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REGIME D EMOCRTICO

O Poder Judicirio
no regime democrtico
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s se pode considerar democrtico o regime poltico fundado na soberania popular, e cujo objetivoltimo consiste no respeito integral aos direitos fundamentais da pessoa humana. A soberania do povo, no dirigida realizao dos direitos humanos, conduz necessariamente ao arbtrio da maioria. O respeito integral aos direitos do homem, por sua vez, inalcanvel quando o poder poltico supremo no pertence ao povo. O Poder Judicirio, como rgo de um Estado democrtico, h de ser estruturado em funo de ambas essas exigncias. Ressalte-se, contudo, que, diferentemente dos demais poderes pblicos, o Judicirio apresenta uma notvel particularidade. Embora seja ele, por definio, a principal garantia do respeito integral aos direitos humanos, na generalidade dos pases os magistrados, salvo raras excees, no so escolhidos pelo voto popular. Na verdade, o fator que compatibiliza o Poder Judicirio com o esprito da democracia (no sentido que Montesquieu conferiu ao vocbulo) um atributo eminente, o nico capaz de suprir a ausncia do sufrgio eleitoral: aquele prestgio pblico, fundado no amplo respeito moral, que na civilizao romana denominavase auctoritas; a legitimidade pelo respeito e a confiana que os juzes inspiram no povo. Ora, essa caracterstica particular dos magistrados, numa democracia, funda-se essencialmente na independncia e na responsabilidade com que o rgo estatal em seu conjunto, e os agentes pblicos individualmente considerados, exercem as funes polticas que a Constituio, como manifestao original de vontade do povo soberano, lhes atribui. Se quisermos, portanto, verificar quo democrtico o Poder Judicirio no Brasil, devemos analisar a sua organizao e o seu funcionamento, segundo os requisitos fundamentais da independncia e da responsabilidade. So as duas partes em que se divide o presente texto.
A IDADE MODERNA ,

Independncia
Esclareamos, desde logo, o sentido tcnico do termo. Diz-se que o Poder Judicirio em seu conjunto independente, quando no est submetido aos demais Poderes do Estado. Por sua vez, dizem-se independentes os magistrados, quando no h subordinao hierrquica entre eles, no obstante a multiplicidade de instncias e graus de jurisdio. Com efeito, ao contrrio da forma como estruturada a administrao pblica, os magistrados no do nem recebem ordens, uns dos outros.

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A independncia funcional da magistratura, assim entendida, uma garantia institucional do regime democrtico. O conceito de garantia institucional foi elaborado pela doutrina publicista alem poca da Repblica de Weimar, para designar as formas de organizao dos Poderes Pblicos, cuja funo assegurar o respeito aos direitos subjetivos fundamentais, declarados na Constituio 1. Desde a nossa primeira Constituio republicana, seguimos, em matria de organizao dos Poderes Pblicos, o modelo original norte-americano, cujo pressuposto ideolgico foi o cuidado em delimitar e restringir a competncia do Poder Legislativo, o qual teria, na opinio dos pais fundadores dos Estados Unidos, uma inclinao natural ao abuso de poder. O corpo legislativo, escreveu Madison, estende por toda parte a esfera de sua atividade, e engole todos os poderes no seu turbilho impetuoso 2. Acrescentou que o Poder Executivo deve ser temido num regime monrquico, ou mesmo quando o povo exerce diretamente a funo legislativa.
Mas numa repblica representativa, ponderou, em que a magistratura executiva limitada, tanto na extenso, como na durao dos seus poderes, e onde o poder de legislar exercido por uma assemblia cheia de confiana nas suas prprias foras, pela certeza que tem da sua influncia sobre o povo; [...] em tal estado de coisas, contra as empresas ambiciosas desse poder que o povo deve dirigir os seus cimes e esgotar todas as precaues 3.

Acontece que em nosso pas como na generalidade das naes latinoamericanas, de resto a tradio colonial moldou os costumes polticos no sentido da mxima concentrao de poderes na pessoa do Chefe de Estado. Ao adotarmos, pois, o regime presidencial de governo, em que o Chefe de Estado , ao mesmo tempo, Chefe de Governo, nada mais fizemos do que criar, sob pretexto de uma reproduo do modelo norte-americano, um presidencialismo exacerbado. J durante o regime monrquico, alis, a predominncia inconteste da vontade imperial sobre todos os rgos do Estado, e at mesmo acima da vontade popular, pelo exerccio do Poder Moderador, era bem conhecida. Como frisou o Marqus de Itabora (Rodrigues Torres), o Imperador reina, governa e administra. Sua Majestade concentrava em suas mos todas as prerrogativas do Poder Executivo, o qual, como reconheceu Joaquim Nabuco, sempre foi onipotente, sendo esta onipotncia, em suas palavras, o trao saliente do nosso sistema poltico4. No era, assim, de admirar que durante todo o perodo imperial o Judicirio se apresentasse como fiel servidor do governo. Ele era uma mola da mquina administrativa, como reconheceu sem disfarces o Visconde de Uruguai 5. Nas palavras candentes de Jos Antonio Pimenta Bueno, o futuro Marqus de So Vicente e o mais autorizado constitucionalista do perodo imperial, o governo quem d as vantagens pecunirias, os acessos, as honras e as distines; quem conserva ou remove, enfim quem d os despachos no s aos magistrados, mas a seus filhos, parentes e amigos6.

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A Constituio de 1891, procurando corrigir tais abusos, determinou, em seu art. 57, que os juzes federais so vitalcios e perdero o cargo unicamente por sentena judicial. Acrescentou que os seus vencimentos sero determinados por lei e no podero ser diminudos. Mas como a Constituio s se referiu, a, aos juzes federais, alguns Estados resolveram no observar essas garantias em relao aos seus magistrados. O Supremo Tribunal Federal, chamado a se pronunciar sobre o assunto, julgou que as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos da magistratura deviam ser observadas, como princpio constitucional, por todos os Estados da federao; o que veio, afinal, a ser consagrado pela reforma constitucional de 1926. No entanto, como tais garantias no se consideravam aplicveis aos juzes temporrios, essa escapatria foi largamente aproveitada, no s pela Unio, como tambm pelos Estados federados. Consolidou-se, com isto, o costume poltico, segundo o qual as relaes entre o Executivo e os demais rgos estatais no so de potncia a potncia, mas de quase vassalagem destes para com aquele; ou, mais exatamente, de submisso geral pessoa do Presidente ou do Governador de Estado; o que representa, de certa forma, a transposio na esfera estatal do tradicional relacionamento do coronel do interior com os seus agregados e capatazes7. Da mesma forma, entre o povo e o Estado, personificado na figura do chefe do Executivo, quase nunca se estabelece uma relao de cidadania, mas sim uma situao de dependncia ou proteo pessoal, anloga que existe entre pais e filhos, ou entre padrastos e enteados. O povo no foi educado a exercer direitos e a exigir justia, mas tem sido habitualmente domesticado a procurar auxlios e favores. isto o que tende a falsear completamente posio da magistratura judiciria em nossa organizao de Poderes. ingnuo acreditar que a evoluo constitucional ps, finalmente, juzes e tribunais ao abrigo da avassaladora hegemonia governamental. Se quisermos, portanto, garantir a independncia do Poder Judicirio, precisamos, sobretudo, proteg-lo contra as indevidas incurses do Executivo em seu territrio. nesse sentido que passo a alinhar algumas sugestes de reforma.

Preenchimento de cargos nos Tribunais O Supremo Tribunal Federal deveria ser composto por quinze Ministros, um tero dos quais por indicao do prprio Tribunal, o outro tero indicado pelo Ministrio Pblico Federal e o ltimo tero de indicao da Ordem dos Advogados do Brasil. As indicaes seriam sempre feitas em listas trplices, e a escolha dos Ministros competiria ao Senado Federal, em votao com o quorum qualificado de dois teros dos senadores. No Superior Tribunal de Justia, manter-se-ia a mesma composio prevista no art. 104, pargrafo nico, da Constituio, mas a designao dos Ministros incumbiria tambm ao Senado Federal, deliberando com o mesmo quorum qualificado que se acaba de indicar.

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Igualmente para o Tribunal Superior do Trabalho, manter-se-ia a mesma composio determinada no art. 111, 1, da Constituio8, mas as indicaes seriam feitas em listas trplices pelo prprio Tribunal, o Ministrio Pblico do Trabalho e a Ordem dos Advogados do Brasil, com a escolha definitiva sendo feita pelo Senado Federal, nas mesmas condies acima indicadas. Quanto aos demais tribunais federais e os tribunais dos Estados e do Distrito Federal, quatro quintos dos seus integrantes deveriam ser escolhidos dentre Juzes de Direito, de modo alternado, por antigidade e por concurso pblico, e o quinto restante na forma do disposto no art. 94 da Constituio, ou seja, por membros do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, todos eles indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes, sendo que, recebidas as indicaes, o tribunal formar lista trplice, a ser submetida ao Senado Federal. Seria, assim, abolido o critrio de escolha por merecimento, o qual enseja uma inevitvel margem de arbtrio por parte dos tribunais de justia.

Emendas constitucionais reguladoras da organizao, das prerrogativas e do funcionamento do Judicirio Em se tratando de emendar a Constituio para regular a organizao e o funcionamento dos Poderes Pblicos, bem como para a fixao das prerrogativas dos seus agentes, a proposta deveria ser submetida a referendo popular. Nada mais caracterstico da consolidada usurpao da soberania do povo, estabelecida entre ns, do que a facilidade com que o impropriamente chamado poder constituinte derivado se atribui a prerrogativa de decidir, em definitivo, assuntos de tanta relevncia para a vida democrtica. Em relao ao Judicirio, porm, essa exigncia ainda no bastante. que, ao contrrio dos demais Poderes, ele tem estado, pela tradio constitucional, alheio ao procedimento de emenda ou reforma da Constituio. Entendo que, dada a posio relativamente inferior do Judicirio em relao aos demais Poderes do Estado no equilbrio constitucional de competncias, indispensvel estabelecer a regra de que toda e qualquer proposta de emenda Constituio, relativa ao Poder Judicirio e magistratura nacional, seja de iniciativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal, analogamente ao que estabelece a Constituio no que concerne ao Estatuto da Magistratura (art. 93). Autonomia financeira do Poder Judicirio e fixao dos subsdios da magistratura A Constituio Federal, em seu art. 99, estabeleceu a autonomia administrativa e financeira do Poder Judicirio. Isto no impediu, contudo, que o Executivo, pressionado pelo Fundo Monetrio Internacional, e com a cumplicidade do Congresso Nacional, promulgasse a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101, de 4/5/2000), que fixou limites intransponveis
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para as despesas de pessoal do Judicirio, sem que este houvesse participado oficialmente do processo de elaborao da lei. O adequado funcionamento da Justia para a proteo efetiva da dignidade humana, princpio supremo da ordem jurdica, no se compadece, claro est, com essa viso fiscalista da coisa pblica. indispensvel e urgente iniciar uma vigorosa campanha nacional para a fixao, por lei complementar, de um nmero mnimo de juzes de primeira instncia, na Unio, nos Estados e no Distrito Federal, em funo do nmero efetivo de habitantes, e de uma correspondente proporo mnima de magistrados dos tribunais de segunda instncia, em relao aos juzes de primeira instncia, bem como de um nmero mnimo de membros dos tribunais superiores, em relao aos integrantes dos tribunais de segunda instncia. Nunca demais lembrar que a prestao de justia a mais nobre das atividades-fins do Estado, no podendo, portanto, em hiptese alguma, subordinar-se regra instrumental de balanceamento das contas pblicas. Quanto fixao dos subsdios da magistratura, dever-se-ia partir, no plano federal, da regra de que os subsdios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica, bem como dos Deputados Federais e Senadores seriam fixados conjuntamente pelos representantes desses trs Poderes. Competiria, em seguida, ao Supremo Tribunal Federal fixar os subsdios dos magistrados dos tribunais superiores, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais e Juzes Eleitorais, dos Tribunais e Juzes do Trabalho, e dos Tribunais e Juzes Militares Federais. No plano estadual, haveria anlogo procedimento, respeitados os limites mximos fixados pela Constituio.

Iseno poltica dos magistrados Ultimamente, tem-se vulgarizado a prtica de magistrados, sobretudo dos tribunais superiores da Repblica, fazerem pronunciamentos pblicos sobre assuntos de governo, sem qualquer ligao com os interesses da magistratura nacional. Ser ainda preciso relembrar que tais atitudes contribuem fortemente para destruir o prestgio pblico e a necessria presuno de imparcialidade que apangio dos magistrados? Quem no percebe, afinal, que, depois de pronunciarse publicamente, fora do contexto de um litgio judicial, contra ou a favor da atuao de governantes ou parlamentares, o magistrado perde a iseno para julgar, eventualmente, causas em que esses governantes ou parlamentares se achem, direta ou indiretamente, envolvidos? Faz-se mister, portanto, acrescentar vedao constante do art. 36, inciso III, da atual Lei Orgnica da Magistratura Nacional 9, mais uma, concernente a pronunciamentos pblicos, feitos por magistrados fora dos processos judiciais, sobre polticas de governo, ou atos de quaisquer agentes pblicos, ressalvada a crtica impessoal manifestada em obras doutrinrias ou no exerccio do magistrio.

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Responsabilidade
A essncia do regime republicano, como a etimologia indica, o fato de que o poder poltico no pertence, como um ativo patrimonial, aos governantes ou agentes estatais, mas um bem comum do povo. Res publica, res populi, dizia-se em Roma10. s neste preciso sentido que se pode falar em poder pblico. Ora, o corolrio lgico desse princpio fundamental a necessria correlao existente entre poder e responsabilidade. Quanto maior o poder, maior a responsabilidade, entendida esta como o dever que incumbe ao detentor do poder, em nome de outrem, de responder pela forma como o exerce. A responsabilidade desdobra-se, na verdade, em duas relaes: a correspondente ao dever de prestar contas (que na lngua inglesa denomina-se accountability) e a relao de sujeio s sanes cominadas em lei pelo mau exerccio do poder (liability). Numa repblica democrtica, os controles institucionais de abuso de poder pelos rgos do Estado so de duas espcies: o horizontal, ligado ao mecanismo da separao de Poderes, e o vertical, fundado na soberania popular. Na verdade, a democracia o regime poltico no qual ningum, nem mesmo o povo soberano, exerce um poder absoluto, sem controles. O poder soberano do povo s pode ser exercido, legitimamente, no quadro da Constituio. E , justamente, ao Poder Judicirio que incumbe a magna funo de interpretar os limites constitucionais dentro dos quais h de ser exercida a soberania popular. Se assim , se o prprio povo soberano tem a sua ao limitada nos termos da Constituio, com maioria de razo deve a atuao do Judicirio ser submetida a uma fiscalizao permanente de sua regularidade. Ora, foroso reconhecer que os controles institucionais da ao do Judicirio, em nossa sociedade, so muito frouxos e mesmo, em certos setores, praticamente inexistentes. Comecemos pelo controle horizontal. Se se exige, com razo, total independncia do Judicirio no julgamento dos demais Poderes Pblicos luz dos mandamentos constitucionais e legais, no se compreende por que o corpo de magistrados no deva se submeter, por igual, a um controle externo do seu comportamento por outros rgos, para efeito de apurao de suas responsabilidades, tanto no nvel penal, quanto no civil e no disciplinar. falacioso objetar que a fiscalizao ab extra da ao dos magistrados importaria na perda de sua independncia de julgamento e do seu poder disciplinar interno. Em primeiro lugar, porque esse exame no implica, em hiptese alguma, uma reviso das decises processuais ou de mrito, dadas por juzes e tribunais. Ele tem por objeto, de um lado, o modo como os magistrados se desempenham no exerccio dessa sua funo privativa e, de outro lado, a sua conduta pessoal fora dessa atuao funcional. Em segundo lugar, porque o controle externo no pode jamais abranger a competncia de julgamento, assim como a censura judicial dos

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atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo no significa a assuno pelo Judicirio das funes privativas desses ramos do Estado. Em terceiro lugar, porque um mecanismo de exame externo do funcionamento do Judicirio no acarreta a abolio do poder disciplinar interno dos rgos judiciais, mas na verdade o complementa. Atualmente, existe um poder censrio geral do Judicirio, atribudo ao Conselho Nacional da Magistratura (Lei Orgnica da Magistratura Nacional Lei Complementar n 35, de 14/3/1979). Mas esse rgo, constitudo por sete Ministros do Supremo Tribunal Federal, tem sido de todo inoperante, pois no dispe, como bvio, da menor condio de exercer a fiscalizao do desempenho funcional de todos os juzes e tribunais do pas. Sem dvida, o mais adequado, numa democracia, ter a fiscalizao no judicial dos Poderes do Estado exercida por um rgo de representao popular. Entre ns, porm, nenhum dos rgos legislativos existentes apresenta condies aceitveis para desempenhar essa funo. O Senado Federal no representa o povo brasileiro, mas sim os Estados federados e o Distrito Federal. E quanto Cmara dos Deputados e s Assemblias Legislativas, elas mal do conta das funes que lhes foram atribudas pela Constituio, e no suportariam, como evidente, assumir mais outra, de to grande complexidade. O ideal seria instituir um outro rgo de representao popular, tanto no nvel federal, quanto no estadual, com a competncia exclusiva de exercer todas as funes de fiscalizao e inqurito atualmente atribudas aos rgos legislativos, alm da superviso permanente do funcionamento do Poder Judicirio. A segunda melhor soluo seria instituir, na Unio, em cada Estado e no Distrito Federal, um rgo de controle, composto de agentes das funes essenciais da Justia, a saber, o Ministrio Pblico e a advocacia (nesta includas a advocacia e a defensoria pblicas). Esse rgo teria a incumbncia de verificar o cumprimento, por todos os magistrados, inclusive os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos deveres funcionais declarados em lei (atualmente, arts. 35 e seguintes da Lei Orgnica da Magistratura), e de encaminhar as concluses de seus inquritos s autoridades competentes para a aplicao das sanes legais. Nessa ordem de idias, no parece adequado que, em matria de crimes comuns, os Ministros do Supremo Tribunal Federal mantenham o privilgio de serem julgados pelos seus pares. Poder-se-ia, assim, cogitar da criao de um rgo judicirio especial para tais casos, composto pelos cinco Ministros mais antigos em atuao no Superior Tribunal de Justia. No tocante ao controle vertical da atuao da magistratura, convm recordar que a Carta Poltica do Imprio, em seu art. 157, instituiu uma ao criminal contra os juzes de direito, por suborno, peita, peculato e concusso, a qual poderia ser intentada dentro de ano e dia pelo prprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo estabelecida na Lei.

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Sem dvida, essa espcie de ao popular criminal, limitada exclusivamente hiptese em que o ru magistrado, no mais se justifica nos dias atuais. Conviria, no entanto, criar uma ao popular criminal subsidiria, mediante adaptao do disposto no art. 5, inciso LIX, da Constituio Federal11, toda vez que o ru seja um agente pblico. Em tal hiptese, a ao penal subsidiria deveria ser admitida, ainda quando o representante do Ministrio Pblico se recusasse, expressamente, a oferecer a denncia. Por outro lado, no se deve nunca esquecer de garantir cumpridamente a todos os jurisdicionados o respeito ao direito fundamental de obter, no Judicirio, um julgamento isento. Nesse sentido, proponho a adoo de uma providncia processual simples, a fim de resolver o problema assaz freqente, alis de os jurisdicionados se encontrarem efetivamente privados do direito de serem julgados de forma imparcial na comarca em que so domiciliados. Suponha-se a hiptese de um juiz de direito que, em regio de agudo conflito agrrio, coloque-se objetivamente de modo intencional ou no, pouco importa do lado dos proprietrios rurais, e se empenhe em distribuir, mais a torto que a direito, condenaes criminais a mancheias contra todos os que atuem, direta ou indiretamente, a favor da reforma agrria; alm de julgar sistematicamente improcedentes as aes possessrias e reipersecutrias intentadas por essas mesmas pessoas. As regras processuais concernentes suspeio no tm a aplicao, em princpio, pois no se consegue provar algum interesse pessoal do magistrado na soluo das lides submetidas sua deciso. Para a soluo de casos dessa natureza, poder-se-ia cogitar de atribuir a qualquer parte em juzo, em qualquer espcie de processo, o direito de obter o desaforamento do feito para o juzo que vier a ser designado pelo tribunal de segunda instncia. Seria um direito potestativo, exercitvel, portanto, sem que o seu titular tenha que alegar motivo algum. A freqncia com que for exercido esse direito, em determinado juzo, serviria como indcio de que o magistrado j no goza da indispensvel confiana dos jurisdicionados, havendo perdido a sua auctoritas funcional. Eis a as sugestes que me parecem importantes e oportunas oferecer considerao geral, como subsdio aos trabalhos de aperfeioamento da organizao do Poder Judicirio em nosso pas. Notas
1 Sobre o assunto vejam-se, na doutrina brasileira, Paulo Bonavides, Curso de Direito

Constitucional, 7 ed., Malheiros Editores, captulo 15, e na doutrina alem contempornea, Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, t. III/ 1, Mnch, Verlag C. H. Beck, 1988, 68.
2 The Federalist, ensaio n 48, New York, The Modern Library, p. 322.

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3 Idem, pp. 322-323. 4 Um Estadista do Imprio, Rio de Janeiro, Nova Aguilar, p. 239. 5 Ensaio sobre o Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Typographia Nacional, t. II,

1862, p. 261.
6 Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasileiro, 2 ed., Rio de Janeiro, 1857, p.

39.
7 Relembre-se o j clssico ensaio de Victor Nunes Leal, Coronelismo, Enxada e Voto,

cuja 1 edio de 1949.

8 O Tribunal Superior do Trabalho compor-se- de dezessete Ministros, togados e

vitalcios, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, [...] dos quais onze escolhidos dentre juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho, integrantes da carreira da magistratura trabalhista, trs dentre advogados e trs dentre membros do Ministrio Pblico do Trabalho.
9 vedado ao magistrado: [...] III manifestar, por qualquer meio de comunicao,

opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas, de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio.
10 Ccero, De re publica, I, XXV, 39. 11 Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no

prazo legal.

Fbio Konder Comparato professor-titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, doutor honoris causa da Universidade de Coimbra e doutor em Direito pela Universidade de Paris. Texto recebido e aceito para publicao em 19 de junho de 2004.

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