sinal da negao, posso ter outras trs normas, a saber: O-a (a obrigao
de no realizar a =a proibio de realizar a), -Oa (a no-obrigao de
realizar a =a permisso de no realizar a), -O-a (a no-obrigao de no
realizar a = a permisso de realizar a). Se eu dispuser estes quatro
smbolos nos vrtices de um quadrado, no sentido horrio, e os unir entre
si segundo os lados e as diagonais, obterei seis pares de normas. Deste
modo:
203
Destes seis pares, trs representam relaes de incompatibilidade,
no sentido de que os dois comportamentos que formam cada um dos
pares no podem ser simultaneamente verdadeiros (ou melhor, como se
trata de normas jurdicas, vlidos): Oa e O-a; Oa e -Oa; O-a e -O-a. Os
outros trs pares (Oa e -O-a; O-a e -Oa; -O-a e -Oa) representam relaes
de compatibilidade, isto , os dois comportamentos que formam cada um
dos pares podem ser simultaneamente verdadeiros ou vlidos.
Dos trs pares de normas incompatveis, o primeiro (Oa e O-a)
constitudo de duas normas contrrias entre si, no sentido de que no
podem ser ambas vlidas, mas podem ser ambas invlidas porque
possvel uma terceira norma (tertium datur): de fato, a mesma coisa no
pode ser ao mesmo tempo comandada (Oa) e proibida (O-a), mas pode
no ser nem comandada nem proibida, visto que pode ser permitida.
Os outros dois pares de normas incompatveis so constitudos de
pares de normas contraditrias entre si, no sentido de que no podem ser
nem simultaneamente vlidas, nem simultaneamente invlidas, j que
tertium non datur, no sendo portanto concebvel uma terceira norma
que disponha diversamente das outras duas. Estes dois pares so: a) a
obrigao de realizar a (Oa) e a permisso de no realizar a (-Oa); b) a
proibio de realizar a (O-a) e a permisso de realizar a (-O-a). Por
exemplo, ou vlida a norma que probe fumar ou vlida aquela que
permite I fumar: no se pode conceber uma norma que estabelea um
terceiro comportamento.
Dos trs pares de normas compatveis entre si, dois so pares de
normas subalternas entre si (Oa e -O-a; O-a e -Oa); o outro um par de
normas subcontrrias (-O-a e -Oa).
A dificuldade, porm, no consiste em individualizar os pares de
normas antinmicas, mas sim em estabelecer qual das duas normas
incompatveis a vlida e qual deve ser considerada como no fazendo
parte do ordenamento jurdico. A doutrina formulou trs critrios para a
soluo das antinomias: o critrio cronolgico, o critrio hierrquico, o
critrio de e!)pecialidade. Dadas duas normas incompatveis,
a) segundo o critrio cronolgico, a norma posterior prevalece
sobre a norma precedente (lex posterior derogat priori);
10 termo "permitido" ou "lcito" em sentido estrito indica aquilo que no nem proibido, nem comandado,
mas em sentido lalo indica tudo aquilo que no proibido, inclusive o que comandado: neste segundo
sentido que se fala aqui de "permitir".
204
b) segundo o critrio hierrquico, a norma de grau superior (isto
, estabelecida por uma fonte de grau superior) prevalece sobre aquela de
grau inferior (lex superior derogat inferiori);
c) segundo o critrio de especialidade, a norma especial prevalece
sobre a geral (lex specialis derogat generali).
Estes trs critrios encontram confirmao no direito positivo.
Assim, com referncia ao ordenamento italiano, o critrio cronolgico
estabelecido no art. 15 das Disposies Preliminares do Cdigo Civil, o
critrio hierrquico formulado em numerosas disposies: no art. 134
da Constituio italiana para as relaes entre lei constitucional e lei
ordinria; no art. 4 Disposies Preliminares do Cdigo Civil, para as
relaes entre lei e regulamento; no art. 360 do Cdigo de Processo Civil
e no art. 524 do Cdigo de Processo Penal para as relaes entre lei e
sentena; no art. 1.343 do Cdigo Civil para as relaes entre lei e
negcios jurdicos. O critrio de especialidade estabelecido no art. 15
do Cdigo Penal *.
Estes trs critrios no chegam, porm, a resolver todas as
antinomias. Existem realmente casos em que eles no podem ser aplica-
dos, a saber: 1) quando h um conflito entre os prprios critrios, no
sentido de que a uma mesma antinomia se possa aplicar dois critrios,
cada um deles levando a um resultado diverso; 2) quando no possvel
aplicar nenhum dos trs critrios.
1) Conflitos entre os dois critrios. Podemos ter um conflito entre
o critrio hierrquico e o cronolgico, entre o critrio de especialidade e
o cronolgico, entre o critrio hierrquico e o de especialidade:
a) Existe um conflito entre o critrio hierrquico e o cronolgico
quando uma norma precedente e de grau superior antinmica em
relao a uma norma sucessiva e de grau inferior. De fato, se se aplica o
critrio hierrquico, prevalece a primeira norma; se se aplica o cronol-
gico, prevalece a segunda.
A doutrina concorde em sust'entar que no caso de conflito entre
critrio hierrquico e critrio cronolgico prevalece o hierrquico.
b) Existe um conflito entre critrio de especialidade e critrio
cronolgico quando uma norma precedente e especial antinmica em
relao a uma norma sucessiva e geral. Tambm neste caso o critrio de
especialidade prevalece sobre o cronolgico e portanto a norma prece-
dente e especial prevalece sobre a posterior e geral.
* (N.T.) Consulte-se, a respeito, FerrazJr., Trcio Sampaio, Introduo ao esludo do direito, tcnica, deciso,
Dominao - Ed. Atlas, S. P, 1988, em particular item 4.3.2.2.
205
o critrio hierrquico e o de especialidade so, assim, critrios
fortes; o cronolgico um critrio f r ~ ~ o : . ,. . , .
c) Existe um conflito entre cnterlO hlerarqUlco e cnteno de
especialidade quando uma norma geral e de grau superior antinmica
relativamente a uma norma especial e de grau inferior. Neste caso mais
difcil saber qual dos dois critrios prevalece (e conseqentemente se
vlida a primeira norma, porque de grau superior, ou a segunda enquanto
especial). Estamos realmente diante de uma antinomia entre os dois
critrios fortes.
Pode-se talvez recorrer ao critrio fraco, o cronolgico, como
critrio subsidirio para estabelecer a prevalncia de um ou outro dos
dois critrios fortes: prevalece o critrio hierrquico, isto , vlida a
norma superior geral, se esta for posterior outra; prevalece, ao contr-
rio, o critrio de especialidade, a saber, vlida a norma inferior
especial, se for esta a posterior. Em outros termos, uma norma superior
geral precedente cede diante de uma norma inferior especial sucessiva;
uma norma superior geral sucessiva vence no confronto com uma norma
inferior especial precedente. Trata-se, entretanto, de uma soluo que
no partilhada por toda a doutrina, como so partilhadas as solues
para os outros dois conflitos. . .
2) Inaplicabilidade dos trs critrios. A segunda dIfIculdade
ocorre quando nenhum dos trs critrios aplicvel, visto que h duas
normas antinmicas que so contemporneas, paritrias e gerais (por
exemplo, duas normas gerais contidas num cdigo: todas as disposies
nele estabelecidas tm, com efeito, o mesmo valor hierrquico e so
consideradas emanadas no mesmo momento). Neste caso, para no dei-
xar subsistir a antinomia que negaria o requisito da coerncia, recorre-se
a um outro critrio: a prevalncia da "lex favorabilis" sobre a "lex
odiosa". Considera-se lexfavorabilis aquela que estabelece uma permis-
so e lex odiosa aquela que estabelece um imperativo (comando ou
proibio), visto que se parte do pressuposto que a situao normal do
sdito o status libertatis e, portanto, a norma imperativa tem natureza
excepcional e, como tal, deve ceder se entrar em conflito com uma
norma permissiva. Este critrio pode talvez servir quando se trata de uma
antinomia entre duas normas de direito pblico, que regulam as relaes
entre o Estado e o cidados; mas no serve mais quando o conflito entre
duas normas de direito privado, que regulam as relaes entre os cida-
dos particulares, visto que a permisso de um cidado comporta sempre
o dever de um outro cidado e vice-versa. Portanto, no importa qual
206
tenha sido a norma eliminada, cria-se sempre uma vantagem a favor de
um sujeito e um nus em desfavor de um outro.
H, ademais, um outro caso no solvel pelo critrio da lex
favorabilis, que aquele no qual ambas as normas so imperativas, no
sentido de que uma comanda e a outra probe o mesmo comportamento.
Neste caso, todavia, a antinomia solvel por outra via, de um modo
bastante simples: se considerarmos o esquema da pgina 203, veremos
que estamos diante no de duas normas contraditrias, mas sim de duas
normas contrrias. Como com esta ltima categoria de normas tertium
datur, as duas normas contrrias se eliminam reciprocamente e nenhuma
das duas vlida, ser vlida a norma resultante do tertium, da terceira
possibilidade, vale dizer a norma que nem comanda, nem probe, mas
permite o comportamento em questo.
54. A completitude do ordenamento jurdico. O problema
das lacunas da lei.
Das trs caractersticas nas quais se baseia a teoria do ordenamento
jurdico, a da completitude a mais importante, visto que a mais tpica
e representa o ponto central, o corao do corao (se lcita uma tal
expresso) do positivismo jurdico. A caracterstica da completitude
estreitamente ligada ao princpio da certeza do direito, que a ideologia
fundamental deste movimento jurdico. Tal ligao, que particular-
mente evidente na escola da exegese, posta em evidncia por Radbruch
na sua Propedutica filosofia do direito (trad. it., Turim, 1959), onde
ele observa que o princpio da completitude do direito se apresenta
necessrio para conciliar entre si dois outros temas juspositivistas funda-
mentais: aquele segundo o qual o juiz no pode criar o direito e aquele
segundo o qual o juiz no pode jamais recusar-se a resolver uma
controvrsia qualquer:
A proibio da criao e da recusa do direito concilia uma e outra
unicamente sob um terceira hiptese, a saber, que a lei seja despojada de
lacunas, despojada de contradies, clara, sem resduos obscuros ou que,
ao menos, com base numa lei com lacunas, contraditria ou no-clara
possa ser obtida mediante meios puramente racionais uma sentena
jurdica para cada questo jurdica. Este o postulado ou a fico
[segundo se seja juspositivista ou antipositivista] da completitude se no
da lei, ao menos do ordenamento jurdico (op. cit., p. 184).
207
As ltimas palavras de Radbruch sugerem uma questo prelimi-
nar: deve-se falar de "completitude da lei" ou de "completitude do
direito"? Geralmente usa-se a segunda expresso, e aquela a essa l i g a ~ a
de "lacunas do direito" (traduo da locuo alem Lucken im Recht,
que o ttulo de um famoso ensaio de Zitelmann). Se, entretanto,
desejarmos colocar o problema no seu significado mais instigante, no
deveramos falar de completitude (ou de lacunas) da lei. Dizer que o
direito completo (e, portanto, no tem lacunas) uma afirmao bvia,
mas de pouca importncia, se por "direito" se entende as normas que
derivam de qualquer fonte, incluso a judiciria (visto que pacfico que
se as outras fontes deixaram lacunas, o juiz, ao resolver as controvrsias,
constrangido a preench-las). necessrio, em lugar disso, falar de
lacunas da lei, com referncia, portanto, s normas postas por uma fonte
especfica do direito, o poder legislativo.
Afirmar que o ordenamento jurdico completo significa, pois,
negar a existncia de lacunas na lei. A demonstrao da inexistncia das
lacunas diz respeito a duas teorias diversas, que podemos chamar
respectivamente de teoria do espao jurdico vazio e teoria da norma
geral exclusiva.
1) A teoria do espao jurdico vazio tem o seu maior expoente em
Bergbohm e foi sustentada na Itlia principalmente por Santi Romano.
Estes autores afirmam que no faz sentido falar de lacunas do direito,
porque, dado um fato qualquer, ou existe uma norma que o regule e,
neste caso, no h evidentemente lacuna alguma, ou no existe nenhuma
norma que o regule, e nem tambm neste caso se pode falar de lacuna,
visto que o fato no regulado juridicamente irrelevante, porque
pertence ao "espao jurdico vazio" (isto , ao espao que est alm da
esfera jurdica). Em outros termos, o fato no previsto por nenhuma
norma um fato situado fora dos limites do direito. Para esclarecer o
conceito, podemos comparar o direito a um rio que flui entre duas
margens: como no faz sentido dizer que alm das margens h uma
lacuna do rio (visto que na realidade h algo diverso do rio, a terra firme),
tambm no faz sentido dizer que onde cessa a disciplina jurdica h uma
lacuna do direito. Na realidade, onde a norma est ausente estamos fora
dos limites do direito, numa esfera diversa da jurdica.
Romano chama a esfera extrajurdica de esfera daquilo que no
nem lcito nem ilcito. primeira vista, esta formulao pareceria
contrariar a lgica, visto que o lcito e o ilcito so duas categorias con-
208
trad!trias que conjuntamente compreendem todas as aes e portanto
tertlum ~ o n datur. Tal frmula , porm, aceitvel se for compreendida
no sentIdo de que os atos no regulados pelas normas jurdicas no
pertencem esfera das aes das quais se pode predicar que so lcitas ou
ilcitas. Para dar um exemplo, at o branco e o no-branco so duas
categorias contraditrias, em relao s quais no possvel dizer de
uma coisa colorida que no nem branca, nem no-branca, embora eu
possa dizer de um tringulo que ele no nem branco, nem no-branco,
querendo com isto dizer que o tringulo no pertence categoria das
coisas coloridas. Do mesmo modo posso dizer dos atos no regulados
pelo direito que no so nem lcitos, nem ilcitos para indicar que
pertencem esfera do juridicamente irrelevante, isto , esfera das aes
no-suscetveis de receber uma qualificao jurdica.
2)A teoria da norma geral exclusiva tem o seu maior expoente em
Zitelmann e foi retomada na Itlia principalmente por Donati. Segundo
este ltimo autor, no existem fatos juridicamente irrelevantes e no
existem lacunas, porque cada norma jurdica particular que submete a
uma dada regulamentao certos atos sempre acompanhada de uma
segunda norma implicitamente nela contida, a qual exclui da regulamen-
tao da norma particular todos os atos no previstos por esta ltima e os
submete a uma regulamentao jurdica antittica (por isto a segunda
norma, dita geral e exclusiva). Se, por exemplo, existe uma norma que
diz: "E proibido importar cigarros", tal norma contm implicitamente
em si uma outra norma que diz: " permitido importar todas as outras
coisas que no sejam cigarros"; assim, se uma norma estabelece que para
realizar um dado ato jurdico so necessrias certas formalidades tal
,
norma acompanhada, como se fosse sua sombra, por uma outra norma
geral exclusiva, que estabelece que para todos os outros atos tais
formalidades no so necessrias.
O ordenamento jurdico resulta do conjunto de todas as normas
particulares e de todas as normas gerais exclusivas; estas ltimas podem
ser expressas numa nica norma que diz: " permitido tudo que no
proibido nem comandado". Tal norma dita norma de clausura, visto
que assegura a completitude do ordenamento, garantindo a atribuio de
uma qualificao jurdica a todos os fatos no previstos pelas outras
normas. Mesmo um sistema normativo constitudo por uma nica norma
um ordenamento completo, pois aquela nica norma acompanhada
por uma segunda norma implcita que fecha o prprio sistema, atribuin-
209
do a qualificao de lcito a todos os fatos no previstos pela primeira
norma.
Os fatos que na teoria do espao jurdico vazio constituem a esfera
do juridicamente irrelevante, na teoria da norma, geral exclusiva cons-
tituem a esfera do juridicamente lcito. O modo diferente de qualificar
tais fatos no sem conseqncias: se se diz que a esfera de liberdade
(licitude) deixada a cada cidado juridicamente relevante, isto signifi-
ca que existe para os outros consociados o dever de no lesar tal esfera,
e que existe para o cidado cuja esfera de liberdade tenha sido lesada a
possibilidade jurdica de reagir recorrendo aos rgos do E s t a ? ~ ..
Deixando de lado as objees externas que possam ser dmgIdas a
esta teoria, de urna perspectiva diversa daquela juspositivista, vejamos
algumas crticas que foram feitas vindas de dentro do prprio positivismo
jurdico. Foi observado que os operadores do direito (juzes e juristas),
os quais agem no interior do direito positivo, falam freqentemente de
lacunas do direito. Corno possvel isto, se o direito completo? Res-
pondeu-se que quando os juristas falam de lacunas, usam o t ~ r ~ o no
num sentido tcnico-jurdico, mas ideolgico: pretendem mdIcar a
ausncia no tanto de urna norma qualquer para resolver um dado caso,
mas a ausncia de urna certa norma, de urna norma que seja conforme os
seus ideais de justia. Assim fazendo, os juzes movem uma crtica ao
direito vigente, considerando o caso que devem resolver no do ponto de
vista de lege lata, mas do ponto de vista de lege ferenda: abandonam,
assim, o plano do direito positivo, para se colocarem no plano da poltica
legislativa.
Os juristas falam de lacunas da lei tambm num outro sentido, para
indicar normas jurdicas nas quais se verifica um desajuste entre a letra
e o esprito da lei (a mcns lcgis), ou, em outros termos, entre a vontade
expressa e a vontade presumida do legislador, no sentido de. que a
formulao da norma no abrange todos os casos que o legIslador
pretendia disciplinar (lex minus dixit quam voluit). O positivismo jurdi-
co admite a existncia desses casos, mas observa que no representam
lacunas, visto que as normas podem se completar a partir do interior do
sistema (auto-integrao do direito) mediante o recurso analogia e aos
princpios gerais do direito, recurso que no um ato criativo, mas
puramente interpretativo e, mais exatamente, integrativo do direito.
O dogma da completitude do direito estreitamente conexo ao da
completabilidade do prprio direito, mas com isto entramos numa outra
discusso, a da interpretao, que ser o objeto do prximo captulo.
210
CAPTULO VI
A FUNO INTERPRETATIVA
DA JURISPRUDNCIA
55. A tarefa da jurisprudncia. A noo de "interpretao".
Quais so a tarefa e o mtodo da cincia jurdica? este o pro-
blema pelo qual o positivismo jurdico foi combatido com particular
veemncia pelos movimentos jurdicos a ele contrrios, movimentos que
podemos indicar com o termo um tanto genrico de realismo jurdico.
Todavia, fato paradoxal, as posies juspositivistas sobre este ponto
nada tm de revolucionrio, mas, pelo contrrio, representam a continu-
ao fiel de uma tradio j;Irdica que remonta Idade Mdia (e talvez
antes).
Na atividade relativa ao direito podemos distinguir dois momen-
tos: o momento ativo ou criativo do direito e o momento terico ou
cognoscitivo do prprio direito; o primeiro momento encontra a sua
manifestao mais tpica na legislao, o segundo na cincia jurdica ou
(para usar um termo menos comprometedor) na jurisprudncia. Esta
pode ser definida como a atividade cognoscitiva do direito visando sua
aplicao.
Na realidade, a dissenso entre o juspositivismo e os seus advers-
rios comea propriamente quando se trata de precisar a natureza cog-
noscitiva dajurisprudncia. Para o primeiro, esta consiste numa atividade
puramente declarativa ou reprodutiva de um direito preexistente, isto ,
no conhecimento puramente passivo e contemplativo de um objeto j
dado; para os segundos, a natureza cognoscitiva consiste numa atividade
que tambm criativa ou produtiva de um novo direito, ou seja, no
conhecimento ativo de um objeto que o prprio sujeito cognoscente
contribui para produzir.
Pode-se fazer estas duas concepes diferentes da jurisprudncia
corresponder a duas concepes filosficas diferentes. A concepo
211
juspositivista da jurisprudncia parece depender de uma gnoseologia de
tipo realista (no significado que tal termo tem na linguagem filosfica);
a concepo antipositivista parece depender de uma gnoseologia de tipo
idealista. Semelhante enquadramento realmente ocorreu na cultura
jurdica italiana das primeiras dcadas de nosso sculo, quando a pol-
mica antipositivista era conduzida por juristas e filsofos do direito que
evocavam as concepes idealistas de Croce e de Gentile.
Deixando de lado suas impliaes filosficas, o positivismo
jurdico concebe a atividade da jurisprudncia como sendo voltada no
para produzir, mas para reproduzir o direito, isto , para explicitar com
meios puramente lgico-racionais o contedo de normas jurdicas j
dadas. Nisto, como indicamos, no se faz mais do que continuar uma
concepo da cincia jurdica que se encontra ao longo dos sculos de
tradio jurdica, particularmente a partir do momento em que o direito
se consolidou numcorpo de normas posto por um legislador (a codificao
justiniana). J os juristas medievais, que se baseavamem tal codificao,
consideravam a sua atividade como voltada ao descobrimento nesta das
regras, j postas ao menos implicitamente pelo legislador, que discipli-
navam todas as situaes e as relaes sociais. Concluindo, o positivismo
jurdico considera tarefa da jurisprudncia no a criao, mas a inter-
pretao do direito.
Mas o que significa interpretar? Este termo, com efeito, no
exclusivo da linguagem jurdica, sendo usado em muitos outros campos:
assim se fala de interpretao das Escrituras Sagradas, de interpretao
das inscries arqueolgicas, de interpretao literria, de interpretao
musical ... Pois bem, interpretar significa remontar do signo (signum)
coisa significada (designatum), isto , compreender o significado do
signo, individualizando a coisa por este indicada. Ora, a linguagem hu-
mana (falada ou escrita) um complexo de signos, uma species do
genus signo (tanto verdade que substituvel por outros signos, por
exemplo os gestos da mo, embora seja mais perfeito porque mais rico
e malevel). Assim, por exemplo, quando digo "cavalo", me limito a
produzir um som vocal, mas com isto indico uma coisa diferente de tal
som. Como complexo de signos, a linguagem exige a interpretao: esta
exigida pelo fato de que a relao existente entre o signo e a coisa
significada (neste caso, entre a palavra e a idia) no uma relao
necessria, mas puramente convencional, tanto que a mesma idia pode
ser expressa de modos diversos (o mesmo objeto, alis, indicado em
212
cada lngua com um som diverso). Ademais h sempre um certo
desajuste entre a idia e a palavra, porque a primeira mais rica, mais
complexa, mais articulada do que a segunda, que serve para exprimi-la;
alm disto, ns no usamos nunca as palavras isoladamente (exceto o
menino que aprende a falar ou quem se encontra num pas estrangeiro de
cuja lngua s conhece alguns termos), mas formamos complexos de
palavras, ou proposies. Ora, dependendo do contexto em que esteja
inserida, a mesma palavra assume significados diferentes (e podemos at
dizer que um termo tem tantos significados quantos so os contextos em
que pode ser usado).
A interpretao uma atividade muito complexa que pode ser
concebida de diversos modos. Baseia-se na relao entre dois termos, o
signo e o significado do prprio signo, e assim, assume sombreamentos
diversos, segundo os quais tende a gravitar para um ou para outro desses
dois plos: a interpretao pode ser ligada principalmente ao signo
enquanto tal e tender a faz-lo prevalecer sobre a coisa significada; ou
ainda pode ser mais sensvel coisa significada e tender a faz-la
prevalecer sobre ~ signo puro; fala-se neste sentido respectivamente de
interpretao segundo a letra e de interpretao segundo o esprito
(pense-se nas diversas escolas de interpretao bblica). De um outro
ponto de vista, fala-se de interpretao esttica e de interpretao
dinmica, dependendo de a atividade do intrprete tender exclusivamen-
te reconstruo fiel do que pretendia significar o autor dos signos,
objeto da interpretao, ou, vice-versa, tender ao enriquecimento do
significado dos signos interpretados, para adequ-lo s exigncias das
variadas circunstncias histrico-sociais (pense-se nos diversos modos
em que pode ser interpretado um trecho musical).
Um dos campos em que a interpretao mais se desenvolveu e
mais se organizou o do direito. Este constitudo por um texto ou um
conjunto de textos (cdigos, colees legislativas etc.) que exprimem a
vontade da pessoa (real ou fictcia, isto , individual ou coletiva), o
legislador, que ps as leis contidas em tais textos. A interpretao, que,
segundo o positivismo jurdico, constitui a tarefa prpria da jurisprudn-
cia, consiste no remontar dos signos contidos nos textos legislativos
vontade do legislador expressa atravs de tais signos. Mas dissemos que
a interpretao pode ser explicada de vrios modos. E no interior da
concepo da jurisprudncia como atividade interpretativa, reencontra-
mos aquele mesmo contraste entre juspositivismo e antipositivismo, que
j vimos ao falarmos da questo preliminar - se a jurisprudncia con-
213
siste numa atividade cognoscitiva ou criativa do direito. O positivismo
jurdico , realmente, acusado de sustentar uma concepo esttica da
interpretao, que deveria consistir somente na reconstruo pontual da
vontade subjetiva do legislador que ps as normas, sem se preocupar em
adaptar estas ltimas s condies e exigncias histrico-sociais varia-
das, como faz, ao contrrio, a interpretao evolutiva sustentada pela
corrente antipositivista.
56. Os meios hermenuticos do positivismojurdico: a interpretao
declarativa; a interpretao integrativa (a analogia).
O positivismo jurdico pe um limite intransponvel atividade
interpretativa: a interpretao geralmente textual e, em certas circuns-
tncias (quando ocorre integrar a lei), pode ser extratextual; mas nunca
ser antitextual, isto , nunca se colocar contra a vontade que o legis-
lador expressou na lei.
Os meios de interpretao textual. Para reconstruir a vontade que
o legislador expressou na lei, o positivismo jurdico se serve principal-
mente de quatro expedientes (ditos meios hermenuticos) que j haviam
sido elaborados pela precedente tradio jurdica:
a) o meio lxico (chamado com expresso pouco correta interpre-
tao gramatical), que consiste na definio do significado dos termos
usados pelo legislador, mediante a anlise e a comparao dos contextos
lingsticos nos quais tais termos so empregados (se a definio consis-
te na formulao das regras para o uso de um termo, pelo uso de um
termo pode-se, ao contrrio, extrair sua definio).
b) O meio teleolgico, chamado comumente de interpretao
lgica, expresso imprpria, visto que se trata de um meio interpretativo
baseado na ratio legis, isto , no motivo ou finalidade para os quais a
norma foi posta. Partindo do duplo pressuposto de que o legislador,
como ser razovel, se coloque fins e estabelea meios idneos a serem
atingidos, uma vez individualizado o fim do legislador, este pode dar
aqui esclarecimentos sobre as modalidades de sua consecuo, isto ,
sobre o contedo da lei.
c) O meio sistemtico, que implica no s no pressuposto da racio-
nalidade do legislador, como tambm no pressuposto de que a vontade
do legislador seja unitria e coerente. Com base em tal pressuposto pode-
se procurar esclarecer o contedo de uma norma, considerando-a em
relao a todas as outras.
214
d) O meio histrico, que consiste na utilizao de documentos
histricos diferentes do texto legislativo, para reconstruir a v o n t a ~ e do
legislador; com relao ao direito dos Estados parlamentares, tal meio
comporta essencialmente o estudo dos trabalhos preparatrios, pelos
quais se pode conhecer as vrias intenes para as quais uma lei foi
aprovada e qual delas prevalece sobre as outras.
Os meios de interpretao extratextual. O raciocnio por analo-
gia. A jurisprudncia tradicional havia conservado sua tarefa: tornar
claro o contedo das normas jurdicas postas pelo legislador, e integrar
o ordenamento jurdico no caso em que este apresentasse lacunas. Vimos
(ci. 54) que o positivismo jurdico admite a existncia das lacunas
compreendidas em certo sentido como formulao incompleta da vonta-
de do legislador. Assim ele admite, alm da interpretao em sentido
estrito,'a integrao do direito por parte da jurisprudncia, destacando,
no entanto, que tal integrao no uma atividade qualitativamente
diferente da interpretao (no , portanto, uma atividade criativa), mas,
ao contrrio, uma species particular do genus interpretao. Neste
sentido se fala de interpretao integrativa, para indicar que a integrao
ocorre no interior do ordenamento, com meios predispostos pelo pr-
prio ordenamento (auto-integrao).
Com a interpretao integrativa estende-se a casos no expressa-
mente previstos a mesma disciplina estabelecida por uma norma que
prev casos similares. Isso, porm, significa que o problema das lacunas
no to simples como pretende a teoria da norma geral exclusiva,
segundo a qual so permitidos todos os comportamentos que no so
obrigatrios (que no so, portanto, nem comandados, nem proibidos).
Na verdade, a experincia histrica aqui demonstra que a norma geral
que fecha o sistema normativo assim dispe: "So permitidos todos
aqueles comportamentos que no so obrigatrios, exceto aqueles que
podem ser considerados similares aos obrigatrios" - o que significa
que temos aqui duas normas gerais de clausura: a norma geral exclusiva,
que qualifica como lcitos os comportamentos no expressamente regu-
lados, e aquela que podemos chamar de norma geral inclusiva, que
submete os casos no expressamente regulados, mas similares aos
regulados, disciplina destes ltimos. Quando o intrprete funda o seu
raciocnio em argumentum a contrario, est apelando para a norma geral
exclusiva; quando, em lugar disto, o funda em argumentum a simili, est
apelando para a norma geral inclusiva.
215
A integrao do direito ocorre principalmente mediante a inter-
pretao analgica (a assim dita analogia legis), fundada no raciocnio
por analogia. Tal raciocnio um instrumento fundamental da jurispru-
dncia e reconhecido explicita ou implicitamente por todos os
ordenamentos. Para que no seja admitido, necessrio que seja expres-
samente proibido pelo direito, o que ocorre principalmente para a lei
penal (ver art. 14 das Disposies Preliminares do Cdigo Civil), em
homenagem ao princpio do iluminismo liberal nullum crimen, nulla
poena sine lege. Ora, o positivismo jurdico sustenta que a integrao
uma atividade puramente interpretativa, porque o raciocnio por analo-
gia um raciocnio lgico, isto , um raciocnio de tipo silogstico (hoje
diramos um juzo analtico ou uma tautologia), que se limita a eviden-
ciar certas conseqncias j implicitamente presentes nas premissas
dadas.
O raciocnio por analogia um tipo de raciocnio bem conhecido
p e l ~ lgica. Foi estudado pela primeira vez por Aristteles (nosAnalti-
cos primeiros do seu Organon), que o chamou de paradigma (termo que
foi traduzido no latim medieval por exemplum). O raciocnio por
analogia tem uma estrutura similar ao silogismo, s que a sua proposio
menor, em lugar de ser constituda por uma afirmao de identidade,
constituda por uma afirmao de semelhana. A forma do silogismo
(como no clssico exemplo: todos os homens so mortais, Scrates um
homem, portanto Scrates mortal) esta:
M. P
S M
S P
A forma do raciocnio por analogia (por exemplo: os homens so
mortais, os cavalos so semelhantes aos homens, portanto os cavalos so
mortais) , diferentemente, esta:
M P
S semelhante a M
S P
216
Ora, enquanto no silogismo a concluso sempre necessria (a
saber, verdadeira), no raciocnio por analogia isto no ocorre sempre. De
fato, a semelhana existente entre o sujeito (no nosso exemplo: os
homens) e o termo mdio (os cavalos) pode ser relevante ou irrelevante
e somente quando a semelhana relevante a concluso exata. Um
raciocnio por analogia falso , por exemplo, o seguinte: o seu automvel
vermelho faz 150 km por hora, o meu automvel similar ao seu porque
tambm vermelho e, portanto, tambm o meu automvel pode fazer
150 km por hora; neste caso realmente a semelhana da cor irrelevante.
Mas, como se faz para estabelecer se a semelhana relevante ou no?
Tendo como premissa que duas entidades so similares quando tm em
comum algumas de suas caractersticas (no todas, porque neste caso
seriam idnticas), dizemos que uma entidade tem uma semelhana
relevante com uma outra quando tm em comum aqueles elementos que
so a condio ou razo suficiente para que atribuamos a esta um certo
predicado. No nosso exemplo, a razo suficiente, pela qual predicamos
dos homens que so mortais, o fato de que os homens so seres vivos;
como os cavalos so eles tambm seres vivos, tm consequentemente
com os homens uma semelhana relevante, que nos permite dizer que
tambm eles so mortais. Ao contrrio, no caso do automvel, a cor
vermelha no a razo suficiente para dizermos que ele faz 150 km por
hora, pois a identidade da cor entre os dois automveis constitui uma
semelhana irrelevante no que diz respeito sua velocidade. O que
distingue o raciocnio por analogia do silogismo que o primeiro possui
aquilo que os lgicos chamam de quaternio terminorum, visto que os
termos do raciocnio so no trs, mas quatro. A verdadeira forma do
raciocnio por analogia esta:
M R
R P
S R
S P
(Por exemplo: os homens so seres vivos, os seres vivos so
mortais, os cavalos so seres vivos como os homens, portanto os cavalos
so mortais.) Para reduzir tal raciocnio forma do silogismo preciso
217
eliminar um termo (e exatamente aquele do qual se parte para fazer o
raciocnio por analogia) e dizer: os seres vivos so mortais, os cavalos
so seres vivos, portanto os cavalos so mortais, isto :
R P
S R
S P
Como dissemos, a interpretao analgica se funda num racioc-
nio por analogia. Mas para que tal raciocnio seja exato, necessrio que
haja uma semelhana relevante. No caso da interpretao analgica,
quando que entre o caso regulado por uma norma e o caso ao qual
estendida a disciplina de tal norma existe semelhana relevante? A
doutrina responde que tal semelhana existe quando os dois casos
apresentam a mesma ratio legis, isto , quando o elemento que induziu
o legislador a dar ao primeiro caso uma certa disciplina se
encontra tambm no segundo caso (por exemplo, o elemento que mduz
um legislador a proibir a venda de livros obscenos a obscenidade; tal
norma no pode se estender aos livros policiais porque estes no tm em
comum com os primeiros o elemento que a ratio legis; mas tal norma
pode se estender aos discos obscenos, porque estes tm em comum com
os livros obscenos o elemento que funda a ratio legis). A comunho da
ratio legis entre os dois casos representa portanto, no campo do direito,
aquela comunho da razo suficiente que torna legtimo o raciocnio por
analogia. Assim, quando num caso no regulado se encontra a mesma
ratio que funda a disciplina de um outro caso, tambm ao primeiro
ser estendida essa mesma disciplina. Como diz um velho brocardo: Ubl
eadem ratio, ibi eadem juris dispositio.
A capacidade de expanso lgica do ordenamento jurdico, de que
fala a doutrina, encontra o seu fator de propulso precisamente na ratio
legis: a ratio de uma norma que a torna capaz de disciplinar outros
casos, alm daqueles expressamente nela previstos.
Ao utilizar o raciocnio por analogia na interpretao jurdica, o
positivismo jurdico nada mais fez do que continuar uma
tradio precedente. O que ele introduziu de novo uma certa JustIfIca-
o da legitimidade do raciocnio analgico e, assim, o conceito de
218
vontade presumida do legislador. Ao estender, em via analgica, uma
certa norma a um caso por esta no previsto, o intrprete (segundo o
positivismo jurdico) aplica ainda a vontade do legislador, visto que este
no previu tal caso, mas se o tivesse previsto o teria regulado de tal
modo. Assim, o intrprete positivista imputa sempre as normas por ele
formuladas vontade do legislador: sua vontade expressa, no caso de
interpretao em sentido estrito; sua vontade presumida, no caso de
integrao.
A afirmao de que a extenso analgica de uma norma no uma
atividade criativa, mas puramente interpretativa do direito, se funda na
concepo do raciocnio por analogia como procedimento puramente
lgico. Esta concepo hoje posta em dvida por muitos estudiosos,
que, conseqentemente, negam a natureza interpretativa da extenso
analgica.
Interpretao extensiva, analogia legis, analogia juris. Alm da
analogia propriamente dita at agora considerada (analogia legis), h
dois outros meios de interpretao integrativa, que com aquela so afins
e que so chamados respectivamente de interpretao extensiva e ana-
logia juris. Notemos uma curiosidade terminolgica: destes dois ltimos
conceitos, o mais afim analogia legis o que tem um nome diferente,
isto , a interpretao extensiva, enquanto aquele que tem o mesmo
nome, isto , analogia juris, indica, na realidade um procedimento inter-
pretativo diferente.
Limitando-nos a fazer indicaes bastante sumrias, diremos que
a interpretao extensiva uma forma menor de raciocnio por analogia.
Enquanto na analogia legis se formula uma nova norma, semelhante a
uma j existente, para disciplinar um caso no previsto por esta ltima
mas similar quele por ela regulado, na interpretao extensiva amplia-
se a hiptese estabelecida por uma norma, isto , aplica-se esta mesma
norma a uma caso por ela no previsto, mas similar quele expressamen-
te regulado. difcil individualizar o critrio distintivo dessas duas
formas de interpretao, visto que, na realidade, a interpretao extensi-
va uma forma atenuada de interpretao analgica e tem a funo
prtica de admitir, em medida reduzida, o recurso analogia naqueles
setores do direito (como no penal) em que vedada.
A analogia juris (a saber, o recurso aos princpios gerais do
ordenamento jurdico), por sua vez, lima forma de interpretao
diferente da analogia legis, pois no se baseia no raciocnio por analogia,
219
mas num procedimento duplo de abstrao e de subsuno de uma
species num genus. O processo de abstrao consiste em extrair os
princpios gerais do ordenamento jurdico: de um conjunto de regras
que disciplinam uma certa matria, o jurista abstrai indutivamente uma
norma geral no formulada pelo legislador, mas da qual as normas
singulares expressamente estabelecidas so apenas aplicaes particula-
reS: tal norma geral precisamente aquilo que chamamos de um princpio
do ordenamento jurdico. Uma vez formulada esta norma geral, o jurista
a aplica queles casos que, no sendo disciplinados nas normas singula-
reS expressas, so no entanto abrangidos no mbito dos casos previstos
pela mesma norma geral. Nessa segunda fase, o jurista executa precisa-
mente um trabalho de subsuno de uma species (os casos no regulados
pelas normas singulares) num genus (a categoria dos casos aos quais se
refere a norma geral).
57. A concepo juspositivista da cincia jurdica:
o "formalismo cientfico".
Depois de haver examinado o modo pelo qual o POSItiVIsmo
jurdico concebe o trabalho dos juristas, devemos indagar se ele tem uma
concepo especfica da cincia jurdica, isto , se prope aos juristas um
"modelo" que devam alcanar no desenvolvimento de sua atividade.
podemos responder afirmativamente e dizer que o juspositivismo conce-
be a cincia jurdica como uma cincia construtiva e dedutiva.
Esta cincia construtiva e dedutiva do direito recebeu usualmente
o nome de dogmtica do direito, que consiste na elaborao de conceitos
jurdicos fundamentais, extrados da base do prprio ordenamento jur-
dico e, enquanto tais, no sujeitos a reviso ou discusso. Com base em
tais conceitos, o jurista deve extrair - realizando uma pura operao de
deduo lgica - as normas que servem para resolver todos os casos
possveis. Transcrevemos aqui uma passagem do discurso comemorati-
vo de F. Rau (autor, em colaborao com Aubry, de uma das mais
importantes obras da escola da exegese, ver 22), passagem que
exprime bem a concepo juspositivista da cincia jurdica:
Aquilo que constitui o mrito particular da obra ... a segurana da
doutrina, a sobriedade da exposio, a deduo inflexvel de todas as
220
l
li
\,
conseqncias jurdicas de um dado princpio . .. Todas as solues es-
to contidas em germe num conjunto de princpios formulados com
tal rigor matemtico e to intimamente ligados uns aos outros que for-
mam um verdadeiro edifciojurdico, do qual se pode criticar semdvida
os detalhes, mas do qual impossvel no reconhecer a slida construo
(Bonnecase, op. cit., pg. 73).
A concepo juspositivista da cincia jurdica foi acusada de
formalismo. J vimos (d. 36) os vrios significados que este termo
pode assumir na linguagem jurdica. Neste caso, estamos diante daquele
que definimos como formalismo cientfico. O juspositivismo tem uma
concepo formalista da cincia jurdica, visto que na interpretao d
absoluta prevalncia s formas, isto , aos conceitos jurdicos abstratos
e s dedues puramente lgicas que se possam fazer com base neles,
com prejuzo da realidade social que se encontra por trs de tais formas,
dos conflitos de interesse que o direito regula, e que deveriam (segundo
os adversrios do positivismo jurdico) guiar o jurista na sua atividade
interpretativa.
A concepo formalista da cincia jurdica teve sua expresso
mxima na jurisprudncia conceituai ou Begriffsjurisprudenz (de que
j tratamos no 30). A esta, como dissemos, se contrape ajurisprudn-
cia dos interesses (lnteressenjurisprudenz) que, rejeitando o dogmatismo
e o abuso da lgica da qual esta acusa o formalismo cientfico, se prope
a interpretar o direito luz das relaes sociais que deve regular e dos
conflitos de interesse que deve dirimir. A diferena entre estes dois
modos de conceber a cincia jurdica no somente de natureza terica,
mas tem tambm importncia prtica, pois pode resolver de modo
diferente questes jurdicas concretas. Isto posto em evidncia por
Bagolini em seu estudo sobre La scelta de metodo nella giurisprudenza
(na Riv. trim. dir. e proc. civ., 1957, pp. 1054-1066), que traz, guisa
de exemplo, este caso que foi discutido pela magistratura italiana:
Tizio e Caio, condminos, proprietrios respectivamente do piso infe-
rior e piso superior de um cdifcio destrudo durante a guerra. Para a
reconstruo Tizio se compromete com Caio a no superar uma certa
altura, que depois, contrariamente, supera. Demonstrando sua boa-f e
no tcndo sido feita oposio por parte de Caio, Tizio, com base no art.
938 c.c., pretende que seja evitada a demolio do que construiu.
Segundo tal artigo "se na construo de um edifcio se ocupa de boa-f
uma poro do fundo contguo e o proprietrio deste no faz oposio
221
em trs meses a partir do dia em que a construo foi iniciada, a
autoridade judiciria, tendo em conta as circunstncias, pode atribuir ao
construtor a propriedade do edifcio e do solo ocupado. O construtor tem
de pagar ao proprietrio do solo o dobro do valor da superfcie ocupada,
alm do ressarcimento dos danos" (arL citado, pp. 1054-55).
Caso se siga aquilo que Bagolini chama de mtodo formal chega-
se a dar razo a Caio, que deseja demolir o edifcio, visto que o art. 938
se refere ocupao do fundo, enquanto no nosso caso estamos diante da
ocupao do espao areo, que no "objeto, mas simples meio no qual
se encontra o objeto do direito". Se, em lugar disso, se segue o mtodo
teleolgico, -se levado a dar razo a Tizio, que quer salvar a construo,
visto que no art. 938 o legislador valora o interesse do construtor como
prevalecendo sobre o interesse daquele em cujo dano a construo foi
feita.
A concepo juspositivista da cincia jurdica sofreu um forte
declnio no nosso sculo. Hoje, o movimento de pensamento que diz
respeito ao realismo jurdico tende a conceber como tarefa da jurispru-
dncia extrair do estudo de uma dada realidade (o direito, considerado
como um dado de fato sociolgico) proposies empiricamente veri-
ficveis, que permitamformular previses sobre futuros comportamentos
humanos (particularmente, prever as decises que os juzes tomaro para
os casos que devero julgar).
222
CAPTULO VII
o POSITIVISMO JURDICO COMO IDEOLOGIA
DO DIREITO
58. "Teoria" e "ideologia". O aspecto ideolgico do positivismo
jurdico. Crtica teoria e crtica ideologia dojuspositivismo.
opositivismo jurdico, alm de uma teoria, tambm uma ideolo-
gi? Para responder a esta indagao, devemos, preliminarmente,
esclarecer os conceitos de teoria e de ideologia. Remontando distino
entre juzos de fato e juzos de valor (ver 33), dissemos que a teoria
a expresso da atitude puramente cognoscitiva que o homem assume
perante uma certa realidade e , portanto, constituda por um conjunto de
juzos de fato, que tm a nica finalidade de informar os outros acerca de
tal realidade. A ideologia, em vez disso, a expresso do comportamen-
to avaliativo que o homem assume face a uma realidade, consistindo
num conjunto de juzos de valores relativos a tal realidade, juzos estes
fundamentados no sistema de valores acolhido por aquele que o formula,
e que tm o escopo de influrem sobre tal realidade. A propsito de uma
teoria, dizemos ser verdadeira ou falsa (segundo seus enunciados
correspondam ou no realidade). No faz sentido, ao contrrio, aprego-
ar a verdade ou a falsidade de uma ideologia, dado que isto no
descreveria a realidade, mas sobre ela influiria. Diremos, em vez disso,
que uma ideologia do tipo conservador ou do tipo progressista,
segundo avalie positivamente a realidade atual e se proponha influir
sobre ela, para conserv-la, ou que a avalie negativamente, destarte se
propondo a influir sobre ela, para mud-la.
No captulo I desta Parte, dissemos que a ambio do positivismo
jurdico assumir uma atitude neutra diante do direito, para estud-lo
assim como , e no como deveria ser: isto , ser uma teoria e no uma
ideologia. Pois bem, podemos dizer que ele no conseguiu ser integral-
mente fiel a esse seu propsito, pois, na realidade, ele parece no s um
certo modo de entender o direito (de destacar-lhe os caracteres
223
constitutivos), como tambm um certo modo de querer o direito; parece,
portanto, no somente uma teoria, mas tambm uma ideologia.
O aspecto ideolgico da concepo juspositivista predomina em
absoluto no pensamento de Bentham, cuja finalidade no descrever o
direito (especialmente o ingls) tal qual , mas sim critic-lo, para fazer
com que seja modificado, de maneira a corresponder s suas concepes
tico-polticas (ver 24). Em Austin, ao contrrio, o aspecto terico
mais evidente, pois que Austin se prope a descrever o direito como ele
e no como deveria ser (recorde-se sua distino entre jurisprudncia
e cincia da legislao; ver 25); e mesmo nele no faltam aspectos
ideolgicos, ainda que mascarados. Assim, quando descreve o direito
como comando estabelecido pelo soberano (ver 26), tem-se a impres-
so de que ele no se limita simples observao de uma realidade, mas
formula implicitamente um juzo de valor, considerando positivo o fato
de o direito ser um comando e no uma regra consuetudinria. Deste
modo, considerar o direito internacional como simples moralidade
positiva deixa subentendido o juzo de que o ordenamento internacional
possui um valor inferior ao do Estado.
Uma atitude ideolgica pode ser encontrada tambm nos juristas
franceses da escola da exegese, que foram justamente acusados de
fetichismo pela lei (ver 20), visto que no se limitam a se ajustar ao fato
de que naquele momento histrico, o direito se pe na sociedade deles
mediante a lei, mas valoram positivamente esse fato, considerando a lei
como a forma melhor, antes a nica forma boa de criao do direito: so
no apenas intrpretes, mas tambm admiradores do Cdigo de Napoleo
(ver 22).
O momento ideolgico tem, enfim, uma importncia notvel junto
aos juspositivistas alemes da segunda metade do sculo transcorrido,
que sofreram a influncia da concepo hegeliana do Estado. Segundo
esta concepo (dita do Estado tico), o Estado no tem um puro valor
tcnico, no um simples instrumento de realizao dos fins dos
indivduos (como no pensamento liberal), mas um valor tico, a
manifestao suprema do Esprito no seu devir histrico e portanto ele
mesmo o fim ltimo ao qual os indivduos esto subordinados.
evidente que tal modo de entender o Estado no uma teoria, mas uma
ideologia, visto que descreve no o Estado assim como ele , mas como
se desejaria que fosse. Ora, tal concepo (que foi chamada de estatolatria,
porque uma verdadeira adorao do Estado) encontra confluncia no
224
juspositivismo alemo, que, desse ponto de vista, deve ser considerado
tambm como uma ideologia.
Esta distino entre teoria e ideologia do juspositivismo im-
portante porque ajuda a compreender o significado da polmica
antipositivista. Os crticos do positivismo jurdico vm de duas "praias"
diferentes e se dirigem a dois aspectos diversos: de um lado, a corrente
do realismo jurdico (ou jurisprudncia sociolgica) critica os seus
aspectos tericos, afirmando que no representam adequadamente a
realidade efetiva do direito; de outro lado, a renascida (ou, melhor
dizendo, revigorada) corrente do jusnaturalismo critica os aspectos
ideolgicos do juspositivismo, destacando as conseqncias prticas
funestas que deles derivam. mister, portanto, distinguir a crtica dos
erros da crtica dos horrores do positivismo jurdico*.
Esta ltima crtica tem assumido grande relevncia nos ltimos
anos, pois o positivismo jurdico foi considerado como uma das causas
que provocaram ou favoreceram o advento dos regimes totalitrios
europeus e, em particular, do nazismo alemo.
natural que uma crtica deste gnero, que queira denunciar as
conseqncias moral e socialmente negativas do juspositivismo (a este
propsito se falou polemicamente de uma reductio ad Hitlerum de tal
doutrina), haja tido na opinio pblica uma ressonncia muito maior do
que a crtica conduzida contra o seu aspecto cientfico.
59. O contedo e o significado da verso extremista da ideologia
juspositivista: as suas vrias justificaes histrico-filosficas.
Supondo-se que seja correto falar de uma ideologia tpica de todo
o positivismo jurdico, no que consiste isso? Podemos dizer que tal
(suposta) ideologia consiste em afirmar o dever absoluto ou incondicio-
nal de obedecer lei enquanto tal. evidente que com tal afirmao no
estamos mais no plano terico mas no plano ideolgico, visto que ela no
se insere na problemtica (cognoscitiva) que concerne definio do
direito, mas naquela (valorativa) relativa determinao do nosso dever:
no estamos mais diante de uma doutrina cientfica, mas de uma doutrina
tica do direito. Por isto sustentamos que seria mais correto falar de
positivismo tico em relao ideologia juspositivista.
* (N.T.) o autor faz um jogo de palavras, que s tem sentido na lngua italiana, entre errar; (erros) e orror;
(horrores).
225
A afirmao do dever absoluto de obedecer lei encontra sua
explicao histrica no fato de que, com a do moderno,
no s a lei se tornou a fonte nica do dlfeIto, mas o dIreito estatal-
legislativo se tornou o nico ordenamento normativo, o nico sistema de
regulamentao do comportamento do homem em sociedade; e, como a
valorao de um comportamento se funda numa norma, podemos
centar: o direito estatal-legislativo se tornou o critrio nico e exclUSIVO
para a valorao do comportamento social do homem. Isto sucedeu pelo
fato de, na poca moderna, o Estado ter no s emergido e se imposto
sobre todas as outras organizaes de tipo poltico, como tambm ter se
tornado o nico portador dos valores morais, desautorizando e substitu-
indo a Igreja (a saber, as instituies religiosas em geral). Estando assim
as coisas, compreende-se por que, segundo o positivismo jurdico, o
dever de obedecer s leis absoluto e incondicionado. Para que o
problema da obedincia ou no a uma norma possa surgir p.ossa;
conseqentemente, verificar-se o condicionamento da obedlencla), e
necessrio que exista uma outra norma que ordene um comportamento
diferente; ou, em outros termos, para criticar a valorao dos comporta-
mentos humanos feita por um ordenamento, necessrio que exista um
outro ordenamento, isto , um outro critrio de valorao com base no
qual se faa tal crtica. Se, pelo contrrio, existe um nico ordenamento
normativo, o problema da obedincia no se coloca: o homem se
encontra num estado de tot;:I1 sujeio a tal ordenamento e nada pode
fazer seno obedecer ou, no obedecendo, cometer um ato ilcito e
portanto punvel. . . , .. ..
O absolutismo ou incondicionalismo da obedlencla a leI slgmlca
para a ideologia positivista tambm uma outra que a
obrigao de obedecer lei no apenas uma obngaao Jundlca, mas
tambm uma obrigao moral. O que se quer dizer que o homem deve
obedecer s leis no s por motivos externos, mas tambm por motivos
internos, no s porque a isto constrangido, mas porque est
do de que tal obedincia uma coisa intrinsecamente boa: obedlencla
no por constrio, mas por convico. Podemos at dizer que tal
sentido no como uma obrigao heternoma, mas como uma obnga-
o autnoma, porque a lei se transforma.numa por
observncia respondo diante de mim, de mll1ha conSClenCla: portanto, ha
o dever de conscincia de obedecer s leis.
Poder-se-ia objetar que essa concepo no tpica do positivismo
tico, mas comum tradio da filosofia moral e jurdica, a comear
226
pelo pensamento escolstico, segundo o qual a obedincia s leis (exceto
aquelas mere poenales) se funda num dever de conscincia e no numa
simples constrio. Mas entre a concepo juspositivista e a tradicional
h uma diferena radical, que se manifesta na ltima parte da frmula
por ns usada para definir o positivismo tico: "obedincia s leis
enquanto tais"; o pensamento tradicional, em lugar disto, afirma o dever
de obedecer s leis enquanto justas, j que o requisito da justia parte
integrante da definio do conceito de lei (urna lei injusta no uma
verdadeira lei, mas antes uma corruptio legis). Em lugar disto, na
definio da lei dada pelo positivismo jurdico no est compreendido o
requisito da justia, mas somente o da validade. Ou, se se prefere (e
tendo sempre presente que estamos falando das posies extremistas do
juspositivismo), poderamos dizer que este considera a lei justa pelo
nico fato de ser vlida; corno j dissemos (ver 33), o jusnaturalismo
e o juspositivismo extremista (isto , o positivismo tico) identificam
ambas as noes de validade e de justia da lei; mas, enquanto o primeiro
deduz a validade de uma lei da sua justia, o segundo deduz a justia de
uma lei da sua validade.
Como se justifica a concepo da obedincia absoluta lei, prpria
do positivismo tico? Podemos tipificar quatro justificaes diferentes,
ca4 uma delas fundada numa concepo particular da justia ou do
Estado, das quais as primeiras trs no so peculiares dos juspositivismo,
mas tm uma longa tradio cultural.
1) Concepo ctica, ou melhor, realista da justia: a justia a
expresso da vontade do mais forte, que procura o seu prprio proveito.
Esta concepo nos faz remontar filosofia sofista, mas no exato
atribu-la a todos os sofistas em bloco (que em relao a este problema
tinham posies diferentes): mais precisamente, esta posio de
Trasmaco, que, no livro I da Repblica de Plato, intervm com
impetuosidade polmica na discusso com Scrates.
Se identificamos a justia com a vontade do mais forte, dado que
a lei por definio a expresso da vontade do soberano, isto , do
indivduo (ou do grupo) mais poderoso na sociedade, somos obrigados
a dizer que a lei sempre justa. Porm, como observa Rousseau, que no
incio do seu Contrato social critica esta concepo, no podemos
afirmar o dever absoluto ou de conscincia de obedecer lei: se esta
somente a expresso da vontade do mais forte, eu a obedeo somente
porque no posso fazer diferentemente (isto , no por convico, mas
227
por constrio) e somente no .possa fazer (a
saber, enquanto quem comanda sep efetlvamente o maIS forte).
2) Concepo convencionalista da justia: a justia o que
homens concordaram em considerar justia. Esta concepao, que Ja
nasce no do ceticismo, mas do relativismo tico, encontra sua expresso
mais tpica no pensamento de Hobbes (que impropriamente considera-
do por alguns como pertencente corrente ctica ou .realista da.
falamos anteriormente). Segundo este autor no eXIste um cnteno
objetivo para distinguir o justo do injusto e, ento, se se
estatuies positivas, justo tudo o que algum faz segundo, o ?ropno
impulso ou o prprio interesse. Quando surge uma controverSIa entre
dois indivduos, o nico modo de resolv-la sem a fora nomear um
rbitro e convencionar que se aceitar como justa a deciso dele,
qualquer que seja. O ato com o qual os homens do .de
natureza consiste precisamente no acordo para atnbmr a um umco
indivduo (o soberano) o poder de estabelecer o que justo e o que
injusto, sendo justo o que soberano comanda e injusto o que ele
Relativamente a esta concepo, podemos falar de uma obngaao
moral de obedecer s leis, pois estas encontram seu fundamento no pacto
estipulado pelos consociados, pacto sobre o qual se todo o direito
e que, se no for observado, far desmoronar todo o dueIto (e com ele a
paz, que o bem supremo do homem). Visto que tal pacto vem da
lei positiva, o dever de respeit-lo no de natureza externa, JundIca:
mas de natureza interna, moral (neste sentido, Hobbes fala de uma lel
natural, que impe a observncia do contrato social, entendendo
natural uma lei que obriga em conscincia, isto , aquela que
chamamos de lei moral). O dever de obedecer s leis encontra, todavIa,
um limite no caso em que elas se voltam contra o contedo do contrato
social (visto que, exorbitando dos seus limites, no so mais leis): Para
Hobbes tal caso se verifica quando o comando do soberano poe em
perigo a vida do sdito, dado que para garantir a segurana
da vida que estipulado o contrato soc.Jal., _
3) Concepo sagrada da autorzdade: e a concepao segundo a
qual o poder de mandar se funda num carisma, vale dizer sobr:
investidura sagrada, divina. Conforme o socilogo Max Weber, tres sao
os modos nos quais, nas vrias sociedades, se justifica o fundamento do
poder: _
a) fundamento racional do poder: o poder nasce uma.val.oraao
racional dos homens, que reconhecem como necessano atnbmr a al-
gum o direito de comandar, para ser possvel a existncia da sociedade.
228
esta a concepo na qual se inspiram as teorias contratualistas e que
hoje se acha na base das sociedades democrticas;
b) fundamento tradicional do poder: o poder se funda na fora do
costume, da tradio histrica, obedecendo-se ao soberano porque per-
tence a uma dinastia que governa h muito tempo;
c) fundamento carismtico do poder: o poder cabe a um homem
que parece dotado de qualidades sobre-humanas, no qual o povo de-
posita (com base em valoraes emotivas, irracionais) uma confiana
absoluta e cega.
precisamente este ltimo o caso da concepo sagrada da
autoridade. evidente que, se se considera quem comanda como
investido de um poder sobrenatural, tudo aquilo que ele ordena ser
sempre justo e dever, portanto, ser obedecido, no pelo simples temor
da sano, mas pela convico de que um bem acatar as ordens do
chefe.
4) Concepo do Estado tico: esta concepo, de que j falamos
no item anterior, pode ser considerada (especialmente na interpretao
dada a ela pela "direita hegeliana") como a transposio em termos
racionais ou como a laicizao da concepo sagrada da autoridade. No
por acaso o fascismo italiano (no qual o poder tinha um fundamento
carismtico) encontrou sua justificao ideolgica no pensamento de
Gentile, que, atravs de Spaventa, se liga direita hegeliana. Segundo
esta concepo, o Estado, que a suprema manifestao de Deus na
Histria, portador de uma misso, ou seja, a de realizar a eticidade, que
uma manifestao do esprito superior no s para o direito, como
tambm para a moral. Estando assim as coisas, agora fica evidente que
as leis, como manifestao da vontade do Estado, possuem sempre um
valor tico e exigem, portanto, a obedincia incondicional dos sditos.
Enquanto as outras teorias da obedincia absoluta s leis no tm
um vnculo particular com o positivismo tico, tal vnculo existe com
respeito concepo hegeliana do Estado, que representa o fundamento
histrico direto do aspecto ideolgico do juspositivismo alemo.
60. A vel'so moderada do positivismo tico:
a ordem como valor prprio do direito.
Um exame atento da realidade histrica demonstra que, na verda-
de, existem duas "verses" fundamentais (nitidamente distintas entre si)
229
do positivismo tico (aspecto ideolgico do juspositivismo): a verso
que podemos chamar de "extremista" ou "forte" e a que podemos
chamar de "moderada" ou "fraca". A verso extremista a que expuse-
mos no item anterior, e prpria mais dos sustentadores, dos adversrios
do positivismo jurdico: principalmente um alvo conveniente, uma
"cabea de turco" que os antipositivistas criaram para conduzir mais
facilmente sua polmica.
Tambm a verso moderada do positivismo tico afirma que o
direito tem um valor enquanto tal, independentemente do seu contedo,
mas no porque (como sustenta a verso extremista) seja sempre por si
mesmo justo (ou com certeza o supremo valor tico) pelo simples fato de
ser vlido, mas porque o meio necessrio para realizar um certo valor,
o da ordem (e a lei a forma mais perfeita de direito, a que melhor realiza
a ordem). Para o positivismo tico o direito, portanto, tem sempre um
valor, mas, enquanto para sua verso extremista trata-se de um valor
final, para a moderada trata-se de um valor instrumental.
Mesmo essa segunda verso no uma teoria, mas uma ideologia,
pois, embora considerando o direito como uma realidade tcnica e no
tica, prefere o direito anarquia devido ao valor (a ordem) que o
primeiro permite realizar. Esta preferncia nasce de uma escolha, de
uma atitude valorativa, e d .lugar a uma ideologia. de se notar, por
outro lado, que a relao entre direito e ordem no concebida como
uma relao puramente extrnseca, a ordem sendo antes concebida como
o valor prprio e imanente ao direito. A ordem, de fato, o resultado da
conformidade de um conjunto de acontecimentos a um sistema norma-
tivo: isto pressupe necessariamente um sistema normativo e consiste na
sua realizao, na conformao dos comportamentos s suas prescries
- em outras palavras: a ordem o resultado da atuao de um sistema
normativo. Esta estreita relao entre ordem e sistema normativo fica
clara se examinamos algumas expresses como ordem csmica, ordem
internacional, ordem social; a ordem csmica ou universo significa a
conformidade dos eventos naturais a um sistema de leis (as leis naturais
ou enunciadas pela cincia); a ordem internacional significa a conformi-
dade dos atos dos Estados ao direito internacional; reivindicar a ordem
social significa solicitar que as relaes sociais se apliquem com respeito
a algumas regras fundamentais comuns s vrias classes e castas sociais.
A concepo da ordem como fim prprio do direito explica a importn-
cia que o elemento da coao tem na doutrina juspositivista. Ele o meio
230
necessrio para se obter a conformidade da conduta h d' .
. , umana ao !feIto,
Isto e, para obte! a ordem (a ordem internacional deficiente precisa-
P?rque nao pode ser imposto coativamente o respeito ao direito
mter.naclOnal;_a ordem csmica, por sua vez, existe sem a coao, porque
leIS estao em sua base so leis necessitantes, em cujos confrontos
nao eXIste, possibilidade de fato da no-conformidade).
Poder-se-Ia obJetar que o fim prprio do direito no a ordem mas
u,m fim superior: ajustia; ou, em outros termos, que o fim do direito
nao e uma ordem qualquer, mas a ordem justa. Pode-se, entretanto,
responder, no sentido tradicional, mais comum e mais amplo desse
termo, a .JustIa nada mais do que a legalidade, isto , respeito e
lei e, portanto, ordem. Ao justa significa ao
leI (e homem justo aquele que adequa o prprio comporta-
mento a leI, contraposio ao homem tico, que aquele que age com
base lIvre responsvel). Essa concepo da justia perma-
nece quando no se fala mais de justia da ao (como
a leI), mas de justia da prpria lei: lei justa aquela em
conform,ldade com uma lei superior (natural ou divina). Neste sentido,
as duas mximas fundamentais da justia enunciada
pelos Junsconsultos romanos: suum cuique tribuere e neminem laedere.
O suum. cuique significa atribuir a cada um o que lhe cabe segundo uma
certo SIstema normativo, isto , instaurar a ordem; o neminem laedere
significa no superar os limites postos conduta humana pelo sistema
no invadir a esfera que este reserva aos outros, e portanto
nao destrua a ordem constituda pelo direito. Instaurar a ordem e no
destruir a ordem, eis o significado desses dois princpios. A afirmao
segundo a qual a funo prpria do direito garantir a ordem no
portanto aberrante em relao quela que considera a justia como o fim
prprio do direito, porque, ao menos com base numa certa concepo, a
justia se identifica com a ordem.
O positivismo tico moderado no se limita a considerar o direito
como meio,necessrio para realizar a ordem, mas sustenta que a lei seja
a forma maiS perfeita de direito. Isto depende do reconhecimento de que
lei um comando jurdico, que possui caractersticas peculiares que
faltam s normas jurdicas produzidas pelas outras fontes. Esses requisi-
tos so a generalidade e a abstrao.
a) Generalidade da lei: a lei geral no sentido de que disciplina o
comportamento no de uma nica pessoa, mas de uma classe de pessoas.
231
Deste modo, a lei realiza um outro aspecto ou concepo da justia: a
igualdade formal, que consiste em tratar de modo igual as pessoas que
pertencem mesma categoria.
b) Abstrao da lei: a lei abstrata no sentido de que comanda no
uma ao singular, mas uma categoria de aes. De tal modo ela realiza
uma exigncia de fundamental importncia para que a ordem possa ser
conservada: a certeza jurdica, que consiste na possibilidade de cada
pessoa poder, no mbito de um sistema normativo, prever as conseqn-
cias do prprio comportamento.
Como vimos na Parte histrica, o positivismo jurdico conduziu
uma spera polmica contra as fontes do direito diferentes da lei
(especialmente contra o direito judicirio), pois sustentava que essas
fontes no garantiam esses dois requisitos do direito, igualdade formal e
certeza. Cumpre notar que mesmo esta preferncia pela lei no nasce de
uma atitude terica, mas ideolgica, visto que a lei (como o direito em
geral, d. 48) no necessariamente nem geral nem abstrata, mas pode
conter um comando individual e concreto. Falando da lei como norma
geral e abstrata, o juspositivismo no descreve a lei como , mas
prescreve como esta deveria ser para corresponder s prprias concep-
es tico-polticas.
Concluindo: a verso moderada do positivismo tico difere da
extremista porque, diferena desta ltima, no diz que o direito um
bem em si, antes o valor supremo, peIo que necessita-se sempre a ele
bedecer, mas diz somente que o direito um meio (em termos
kelsenianos, uma tcnica de organizao social) que serve para realiza!_
um determinado bem, a ordem da sociedade, com a conseqncia de
que, se desejamos tal bem, devemos obedecer ao direito. Porm, a v e ~ s o
moderada no diz que a ordem seja o valor supremo; se, num determma-
do momento histrico, um certo valor parece superior ordem existente
e com ela contrastante, pode-se ento romper a ordem (mediante um
movimento revolucionrio) para realizar tal valor. Notamos todavia que,
segundo a experincia histrica, as revolues comeam por destruir a
ordem (uma certa_ ordem: a existente) e acabam por instaurar a ordem
(uma nova ordem, inspirada na ideologia prpria da revoluo); aqueles
que eram, primeiramente, adversrios do direito tornam-se os seus
valentes defensores.
232
CONCLUSO GERAL
61. Os trs aspectos fundamentais do positivismo
jurdico: nossa avaliao
Este curso, ainda que de carter monogrfico, ofereceu-nos a
oportunidade de estudar (na Parte I) a formao histrica de algumas
idias fundamentais sobre o direito que dominaram o mundo jurdico do
sculo passado, e de abordar (na Parte II) os pontos-chave da teoria e da
filosofia do direito. A escolha do assunto foi ditada pelo desejo de fazer
o balano de um movimento, o positivismo jurdico, que dominou
durante um sculo a cultura jurdica: balano que parece oportuno e,
podemos dizer, um dever da parte de quem - como ns - pertence a
uma gerao que foi educada no positivismo jurdico e habituada a
consider-lo como a filosofia dos juristas (no sentido de que torna
explcitas as concepes adotadas implicitamente e, talvez, inconscien-
temente por todos aqueles que praticam o direito). Este balano parece
necessrio, ademais, para poder avaliar as crticas a que o positivismo
jurdico foi submetido. Como j dissemos no fim do 58, enquanto, at
o incio deste sculo, foi criticado nos seus aspectos tericos por parte do
realismo jurdico, nestes ltimos quinze anos foi criticado por parte do
jusnaturalismo em seus aspectos ideolgicos, tendo sido considerado
responsvel pela concepo estatoltrica, pelo princpio de obedincia
incondicional lei do Estado e pelas nefastas conseqncias que isso
produziu nos regimes totalitrios.
Ora, sustentamos que para poder fazer um balano do positivismo
jurdico, para poder estabelecer aquilo que dele deve ser conservado e o
que deve ser abandonado ou, como se diz habitualmente quanto s
doutrinas, verificar o que est vivo e o que est morto, necessrio no
considerar esse movimento como um bloco monoltico, mas distinguir
nele alguns aspectos fundamentalmente diferentes. Como j indicamos
(ver 32), os sete pontos pelos quais se pode explicar o pensamento
juspositivista no esto todos no mesmo plano, mas se distribuem em
trs planos diversos. Enquanto os pontos tratados nos captulos II a VI da
Parte II dizem respeito teoria do direito, os pontos tratados nos
captulos I e VII no dizem respeito teoria, mas o ltimo ponto
233
ideologia do direito e o primeiro ponto ao modo de estudar o direito
(como fato, no como valor). Podemos, portanto, distinguir trs aspectos
do positivismo jurdico, conforme se configura:

como mtodo para o estudo do direito;


) como teoria do direito;
c) como ideologia do direito.
Estas trs distines so importantes porque a primeira acepo do
positivismo jurdico no implica na segunda, a primeira e a segunda no
implicam na terceira. Com efeito, a assuno do mtodo positivista no
implica tambm na assuno da teoria juspositivista. A relao de
conexo entre o primeiro e a segunda uma relao puramente histrica,
no lgica, pois os primeiros estudiosos que aplicaramomtodo positivista
viveram num contexto histrico-social (a Europa continental do sculo
passado) no qual o direito era produzido exclusivamente pelo Estado, e
com base em tal dado elaboraram a teoria juspositivista. Em outros
ambientes, ao contrrio (como no mundo anglo-saxnico), a vida jurdi-
ca apresenta caracteres diferentes (criao do direito por parte do juiz
etc.) e, portanto, a aplicao do mtodo positivista conduz a resultados
tericos diversos: o contraste entre teoria juspositivista e teoria realista
do direito no se funda numa diversidade de mtodo, mas na aplicao
do mesmo mtodo - o positivista - a realidades jurdicas diferentes.
Do mesmo modo, a assuno do mtodo e da teoria juspositivista
no implica a assuno da ideologia do positivismo tico. Isto de-
monstrvel seja no plano lgico, visto que nunca possvel extrair de um
fato um juzo de valor deste, seja no plano histrico, pois a teoria jus-
positivista parece geralmente ligada a concepes ticas
distantes da concepo do Estado tico e das outras concepoes ehcas
que comportam o princpio da absoluta obedincia lei. Isso pode ser
encontrado claramente em Kelsen, que, longe de afirmar o absolutismo
tico do direito do Estado, nega-lhe diretamente a supremacia jurdica,
sustentando a superioridade do direito internacional em relao ao do
Estado (com base numa ideologia pacifista, contraposta imperialista).
A afirmao de que a aceitao do mtodo positivista no compor-
ta a aceitao da teoria juspositivista e que a aceitao do mtodo e da
teoriajuspositivistas no comporta a aceitao da ideologia juspositivista
no entretanto reversvel, pois, ao contrrio, a ideologia juspositivista
pressupe a teoria juspositivista e esta ltima pressupe o mtodo
positivista.
234
A distino desses trs aspectos encontra a sua aplicao na crtica
ao positivismo jurdico. No se pode conduzir uma crtica genericamen-
te antipositivista, mas necessrio distinguir os vrios autores, de acordo
com o aspecto ou aspectos do juspositivismo por eles adotado. Depen-
dendo do aspecto do positivismo jurdico que submetido a crtica, esta
ser, de fato, de natureza diferente.
a) Se se toma para exame o mtodo positivista, a crtica se funda
num juzo de convenincia. De fato, o mtodo no seno um meio para
atingir um determinado fim e, portanto, se trata de avaliar se tal meio
idneo para atingir o fim em questo, a saber, avaliar precisamente a
convenincia do prprio meio.
b) Se se toma para exame a teoria juspositivista, a crtica se baseia
num juzo de verdade ou de falsidade, visto que a teoria quer descrever
a realidade e a sua avaliao consiste em verificar se h correspondncia
entre teoria e realidade.
c) Se se toma para exame a ideologia juspositivista, a crtica se
funda num juzo de \Jalor, pois a ideologia no descreve a realidade, mas
procura influir nesta e, portanto, da ideologia no se pode dizer que
verdadeira ou falsa, mas se deve dizer se boa ou m (justa ou injusta
etc.); e o modo mais eficaz de criticar uma ideologia consiste em
demonstrar que ela d lugar a uma realidade contrria aos valores
comumente aceitos.
Isto posto, apresentamos nosso pensamento pessoal sobre trs
aspectos do positivismo jurdico (nesta exposio, inverteremos a ordem
anterior, comeando pela ideologia e terminando pelo mtodo).
1) O positivismo jurdico como ideologia.
Como dissemos no incio do pargrafo anterior, necessano
distinguir a verso forte ou extremista da verso fraca ou moderada do
positivismo tico. A maior parte das crticas feitas pelos antipositivistas
vale somente pela verso extremista e no pela moderada.
a) Com referncia ao positivismo tico extremista, deve-se obser-
var: em primeiro lugar, muito raramente este foi sustentado coerentemente
at suas extremas conseqncias pelos filsofos (mesmo na concepo
convencionalista da justia de Hobbes - como vimos no 59 - pe-
se um limite ao dever absoluto da obedincia s leis, limite representado
pelo respeito ao contrato social). Em segundo lugar, na histria no se
encontra um acordo permanente entre positivismo jurdico e positivismo
235
tico extremista (salvo o caso de alguns juspositivistas alemes da
segunda metade do sculo XIX, que adotaram a concepo hegeliana do
Estado; mas errneo afirmar, como s vezes se faz, que tal concepo
seja reencontrada em Jhering): o filo talo-francs e o anglo-saxnico
do positivismo jurdico so totalmente independentes dessa concepo
tica.
b) Com referncia ao positivismo tico moderado , ao contrrio,
historicamente correto dizer que estreitamente conexo comopositivismo
jurdico, mas neste caso so injustificadas as crticas que da
jusnaturalista foram a ele dirigidas, pois a verso moderada da Ideologia
juspositivista no leva em absoluto e ao,
poltico. Pelo contrrio, estas acusaes podem ser mvertldas, VIsto que
considerar a ordem, a igualdade formal e a certeza como os valores
prprios do direito representa uma sustentao ideolgica a favor, do
Estado liberal e no do Estado totalitrio ou, de qualquer maneua,
tirnico. Estes valores foram reivindicados pelo movimento iluminista
contra o Estado autoritrio do Ancien Rgime, e foram realizados pelo
Estado liberal-democrtico do sculo XIX. A ideologia jurdica do
nazismo era, por outro lado, nitidamente contrria ao princpio
juspositivista, segundo o qual o juiz deve decidir exclusivamente com
base na lei, sustentando, ao contrrio, que o juiz devia decidir combase
no interesse poltico do Estado (em particular, em oposio ao princpio
nullum crimen, nullum poena sine lege, a ideologia nazista sustentava
que deveriam ser considerados como delitos os atos contrrios
"so sentimento popular" - gesundes Volksempfznden - mesmo se nao
previstos como crimes pela lei). Acrescente-se que" es,pecialmente na
Itlia, o princpio de legalidade - segundo o qual o dueHo deve fundar-
se na lei, isto , em normas gerais abstratas e no em comandos
individuais, princpio que j o pensamento grego considerava
prprio da democracia, definida exatament: de em
contraposio ao governo de homens - _t? reIvmdIcado pelos
sitivistas (por exemplo, por Calamandrei) no para sustentar o faSCIsmo,
mas para ()por um obstculo s suas arbitrariedades. Dizer que lei deve
significava, sob o regime passado, defender a
individual lesada pelos abusos do poder poltico, que no respeItava a leI
G que o dever de obedecer lei diz respeito no s aos cidados, mas
tambm aos rgos do Estado).
236
I
i
2) O positivismo jurdico como teoria.
Vimos que esta teoria baseia-se em cinco concepes fundamen-
tais (ou melhor, em seis, pois a concepo do ordenamento jurdico
compreende os dois princpios da coerncia e da completitude do
direito), Todas essas seis concepes foram submetidas crtica, com a
formulao de outro tanto de antiteorias; portanto, foram negadas:
a) - a teoria coativa do direito;
- a teoria legislativa do direito;
- a teoria imperativa do direito;
b) - a teoria da coerncia do ordenamento jurdico
- a teoria da completitude do ordenamento jurdico;
- a teoria da interpretao lgica ou mecanicista do direito.
Ora, sustentamos que as crticas s primeiras trs teorias no so
consistentes e, de qualquer maneira, tais teorias permanecem intactas na
sua essncia, mesmo depois que se deu conta das objees a elas
dirigidas. A crtica s ltimas trs teorias , pelo contrrio, fundada. De
fato: a) um ordenamento jurdico no necessariamente coerente,
porque podem coexistir no mbito do mesmo ordenamento duas normas
incompatveis e serem ambas vlidas (a compatibilidade no um
critrio de validade); b) um ordenamento jurdico no necessariamente
completo, porque a completitude deriva da norma geral exclusiva, ou
norma de clausura, que na maior parte dos casos - excludo o direito
penal - no existe; c) a interpretao do direito feita pelo juiz no
consiste jamais na simples aplicao da lei com base num procedimento
puramente lgico. Mesmo que disto no se. d conta, para chegar
deciso ele deve sempre introduzir avaliaes pessoais, fazer escolhas
que esto vinculadas ao esquema legislativo que ele deve aplicar.
As trs primeiras e as trs ltimas concepes no tm, entretanto,
a mesma importncia no sistema da teoria juspositivista: as trs primei-
ras, na verdade, constituem as pilastras de tal teoria, enquanto as trs
ltimas tm uma importncia somente secundria. Podemos assim falar
de uma teoria juspositivista em sentido estrito e de uma teoria
juspositivista em sentido amplo, em conformidade com as quais se
renem integralmente todas essas seis concepes, se no se renem
apenas as primeiras trs.
237
3) O positivismo jurdico como mtodo.
Sobre este ponto no h distines a serem feitas e o discurso
muito breve. Como a cincia consiste na descrio avaliatria da realida-
de, o mtodo positivista pura e simplesmente o mtodo cientfico e,
portanto, necessrio adot-Io se se quer fazer cincia jurdica ou teoria
do direito. Se no for adotado, no se far cincia, mas filosofia ou
ideologia do direito.
Concluindo: dos trs aspectos nos quais se pode distinguir o
positivismo jurdico, me disponho a acolher totalmente o mtodo; no
que diz respeito teoria, aceitarei o positivismo em sentido amplo e
repelirei o positivismo em sentido estrito; no que concerne ideologia,
embora seja contrrio verso forte do positivismo tico, sou favorvel,
em tempos normais, verso fraca, ou positivismo moderado.
238
APNDICE
A hiptese formulada no 2 - de que ulteriores investigaes
teriam podido verificar o uso do termo "jus positivum" num momento
anterior quele fixado por Kuttner, segundo o qual tal termo usado pela
primeira vez por Abelardo - encontra confirmao no volume (obtido
depois que as primeiras partes deste curso j estavam a caminho da
impresso) de Sten GAGNER: Studien zur Ideengeschichte der Gesetz-
gebung(Uppsala, 1960). Na p. 213 deste trabalho citada uma passagem
de um escrito de Damian VAN DEN EYNDE: "The Terms ius positivum and
signum positivum in Twelfth-Century Scholasticism" (Os termos "ius
positivum" e "signum positivum" na escolstica do sculo XII, em
Franciscan Studies, (9), 1949, p. 41 e ss.), no qual se diz:
"Se Abelardo o primeiro autor conhecido a empregar o termo ius
positivum, Hugo de So Vitor o precedeu todavia em muitos anos com o
uso da forma pouco diferente iustitia positiva. No seu Didascalion, LIlI,
c. 2, composto por volta de 1130, ele escreve: Ethicae inventor Socrates
fuit, de qua XXIV libros secundum positivam iustitiam tradidit. Deinde
Plato discipulus eius libros multos de republica secundum utramque
iustitiam, naturalem scilicet et positivam conscripsit. Em L VI, c. 5 ele
escreve analogamente: ln illa enim (tropologia) naturalis iustitia est, ex
qua disciplina morum nostrorum, id est, iustitia positiva nascituro Essas
duas passagens, especialmente a primeira, so importantes em mais de
um aspecto. Em primeiro lugar, precedem em mais de uma dzia de anos
o primeiro emprego conhecido do termo 'direito positivo'. Em segundo
lugar oferecem uma slida confirmao sugesto de S. Kuttner sobre a
origem do termo. Na verdade, as palavras Plato ... multos libros ...
secundum utramque iustitiam, naturalem scilicet etpositivam, conscripsit
denunciam urna dependncia do comentrio de Calcdio, que era (...) a
nica obra mediante a qual os primeiros escolsticos entraram em
contato direto com os escritos de Plato. Hugo fez amplo uso de tal
Comentrio emmuitos de seus tratados e sobretudo no seu Didascalion."
239