Algumas linhas sobre o direito de construir na jurisprudncia do STF

Monografia de concluso de curso da Escola de Formao

Mateus Piva Adami

2002

Introduo

Este paper de concluso pretende analisar mais profundamente o direito de construir em casos pontuais da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, como uma extenso do trabalho feito pelo grupo da Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico, que analisou de forma mais ampla o poder de polcia e seu entendimento pelo STF.

Para tanto, usada a mesma metodologia adotada pelo grupo. Partese, a princpio, de trs decises, escolhidas por serem mais completas e apresentarem os elementos necessrios para proceder com a anlise do direito de construir tanto na ratio da deciso, quanto nas discusses paralelas ao caso concreto. No faz parte do objetivo do trabalho apresentar larga explanao doutrinria sobre os institutos tratados (desapropriao, sua forma indireta, a limitao administrativa propriedade), mas sim chegar ao fundamento das restries aplicadas ao particular nos casos escolhidos.

Neste trabalho, a jurisprudncia ser usada como fonte primria de pesquisa, e no subsidiariamente, como simples fonte de exemplos. A doutrina ter o papel de fornecer o balizamento do trabalho, como, por exemplo, esclarecer o significado de certos termos jurdicos.

O poder de polcia, segundo o entendimento dos julgados analisados, tem por objetivo delinear os limites do direito individual, no caso, o direito propriedade, sem feri-lo. Tal poder possui duplo fundamento. O primeiro diz respeito legalidade, pois a restrio deve estar prevista abstratamente em lei, para ser aplicada a cada caso concreto pelo administrador, segundo sua discricionariedade. O outro fundamento, talvez de maior importncia, o interesse pblico e sua supremacia aos interesses privados, que permite ao

administrador delimitar o exerccio do direito do particular a fim de evitar que este prejudique toda a sociedade em benefcio prprio.

As restries impostas pela administrao variam em funo da intensidade do seu fundamento principal o j mencionado interesse pblico. Essas variaes refletem diretamente na fora das medidas adotadas e conseqentemente o grau de interferncia na propriedade particular. Entretanto o Estado, quando interfere na propriedade particular, deve conhecer limites. De um lado, o direito adquirido pelo particular, que inviolvel. De outro, a indenizao que deve ser paga quando as limitaes extrapolarem sua verdadeira funo e acabarem por atingir de forma muito forte as faculdades da propriedade: o uso, o gozo e a disposio desta.

Quando o administrador se exceder ao limitar o direito do particular, no ser possvel usar o poder de polcia para fundamentar tal ato, o que deve gerar indenizao ao particular pelo poder pblico, sobre o que exceder a simples limitao.

Para contextualizar melhor o estudo, necessria uma breve explicao sobre o conceito de propriedade. A concepo de propriedade avanou muito nos ltimos sculos, especialmente no sculo XX. Os ideais marcantes da Revoluo Francesa expressavam uma propriedade com cunho liberal, sem que seu uso fosse condicionado a gerar benefcios, diretos ou indiretos sociedade. Atualmente, a Constituio Brasileira coloca a funo social da propriedade como condicionante do direto propriedade (art. 5, inciso XXIII). Aceito esse princpio (que j aparece muito antes de ser includo em nossa Constituio), pode-se dizer que o proprietrio passa a ter o nus de manejar tal direito de forma a produzir benefcios sociedade, de forma direta (como ocorre em uma servido administrativa) ou indireta (atravs da gerao de empregos, por exemplo).

1- Caso Niteri, RE 93.167-8 - rea declarada non edificandi para fins de desapropriao.

Este primeiro julgado data de 07/04/1981, e cuida da controvrsia criada pela limitao do direito de construir de um grupo de particulares, motivada pelos planos de urbanizao do municpio. Tal plano possui fundamento no Decreto Municipal 2.792 de 1977, bem como no Decreto Estadual 15.453/71, o que j mostra que, tecnicamente, o ato administrativo possui fundamentao legal.

Entretanto, oportuno observar que no houve simples limitao ao direito de construir, mas total impossibilidade de edificao na propriedade particular, bem como a data do pedido: 13/04/1970, ou seja, anterior a qualquer fundamento legal do plano de urbanizao, tanto na esfera estadual quanto na municipal.

Alm de pedirem ao Supremo a anlise sobre o seu direito de construir, os recorrentes desejam que a administrao seja obrigada a analisar os projetos de construo, atravs de uma liminar. Em primeira instncia eles obtiveram sucesso, mas o pedido logo rechaado pelo STF, que alega no possuir competncia para obrigar um rgo administrativo a exercer tal funo, que nada mais seno um dos passos que antecedem a concesso do alvar. Diz o Ministro Relator que a Prefeitura possui o direito de no analisar tais projetos, pois possui respaldo legal para agir dessa forma. Realmente, e no possvel que o Supremo conceda uma liminar que garanta o direito da anlise dos projetos de construo dos recorrentes, por se tratar de rea restrita a edificao.

Mas a data do pedido de alvar quase dois anos anterior ao decreto estadual e sete anos anterior ao municipal. A administrao poderia deixar de conceder o alvar de construo, mesmo sem ter nenhuma lei para embasar o ato? Tal discusso no abordada no acrdo, mas pode-se dizer

que no cabe aqui a meno discricionariedade administrativa, pois o alvar, em sua forma no precria, chamada de licena, deve ser concedido sempre que o projeto do particular preencha os requisitos impostos previamente pela administrao, sempre com base na lei. Talvez o decreto estadual que demarcou a rea como de utilidade pblica para fins de desapropriao j estivesse em tramitao, e a Prefeitura de Niteri agiu de forma a garantir o futuro cumprimento de tal disposio. O fato que no h meno no acrdo sobre esse conflito de datas, nem por parte dos recorrentes, nem por parte dos ministros, o que reduz o espectro da anlise ao da mera especulao.

O julgamento de segunda instncia entendeu que no houve ataque ao direito de propriedade, pois este nasce j limitado pelo interesse pblico. Conclui que a administrao agiu dentro da legalidade quando impediu os recorrentes de construir naquela rea e, alm disso, tal interveno no sujeita a indenizao, pois se trata de uma limitao administrativa e no uma desapropriao, j que esta sim gera a necessidade de indenizar.

Tal posicionamento no agrada o STF, pois no leva em considerao a linha limtrofe entre uma severa limitao administrativa e uma

desapropriao indireta. O Ministro Relator entende tal distino e, baseado nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, prega que o Estado no pode causar prejuzo aos particulares sem que isso acarrete algum tipo de indenizao, mesmo que tal limitao seja feita em benefcio da coletividade.

O recurso no foi conhecido, por unanimidade, pois a fundamentao do recurso extraordinrio era o pedido de liminar, considerado impossvel de ser concedido pelo STF e o dissdio jurisprudencial. Este ltimo foi afastado j que os acrdos trazidos pelos recorrentes dizem respeito apenas a reas consideradas de utilidade pblica, e no podem ser aplicados por analogia ao caso concreto, pois nele ainda incide o decreto municipal que considera a rea non edificandi.

Apesar disso, o julgado traz um posicionamento muito particular e questionvel do STF. reconhecido o direito indenizao, pois no houve apenas uma limitao administrativa e sim uma expropriao, que deve sempre ser indenizada, segundo nosso ordenamento jurdico. No h que se questionar que, no caso concreto, trata-se mesmo de uma desapropriao indireta, aplicada pela administrao com a inteno de no indenizar o particular, que no poderia extrair mais nenhum proveito econmico de sua propriedade.

O que pode ser questionado faz parte da justificativa do voto. A administrao no pode causar nenhum prejuzo ao particular, mesmo que seja em prol da coletividade. Essa a essncia da ratio dessa deciso. prprio do poder de polcia criar limitaes esfera de direitos do particular que sempre vo gerar pequenos prejuzos, no indenizveis, pois estes so feitos com base no interesse pblico. Um particular sofre uma limitao em benefcio de vrios outros, da coletividade. Isso quer dizer que outro particular sofre ou sofrer limitaes que revertem em benefcios para aquele primeiro. Aqui est o motivo de no indenizar pequenas ou mdias limitaes, que no causam grandes prejuzos ao particular, pois h um sistema de compensao entre os benefcios e os prejuzos gerados.

No o que acontece no acrdo em anlise, pois todas as faculdades relativas propriedade foram extirpadas do particular, no permitindo que este consiga obter proveitos econmicos, sob nenhuma forma. No uma pequena diminuio nos benefcios econmicos da propriedade em prol do interesse pblico, mas sim uma desapropriao disfarada sob o manto de limitao no indenizvel, mesmo que em prol da coletividade. A deciso agiu corretamente ao prescrever a possibilidade de indenizao, mas a fundamentao, como ser visto mais adiante, no seria mais aceita nas composies mais novas do STF.

2- Caso Billings, RE 140436-1 - limitao ao direito de construir em rea de manancial.

Este caso, proveniente de So Paulo, data de 25/09/1999, trata da limitao administrativa aplicada em um terreno situado em rea de manancial, ou seja, uma rea de preservao especialmente sujeita ao interesse pblico. O fundamento da limitao est nas leis 898/75 e 1172/76. A propriedade foi adquirida sob as limitaes da lei 898/75, mas a lei 1172/76 ainda no havia sido elaborada.

A lei 898/75 declara as reas de manancial como de interesse de proteo, o que inclui a represa Billings. As propriedades situadas margem dessa represa foram divididas em graus de interesse de proteo, maior ou menor. O terreno dos recorrentes, segundo esse dispositivo legal, considerado de primeira categoria, ou seja, que sofre maiores restries. J nesse dispositivo legal estava expressamente previsto que, em reas de primeira categoria, seria permitida apenas a prtica de recreao e obras de aproveitamento dos recursos hdricos provenientes da represa, mas que no deteriorassem a qualidade da gua, ou seja, veda completamente a construo de estruturas de carter permanente, no permitindo nem mesmo o campismo .

Entretanto, a maior restrio veio com a promulgao da lei 1172/76, que definiu a rea de proteo de primeira categoria como uma faixa de 50 metros de largura, ao redor dos reservatrios de gua. Assim, nessa faixa, impossvel que se construa qualquer coisa no prevista na lei. O problema comea com um pequeno detalhe: o terreno dos recorrentes possui 59 metros de comprimento a partir da linha dgua, ou seja, apenas em nove metros do terreno total possvel ocorrer o aproveitamento econmico de forma plena. Devido s peculiaridades do terreno, esses nove metros so inteis, pois pelo que se pode perceber atravs da descrio contida no

acrdo, trata-se de uma propriedade em forma triangular, com a base voltada para a margem da represa.

Os recorrentes alegam que tais leis impedem o correto uso e obteno de vantagens econmicas do imvel, como vimos anteriormente. Assim, no se trataria apenas de limitao administrativa, mas de verdadeira

desapropriao, que deveria gerar indenizao. O parecer da procuradoria favorvel aos recorrentes.

Dado o panorama da limitao, agora o momento apropriado para voltar a anlise ao voto do Min. Carlos Velloso, relator do acrdo, que foi seguido pelos outros em seus votos.

Durante todo o voto, o Ministro ressalta que sobre os lotes, pesa limitao administrativa. No momento da concluso do negcio entre os particulares, j existiam as restries impostas pelo poder pblico, e certo que por se tratar de uma lei, abrange todos aqueles que possuem propriedades nas margens dos reservatrios, e no apenas os recorrentes . claro que devido s particularidades do terreno, j mencionadas, sua propriedade sofreu mais que as outras. Baseado nisso, o recorrente demonstrou que seu direito de uso e gozo da propriedade foi afetado fortemente, o que configuraria aniquilamento da propriedade e, por lgica, acarretaria uma indenizao, legitimamente reconhecida pelo acrdo da instncia inferior , citado na pg. 502 do voto.

Entretanto, como j foi mencionado, os recorrentes adquiriram o terreno quando j pesava uma limitao administrativa, fundada no interesse pblico que se mantenham reas de mananciais que servem para manter a qualidade da gua dos mais importantes reservatrios, que abastecem a catica Grande So Paulo. O aniquilamento da propriedade reconhecido pelo Ministro, que, no entanto, no entende que no caso concreto possa ser arbitrada uma indenizao em favor dos particulares.

O direito de construir j surge limitado pela funo social da propriedade. Embora reconhea que o que houve no foi uma simples limitao administrativa, o fato dos recorrentes ter adquirido o terreno j sob restrio um fator determinante, pois no se pode alegar desconhecimento dessas leis, j que sua propriedade posterior a elas, o que pode forar o entendimento de que, como os recorrentes adquiriram a propriedade sob a gide da limitao, eles tacitamente estavam concordando com a sua aplicao e suas conseqncias prticas. Dessa forma, no possvel que se arbitre uma indenizao a favor dos particulares afetados por um fato que era de seu conhecimento, logo, aceito tacitamente (caso contrrio, no teriam adquirido o imvel).

Ocorre o aniquilamento da propriedade, mas com a inteno de adequar as vontades dos particulares ao interesse social que reverte como um benefcio a toda sociedade, inclusive ao limitado, como j visto. Conclui o Ministro, baseado na instncia anterior:

O direito de edificar, j no seu nascedouro constitucional, traz em si a marca da relatividade, que seu condicionamento funo social da propriedade. As restries existentes j eram do conhecimento dos autores quando da aquisio. No podem agora basear-se nas mesmas restries para obteno de indenizao .

3- Caso Ribeiro Preto, RE 178836 limitao ao direito de construir em virtude da criao de um corredor comercial.

Um grupo de proprietrios pretendeu, em julho de 1990, iniciar a construo de um prdio em uma rea considerada estritamente residencial no momento da compra de tal propriedade, feita em outubro de 1989. No entanto, no momento de requisio da licena para iniciar as obras, esta foi negada, com base na Lei Municipal 5685, que criou ali, em janeiro de 1990, um corredor comercial, com claro intuito de organizar a cidade. Com base nisso, os recorrentes impetraram um mandado de segurana, negado em primeira e segunda instncia, e agora pretendem ver confirmado seu direito no STF, em julgamento datado de 08/06/1999.

Os principais argumentos dos recorrentes se referem ao direito adquirido no momento da compra do terreno, j que seu memorial previa expressamente que aquela rea seria considerada estritamente residencial e, assim, a limitao fere claramente o art. 5 inciso XXXVI da Constituio Federal. Discutem tambm a ofensa ao direito de propriedade, disposto no art. 5, XXII. Outro grande argumento de natureza emprica: naquele corredor comercial existem vrios prdios residenciais, o que remete para a simples afirmao de que se outros podem, ns podemos tambm, por fora do disposto no art. 5 caput da Constituio (princpio da isonomia). Questionam ainda a validade do ato legislativo, pois nossa Magna Carta, no art. 182, expressamente obriga cidades com povoamento superior a vinte mil habitantes a desenvolverem um plano diretor, que estabelece a organizao da cidade, a fim de garantir seu pleno desenvolvimento. Entretanto, Ribeiro Preto no possui um plano diretor, e segundo o 2 do art. 182 da CF, essa a lei legtima para limitar os direitos relativos construo e propriedade, o que torna a lei 5685/90 ilegtima.

O Ministro Carlos Velloso, Relator, inicia seu voto pela questo da ofensa ao art. 5 inciso XXII, direito de propriedade, rechaando tal linha de

raciocnio pela simples citao do inciso XXIII do art. 5 da CF, que condiciona a garantia do direito propriedade ao atendimento de sua funo social. Ora, a lei que criou o corredor comercial tem claramente esse objetivo, de obrigar o particular a utilizar sua propriedade de acordo com uma funo social. Concorda com este posicionamento o Ministro Maurcio Corra, afirmando que tal funo s pode estar expressa, nesses casos, em leis municipais de interesse local, o que assegura a competncia da cmara legislativa municipal para editar tais leis (art. 30, incisos I e VIII da CF).

Em um trecho muito sucinto, o Relator tambm descarta a afirmao de direito adquirido, pela simples observao da data do pedido de licena (23/07/1990) e da promulgao da lei (20/02/1990). Realmente, quando o lote foi adquirido, ao contrrio do caso da Billings, no pesava nele nenhuma limitao administrativa quanto finalidade da edificao, se comercial ou residencial. No levada em considerao a data em que o imvel foi adquirido (11/10/1989). Tal linha de raciocnio direciona para o

entendimento de que apenas o alvar, em sua forma definitiva, gera o direito adquirido pretendido pelos recorrentes, revestido da proteo constitucional do art. 5, inciso XXXVI. O Ministro Maurcio Corra toca com preciso nesse aspecto do alvar:

Com efeito, se os impetrantes adquiriam o mencionado lote com o propsito de nele erguer edifcio composto de unidades residenciais, como afirmam, mas no o fizeram nem requereram o respectivo alvar

oportunamente, tiveram, at o advento da questionada lei municipal, mera expectativa de direito, no havendo falar-se em direito adquirido aps editadas as novas normas com o objetivo de ordenar o pleno

desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes (art. 182 da CF, caput) .

No possvel dizer que as limitaes impostas ferem o disposto no art. 182 da CF, por no serem partes de um plano diretor. O dispositivo

constitucional no teve a inteno de obrigar o legislador municipal a criar limitaes relativas ao direito de construir somente atravs do plano diretor, mas sim transformar esse diploma legal na fonte principal de tais limitaes. O Relator afasta o argumento dos recorrentes quando reconhece a possibilidade de limitar a propriedade privada sem que haja previso especfica sobre o assunto no plano diretor, desde que seja uma limitao razovel e adequada finalidade da lei que a respalda. No cabe ao Judicirio decidir sobre a oportunidade ou convenincia dos atos

administrativos, sob pena de estar substituindo o administrador local pelo juiz, o que no traz benefcio prtico algum para a sociedade. No entanto, o Judicirio pode averiguar se o administrador fez a opo discricionria que fosse a mais proporcional e adequada finalidade legal, que onere de forma mais branda o particular, na medida do possvel.

Por fim, o argumento mais questionvel, sobre o princpio da isonomia. Se existem construes residenciais que no atendem ao disposto na lei que estabelece o corredor comercial, no possvel que tal situao de ilegalidade gere direitos para os recorrentes. Talvez os edifcios que possam servir de base para esta linha absurda de raciocnio dos impetrantes tenham obtido o alvar de licena anteriormente edio da lei que proibia tais edificaes naquela rea. certo que se h ilegalidade, aqueles proprietrios devem receber sanes do poder pblico. Mas no h que se falar em desrespeito ao princpio constitucional da isonomia fundamentado na ao ilegal dos demais particulares.

O recurso extraordinrio no foi conhecido por maioria, j que os ministros consideraram que no h ofensa a nenhuma disposio

constitucional, o que confirma o entendimento das instncias anteriores que no permite o direito de construir para o caso nem arbitra uma indenizao. O voto dissonante foi proferido pelo Ministro Marco Aurlio, que optou por seguir uma linha de raciocnio sui generis e que nem ao menos tinha sido levantada como hiptese pelos recorrentes.

Seu voto tenta ver a limitao administrativa aplicada pela Prefeitura de Ribeiro Preto como incompatvel com o atual ordenamento jurdico estabelecido pela Constituio de 1988. O Ministro volta seus olhos para o art. 174 do referido diploma legal, que est inserido sob o Ttulo VII, Da Ordem Econmica e Financeira, Captulo I, Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica. Como no voto, oportuna sua transcrio:

Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e

planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado .

Baseado neste artigo constitucional, o Ministro revela, com raciocnio questionvel, que a limitao administrativa imposta realmente ilegal e fere o direito propriedade, pois o planejamento da cidade, para os particulares, meramente indicativo, no constituindo uma obrigao a ser seguida e impossvel de ser imposta pela administrao local.

Ora, o direito de construir regido pelas normas que constam do artigo 182 da Constituio Federal, que est tambm dentro do Ttulo VII, mas no captulo II, Da Poltica Urbana. O raciocnio do Ministro nos leva a crer que as limitaes impostas aos particulares pelo poder pblico so de carter meramente indicativo, sem poder vinculante. Com essa linha de pensamento, o que seria feito no caso da Billings? E no caso Niteri? Teriam os particulares, nesses casos, o direito de ignorar a limitao administrativa, j que ela tem carter meramente indicativo, e seguir com suas obras?

Concluso

Em cada um dos casos analisados, a limitao administrativa aplicada pela administrao pblica possua um motivo diferente, com diferentes medidas aplicadas. As diferentes situaes concretas mostravam apenas o desejo do particular de exercer livremente seu direito de propriedade, mais especificamente o direito de edificar, contra a vontade do pode pblico de limitar tal direito, para que este acabasse por atender ao interesse pblico.

O interesse pblico nos casos apresentados refletia a necessidade de, em uma sociedade organizada e em expanso constante, delinear o exerccio do direito de propriedade do particular para que este fosse adequado a limites pr-estabelecidos em lei, que visam evitar um verdadeiro caos, estabelecido facilmente se as regras de planejamento urbano no pudessem ser impostas.

No presente trabalho, parte-se de dois preceitos para que a limitao seja vlida. Um, a j mencionada supremacia do interesse pblico ao interesse particular. O outro, a existncia de uma lei ou ato normativo equivalente para respaldar o ato administrativo.

Em dois casos, a existncia da lei anterior foi claramente notada. Entretanto, no caso Niteri, percebe-se que, como j observado, a negativa para a concesso do alvar anterior promulgao da lei que d respaldo legal. Entretanto, faltam elementos no acrdo para que seja possvel aprofundar-se nessa questo, mas possvel afirmar que, se o projeto apresentado pelos particulares, se de acordo com as normas regulamentares vigentes na poca do pedido, a administrao agiu de forma abusiva ao indeferir tal inteno, pois se os requisitos legais estavam preenchidos, o poder pblico estava obrigado, vinculado, a conceder o alvar de construo.

A administrao sempre age sob a gide do princpio da legalidade, que para ela se resume como a obrigao de fazer apenas o que a lei permite, excepcionados os casos em que o dispositivo legal deixe brechas para que o administrador possa agir de acordo com sua vontade, atravs de uma anlise de convenincia e oportunidade, a discricionariedade

administrativa. Como j visto, no isto o que ocorre no caso do alvar de licena. Nos casos da Billings e Ribeiro Preto, as limitaes impostas eram fundamentadas em lei anterior ao pedido de alvar, mas em Ribeiro o terreno foi adquirido antes da edio da lei restritiva. O que fazer nesse caso?

O STF optou por considerar que a simples posse da propriedade no suficiente para gerar direito adquirido em face de uma limitao

administrativa posterior. Deve ser dessa forma, pois o pedido de alvar indica a inteno do particular de utilizar sua propriedade e tal

aproveitamento quase considerado um dever pela Constituio de 1988, atravs da incorporao do condicionamento do direito de propriedade a sua funo social. A licena para construir gera direito adquirido para o particular , e s perde essa fora em casos especficos em caso de revogao, cassao ou anulao do alvar.

Entretanto, a fora do direito adquirido relativa ao

projeto

apresentado ao poder pblico no momento da concesso da licena, vedando-se ao particular a modificao radical do projeto original, pois quando o novo projeto for submetido a uma avaliao pelo poder pblico, este poder ser indeferido com base na nova lei, se tais modificaes puderem ser entendidas no como simples aditamento do processo, mas como um projeto totalmente novo .

A competncia para o exerccio das limitaes, em todos os casos, ocorreu de forma normal, no houve nenhum questionamento sobre a possibilidade de o municpio criar regras de aproveitamento do solo urbano, o

que garantido pelo artigo 30, I da CF, pois se pode entender que tal aproveitamento um assunto de interesse local. No caso de Ribeiro Preto, houve o questionamento sobre a possibilidade do municpio legislar sobre a ocupao do solo urbano sem contar com um plano diretor, imposio da prpria Constituio. Ora, o caput do artigo 182 da CF diz:

A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes (grifo nosso).

O artigo nada menciona que as diretrizes devem fazer parte, exclusivamente, de um plano diretor, mas estar fixadas em lei, o que afasta a argumentao dos recorrentes naquele caso, pois uma interpretao sistemtica da Constituio, que leve em considerao o art. 30, I e o art. 182, revela que o municpio possui capacidade para legislar (ou seja, criar um dos fundamentos da limitao) sobre o aproveitamento do solo, a fim de ordenar seu pleno desenvolvimento relativamente funo social. O 2 do art. 182 determina que ser cumprida a funo social da propriedade urbana quando cumpre o que est disposto no plano diretor (e, como foi visto, no somente nele). O Relator do Caso Ribeiro Preto afasta categoricamente a impossibilidade de edio de leis que limitem direitos fora do plano diretor, e exemplifica com vrias situaes em que isso ocorre , desde que a lei seja adequada sua finalidade.

possvel afastar a linha de pensamento do Min. Marco Aurlio no voto relativo ao caso Ribeiro, pois o dispositivo apontado no se relaciona com o caso concreto. Na realidade, o caso trata da forma com que o solo urbano ser aproveitado, a forma mais adequada de utilizao que realizar a funo social da propriedade. O direito de propriedade j nasce limitado, inclusive por regulamentos administrativos (art. 572 do CC/1916), o que impede que os particulares ignorem as normas impostas pela administrao,

fato que certamente ocorreria se tais limitaes tivessem um carter meramente indicativo.

Quanto ao resultado da limitao, no caso Niteri houve a chamada desapropriao indireta, reconhecida pelo STF, o que resultou em uma indenizao a ser prestada pelo poder pblico ao proprietrio atingido, pois houve um desvio na finalidade do ato. O particular deveria ter suas terras, j de incio, desapropriadas, porm a inteno da administrao foi a de no indenizar o particular.

No caso da Billings, tambm houve aniquilamento da propriedade, mas ele ocorreu antes da compra do imvel, ento, tacitamente, o particular aceitou as condies de limitao ligadas a um imvel localizado em uma rea de manancial, e no possvel conceder indenizao nessas condies. Neste caso, a lei que criou as severas limitaes proporcional e adequada em razo da sua finalidade, vale ressaltar, que a de manter a qualidade da gua de uma regio que conhece bem os problemas de abastecimento, como a Grande So Paulo.

O caso de Ribeiro Preto diferente dos outros nesse sentido, pois o direito de propriedade no foi atacado, apenas adequado ao interesse pblico de construir um corredor comercial em determinada rea. O imvel foi adquirido antes da lei que criou tal corredor, mas o pedido de licena posterior ao ato normativo, o que impossibilita o entendimento de direito adquirido nesse caso e afasta o pedido de indenizao, pois o que houve foi uma legtima atuao da administrao em delinear o exerccio do direito de construir do particular. Os elementos da propriedade ficaram intactos, mas a finalidade a qual se destina foi definida em decorrncia do interesse pblico local. A lei que criou a limitao agiu de forma adequada e proporcional finalidade de criar um corredor comercial em determinada avenida. No cabe aqui questionar a utilidade da criao de um corredor comercial em determinada rea e as suas conseqncias urbansticas , pois uma anlise

desse cunho invadiria a esfera de discricionariedade do administrador, o que no admitido em face da impossibilidade de substitu-lo pelo juiz.

Percebe-se que as leis que criam tais limitaes devem observar regras de competncia, sob pena do ato administrativo resultante ser nulo; de proporcionalidade entre a finalidade almejada e o meio utilizado para limitar, este por sua vez deve ser legal, sob pena de gerar indenizao para o particular, como nos casos de desapropriao indireta; e a finalidade pblica da lei ou do ato administrativo resultante desta. O judicirio pode avaliar se as leis ou os atos administrativos respeitaram a competncia, sua

proporcionalidade, legalidade e finalidade pblica (a fim de observar um eventual desvio de finalidade), mas no pode interferir no juzo de oportunidade e convenincia do ato (quando a lei deixar essa brecha), para que a figura do administrador no seja substituda pela do juiz.

O poder de polcia aparece como fundamentao das restries aplicadas, atravs da edio de leis e regulamentos que objetivem limitar o exerccio dos direitos dos particulares em benefcio da coletividade. Nas decises, o termo poder de polcia quase no mencionado. Talvez o uso do termo pelo STF esteja caindo em desuso, mas certo que cabe ao poder pblico exercer a tarefa de organizar a sociedade, atravs do delineamento das esferas de direitos dos particulares, para que o conjunto de limitaes impostas corresponda ao benefcio criado atravs delas para a coletividade.

Este trabalho visou abordar alguns aspectos do direito de construir e suas limitaes em trs diferentes decises do STF. No h como, a partir de somente trs casos, definir a forma com que o STF decide, ou seja, no possvel traar uma linha de decises a partir de um nmero pequeno de amostras. Porm, o objetivo foi cumprido na medida em que foram analisador trs casos concretos, que podem iniciar aquela linha de decises, a fim de mostrar como o Supremo entende o direito de construir e as decorrentes limitaes impostas a ele.

Bibliografia

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros, So Paulo, 2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. Atlas, So Paulo, 2002.

____________________________ Poder de Polcia em Matria Urbanstica in Temas de Direito Urbanstico

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1983