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Apelao Cvel n. 2010.082042-7, de Indaial Relator: Des.

Ronei Danielli

APELAES CVEIS. CREME DE ARROZ DESTINADO COMPLEMENTAO DA ALIMENTAO INFANTIL, CONTAMINADO COM INSETOS VIVOS, LARVAS E FRAGMENTOS DE INSETOS. BEB DE APENAS UM ANO E QUATRO MESES QUE, APS CONSUMIR O ALIMENTO, ACOMETIDO DE INFECO GASTROINTESTINAL GRAVE E PROGRESSIVA, VINDO A SOFRER DE DESNUTRIO E DESIDRATAO, ENFRENTANDO SITUAO DE IMINNCIA DE MORTE. PRESCRIO DE ANTIBITICO AGRESSIVO, QUE ACARRETA PERDA DA AUDIO. SENTENA QUE CONDENA SOLIDARIAMENTE FABRICANTE E COMERCIANTE DO PRODUTO AO RESSARCIMENTO DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS VTIMA DIRETA DO EVENTO E A SEUS PAIS, ALM DE PENSO MENSAL QUELA, AT OS SEUS SESSENTA ANOS, POR SUA EVIDENTE DIMINUIO DA CAPACIDADE DE TRABALHO. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO O DA PRIMEIRA R DESPROVIDO, O DA SEGUNDA R PROVIDO E PARCIALMENTE PROVIDO O ADESIVO. 1. A responsabilidade do comerciante pelo fato do produto subsidiria sendo, in casu, descabida, a teor do art. 13 do CDC. 2. Tem-se na teoria da causalidade adequada o substrato capaz de antecipar o marco extremo da responsabilidade do agente pelo dano suportado pelo lesado. Assim, se o fabricante responsvel pelo defeito do produto, causador da doena - infeco gastrointestinal, responsvel tambm ser pela superveniente deficincia auditiva, ocasionada pelo medicamento ingerido a fim de dominar referida condio mdica, pois a relao de causalidade restar demonstrada sempre que "no se possa considerar o dano como consequncia extraordinria, indiferente ao fato atribudo ao indigitado responsvel". (NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes. V.1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 611). 3. A confiana no produto, sua tradio e ampla indicao como complemento dieta infantil, aliado ao bom nome da empresa no mercado de consumo nacional so fatores determinantes ao patamar atingido na condenao do fabricante pelo defeito no produto. 4. No arbitramento dos danos extrapatrimoniais suportados pela menor, tem-se tanto o dano corporal, traduzido na violncia

contra sua integridade fsica, acarretando-lhe a perda da funo auditiva, como o dano moral em sentido estrito, consubstanciado no sofrimento, na dor, na frustrao, no medo, na aflio, tanto sentida na poca em que a doena encontrava-se em sua fase aguda, como tambm a que se sujeitar no futuro, sempre que imaginar que nascera perfeita e em razo de um alimento estragado perdeu a capacidade de interagir e conhecer, de forma integral, o mundo que a cerca. 5. O valor arbitrado a ttulo de dano moral obedece aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, alm do carter compensatrio, punitivo e pedaggico. Patamar consentneo aos valores jurdico-constitucionais em jogo. 6. A penso mensal decorrente de acidente de consumo que diminui a capacidade laboral da vtima deve ser vitalcia, uma vez que no se pode presumir nenhuma melhora do problema auditivo com o avanar da idade da lesada. 7. Cabvel a pretenso de constituio de capital para a garantia da obrigao alimentar at o seu termo final. Inteligncia do art. 475-Q do CPC.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n. 2010.082042-7, da comarca de Indaial (1 Vara Cvel), em que apte/rdoad Supermercados Vitria Ltda e Unilever Brasil Industrial Ltda , e apdo/rtead Henrique Kloch, Vera Cristina Moser Kloch e Dbora Kloch:

A Sexta Cmara de Direito Civil decidiu, por votao unnime, conhecer de todos os recursos e dar provimento ao recurso dos Supermercados Vitria Ltda., e provimento parcial ao recurso adesivo e, por maioria de votos, negar provimento ao recurso da Unilever Brasil Industrial Ltda. Custas legais. O julgamento, realizado no dia 03 de novembro de 2011, foi presidido pelo relator, com voto, e dele participaram o Exmo. Sr. Des. Stanley da Silva Braga e a Exm. Sr. Des. Cnthia Beatriz da Silva Bittencourt. Florianpolis, 02 de dezembro de 2011. Ronei Danielli RELATOR

Gabinete Des. Ronei Danielli

RELATRIO Henrique Kloch, Vera Cristina Moser Kloch, em nome prprio e representando sua filha, poca menor impbere, Debora Kloch, promoveram, perante a 1 Vara Cvel da Comarca de Indaial, ao de indenizao em face de Unilever Brasil Industrial Ltda e Supermercado Vitria. Para tanto, alegaram que, no ano de 1999, adquiriram um produto Creme de Arroz, fabricado pela Unilever e comercializado pelo Supermercado Vitria, a fim de complementar a dieta de sua beb, imprprio para o consumo humano, notadamente por conter insetos, larvas vivas, ovos de larvas e sujidades outras, que acarretaram infeco intestinal aguda na infante, de apenas um ano e quatro meses de idade. Sobreveio aos autos a informao de fato novo, consubstanciado na deficincia auditiva da menor, filha do casal postulante, resultante do prolongado e agressivo tratamento com antibiticos, com o qual se pretendeu debelar a infeco intestinal que debilitava a sade e ameaava a vida da infante. Considerando as provas contidas nos autos, bem como a presena dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil, a magistrada a quo julgou procedente o pedido indenizatrio, condenando solidariamente os demandados no pagamento lesada Dbora Kloch de: a) R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), a ttulo de danos morais causados "pelos males fsicos e psicolgicos decorrentes da intoxicao alimentar pela ingesto do produto contaminado"; b) R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) a ttulo de indenizao compensatoria "pelos males fsicos e psicolgicos derivados da perda auditiva"; c) penso mensal de R$ 1.100,00 (hum mil e cem reais), relativa indenizao de carter patrimonial, decorrente da diminuio da capacidade laborativa, bem como assecuratria de um rendimento mensal que comporte ao longo de sua vida os gastos com a administrao de seu problema de sade, tais como acompanhamento fonoaudiolgico e psicolgico, aquisio de aparelhos auditivos, plano de sade, entre outros, tendo como parmetro os anos que normalmente integram o perodo produtivo da vida adulta - dos 18 aos 60 anos, totalizando R$ 554.400,00 (quinhentos e cinquenta e quatro mil e quatrocentos reais), facultado o adimplemento imediato (art. 950 do Cdigo Civil). Ao autor Henrique Kloch, pai da menor, o pagamento de: a) todas as despesas com o tratamento comprovadas nos autos, alm das que forem documentalmente comprovadas em liquidao de sentena; b) R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) a ttulo de danos morais. autora Vera Cristina Moser Kloch, me da menor, o pagamento de: a) danos patrimoniais no valor dos lucros cessantes que forem apurados na fase de liquidao de sentena; b) R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) a ttulo de danos morais. Ao fim, determinou a incidncia de correo monetria e juros de mora a contar de cada desembolso no tocante aos danos patrimoniais; a partir do evento danoso no concernente aos lucros cessantes, e a contar da sentena para hiptese
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dos danos morais. Condenou, ainda, os demandados ao pagamento de custas e honorrios advocatcios, fixados em 10% sobre o valor da condenao. Irresignada, a empresa Unilever apelou, apresentando os seguintes argumentos: preliminarmente, (1) a nulidade da sentena pela inobservncia dos princpios constitucionais do contraditrio e ampla defesa, bem como pela suspeio da magistrada Mnica Elias de Lucca Pasold, em razo do parentesco de seu marido com um dos procuradores dos demandantes e com fulcro no artigo 135, V, do CPC; (2) julgamento extra petita, por ter sido fixado valor indenizatrio superior ao requerido pelos autores. No mrito, a) a inexistncia de defeito no produto, sendo que, se houve contaminao, esta se deu por culpa exclusiva da vtima, seja por acondicionamento indevido ou por manipulao incorreta do alimento, em desacordo com as regras de higiene; b) a culpa do estabelecimento que vendeu o produto, por sua incorreta conservao; c) os problemas estomacais da infante decorrem de desnutrio pr-existente, no mantendo correlao com o alimento consumido; d) que a infeco se deu por rotavrus, tendo em vista uma maionese contaminada por salmonela, no guardando nenhuma relao com o produto fabricado pela apelante; e) da mesma forma, a inexistncia de nexo de causalidade entre o defeito do produto e a surdez da demandante que fora causada pelo tratamento com antibitico, somente imputvel tal responsabilidade ao mdico que indicou o medicamento e aos prprio pais, "pela notria falta de diligncia"; f) a necessria reforma do decisum para se reconhecer a improcedncia do pleito ressarcitrio ou, sucessivamente, a minorao dos valores arbitrados a ttulo de danos materiais e morais, para evitar o enriquecimento ilcito por parte dos demandados. Igualmente irresignado, o Supermercado Vitria apelou, sob os seguintes fundamentos: preliminarmente, (1) o cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide; (2) a existncia do litisconsrcio necessrio passivo em relao empresa Comercial de Alimentos Poffo Ltda. (Supermercado Mini Preo). No mrito, a) a inexistncia de responsabilidade do apelante no que concerne ao defeito do produto, apenas por este revendido; b) que observou sempre as recomendaes dos fabricantes quanto forma de acondicionamento dos produtos em seu estabelecimento, mantendo-os em local seco, ventilado e dentro do prazo de validade; c) no incorreu em qualquer hiptese que recomende sua responsabilizao solidria ao produtor do alimento em questo (art. 13 do CDC); d) a inexistncia de nexo de causalidade entre a conduta do Supermercado e os danos experimentados pela menor e seus pais; e) pugnou, ao final, a reforma do decisum na integralidade ou, sucessivamente, a minorao dos valores atribudos a ttulo de danos patrimoniais e morais. Em recurso adesivo, os autores requereram a majorao dos valores arbitrados, nas seguintes bases: a) o reconhecimento do carter vitalcio da penso fixada a ttulo de diminuio da capacidade laborativa, e no apenas at os 60 anos de idade da lesada, com incluso do 13 (dcimo terceiro) salrio e 1/3 (um tero) adicional de frias penso fixada menor; b) a fixao de verbas consentneas aos danos emergentes da menor, capaz de abarcar os custos de implante ccleas em
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hospital especializado; c) constituio de capital, como determinado pelo artigo 475-Q do CPC, para a garantia do recebimento das prestaes futuras; d) a majorao dos valores arbitrados a ttulo de danos morais a cada um dos autores, tendo-se em conta o vulto econmico das empresas apeladas; e) por fim, a majorao dos honorrios advocatcios para 20% sobre o valor da condenao. Com as contrarrazes correspondentes, os autos ascenderam a esta Corte Estadual de Justia. Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justia o Exmo. Sr. Dr. Baslio Elias de Caro, opinando pelo parcial provimento dos recursos das rs, apenas no que tange minorao do valor arbitrado pelos danos morais e, pelo parcial provimento do recurso adesivo dos autores, to somente para que seja determinada constituio de capital apto a assegurar o fiel cumprimento da obrigao at seu termo final. Este o relatrio. VOTO Versa a hiptese dos autos sobre ao de indenizao promovida por consumidora menor, representada pelos pais e destes tambm em nome prprio, em face do fornecedor e do comerciante de produto defeituoso, colocado no mercado de gneros alimentcios. Relatam os pais que, por orientao mdica, adquiriram, em novembro de 1999, o produto Creme de Arroz Colombo - Arisco (atual Unilever Brasil Alimentos Ltda.) com intuito de complementar a alimentao de sua filha, poca com um ano e quatro meses de vida. Referem, ainda, que a menor adoeceu gravemente, vindo a desenvolver quadro de diarria contnua, febre e vmitos. Diante do diagnstico mdico de intoxicao alimentar, os pais foram orientados a restringir a alimentao da beb, sem, contudo, excluir da dieta o creme de arroz, especialmente indicado para o quadro clnico apresentado. Apreensivos pela crescente piora do estado de sade da filha, que chegou a correr risco de vida pela desidratao, passaram a vasculhar, detalhadamente, todos os alimentos a serem ingeridos por esta, ocasio em que descobriram no creme de arroz, insetos, larvas e teias, que se misturavam ao produto. Atestam, outrossim, que diante do espanto, abriram outras trs embalagens do mesmo produto, tendo encontrado o mesmo resultado. Dirigiram-se, ento, Vigilncia Sanitria de Santa Catarina, que recolheu, no estabelecimento indicado - Supermercado Vitria, outras amostras do mesmo lote (20 EQ) para envio ao LACEN - Laboratrio Central de Sade Pblica. O resultado do laudo de anlise do alimento indica, preliminarmente, a data da coleta (22.11.99), a data da validade do produto (20.05.2000) e as condies da embalagem como sendo normais. Do contedo pesquisado, tem-se as seguintes concluses:
Caractersticas organolpticas Aspecto: P homogneo com indcio de infestao por insetos;
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Caractersticas microscpicas: Presena de insetos vivos e fragmentos de insetos; Concluso: A amostra analisada est em desacordo com a Resoluo 12/78 de 24/07/78 do C.N.N.P.A./MS, no que se aplica s caractersticas organolpticas e microscpicas abordadas no presente Laudo. (fl.56)

Sobreveio aos autos a informao de que o tratamento ministrado, a fim de combater referido problema, acarretara surdez irreversvel menor, infligindo-lhe sequelas graves e permanentes, razo pela qual, requereram a considerao desse fato novo na deciso da lide e o sopesamento dos prejuzos patrimoniais e morais na quantificao da verba indenizatria. Em sua apelao, o fabricante (Unilever Brasil Industrial Ltda.) sustenta que no pode ter havido falha em sua cadeia produtiva, devendo-se a contaminao a fato de terceiro, ou seja, do comerciante que no acondicionou adequadamente o produto ou dos consumidores por falta de higiene em seu manuseio ou estocagem. Ademais, insurge-se alegando a ausncia de nexo causal a relacionar o dano auditivo com a imprestabilidade do alimento. Por sua vez, o segundo apelante - Supermercado Vitria, defende-se argumentando que cumpriu todas as determinaes do fabricante quanto conservao e armazenamento do produto, alm de ter observado rigorosamente o prazo de validade indicado na embalagem. Questionou, igualmente, o nexo entre o dano consumidora e a sua conduta como comerciante do alimento. Considerando-se as peculiaridades de cada apelo, passa-se anlise pormenorizada das razes recursais da empresa produtora do alimento em questo. 1. Apelo da Unilever Antes da anlise do mrito propriamente dito, necessrio enfrentar as preliminares levantadas pela apelante. 1.1. Da nulidade da sentena por violao aos princpios constitucionais do contraditrio e ampla defesa, bem como pela suspeio da magistrada sentenciante A apelante alega que, em razo do parentesco do advogado dos demandantes com o marido da julgadora, esta, em prejuzo do direito ao contraditrio e ampla defesa, julgou antecipadamente a lide, cerceando-lhe o direito defesa, indeferindo a produo de prova requerida e desentranhando laudo pericial. O incidente de suspeio deve ser oposto na forma prevista do artigo 312 do Cdigo de Processo Civil. Sobre a verso dos fatos apresentada pelo excipiente, que postula o afastamento da lide de seu juiz natural, deve-se indiscutivelmente oportunizar ao magistrado manifestar-se, inclusive para rebat-la, notadamente quando, como no caso, fundada em assertivas de alto grau de subjetividade. Aprecia-se, todavia, o incidente de suspeio em preliminar de apelao, em considerao ao precedente do Superior Tribunal de Justia que, no Recurso Especial n. 236138/MS, relator Ministro Edson Vidigal, DJe de 08.05.2000, admite expressamente tal possibilidade. Registre-se, em tempo, que este rgo julgador guarda severas reservas ao entendimento, especialmente quando se questiona a imparcialidade do magistrado, pilar da independncia jurisdicional e
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fundamento da cidadania nacional. Convm ressaltar, desde logo, que a suspeio apontada pela apelante no merece prosperar, visto que no encontra amparo legal, isto , nem mesmo existe parentesco entre o marido da juza e o advogado dos autores (o Cdigo Civil vigente limita o parentesco colateral ao quarto grau, em seu artigo 1.592), no ferindo, assim, o artigo 135, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, restando, outrossim, prejudicada a causa prevista no inciso V do referido preceito. Isso porque os indcios de parcialidade apontados pela empresa produtora do alimento contaminado carecem de fundamento ftico ou jurdico. Primeiro, porque a causa tramitou por dez anos, sendo seis destes, na tentativa de realizao de percias mdicas, constantemente impugnadas pela parte, ora apelante, tendo sido desentranhado mencionado laudo aps vrios pedidos da prpria empresa no sentido de configurar a suspeio do perito nomeado. Repete-se: o desentranhamento do laudo em questo, deu-se em atendimento aos inmeros requerimentos da apelante nesse sentido, a saber os de fls. 422, 485 e 496-503. Segundo, porque o julgamento antecipado da lide, nas circunstncias dos autos, medida que, mais do que facultada ao magistrado, responde aos anseios sociais de uma prestao jurisdicional mais clere, impondo-se tal conduta quando a causa encontrar-se madura o suficiente para tanto. Por oportuno, traz-se lume entendimento consignado na Apelao Cvel n. 2009.030426-6, Primeira Cmara de Direito Pblico, relator Des. Newton Trisotto, DJe de 10.12.2009:
[...] 'A necessidade da produo de prova em audincia h de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique cerceamento de defesa. A antecipao legtima se os aspectos decisivos da causa esto suficientemente lquidos para embasar o convencimento do magistrado' (RE n 101.171, Min. Francisco Rezek)'. 'Presentes as condies que ensejam o julgamento antecipado da causa, dever do juiz, e no mera faculdade, assim proceder' (REsp n 2832, Min. Slvio de Figueiredo Texeira). [...] (sem grifo no original)

Para que se configure o cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide, faz-se imprescindvel demonstrar que plausvel a necessidade da produo de outras provas ou, ainda, que a prova que se buscava produzir era adequada aos fins pretendidos pela parte. No caso em comento, a prova indeferida apelante em nada contribuiria ao deslinde da causa, uma vez que periciar a fbrica, ainda que na ocasio do requerimento, no se prestaria a comprovar a inexistncia de falha na produo do lote anteriormente manufaturado. Frise-se que, sendo o destinatrio das provas e encontrando razes suficientes ao seu convencimento, pode o juiz indeferir aquelas que julgar protelatrias ou desnecessrias, sem que isso acarrete qualquer vcio processual. Conclui-se, pois, que tais preliminares merecem ser afastadas, como bem observou o Representante do Ministrio Pblico, que em seu parecer manifesta:
No h como falar, assim, em julgamento prematuro, em cerceamento do
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princpio do contraditrio e da ampla defesa, com o propsito de beneficiar um dos autores processuais se a conduo do processo de onde resultou o julgamento antecipado da lide advm da convico do magistrado quanto suficincia das provas existentes (fls. 1041/1042)

Ademais, afirmar a suspeio do magistrado porque arbitrou em elevada monta verba indenizatria, extrapola os limites da boa-f processual. Pelos fundamentos desenvolvidos, afasta-se as preliminares de suspeio e cerceamento de defesa. 1.1.2. Nulidade da sentena por manifesto julgamento ultra petita Outra preliminar invocada pela recorrente a de julgamento ultra petita, uma vez que teria a magistrada condenado-lhe em quantidade superior requerida, configurando a ocorrncia de julgamento alm do pedido, nos termos do artigo 460 do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, colhe-se dos autos elementos suficientes a embasar a consentnea sentena vergastada no que concerne condenao em danos materiais e morais, sendo a quantificao desses ltimos, tarefa conferida ao julgador, que pode ou no tomar por base o valor sinalizado pela parte em seu requerimento. Quanto aos danos materiais, h que se considerar tanto os presentes, ou seja, aqueles j suportados at a propositura da ao e documentalmente demonstrados, como os futuros, traduzidos nos que decorrero fatalmente da nova condio fsica da vtima, alm dos que se afigurarem verossmeis e se presumirem como decorrentes do infortnio. Nesse sentido, a petio constante dos autos s fls. 210/214, na qual se relacionam diversas despesas concretas, que iro repetida e mensalmente incidir no cotidiano da consumidora lesada at o dia de sua morte, estimando-se que, se viver at os sessenta e cinco anos, apenas com relao s despesas enumeradas exemplificativamente, estar-se- diante de um total de R$ 920.000,00 (novecentos e vinte mil reais). No se pode, diante de pedido de dano material futuro, restringir seu quantum ao valor apontado pela parte, claramente como estimativo, at mesmo em funo do fato de que o total encontrado refere-se aos valores de mercado de peas e servios da poca, dos quais passou a depender a lesada, de modo que sua valorizao/majorao inconteste, ao tempo em que a necessidade da vtima em fazer frente a essas e outras despesas mais, permanecer inalterada. Acerca do dano material futuro, decorrente do evento danoso, colaciona-se o precedente julgado no Recurso Especial n. 232385/MG, relator Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, DJe de 07.02.2000, onde se afirma que:
"A morte de menor em acidente de trnsito, mesmo que data do bito ainda no trabalhasse, autoriza os pais a pedir ao responsvel pelo sinistro a indenizao por danos materiais, aqueles resultantes do auxlio que, no futuro, poderia lhes prestar. Recurso especial conhecido, mas no provido.(sem grifo no original)"

Assim, em nada extrapola os limites do pedido a sentena que, sensvel nova realidade processual, interpreta os fatos, aplicando-lhes o direito pertinente, in casu, arbitrando penso mensal, capaz de suportar a incidncia das despesas destacadas expressamente no pedido, alm de compensar real e efetiva diminuio
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da capacidade laboral e insero no competitivo mercado de trabalho. Sobre a necessria congruncia entre a sentena e a pea inicial, afirmou o Ministro do Superior Tribunal de Justia, Humberto Martins, no Agravo Regimental no Recurso Especial 1198808/ES, Segunda Turma, DJe 01.06.2011:
"O pedido feito com a instaurao da demanda emana de interpretao lgico-sistemtica da petio inicial, no podendo ser restringido somente ao captulo especial que contenha a denominao 'dos pedidos', devendo ser levados em considerao, portanto, todos os requerimentos feitos ao longo da pea inaugural, ainda que implcitos. Assim, se o julgador se ateve aos limites da causa, delineados pelo autor no corpo da inicial, no h falar em deciso citra, ultra ou extra petita." (AgRg no REsp 243.718/RS, Rel. Rel. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 28.9.2010, DJe 13.10.2010.) Agravo regimental improvido. (sem grifo no original)

Assim, tem-se afastada a nulidade da sentena pelo julgamento ultra petita, especialmente por ter sopesado a julgadora a quo a supervenincia da surdez definitiva da consumidora, na majorao dos valores originalmente demandados a ttulo indenizatrio. Fosse o caso de reconhecer-se o excesso, sujeitar-se-ia ao respectivo decote e no nulidade integral do julgado. 1.2. No mrito A empresa Unilever, fabricante do produto deteriorado, fundamenta seu apelo quanto ao mrito em destacados pontos, os quais, um a um, passam a ser enfrentados. Por uma questo de lgica, passa-se anlise da responsabilidade do fabricante pelo defeito do produto para, a seguir, perquirir-se acerca do dano experimentado e nexo de causalidade entre este e o consumo do alimento contaminado. 1.2.1. Da responsabilizao do fabricante pelo defeito no produto Embora inconteste a relao de consumo e a submisso aos rigores da legislao prpria, incluindo-se a inverso do nus da prova e a aplicao da responsabilidade objetiva do fabricante, h que se analisar sob o ngulo do nexo de causalidade entre o defeito do produto e o dano observado, consoante tese defendida no apelo. Por mais que se afirme que ao produtor compete garantir a segurana do produto que coloca no mercado consumidor, especialmente os que se destinam ingesto humana, o prprio dispositivo que evidencia a sua responsabilidade, condiciona esta verificao de trs pressupostos, a saber: 1) o defeito no produto; 2) o evento danoso; 3) a relao de causalidade entre o defeito e o evento danoso. Nesse passo, dispe o artigo 12, 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor apenas trs hipteses nas quais no ser responsabilizado o fabricante, ou seja, quando provar: "I- que no colocou o produto no mercado; II- que, embora tenha colocado o produto no mercado o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva da vtima ou de terceiro." Entretanto, para que se possa atribuir a responsabilidade do fabricante
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pelo dano ao consumidor, necessrio que no esteja excludo o nexo de causalidade entre o defeito e o dano, nem esteja comprovada a culpa exclusiva da vtima ou de terceiro. No magistrio de Zelmo Denari, atenta-se para a seguinte passagem:
Ao dispor, no art. 12, que o fabricante, produtor, construtor e o importador respondem pela reparao dos danos causados aos consumidores, independentemente da existncia de culpa, o Cdigo acolheu, desenganadamente, os postulados da responsabilidade objetiva, pois desconsidera, no plano probatrio, quaisquer investigaes relacionadas com a conduta do fornecedor. A abolio do elemento subjetivo da culpa na aferio da responsabilidade no significa a excluso dos demais pressupostos j comentados, a saber: eventus damni, defeito do produto, bem como relao de causalidade entre ambos. por essa razo que o dispositivo enfocado, em seguida ao afastamento da culpa, alude aos "danos causados aos consumidores, por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, etc."(Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do Anteprojeto. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001, p. 162)

Dessa forma, restando inconteste o defeito do produto, at porque atestado minuciosamente por Laudo do LACEN/SC, resta empresa apelante a demonstrao de fato exclusivo da vtima ou de terceiro a elidir sua responsabilidade. A afirmativa de que a contaminao se deu na residncia dos consumidores no merece prosperar uma vez que a Vigilncia Sanitria recolheu e encaminhou ao Lacen embalagens lacradas do produto em questo, cujo lote era idntico ao adquirido pelos apelados, manifestando-se o laboratrio em dois laudos diversos: um sobre o produto encaminhado pelos consumidores e outro acerca do apreendido diretamente do Supermercado. Em ambos os casos foram encontrado insetos vivos, fragmentos de insetos e outras sujidades que atestam a imprestabilidade do alimento ao consumo humano, especialmente infantil. Ao argumento de que a responsabilidade do fabricante cessa pela ocorrncia de fato de terceiro, no caso, a culpa exclusiva do Supermercado, pelo mal acondicionamento do produto, causador da contaminao de seu contedo no final da cadeia produtiva- comercializao do alimento, melhor sorte no lhe assiste. Ainda que comprovadamente a empresa comercializadora dos produtos da apelante, no caso o Supermercado Vitria, tivesse acondicionado o alimento fora dos padres recomendados pelo fabricante (o que no restou demonstrado), ocasionando, por isso, sua avaria, persistiria a responsabilidade do fabricante perante o consumidor, na hiptese ilustrada, pela m escolha ou delegao equivocada da tarefa de colocao do alimento no mercado, como bem anotou a julgadora de primeiro grau, no trecho da sentena que se transcreve a seguir:
Quanto acusao ao co-ru, registre-se, inicilamente, que o contrato social da primeira r contempla dentre os objetivos da sociedade, o comrcio e a representao de seus produtos, como bem observa a clusula 3 do documento, fl. 108. Portanto, se delega a outrem a atividade que integra seus fim societrio, assume o risco da m escolha o que confirma a responsabilizao. Mesmo que fosse constatada a m conservao e armazenagem nos estabelecimentos do segundo ru, Supermercados Vitria, a legislao consumerista estabelece a responsabilidade solidria perante o consumidor, [...], pois os
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integrantes de qualquer das fases da cadeia produtiva no so considerados terceiros na relao de consumo.

Note-se que, em caso semelhante, em que figurava no plo passivo da demanda a aqui apelante, Unilever, decidiu o Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n. 980.860/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 02.06.2009, pela responsabilizao em carter solidrio do fabricante com o comerciante, mesmo tendo este ltimo disponibilizado produto fora do prazo de validade, nos seguintes termos:
Direito do consumidor. Recurso especial. Ao de indenizao por danos morais e materiais. Consumo de produto colocado em circulao quando seu prazo de validade j havia transcorrido. "Arrozina Tradicional" vencida que foi consumida por bebs que tinham apenas trs meses de vida, causando-lhes gastroenterite aguda. Vcio de segurana. Responsabilidade do fabricante. Possibilidade. Comerciante que no pode ser tido como terceiro estranho relao de consumo. No configurao de culpa exclusiva de terceiro. - Produto alimentcio destinado especificamente para bebs exposto em gndola de supermercado, com o prazo de validade vencido, que coloca em risco a sade de bebs com apenas trs meses de vida, causando-lhe gastroenterite aguda, enseja a responsabilizao por fato do produto, ante a existncia de vcio de segurana previsto no art. 12 do CDC. - O comerciante e o fabricante esto inseridos no mbito da cadeia de produo e distribuio, razo pela qual no podem ser tidos como terceiros estranhos relao de consumo. - A eventual configurao da culpa do comerciante que coloca venda produto com prazo de validade vencido no tem o condo de afastar o direito de o consumidor propor ao de reparao pelos danos resultantes da ingesto da mercadoria estragada em face do fabricante. Recurso especial no provido.(sem grifo no original)

Percebe-se claramente que a responsabilidade do fabricante perante o consumidor permeia todas as etapas da cadeia produtiva, compreendendo o transporte, o armazenamento e a comercializao ao pblico, destinatrio final do produto posto em circulao. Sob a ptica da responsabilidade objetiva, tem-se que plenamente satisfeito, portanto, o requisito da configurao do defeito do produto, imputvel ao fabricante, no cabendo cogitar de nenhuma das excludentes do artigo 12 do Cdigo de defesa do Consumidor. 1.2.2. Do Fato novo - deficincia auditiva da menor e nexo de causalidade Aduz a apelante que a surdez da menor no guarda qualquer relao com sua conduta, decorrendo, nica e exclusivamente, de efeito colateral de antibitico ministrado por mdico eleito pelos pais da consumidora lesada, sendo, pois, destes ltimos a responsabilidade pelo dano suportado pela filha. Registre-se que o acolhimento do fato novo no importa, como quer a apelante, modificao do pedido, mas ao contrrio, o confirma, demonstrando a no interrupo do nexo de causalidade, devendo, portanto, ser tomado em considerao
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apenas no que tange quantificao do valor ressarcitrio, tendo em vista o grau e a extenso do dano causado aos consumidores. No que toca ao nexo causal entre o defeito do produto e o dano suportado, in casu, a surdez da menor, tem-se como devidamente implicados a partir dos elementos probatrios trazidos aos autos oportunamente. Na linha cronolgica dos acontecimentos, destaca-se que a compra do produto contaminado deu-se em 27.10.1999 (fl.16). Referido alimento - Creme de Arroz Colombo, assim como todos os outros apreendidos do mesmo lote (20 EQ), conforme atestou o LACEN/SC, encontrava-se irremedivel e incontestavelmente imprprio para o consumo humano por infestao de insetos vivos, fragmentos de insetos, larvas e outras sujidades capazes de causar prejuzos sade e integridade fsica dos consumidores, notadamente de seu pblico alvo - bebs de um a trs anos, dada a natural fragilidade do ser humano nesta etapa de seu desenvolvimento. Aps poucos dias de consumo do alimento, a menor comeou a apresentar os sintomas de doena gastrointestinal, tendo sido submetida, no dia 29.10.1999, primeira de muitas baterias de exames laboratoriais, consultas peditricas e prescries medicamentosas. Ressalte-se que, conforme relato dos pais, ao sinal de infeco intestinal o pediatra restringiu uma srie de alimentos, concentrando a fonte de nutrio da filha no creme de arroz, adicionado mamadeira, razo pela qual, houve a ingesto continuada do produto, tornando a menor cada vez mais vulnervel aos agentes causadores da infeco e ocasionando a piora considervel de seu quadro clnico. Ainda no deslinde cronolgico dos fatos, merece transcrio parte da sentena recorrida, na qual se reporta a julgadora aos fatos, datas e prescries mdicas, a fim de implicar o consumo do alimento surdez atual da consumidora:
A partir da data referida, os documentos constantes dos autos comprovam a submisso da pequena Dbora a sucessivos exames laboratoriais e consultas mdicas em datas muito prximas ( 11/11/99, 20/11/99, 22/11/99, 25/11/99, 04/01/2000, 21/01/2000, 23/01/2000, 24/01/2000, 26/01/2000), induzindo concluso de que a criana no apresentava melhora em seu quadro clnico. Nesse contexto impossvel no unir, na mesma cadeia causal a ingesto do alimento deteriorado e a doena gastrointestinal que foi se desdobrando em sintomas cada vez mais graves. Os medicamentos prescritos so indicativos de que Dbora apresentou, no perodo posterior compra e ingesto do alimento contaminado os sintomas de : febre, pois lhe foram receitados antitrmicos (fl.33); diarria, pois lhe foram receitados medicamentos antidiarricos e restauradores da flora intestinal (fl.42); desidatrao, pois lhe foram receitados soros rehidratantes (fls. 42 e 47); nuseas e vmitos, pois lhe foi receitado medicamento inibidor destes sintomas (fl.46); desnutrio, pois lhe foram receitados leites especiais, suplementos vitamnicos e suplementos alimentares (fls. 40, 42 e 43); infeco, pois lhe foram receitados medicamentos antiinfecciosos e antibiticos (fls. 43, 41 48), culminado com o intensivo tratamento com o antibitico Garamicina, receitado em 26/01/2000 (fl.48), eis que a medicao antes ministrada fora insuficiente para conter a doena. Este ltimo antibitico, a Garamicina, finalmente conseguiu estagnar a infeco gastrointestinal, no entanto, sujeitou a menina Dbora s reaes adversas indicadas
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na bula do medicamento (fls. 216 e 216 v.), dentre as quais a mais grave perda da audio. (fls. 630/631)

Nota-se que no h efetiva interrupo do nexo causal, capaz de liberar a apelante da obrigao indenizatria. Da ingesto do alimento at o diagnstico de perda auditiva, a vida da menor resumiu-se a internaes mdicas, consultas, exames, tratamentos medicamentosos, forando, inclusive, a me a reduzir sua jornada de trabalho para prestar a necessria assistncia e acompanhamento filha. Fernando Noronha, dissertando sobre o tema, refere a teoria da causalidade adequada como o substrato capaz de antecipar o marco extremo da responsabilidade do agente pelo dano suportado pelo lesado:
Ora, na busca de uma explicao mais consentnea com os comandos jurdicos, tal como eles se manifestam na vida real, que se insere a teoria da causalidade adequada, que procura resolver o problema em termos de razoabilidade e previsibilidade do dano, considerando o curso ordinrio das coisas. (Direito das Obrigaes. V.1. So Paulo: Saraiva, 2003, p.600)

De acordo com essa teoria, se o fabricante responsvel pelo defeito do produto, causador da doena - infeco gastrointestinal, responsvel tambm ser pela superveniente deficincia auditiva, ocasionada pelo medicamento ingerido a fim de dominar referida condio mdica, pois a relao de causalidade restar demonstrada sempre que "no se possa considerar o dano como consequncia extraordinria, indiferente ao fato atribudo ao indigitado responsvel". (NORONHA, Fernando. Op.Cit., p. 611) Sendo assim, presente o nexo a ligar a cadeia causal, reforada, ainda, pelo laudo pericial, no qual o perito mdico, Dr. Carlos Nanconecy de Souza, conclui seu trabalho afirmando:
Diante da avaliao dos exames que constam dos autos, da histria clnica e do relato dos pais da paciente durante a percia, podemos afirmar, com razovel grau de certeza, que a ingesto de Creme de Arroz Colombo contaminado ( segundo laudos constantes nos autos) levaram infeco intestinal, que foi tratada com garamicina (um tratamento aceitvel), e que teve, como efeito colateral, ototoxidade - levando a perda auditiva da paciente (fl.570) (sem grifo no original)

Saliente-se, em tempo, que alegao de ter sido a infeco causada por outro alimento, contaminado por rotavrus, ingerido pela menor em evento pblico, alm de no comprovada, contraria a prova documental, consubstanciada em exames laboratoriais que atestam a infeco causada por E. Coli clssica B (fl.45), trazendo, ainda, referido exame, resultado expressamente negativo para rotavrus. Por fim, fechando a cadeia causal, a deficincia auditiva da menor Dbora inconteste e irreversvel, conforme apontado pelo perito mdico que, no concernente perda auditiva, assim se manifestou:
A paciente apresenta perda auditiva neurossensorial profunda esquerda, e anacusia (no h limiares auditivos) direita. (fl. 564) [...]

1.2.3. Da condenao por danos materiais e morais e sua quantificao Inconformada com os valores determinados a ttulo de danos
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patrimoniais e extrapatrimoniais, a apelante obtempera que os lucros cessantes da me da menor intoxicada no restaram demonstrados, tampouco os danos emergentes fixados em favor da hoje adolescente, pela suposta perda de sua capacidade laborativa, no objeto de apreciao pericial. Questiona, igualmente, os gastos com consultas mdicas e exames peridicos, uma vez que consta dos autos a existncia de plano de sade. Em resumo, quanto aos danos materiais, argumenta a apelante que a sentena a condenou em um bis in idem, gerando, de outro lado, o enriquecimento ilcito aos demandantes, ao passo que a indenizao patrimonial deve ser certa e atual, no comportando gastos futuros, ainda no ocorridos. Razo, entretanto, no lhe assiste. Valendo-se, novamente, das reflexes de Fernando Noronha, tem-se como danos certos, "os prejuzos econmicos ou no, que so objeto de prova suficiente, tanto de sua verificao como da sua decorrncia de um determinado fato antijurdico" (Op .Cit., p. 581) E continua o autor, diferenciando dano atual de dano futuro, ao afirmar que "devem ser considerados verificados os prejuzos cuja ocorrncia tenha sido demonstrada, se dano presente, ou cuja ocorrncia seja verossmel, se dano futuro" (Idem. Ibidem) Ainda a ttulo de esclarecimento convm transcrever a definio do referido autor para dano futuro:
E so danos futuros no s aqueles que constituem prolongamento no tempo de um dano que j existe agora, como aqueles que s se manifestaro mais adiante, embora em decorrncia do fato antijurdico lesivo que est sendo apreciado. (Op.Cit, p. 578)

Observe-se que a partir das lies doutrinrias destacada e das provas contidas nos autos, pode-se afirmar que a perda da audio da consumidora, causada pelo alimento ingerido, cuja responsabilidade da apelante j restou consignada, importa em evidentes despesas presentes e futuras. Dessa forma, a condenao ressarcitria deve compreender os gastos efetuados e devidamente comprovados no caderno processual, bem como os que se fizerem necessrios ao longo da demanda, a merecer demonstrao em liquidao de sentena, desde que diretamente relacionados leso por esta experimentada. Nesse exato sentido foi a sentena atacada (fls. 643/644). Quanto penso deferida menor, classificada na categoria de dano emergente (futuro), esta se refere devida reposio patrimonial, pelo prejuzo que a perda auditiva certamente trar na capacidade laborativa da jovem, que disputar o mercado de trabalho, j to concorrido e seletivo, em desigualdade de condies, considerando-se seus concorrentes os adultos sadios, sem os percalos do processo de aprendizado, nem as dificuldades de comunicao enfrentadas pela lesada. A penso visa, pois, compensar a defasagem salarial da futura adulta, ao mesmo tempo em que busca garantir rendimento indispensvel para o sustento do aparato mnimo que sua invalidez lhe acarretar para o resto da vida, conforme rol exemplificativo contido na petio de fls. 210/214.
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No concernente aos lucros cessantes concedidos pela juza sentenciante me da vtima, estes so sim evidentes, uma vez que o evento danoso minou a resistncia econmica do casal de duas formas distintas: fez nascer uma srie de despesas outrora inexistentes pela deteriorao da sade fsica da filha, tornando imperativa, na sequncia, a reduo da carga de trabalho da me para o adequado acompanhamento dos inmeros tratamentos que se fizeram imprescindveis para a recuperao da ento infante. Resta, to somente, a apurao, em liquidao de sentena, dos meses em que trabalhou com reduo de carga horria, capaz de quantificar o que deixou de auferir para que dessa importncia seja efetivamente ressarcida. Por fim, quanto existncia de plano de sade, claro est que houve gastos por este no cobertos e que, por isso mesmo, devero ser indenizados, a teor dos apresentados s fls. 243/249. No arbitramento dos danos extrapatrimoniais suportados pela menor, tem-se que a sentena apreciou tanto o dano corporal, traduzido na violncia contra sua integridade fsica, acarretando-lhe a perda da funo auditiva, como o dano moral em sentido estrito, consubstanciado no sofrimento, na dor, na frustrao, no medo, na aflio, tanto sentida na poca em que a doena encontrava-se em sua fase aguda, como tambm a que se sujeitar no futuro, sempre que imaginar que nascera perfeita e em razo de um alimento estragado perdeu a capacidade de interagir e conhecer, de forma integral, o mundo que a cerca. Ao contrrio do que alega a apelante, a verba fixada em favor de Dbora, no "converte o sofrimento em mvel da captao de lucro", nem mesmo indeniza, na acepo da palavra, o dano vivenciado h doze anos pela agora adolescente, muito menos as dores e os sofrimentos que sua limitao fsica a submeter. A toda evidncia, indenizar, significa "tornar sem dano"; o que impossvel em se tratando do dano corporal e anmico infligido autora. Mas certamente, se possvel fosse, haveria de preferir voltar no tempo e no ter passado pelo que passou, nem ter que carregar o pesado fardo de jamais ter sido ninada por uma cano cantada por sua me ou no saber qual o verdadeiro som de uma onda estourando na areia, ou ainda, no ser apta a ouvir com absoluta clareza a primeira jura de amor. Faz-se coro com a sentena recorrida, no ponto em que afirma: "a beleza dos sons da natureza ou de uma msica lhe so, e sero sempre, inacessveis, pois decifrados tecnologicamente como mero rudo acstico ou microfonia" (fl. 642) Nesses termos, a existncia de dano certo patente, seja presente ou futuro, pois a deficincia auditiva roubou de Dbora grande parte da beleza da vida. Assim, seja qual for o quantum fixado a ttulo de dano extrapatrimonial, ser indubitavelmente incapaz de recompor o status quo ante. Trata-se, apenas, de compensar seja a deficincia em si, injustamente e irreversivelmente imposta menina, seja o sofrimento e a frustrao desta decorrente, alm das dores fsicas e do trauma psicolgico suportados pela vtima, enquanto ainda beb, por ocasio da fase aguda da doena.
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O arbitramento do quantum referente aos danos anmicos, repousa sempre em um exerccio de ponderao do julgador, de sopesamento de valores caros ordem jurdico-constitucional. No significa afirmar a desconexo ou desrespeito aos princpios informadores da ordem jurdica ou social, seno a sua mais perfeita concretizao no mister jurisdicional. Se dentre os princpios consagrados na Carta Magna, destaca-se o da dignidade da pessoa humana como informador de toda a ordem jurdica, pode-se e deve-se construir a interpretao, nas palavras de Konrad Hesse (A fora normativa da Constituio), que melhor o assegure, conferindo-lhe o sentido mais justo e adequado aos valores sociais e aos elementos no s objetivos, mas subjetivos de dada realidade scio-cultural. No contexto dos autos, tem-se a agravante de que no apenas a dignidade da pessoa humana foi ferida, seno a dignidade de consumidora de produto infantil, notadamente indicado a bebs (de 1 a 3 anos) com preexistncia de problemas de peso e de nutrio, que, ao invs do efeito esperado lhe acarreta srios e permanentes problemas de sade. Em salutar reflexo sobre o tema, salienta Srgio Cavalieri Filho:
A razoabilidade o critrio que permite cotejar meios e fins, causas e conseqncias, de modo a aferir a lgica da deciso. Para que a deciso seja razovel necessrio que a concluso nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatveis com os fins visados; que a sano seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbtrio, seja compatvel com a reprovabilidade da conduta ilcita, a intensidade e durao do sofrimento experimentado pela vtima, a capacidade econmica do causador do dano, as condies sociais do ofendido, e outras circunstncias mais que se fizerem presentes.(Programa de Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 116) (sem grifo no original)

No diverge o entendimento do Superior Tribunal de Justia, manifestado no REsp. n. 355392/RJ, relator Min. Castro Filho, DJU de 26.03.2002:
Na fixao do valor da condenao por dano moral, deve o julgador atender a certos critrios, tais como nvel cultural do causador do dano; condio scio-econmica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as repercusses do fato na comunidade em que vive a vtima.

Ainda no tocante ao arbitramento do dano moral, destaca-se trecho da ementa da Apelao Cvel n. 2007.062400-7, de Campos Novos, relator Desembargador Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Cmara de Direito Pblico, DJe de 09.03.2010:
[...] Ns, Juizes brasileiros, precisamos avanar positivamente na fixao das indenizaes por dano moral, prestigiando a vida e o sentimento das pessoas, que representam o maior patrimnio de um ser humano. Ataca-se constantemente o Judicirio, atribuindo-lhe responsabilidade pela falta de exemplar punio aos que agem deriva da lei.
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No mais das vezes a crtica no parte de uma anlise concreta e real, porque esquece que os Magistrados, no raramente, ficam sem suporte legal para impor as reprimendas imaginadas como ideais. Na hiptese, nada impede a realizao da Justia. Ento, possvel que ela seja feita, pela vontade da lei, que confere ao Juiz o poder de fixar, segundo prudente critrio, o ressarcimento adequado.

Sobre o presumido dano moral decorrente de contaminao de alimento industrializado, colaciona-se, outrossim, recente deciso do Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n.1239060 / MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 18.05.2011:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ADESIVO. ADMISSIBILIDADE. REQUISITOS. AQUISIO DE ALIMENTO COM INSETO DENTRO. INGESTO PELO CONSUMIDOR. DANO MORAL. EXISTNCIA. VALOR. REVISO PELO STJ. POSSIBILIDADE, DESDE QUE IRRISRIO OU EXORBITANTE. (...) 3. A aquisio de lata de leite condensado contendo inseto em seu interior, vindo o seu contedo a ser parcialmente ingerido pelo consumidor, fato capaz de provocar dano moral indenizvel. 4. A reviso da condenao a ttulo de danos morais somente possvel se o montante for irrisrio ou exorbitante. Precedentes. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. Recurso adesivo no conhecido. (sem grifo no original)

Outro no o entendimento desta Corte quando, em desrespeito aos direitos do consumidor, evidencia-se algum defeito ou vcio do produto posto em circulao, como se percebe na Apelao Cvel n. 2009.052603-7, da Cambori, relator Desembargador Henry Petry Junior, Terceira Cmara de Direito Civil, DJe de 15.12.2009:
APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. INSETO EM PACOTE DE BOLACHAS. IMPROCEDNCIA EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA CONSUMIDORA. - RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEMANDADA QUE SILENCIA QUANDO DA OPORTUNIDADE DE PRODUO PROBATRIA E DE INTERLOCUTRIO QUE CONCLUI SER O DANO MORAL NICA MATRIA CONTROVERTIDA. AUSNCIA DE COMPROVAO DE CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR OU DE TERCEIRO. RESPONSABILIDADE DA R CONFIGURADA. - ABALO MORAL. PRODUTO NO INGERIDO. IRRELEVNCIA, NA ESPCIE. CONSUMO DAS BOLACHAS IMEDIATAMENTE ANTERIORES. COMERCIALIZAO DE PRODUTO IMPRPRIO PARA CONSUMO. VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR. RISCO SADE IMINENTE (CDC, ART. 6, I) E DE CONTAMINAO. DEVER DE INDENIZAR. - QUANTUM INDENIZATRIO. FUNES COMPENSATRIA E PUNITIVA. - VERBA HONORRIA. AUTORA BENEFICIRIA DA GRATUIDADE. FIXAO EM 15% SOBRE O VALOR DA CONDENAO. SENTENA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. - Nas relaes de consumo no necessria a configurao da culpa uma vez que vicejante a responsabilidade objetiva. Comprovado o fato, cabia a r demonstrar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro a fim de afastar sua responsabilidade.
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Contudo, se assim no atua, ao revs, confessa a possibilidade da ocorrncia do ilcito e abdica da produo de prova, resta evidente a sua responsabilidade. - Nada obstante a divergncia reinante, tenho que mais consentnea com os princpios inspiradores do sistema de proteo consumidor a corrente jurisprudencial que identifica a presena de dano moral na aquisio de produto que contm uma mosca, ainda que sem ingesto dele. A quebra da boa-f, a absoluta vulnerabilidade do consumidor, a sua plena impotncia e o risco, no mnimo potencial, sua sade, em violao frontal ao estatudo no art. 6, I, DO CDC, fazem emergir o dever de compensar o abalo anmico.[...]

Conforme se observa do julgamento citado, o abalo moral decorre tanto do consumo de alimento contaminado, como to somente do fato de saber da existncia desta contaminao. Quebra-se, dessa forma, a natural confiana do consumidor no produto adquirido, causando-lhe consequente repulsa ao consumo de alimentos industrializados, tnica da vida moderna, dificultando ou inviabilizando a sua alimentao normal, notadamente quando fora de casa. Esta Cmara, na Apelao Cvel n. 2008.056474-2, de Ituporanga, DJe de 16.09.2011, manifestou-se:
APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. CONSUMIDOR QUE ADQUIRE, PREPARA E INGERE ALIMENTO CONTAMINADO POR LARVAS. EMPRESA FABRICANTE QUE ALEGA QUEBRA DO NEXO CAUSAL ENTRE O DEFEITO DO PRODUTO E O DANO SUPORTADO PELA VTIMA. AFIRMA, OUTROSSIM, CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR OU DO MERCADO POR FALHA NO ACONDICIONAMENTO DO PRODUTO, MOMENTO EM QUE DEVE TER SE DADO A SUA DETERIORAO. PROVA NOS AUTOS QUE FAZ DERRUIR A ARGUMENTAO DA EMPRESA. FABRICANTE QUE APRESENTA CONTRATO COM FIRMA RESPONSVEL PELO CONTROLE DE INSETOS E ROEDORES, QUE EXCLUI, EXPRESSAMENTE, O EXTERMNIO DE INSETOS XILFAGOS, CONHECIDOS POR BROCAS. INDCIOS DE QUE AS LARVAS NO ALIMENTO DO CONSUMIDOR SEJAM TAIS ESPCIMES, AT PORQUE SE ALIMENTAM DE AMIDO, PRESENTE EM GROS E FARELOS ARMAZENADOS. PRODUTO COLOCADO EM CIRCULAO DESATENDENDO OS PRECEITOS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EMPRESA QUE DESCUMPRE O DEVER DE ASSEGURAR A INCOLUMIDADE DE SEUS CONSUMIDORES. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O descaso com o produto colocado em circulao, na espcie, o Creme de Arroz Colombo, destacadamente se considerado o pblico alvo que ainda no consegue se manifestar no sentido de reclamar do gosto ou cheiro do alimento, acentua a hipossuficincia do consumidor, agravando sua impotncia quanto ao controle e garantia de segurana do alimento que adquire e consome como destinatrio final. Precisamente nesse ponto, na quebra da confiana, reside o germe do dano moral. No caso dos autos, muito mais grave se configura tal abalo, vez que houve o efetivo consumo do alimento, misturado a larvas, insetos vivos e sujidades outras, sem ter sido percebido pelos consumidores, at que fosse tarde demais. Essa , em outras palavras, a razo do abalo anmico reconhecido aos
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pais da vtima do dano direto. Ao natural nojo, repulsa pelo fato de ter servido alimento contaminado prpria filha, soma-se o sentimento de revolta e culpa, por terem involuntariamente "envenenado" reiteradas vezes sua beb, oferecendo indefesa criana a habitual mamadeira com creme de arroz deteriorado, sabidamente fonte de doenas. Assim, ao confiarem na qualidade da marca do produto e em sua tradio no mercado infantil, tardaram a perceber que o alimento, ao invs de nutriente ao organismo de sua frgil e magrinha menina, tornara-se a origem de uma forte infeco gastrointestinal. Desta enfermidade, decorreu um quadro de desnutrio e desidratao, causado por bactrias resistentes aos antibiticos mais leves, o que tornou a menor imunodeprimida e, portanto, menos capaz de resistir ao quadro clnico que se apresentava agravado, culminado com a presente surdez irreversvel, fruto da ototoxidade do antibitico utilizado para debelar a infeco. No se deve desprezar toda a angstia sofrida por esses pais que, sabedores da causa da infeco que levou a filha internao hospitalar, chegaram a enfrentar o risco de morte iminente da criana. Da mesma forma, coube-lhes, na ocasio, a escolha entre um antibitico mais agressivo, com previso de srios efeitos colaterais e o agravamento da sade da filha, com possibilidade de evoluir o quadro para seu bito. Carregam, ento, desde o diagnstico de perda auditiva da menina, o peso de todas as experincias que a filha no pde ter, e, das que no ter, alm da responsabilidade e preocupao para com o futuro dessa jovem, que j comea em descompasso com as expectativas que normalmente os pais nutrem em relao aos filhos e que os apelados jamais vero realizadas, haja vista as limitaes que a enfermidade trouxe menor. Certamente se pudessem escolher, no teriam presenciado todo o sofrimento fsico de sua beb, que quase tem a vida ceifada em seus primeiros meses, nem gostariam de testemunhar todas as frustraes que a vida imps e impor filha deficiente, pois no h dinheiro que pague a dor, a discriminao e o sofrimento compartilhado, hoje e para sempre, entre esses pais e sua filha. Por fim, se o carter reparatrio dos danos morais restou devidamente apreciado, pende de anlise sua funo punitiva e pedaggica. Tem-se que a apelante empresa transnacional de relevncia mundial, tendo somente sua unidade brasileira, segundo dados do ano de 2006, faturado mais de 9,5 bilhes de reais. De acordo com a mesma publicao da Exame, no mesmo ano de referncia (2006), a empresa faturou 39,6 bilhes de euros no mundo, estando presente em mais de 100 pases e atingindo um mercado consumidor de mais de 150 milhes de pessoas. (http://exame.Abril.Com.Br/negocios/empresas/notcias/veja-o-raio-x-da-unilever-no-br..., capturado em 29.09.2011). Diante da magnitude do patrimnio e do faturamento anual da empresa no Brasil e no mundo, qualquer minorao da quantia fixada representaria injustificvel atentado ao carter punitivo ou pedaggico do dano moral. Ademais, ao se considerar o potencial lesivo representado por um produto alimentcio, posto no
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mercado consumidor, especialmente indicados a bebs desnutridos, contendo os defeitos anteriormente mencionados, com as repercusses possveis e constatadas no caso sub judice, tem-se que mais do que punitivo, os danos morais merecem ser pedaggicos, desbordando o caso concreto para uma questo de sade e poltica pblica. Mais grave ainda, demonstra-se o fato de ser evitvel a contaminao dos gneros alimentcios, se no para uma pequena fbrica, com certeza para uma empresa do porte e faturamento da Unilever. Pois bem. Ponderando-se os valores jurdicos envolvidos, sobretudo os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o carter punitivo e pedaggico do dano moral, considera-se bem apreciado pela julgadora a quo o valor arbitrado a ttulo de danos morais. Sendo assim, nega-se provimento ao recurso da apelante Unilever. 2. Do recurso de apelao do Supermercado Vitria No recurso do Supermercado Vitria, tem-se, em preliminar, a alegao de cerceamento de defesa e de litisconsrcio passivo necessrio. Quanto ao cerceamento do direito de defesa, reporta-se s razes exaustivamente explanadas por ocasio do afastamento da mesma preliminar da apelao da empresa Unilever, haja vista a farta prova documental e a notria maturidade da causa a ensejar o julgamento antecipado da lide. Ademais, o indeferimento de prova testemunhal no configura, por si s, cerceamento de defesa, quando o julgador encontrar-se firmemente amparado por prova documental acostada aos autos. Sobre o tema, colhe-se do julgamento da Apelao Cvel n. 2009.007769-9, Quarta Cmara de Direito Civil, relator Des. Victor Ferreira, DJe de 28.04.2011, esta Corte assentou:
APELAO CVEL. AO DE COBRANA. SEGURO INVALIDEZ. PROCEDNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZO DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. REJEIO. A instruo processual somente se faz necessria se houver especificao da necessidade de se comprovar fato relevante para o deslinde da causa. O simples pedido de realizao de prova no obsta o julgamento antecipado, mormente quando os elementos constantes dos autos so suficientes para formar o convencimento do magistrado. (sem grifo no original)

No caso em estudo, tem-se a figura do chamamento ao processo que, por representar faculdade do ru, deve ser exercido no prazo da contestao, sob pena de precluso. Por fim, nas reflexes do Procurador de Justia, ainda que fosse exercida tal faculdade dentro do prazo de resposta, o chamamento ao processo incabvel em se tratando de relao de consumo, segundo a regra insculpida no artigo 88 do Cdigo de Defesa do Consumidor que, apesar de referir-se expressamente denunciao lide, veda propriamente hiptese de chamamento ao processo. (fls. 1045/1046). Afastam-se, assim, as preliminares aventadas. 2.1. Do mrito No mrito, alega a apelante que, como simples comerciante do produto
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contaminado, no contribuiu para o resultado danoso, uma vez que seguiu rigorosamente as instrues de segurana fornecidas pelo fabricante do alimento. Cuidou, ainda, para que os produtos ofertados em seu estabelecimento estivessem sempre no prazo de validade, com sua embalagens lacradas, alm de acondicionados em local arejado, de pouca umidade e separados por categorias, observadas as recomendaes do produtor. Dessa forma, pretende ver-se excluda da obrigao solidria de indenizar os consumidores lesados. Assiste-lhe razo no apelo. Extrai-se do artigo 13 do Cdigo de defesa do Consumidor, a responsabilidade subsidiria do comerciante em relao ao fabricante, tanto que responde apenas nas hipteses em que no for possvel, de forma inequvoca, identificar-se o fabricante (incisos I e II), ou, "no conservar adequadamente os produtos perecveis" ( inciso III). No o caso dos autos. O Laudo do LACEN/SC claro o suficiente ao atestar que a embalagem recolhida pela Vigilncia Sanitria diretamente do estabelecimento do apelante Supermercado Vitria, e portanto, lacrada, encontrava-se em condies normais, ou seja, ntegra, no apresentando mofo, perfuraes ou quaisquer avarias. O mesmo Laudo, na anlise das condies fsico-qumicas, demonstra que o percentual de umidade do produto encontrado dentro da embalagem apreendida na prateleira do supermercado, encontra-se dentro dos padres de normalidade (fl. 56). Tais consideraes reforam a tese do apelo em apreo, no que concerne ausncia de responsabilidade do comerciante que, no obstante tome todas as precaues de armazenamento e conservao dos produtos em seu estabelecimento, recebe alimento industrializado deteriorado, por defeito de fabricao, colocando em risco a sade e bem-estar dos consumidores. Nesse ponto, urge destacar que a prpria Unilever em seu apelo, precisamente na fl. 109, questiona a culpa exclusiva do comerciante ao defender a tese do acondicionamento inadequado, pelo qual teria havido a infestao do produto dada a avaria da embalagem, nos seguintes termos: "NO SERIA RAZOVEL UM 'CARUNCHO' QUE PERFURA AT 'CIMENTO', OU OUTRO INSETO, PERFURAR A EMBALAGEM DE UM PRODUTO, QUE POSSA TER SIDO MAL ACONDICIONADO-" Sem embargo, a prova documental e pericial dos autos responde perfeitamente bem a essa pergunta: no houve a invaso de insetos, brocas, carunchos de fora, uma vez que a embalagem recolhida e entregue aos cuidados do LACEN, encontrava-se preservada, ntegra e em condies normais. Assim que a "responsabilidade do comerciante, nos acidentes de consumo, meramente subsidiria, pois os obrigados principais so aqueles elencados no art. 12". (DENARI, Zelmo. Op. Cit, p. 172) Tem-se, in casu, hiptese diversa do vcio do produto, no qual h apenas a diminuio de seu valor, configurando-se a responsabilidade solidria do
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comerciante, na dico do artigo 18 do CDC, enquanto no artigo 13, regula-se o defeito do produto, capaz de gerar danos sade e integridade fsica dos consumidores, conforme distino expressa no seguinte precedente do extinto TAMG:
AO DE INDENIZAO - EXPLOSO DE BOTIJO DE GS - RELAO DE CONSUMO - RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO - APLICAO DO ART. 12 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - IDENTIFICAO CLARA DO FABRICANTE - AUSNCIA DE RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE. H uma diferena fundamental entre a Responsabilidade pelo VCIO e a Responsabilidade por FATO do produto, que se traduz na evidncia da primeira tratar-se de uma perda patrimonial para o consumidor que normalmente no ultrapassa os limites do valor do prprio produto ou servio, ou seja, a responsabilidade est in re ipsa. J na segunda modalidade, a responsabilidade gerada de maior vulto, pois nos acidentes de consumo (fato do produto/servio), os danos materiais podem ultrapassar em muito o valor dos produtos ou servios adquiridos, cumulados ainda com a possibilidade de danos materiais, fsicos e morais. (Extinto TAMG, 3 C.C., Ap. 2.0000.00.358107-7/000; Relatora: DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO; Data do Julgamento: 08/05/2002; Data da Publicao: 18/05/2002)

Como reforo argumentativo, ainda que se tratasse a hiptese dos autos de responsabilidade solidria, o que no ocorre, nada obstante a solidariedade, possvel a liberao do dever de indenizar de um dos co-obrigados, consoante precedente do Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial n. 402356 / MA, Relator Ministro Slvio De Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJe de 23.06.2003:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AO DE INDENIZAO. COMPRA DE AUTOMVEL NOVO. DEFEITO DE FBRICA. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO FABRICANTE E DA CONCESSIONRIA. ART. 18 DA LEI N. 8.078/90. CASO CONCRETO. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONRIA AFASTADA. [...]. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] II - Tratando-se de responsabilidade solidria, a demanda pode ser direcionada contra qualquer dos co-obrigados. A existncia de solidariedade, no entanto, no impede que seja apurado, no caso concreto, o nexo de causalidade entre as condutas dos supostos responsveis para concluir-se pela responsabilidade de apenas um deles.

Portanto, com base nas provas contidas nos autos, exclui-se a responsabilidade do comerciante pelo fato do produto, por entender que a contaminao se deu em razo de falha no processo produtivo, no mantendo relao com seu acondicionamento ou comercializao inadequada. D-se, ento, provimento ao recurso do Supermercado Vitria. Arbitra-se os honorrios advocatcios, com fundamento no artigo 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), condenando-se os autores ao seu pagamento, alm das custas processuais. 3. Do recurso adesivo dos consumidores Recorrem tambm os consumidores, pleiteando a majorao dos valores fixados a ttulo de danos morais, a vitaliciedade da penso arbitrada e a
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constituio de capital para a garantia futura de seu pagamento integral. No que tange aos patamares fixados a fim de compensar os abalos anmicos das partes vitimadas pelo acidente de consumo, reporta-se s razes expostas anteriormente, pelas quais se considera arbitrado em patamar razovel e proporcional o valor do dano moral, tanto da menor, como de seus pais. No merece, pois, acolhida o recurso adesivo nesse ponto. Tampouco merece amparo a argumentao de que o valor da penso mensal deva ser majorado ou nela includos o dcimo terceiro salrio e o adicional de frias. Isso porque a vtima nunca chegou a trabalhar de modo que a integrao de tais benefcios no pode advir da presuno de trabalho assalariado, com vnculo empregatcio, devendo-se sua concesso, apenas, nas hiptese em que a vtima laborava nessas condies e tais verbas integravam, anteriormente ao evento danoso, sua remunerao. No entanto, razo assiste aos recorrentes no que pertine vitaliciedade da penso devida filha, pois no h se cogitar que o avanar da idade venha de alguma forma melhorar sua condio fsica, notadamente no que diz respeito a sua acuidade auditiva. Por oportuno, colaciona-se o voto proferido pelo eminente Des. Srgio Roberto Baasch Luz, na Apelao Cvel n. 2008.050103-2, de Curitibanos, Primeira Cmara de Direito Pblico, DJe de 22.10.2008:
Ao valor a ser arbitrado, de se destacar que, na perda parcial ou total da capacidade laborativa, a apurao dos lucros cessantes no apresenta maiores dificuldades. Neste sentido, os lucros cessantes visam garantir uma renda ou penso apta a substituir os ganhos de que o ofendido foi privado em face de sua inabilitao laboral. De acordo com o art.1.539 do Cdigo Civil de 1916 - legislao vigente a poca dos fatos: "Se a ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua o valor do trabalho, a indenizao, alm das despesas de tratamento e lucros cessantes at o fim da convalescena, incluir uma penso correspondente importncia do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu." Sobre a sua vitaliciedade dos alimentos, ensina o emrito Rui Stoco, na sua obra Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 803: "Se a vtima sobrevive mas fica total ou parcialmente incapacitada para o trabalho, deve receber penso vitalcia, ou seja, enquanto viver, sem qualquer limitao temporal. E a razo simples: se ela incapaz hoje em razo do infortnio, o ser aos 25 anos de idade, bem como quando alcanar os 65 anos. Se hoje no tem condies de exercer uma atividade produtiva e remunerada, muito menos as ter quando estiver com idade mais avanada. Ora, nada justifica estabelecer tempo provvel de vida quele que necessitar para o resto de sua sobrevivncia de amparo mensal. A fico no pode sobrepor-se realidade. (sem grifo no original)

Entende-se que uma vez reconhecida e fundamentada a necessidade de penso mensal, esta deve ser concedida de forma vitalcia, razo pela qual,
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merece tambm acolhida o pleito de constituio de garantia para seu integral cumprimento. Decorre da previso legal, especificamente do artigo 475-Q do Cdigo de Processo Civil, a pretenso de constituio de capital, de onde se l:
Art. 475-Q. Quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor a constituio de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da penso.

Provido, ento, em parte, o recurso adesivo dos consumidores, no que pertine vitaliciedade da penso e consequentemente a constituio de capital para sua garantia. Por fim, no respeitante majorao da verba honorria, tem-se que no merece reparo a sentena recorrida, porquanto dentro dos parmetro legais e devidamente arbitrada segundo os limites balizadores da razoabilidade e proporcionalidade. Recurso desprovido nesse ponto. Concluso Da ponderao dos fatos narrados, sobretudo a partir do sopesamento da conduta da empresa fabricante do produto contaminado, geradora de riscos evitveis sade dos consumidores em geral, tem-se no apenas razovel, como pedaggico o valor arbitrado a ttulo de danos morais, no merecendo, portanto, nenhum reparo a sentena vergastada. Acolhido o apelo do Supermercado Vitria, no sentido de excluir-se sua obrigao solidria na indenizao dos consumidores lesados, a condenao permanece apenas em relao Unilever Brasil Industrial Ltda, restando o recurso desta desprovido integralmente. Acolhido parcialmente o recurso adesivo, condena-se a empresa Unilever Brasil Industrial Ltda., ao pagamento de penso vitalcia consumidora vitimada pelo fato de produto, devendo, em garantia da obrigao, proceder constituio de capital, cuja renda se afigure suficiente para a finalidade assecuratria a que se destina. Por se tratar a segurana sanitria de tema relevante sociedade e buscando prevenir outros eventos danosos da mesma natureza, caracterizadores da conduta tipificada no artigo 62 do Cdigo de Defesa do Consumidor, tem-se prudente o encaminhamento ao Ministrio Pblico de cpia integral dos autos, para a devida apurao do ilcito penal. Esse o voto.

Declarao de voto vista da Exma. Sra. Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer Trata-se de pedido indenizatrio de danos materiais e morais em razo
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de produto imprprio ao consumo humano movida em face de fabricante e comerciante do alimento adquirido pelos primeiros autores e utilizado na complementao da alimentao da autora menor. O caso discutido nos autos em apreo relatam consequncias graves e aparentemente irreversveis de forma que requeri vista dos autos para melhor anlise das provas carreadas ao caderno processual. No que tange as preliminares levantadas pela Unilever em seu recurso de apelao concordo com as brilhantes fundamentaes do ilustre Relator, de forma que deixo de manifestar-me acerca das prefaciais neste voto vista. Aduz a exordial que em novembro de 1999 os primeiros autores adquiriram creme de arroz Colombo no estabelecimento da apelante Supermercado Vitria e fabricado pela apelante Unilever como forma de complementao alimentar para a autora Dbora, seguindo orientao mdica. A menor adoeceu, inicialmente com diarria contnua, febre e vmitos e numa anlise detalhada de todos os alimentos ingeridos pela infante desconfiaram do "creme de arroz Colombo" e, aps envio para a vigilncia sanitria que recolheu amostras na casa dos autores e no supermercado, efetuada percia pelo Laboratrio Central de Sade Pblica - LACEN, constatou-se a contaminao do produto. Partindo-se da premissa de "consumidor mdio" tem-se que os primeiros autores seguiram todas as recomendaes bsicas das autoridades de sade e vigilncia sanitria ao adquirir o produto, especialmente porque destinado complementao da dieta da sua filha na poca com um ano e quatro meses de idade, ou seja, prestaram ateno s condies gerais de higiene do estabelecimento fornecedor, evitaram compra de alimentos de origem/qualidade duvidosa (clandestinos, ambulantes), pelo contrrio, adquiriram o produto seguindo conselho mdico, dentro do prazo de sua validade, que encontrava-se no mercado nacional h longa data (desde 1894, segundo consta na sua embalagem - fl. 51), amplamente difundido na mdia nacional tratar-se "produto alimentar indispensvel primeira infncia; aps o desmame ou conforme a indicao do mdico use creme de arroz na alimentao infantil para o perodo de 1 a 4 meses" (informao extrada do artigo: "Monitoramento das estratgias de marketing das indstrias de alimentos infantis, mamadeiras, bicos e chupetas" constante do site: http://acd.ufrj.br/consumo/leituras/lb_ibfan96.Htm), observaram que a embalagem encontra-se intacta, sem sinais de rompimento, como pequenos furos, que poderia indicar presena de insetos. Diante do contexto, confiaram plenamente na excelncia de qualidade e higiene que a marca lhes transmitiu e adicionaram o creme de arroz na alimentao da menor sem supor que, na verdade, estavam agravando seu estado de sade culminando com grave infeco intestinal que levou o mdico a prescrever forte antibitico resultando, como efeito colateral, na surdez da pequena Dbora. A apelante Unilever em sua defesa nega a possibilidade de contaminao do produto por ela fabricado, afirmando veementemente que adota todas as medidas de segurana e que a contaminao do alimento no possvel na fase de produo, sendo a hiptese provvel que o produto tenha sido contaminado
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em razo do armazenamento inadequado nos distribuidores, atacadistas, supermercado ou na residncia dos prprios consumidores. Tal afirmao, contudo, no encontra respaldo probatrio nos autos, eis que o Supermercado Vitria comprovou que o acondicionamento do produto fora efetuado de forma correta, em local arejado, de pouca umidade e separados por categorias, nos termos da fundamentao do ilustre Relator que afastou a responsabilidade pelos danos do comerciante, com a qual concordo em sua integralidade. O laudo pericial elaborado pelo LACEN d conta de que no houve contaminao aps o envase do produto, pois a embalagem encontrava-se ntegra, sem quaisquer invaso de insetos, em "condies normais" (fls. 56/57). A prpria apelante Unilever junta parecer tcnico (fls. 173/181) em sua contestao que no item 4, sob a rubrica "sobre o produto", em sua parte final reconhece a possibilidade de contaminao nos seguintes termos: "(...) a farinha esterilizada e o produto consumido aps a coco e estes provocam a eliminao de microorganismo e mesmo a destruio de ovos ou larvas que por ventura possam estar presentes, eliminando assim qualquer ao no organismo humano". Ademais, importante destacar que em casos como o presente o nus probatrio da fabricante/fornecedor do produto, eis que o Cdigo de Defesa do Consumidor presume a vulnerabilidade do consumidor. Assim, a responsabilidade do fornecedor tem sua previso no art. 12 do Diploma mencionado que dispe:
"Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentao; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocado em circulao. 2 O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I - que no colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". (sublinhei)

O defeito do produto latente, pois no ofereceu a segurana que se espera de um alimento, eis que o laudo pericial do LACEN claro que ele est em desacordo com as normas de segurana alimentar. O segundo requisito para a responsabilidade tambm evidente, pois o tratamento para a infeco gerou efeitos extremamente graves, tendo resultado na surdez da consumidora. O ltimo pressuposto - nexo de causalidade entre o defeito e a consequncia - questionada nos autos e nas anteriores sesses de julgamento que me levaram a pedir vista dos autos, est evidenciado no laudo pericial mdico, especialmente nas respostas aos seguintes quesitos:
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"Quesitos dos autores: 1.Excelentssimo Senhor Perito, um produto alimentcio como creme de arroz, destinado a complementao alimentar, estando contaminado conforme descreve um dos laudos do Laboratrio Central de Sade Pblica: contm 'p homogneo com indcios de infestao por parasitas; presena de insetos vivos; e presena de fragmentos de insetos, presena de larvas vivas'. Podem causar infeco intestinal a um ser infante, como a paciente em questoSim, alimentos contaminados podem causar infeces intestinais. (...) 7. Senhor Perito, se a paciente no tivesse ingerido produto contaminado (conforme descreve o laudo do LACEN nos autos em questo) e no tivesse adquirido a infeco intestinal grave, seria necessria a aplicao de antibiticos a base de gentamicinaNo, pois a gentamicina utilizada em caso de necessidade, para tratamento de infeces. (...) Quesitos da Unilever: (...) 10. Queira o Senhor Perito informar se o antibitico prescrito, qual seja, a GARAMICINA o nico indicado para estes casosGaramicina no o nico antibitico indicado para estes casos, porm uma opo aceitvel. (...) 17. Queira o Senhor Perito informar se outros antibiticos poderiam ser prescritos para este tratamento- Quaiscido Nalidixico e Penicilina so indicados em tais casos, porm seu uso no foi eficaz. Clorafenicol outra possibilidade, com risco de produzir aplasia de medula. 18. No quesito anterior, foi indicado o antibitico adequado para o tratamento proposto- ComoSim, uma vez que houve melhora acentuada do quadro. (...) 24. Queira o Senhor Perito informar, com diagnstico de certeza, que o estado clnico atual da paciente mantm nexo de causalidade com a ingesto, no passado, do produto Creme de Arroz ColomboDiante da avaliao dos exames que constam dos autos, da histria clnica e do relato dos pais da paciente durante a percia, podemos afirmar, com razovel grau de certeza, que a ingesto de Creme de Arroz Colombo contaminado (segundo laudos constantes nos autos) levaram a infeco intestinal, que foi tratada com garamicina (um tratamento aceitvel), e que teve, como efeito colateral, ototoxicidade - levando a perda auditiva da paciente." (respostas grifados no original)

Diante esta prova no h como negar o nexo de causalidade entre o consumo do creme de arroz contaminado e a grave infeco intestinal que resultou no tratamento com remdio que ocasionou a surdez da pequena Dbora. Ad argumentum, reforo que no h como dar guarida sustentao da Unilever de anterior contaminao da infante por rotavrus como a nica causadora do infortnio, pois nas ocorrncias de concausas para a consequncia danosa
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necessrio a verificao da equivalncia dos antecedentes, ou da conditio sine qua non, que no distingue entre causa e condio: tudo o que concorre, in concreto, para o resultado, causa. Todavia, no processo de eliminao hipottica se suprimirmos o consumo do creme de arroz contaminado o resultado - grave infeco intestinal tratada com medicamento que, como efeito colateral, ocasionou a surdez - no teria ocorrido da forma que foi, ou seja, a concausa preexistente no era suficiente para, por si s, produzir este resultado, pois certamente sem a ingesto do produto imprprio no havia a grave consequncia suportada pelos apelados de forma que a apelante dever responder pelo dano causado, ainda que, eventualmente, auxiliado pela causa preexistente. Os manuais de direito penal esto recheados de causas preexistentes da relao de causalidade que podem interferir no resultado danoso. Exemplo clssico o homicida que golpeia vtima diabtica causando ferimento que, em si, no seria mortal, mas agravado pela molstia preexistente acaba provocando-lhe a morte. Neste caso, o agente responde por homicdio consumado. O diabetes da vtima, causa preexistente que se aliou conduta para produo do resultado, relativamente independente e, portanto, no exclui a sua responsabilidade. Eliminando hipoteticamente o golpe, o resultado no teria ocorrido. Da mesma forma no caso em julgamento, a eventual enfermidade preexistente da menor, em si no geraria a grave infeco intestinal que, todavia, aliada ao consumo do alimento deteriorado ocasionou o infortnio, assim, a responsabilidade civil no pode ser afastada, ainda mais se o exame pericial atesta o nexo de causalidade como acima apontado. Por outro lado, inexiste prova de culpa exclusiva de terceiro ou dos prprios consumidores, conforme voto do Relator que acompanho na ntegra. No que se refere condenao por danos materiais e morais e sua quantificao, embora aparentemente excessivo, so compatveis com os objetivos de reparao, pois alm da reparao dos gastos gerados com o evento danoso devem assegurar o elemento pedaggico a fim de que a apelante fabricante do produto redobre suas cautelas com o processo produtivo evitando danos to falficos como os suportados pelos apelados, de forma que acompanho as razes de decidir do eminente Relator, sem quaisquer discordncia. Florianpolis, 28 de fevereiro de 2012. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Declarao de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Subst. Stanley da Silva Braga Ementa Aditiva APELAO CVEL. INDENIZAO. ATO ILCITO. DVIDA ACERCA DO NEXO DE CAUSALIDADE. FIXAO DE
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INDENIZAO RESPEITADOS OS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO CASO CONCRETO. Se residir dvida a respeito do nexo de causalidade prudente fixar o valor da indenizao por danos morais em quantia razovel a fim de evitar o enriquecimento sem causa. Cuidam os presentes autos de pedido de indenizao por danos morais e materiais formulado por Henrique Kloch e outros contra Supermercados Vitria Ltda. e Unilever Brasil Industrial Ltda. Os fatos relatados nos processo revelam que na data de 27-10-1999 Henrique Kloch e sua esposa Vera dirigiram-se ao Supermercado Vitria, na cidade Indaial-SC, e ali adquiriram uma caixa do produto denominado Creme de Arroz Colombo (ver fl. 16). A aquisio de tal produto tinha por finalidade a complementao alimentar de sua filha Dbora Kloch que, segundo diagnstico mdico, apresentava-se com baixo peso corporal. Ainda, segundo a prova dos autos, na data de 29-10-1999 os autores acima mencionados voltaram loja do Supermercado e adquiriram mais duas caixas do mesmo produto com a mesma finalidade (ver fl. 17). Alegam os autores da ao que passaram a fornecer o produto para a menor Dbora que "comeou a ficar doente, iniciando com diarria contnua, sobrevindo febre e vmitos. Diante do preocupante quadro clnico, os requerentes a levaram ao mdico que imediatamente a socorreu e aps toda a medicao ministrada e vrios exames efetuados, o mdico alertou que a intoxicao da menor provinha de alimentos imprprios ou algo contaminado que por ventura havia ou estaria ingerindo" (fl. 03). Tal afirmao, inicialmente, tem respaldo na prova colacionada s fls. 18-29 pois, compulsados os documentos, observando-se a cronologia de emisso das notas fiscais, torna-se possvel verificar que, aps a data de aquisio da primeira caixa do produto dito contaminado - Creme de Arroz Colombo (27-10-1999) passaram a ser adquiridos pelos autores da ao de indenizao produtos destinados ao tratamento de distrbios gastrointestinais. Assim, em 31-10-1999 (fl. 26) os autores adquiriram na Drogaria Catarinense os seguintes produtos: Oncilom AM, Floratyl e Alsoy. O Oncilom AM uma pomada antifungica para uso externo; o Floratyl, para uso infantil, um antidiarritico profiltico e teraputico e est indicado como adjuvante no tratamento da diarria produzida por Clostridium difficile, por antibioticoterapia ou quimioterapia e na restaurao da flora intestinal fisiolgica; o Alsoy um alimento utilizado por pessoas que tem rejeio lactose. J em 5-11-1999 (fl. 15) os autores adquiriram na Farmcia Keunecke Ltda. os seguintes medicamentos: Dientrin Suspenso que utilizado para o tratamento de gastroenterocolites agudas de etiologia infecciosa bacteriana, como shigeloses (disenteria bacilar), salmoneloses (intoxicaes alimentares) e enterocolites crnicas
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de natureza bacteriana. Dientrin atua eficazmente contra E. coli, Klebsiella, Enterobacter, Proteus, Citrobacter, Salmonella, Shigella, Haemophilus, Vibrio cholerae, Listeria, Pneumocystis carinii e Toxoplasma gondii; Imosec Comprimidos que utilizado para fazer com que as fezes fiquem mais slidas e diminui a freqncia de evacuaes. O Imosec tem seu incio de ao desde a primeira tomada, ocorrendo uma reduo gradual da diarria. Na sequncia, em 19-11-1999, foram adquiridos pelos autores, na farmcia Sesi Indaial (fl. 26), os seguintes medicamentos: Pedialyte que se utilizado em casos de desidratao; Plasil que utilizado para controlar os distrbios da motilidade gastrintestinal. Nuseas e vmitos de origem central e perifrica (cirurgias, doenas metablicas e infecciosas, secundrias a medicamentos); Tylenol, que analgsico e antitrmico. Em 20-11-1999 (fls. 24 e 25) foram adquiridos, na Drogaria Catarinense, os seguintes medicamentos: Rocefin que receitado pelos mdicos para infeces causadas por germes sensveis ceftriaxona, alm de agulha e seringa prprios para a administrao do medicamento. Tai aquisies de medicamentos esto em consonncia com os receiturios de fls. 32, 33, 40, 41 e 42, bem como com os resultados de exames laboratoriais de fls. 31 e 34-39. Diante da prova documental analisada resta autorizado concluir que a menor Dbora, aps a aquisio do produto Creme de Arroz Colombo, passou a padecer de enfermidade grastrointestinal. Contudo, relevante mencionar que aps 20-11-1999, no ocorreu mais a aquisio de medicamentos destinados ao tratamento de disfunes gastrointestinais (Floratil e Pedialyte). Apenas foram adquiridos complementos alimentares, segundo as demais notas fiscais juntadas aos autos. Nova aquisio de produtos destinados ao tratamento de distrbios gastrointestinais somente ocorreu novamente em 9-1-2000 (fl. 22) ou seja, mais de trinta dias depois da aparente cura dos distrbios gastrointestinais decorrentes, provavelmente da ingesto do Creme de Arroz Colombo. Alerta-se que, no perodo compreendido entre 20-11-1999 e 9-1-2000, somente comprovada pelos autores, atravs de notas fiscais, a compra de alimentos especficos (leite) vendidos em farmcias. Tal constatao evidencia que a menor restou curada da enfermidade dita adquirida com o consumo do Creme de Arroz Colombo e voltou a apresentar novos sintomas de infeco intestinal quarenta e cinco dias depois da ltima aquisio de medicao especfica, no sendo possvel afirmar, da anlise da prova dos autos, se isso foi em decorrncia, ou no, da ingesto do Creme de Arroz Colombo. Some-se a isso o fato de que o resultado do exame laboratorial de fl. 45 informa que a anlise parasitolgica das fezes da menor, em 23-1-2000, demonstrou a presena de 'Escherichia coli clssica B', enquanto o resultado do laudo de anlise
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de alimentos realizado pelo LACEN, coletado em 22-11-1999, cuja entrada se deu no laboratrio em 29-11-1999 (fl. 56), indica ter sido encontrada, no produto analisado, a presena de insetos vivos e de fragmentos de insetos, mas deixa patenteada a ausncia de coliformes totais e de coliformes fecais. Da anlise probatria acima realizada decorrem, logicamente, as seguintes ilaes: 1) A menor padeceu de enfermidade gastrointestinal aps a aquisio do produto dito contaminado; 2) A anlise do alimento, coletado em 22-11-1999 (antes da aquisio feita pelos autores), revelou a ausncia de coliformes totais e fecais; 3) A partir de 20-11-1999 no foram mais adquiridos pelos pais da menor medicamentos destinados ao tratamento de infeco intestinal; 4) Somente em 9-1-2000 voltaram a ser adquiridos pelos pais da menor outros medicamentos destinados ao tratamento de infeco intestinal; 5) Existe um lapso temporal de mais de quarenta dias (quarentena) entre o primeiro e segundo tratamentos experimentados pela menor; 6) No primeiro tratamento realizado no foi necessrio o uso se Garamicina; j no segundo tratamento foi utilizado na infante o medicamento a base de 'Garamicina' (fl. 48) que se destinou a combater infestao pela bactria denominada 'E.Coli' no identificada no primeiro tratamento (ver doc. fl. 44):
A presena da 'E.coli' em gua ou alimentos indicativa de contaminao com fezes humanas (ou mais raramente de outros animais). A quantidade de 'E.coli' em cada mililitro de gua uma das principais medidas usadas no controle da higiene da gua potvel municipal, preparados alimentares e gua de piscinas. Essa medida conhecida oficialmente como ndice de coliforme da gua. A estirpe de 'E.coli' que existe normalmente nos intestinos de um determinado indivduo bem conhecida e controlada pelo seu sistema imunitrio, e raramente causa problemas exceto quando h debilidade do indivduo. [...] As intoxicaes alimentares em particular so sempre devidas a bactrias de estirpe completamente diferentes (Disponvel em: http://ptwikipedia.Org/wiki/Escherichia_coli. Acesso em 15-2-2012).

7) A concluso do laudo pericial no sentido de que "Diante da avaliao dos exames que constam dos autos, da histria clnica e do relato dos pais da paciente durante a percia, podemos afirmar, com razovel grau de certeza, que a ingesto de Creme de Arroz Colombo contaminado (segundo lado constante nos autos) levaram a infeco intestinal, que foi tratada com Garamicina (um tratamento aceitvel), e que teve, como efeito colateral, ototoxicidade - levando a perda auditiva da paciente" no merece aceitao integral vez que colide frontalmente com a prova documental analisada acima. No se discute nos presentes autos os efeitos colaterais da Garamicina mas, to somente, se a infeco da menor Dbora, por "E.coli", tratada com Garamicina, teria decorrido da ingesto do Creme de Arroz Colombo, dito contaminado. Paira dvida significativa relativamente a tal fato.
Gabinete Des. Ronei Danielli

Hipoteticamente, a ingesto de Creme de Arroz Colombo infestado por insetos poderia, hipoteticamente, ter contribudo e ampliado a debilidade orgnica da menor o que, por sua vez, ainda hipoteticamente pois no h prova conclusiva nos autos, possibilitou a contaminao da criana por 'E.coli'. Essa a realidade dos autos. Diante disso, sendo necessrio para a condenao ao pagamento de indenizao, decorrente de ato ilcito, o estabelecimento do nexo de causalidade entre o referido ato ilcito e o dano, e restando dvida sobre este nexo nos presentes autos, entendo, com a vnia da douta maioria, que o recurso da Unilever deve ser provido, em parte, para ser melhor adequado o valor da verba indenizatria por dano moral vez que isso resultaria em julgamento mais condizente com a realidade dos autos e o grau de responsabilidade civil da empresa. Para a fixao da verba indenizatria por dano moral no se estabelecem tarifas mas, caso a caso, devem ser sopesados diversos elementos disponveis no processo. Aqui, verifica-se dbio o nexo de causalidade o que conduz, ao meu modesto sentir, necessidade de decotar o valor da indenizao fixado na sentena, reduzindo para R$ 100.000,00 (cem mil reais) para a menor Dbora e R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para cada um de seus genitores, extirpando-se, ainda, da autora Dbora, os danos emergentes fixados, limitando-se os gastos posteriores, to somente, aos valores futuramente comprovados. Mantenho, no mais, as demais decises constantes da ata de julgamento. Este o voto. Florianpolis, 27 de fevereiro de 2012. Stanley da Silva Braga DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

Gabinete Des. Ronei Danielli

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