[Vara do Processo] fl.

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE JUÍZO DE DIREITO DA [VARA DO PROCESSO] DA COMARCA DE [COMARCA DO PROCESSO]
Processo n.º [Número do Processo] Acusado(a)(s): [Nome da Parte Passiva Selecionada]

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

RELATÓRIO Chega a informação a este juízo da prisão em flagrante de [Nome da Parte Passiva Selecionada], efetuada no dia *, por ter cometido, em tese, o(s) delito(s) previsto(s) no(s) artigo(s) *. Constam, ainda, do auto, as advertências quanto aos direitos constitucionais do(a) flagrado(a) e lhe foi entregue a nota de culpa, no prazo legal (artigo 306, do CPP). A prisão foi efetuada legalmente e nos termos do artigo 302, do Código de Processo Penal. Não existem, assim, vícios formais ou materiais que venham a macular a peça. FUNDAMENTAÇÃO A Constituição Federal assegura, como direitos fundamentais, dentre outros, a liberdade (art. 5º, caput) e a permanência em liberdade (art. 5º, LXVI), quando afirma que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Entendo que o único obstáculo à garantia de permanência em liberdade é a sua restrição via cabimento da prisão cautelar preventiva (arts. 311 usque 316, CPP), de modo que não vislumbrados os pressupostos fáticos para o cabimento da prisão preventiva, deve ser assegurada à liberdade. Defendo que, em Direito Criminal - penal e processual -, devem ser observados os seguintes princípios de conduta judiciária: 1) a liberdade é a regra e a prisão a exceção; e, 2) a fidelidade à letra da lei deve ser observada para que se evite interpretações extensivas do direito de restrição à liberdade. É cediço que a prisão, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, somente deverá ocorrer em caso de extrema necessidade, uma vez que o ordenamento jurídico sempre tem zelado pela adoção de medidas que assegurem o prosseguimento regular do processo sem o sacrifício da custódia. Havendo prova da materialidade do crime e indícios suficientes da autoria, o juiz poderá decretar a prisão preventiva quando presente pelo menos uma das hipóteses que a autorizam: garantia da ordem pública ou econômica; conveniência da instrução criminal; e a garantia de aplicação da lei penal. O Colendo Superior Tribunal de Justiça adota a seguinte posição: 1
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“A prisão preventiva, instituto de exceção, aplica-se parcimoniosamente. Urge, ademais, a demonstração da necessidade. Não basta a comoção social; não é suficiente o modo de execução; insuficientes as condições e circunstâncias pessoais. Imprescindível um fato gerar a necessidade”. (RT 726/605).

É bem verdade que o art. 44 da lei 11.343/2006 assim determina:
"Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.de 1988."

Também é verdade que boa parte da práxis judiciária tem negado a liberdade provisória sob o argumento de que o artigo 44 da Lei n. 11.343/06 veda a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. Tal entendimento seria respaldado na inafiançabilidade desse crime, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. Todavia, não pode a lei ordinária ferir princípios constitucionais, a saber a dignidade da pessoa humana, a presunção de inocência e o devido processo legal, e muito menos causar maiores restrições à liberdade do que já previsto no texto da Carta. Pensar diferente seria afrontar escancaradamente os princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. Não há antinomias na Constituição. A ponderação de princípios e valores urge ser realizada diante da necessidade e da adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. Assim, entendo que a inafiançabilidade não pode e não deve - considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal - constituir causa impeditiva da liberdade provisória (STF HC nº 101505). Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se porém ao Juiz, nesse caso o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso cautelarmente, assim permanecendo. Admissível a concessão da liberdade provisória em todas as situações, como já fiz acima, ao reconehcer a inconstitucionalidade da regra do art.; 44 da lei 11.343/2006, alerto que o Conselho Nacional de Justiça, após levantamento, apontou que a regra, nesse país, é o encarceramento provisório, ocorrendo, na prática, uma antecipação (inconstitucional, diga-se de passagem) da pena. Aliás, trata-se de meio cruel de encarceramento, amontoando-se dezenas de indivíduos em locais diminutos, mais sujos e insalubres do que os em que usualmente criamos galinhas e porcos. Ademais, a recente lei 12.403/2011, modificou o rito em relação à deliberação judicial da prisão em flagrante. Agora, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz tem três caminhos: a) relaxa a prisão, caso ilegal; b) concede a liberdade provisória pura e simples; ou com imposição de medidas cautelares alternativas, desde que necessárias, buscando-se a ou as mais adequadas, dentre as hipóteses previstas; e, por fim, c) converte em preventiva, somente quando não couber a liberdade provisória, ainda que em se aplicando medidas cautelares diversas da prisão, em razão destas se revelarem inadequadas ou insuficientes. 2
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As referidas medidas cautelares são prejudiciais em relação à prisão preventiva. Isto é, para que haja a decretação da prisão preventiva, faz-se necessário, concretamente, fundamentar a decisão dando os motivos que justificam a inadequação das medidas cautelares. E não basta mera alusão, em abstrato, a qualquer dos fundamentos (gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais do indiciado ou acusado). É preciso dar as razões individualizadas para o caso. O CPP não mais exige, no flagrante, a oitiva prévia do Ministério Público para decretação de qualquer medida, concessão de liberdade provisória ou relaxamento da prisão. Isso porque ele também é cientificado da prisão em flagrante e pode, sponte própria, solicitar alguma medida. As medidas cautelares diversas da prisão tem como fundamentos a necessidade e a adequação. A necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais. E a adequação da medida em face da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais do indiciado ou acusado. Interessante observar que a falta de necessidade da medida impõe a concessão da liberdade provisória pura e simples. Já a inadequação conduz à decretação da prisão preventiva. Salvo no presente caso, em que se trata de deliberação sobre a comunicação pela autoridade policial da prisão em flagrante delito, a regra, para a aplicação de medidas cautelares, é da prévia intimação da parte ré. DA APLICAÇÃO EM CONCRETO Vejo que a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, no presente caso, faz-se necessária, uma vez que a simples concessão da liberdade provisória *não garantirá a aplicação da lei penal, *para a investigação ou a instrução criminal *e, nos casos expressamente previstos, *para evitar a prática de infrações penais. E em termos de adequação, em face da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais do *flagranteado, entendo pelo cabimento do seguinte: *comparecimento mensal em juízo, para justificar suas atividades; *proibição de passar no local onde ocorreu o fato ou onde reside a vítima; *proibição de manter contato com a vítima ou qualquer das testemunhas; *proibição de ausentar-se da Comarca se prévia comunicação a este Juízo, com a finalidade de evitar que algum ato do processo seja retardado ou obstado em razão de sua ausência; *recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga do trabalho; *suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, uma vez que há justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; Pagamento de fiança no quantitativo de R$ *,00. Tais medidas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente (art. 282, § 1º, do CPP). DISPOSITIVO Ante o exposto, declaro a inconstitucionalidade, com redução de texto, do art. 44 da lei 11.343/2006, para invalidar a expressão "liberdade provisória", mantendo-se as demais frases do mesmo artigo, e concedo a liberdade provisória a [NOME DA PARTE SELECIONADA SEM QUEBRA DE LINHA], devendo, antes da soltura, dar sua ciência e concordância acerca das medidas cautelares diversas da prisão que lhe foram impostas, conforme termo em anexo. Expeçam-se o termo de ciência das condições impostas e o Alvará(s) de Soltura, devendo, após a cientificação, ser imediatamente posto(a)(s) em liberdade, se por outro motivo não deva persistir a prisão. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. 3
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Por fim, determino, ainda, em conformidade com o disposto no artigo 20, da Resolução nº 113/2010, do Conselho Nacional de Justiça, que a Secretaria consulte o SAJ e informe ao Juízo de Execução caso conste processo de execução penal em face da pessoa flagranteada acima mencionada. Expeça-se o(s) competente(s) alvará(s) de soltura em favor da pessoa de [NOME DA PARTE SELECIONADA SEM QUEBRA DE LINHA], devendo ser imediatamente posto(a)(s) em liberdade, se por outro motivo não deva persistir a prisão. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

[Comarca do Processo]-RN, [Data do Sistema por Extenso].

[NOME DO JUIZ DO PROCESSO NO 1º GRAU] [Cargo do Juiz do Processo]

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