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//neral Roca, 14 de septiembre de 2007.

Y VISTOS: Para dictar sentencia en los presentes autos caratulados BASSE DANIEL HCTOR c/ ESTADO NACIONAL s/ ACCIN DE AMPARO, Expte. N 116, Folio 179, Ao 2007, de los que; RESULTA: 1) Que a fs.2/9 se presenta Daniel Hctor Basse, invocando su condicin de discapacitado por falta de audicin, a efectos de iniciar accin de amparo contra el Estado Nacional Consejo de la Magistratura de la Nacin-, con el objeto de que se intime a ste a crear, dentro de su mbito de competencia, el fondo de reserva del 4% del total de puestos como de de trabajo para lo a para ser cubiertos al de tal por personas de el discapacitadas, 22.431, Trabajo cargos. Funda disposiciones los derechos que de su legitimacin art.43 incidencia a de la para accionar en las del de Constitucin esto de es Nacional, afirmaque su la conforme lo establece el art.8 de la ley cumplido Nacin, comunique los fines de cubrir Ministerio realizar modo

que

procedimiento

necesario

dichos

concretamente en el segundo prrafo que regula el amparo para colectiva, un de sector todos, aqullos inters corresponden importa la personas que

conviven en una situacin comn, donde la satisfaccin del uno expresando carcter en la cuestin es el de afectado que la norma prev, en la medida que la omisin que lo lleva a demandar priva de un derecho reconocido tanto a l, como al resto del grupo de individuos que sufren discapacidad. Relata que habiendo sido asesorado sobre la vigencia de la ley 22.431 y su aplicabilidad al Poder Judicial de la Nacin, con fecha 12/6/06 present una nota ante la Cmara Federal de Apelaciones de esta ciudad, para que en su

carcter de autoridad administrativa de la circunscripcin le informara sobre la cobertura de dicho cupo. Que ello fue contestado mediante resolucin sin nmero de fecha 12 de junio del mismo ao, donde se le haca saber la inexistencia de vacantes en la planta de personal de ese Tribunal, que se registrara la solicitud de ser tenido en cuenta para un eventual nombramiento, pero que sin perjuicio de ello copia de la peticin sera elevada para consideracin del Consejo de la Magistratura de la Nacin, a lo que se dio cumplimiento, sin que a la fecha expresa- se adoptara ningn tipo de decisin. Sostiene asimismo que la condicin de legitimado pasivo del organismo requerido se deriva de poseer en exclusiva la facultad en materia de incorporacin de agentes al Poder Judicial de la Nacin, de donde a su criterio- slo l puede dar cumplimiento con la manda legal en cuestin, segn las leyes 24.937, 24.939 y el Decreto 816/99, correspondiendo en consecuencia calificar la falta de puesta en funcionamiento de aquella disposicin, como la omisin ilegal injustificable que amerita el ejercicio de la accin sumarsima, de acuerdo con los arts.43 de la Constitucin Nacional y 1 de la ley 16.986. Funda a su turno el reclamo en las normas de los arts.14 y 75 -inc.23- de la Constitucin Nacional y la citada ley 22.431, afirmando a su respecto por que lo los que verbos la que contiene resultan incuestionables, omisin

ilegal deviene injustificable. Explica en ese sentido que la obligacin de ocupar personas discapacitadas en una proporcin no menor al 4% del total de empleados, puede ser cumplida creando una reserva de puestos a ser ocupada exclusivamente por discapacitados,

no

inferior

al

porcentaje

de

ley,

bien

destinando

las

vacantes que se produzcan para formar parte del cupo. Sostiene que en caso de no ser posible la ampliacin de los puestos de una sola vez, la solucin pasa por incluir personas discapacitadas en forma paulatina, esto es en la medida que se produzcan vacantes, siendo el objeto de la disposicin el de dar cumplimiento a las normas legales, por lo que afirma- la plena operatividad del sistema se refleja en la misma ley. Entiende de ese modo que los nombramientos que se vienen realizando desde la vigencia de la ley (20/3/81) son achacables por haber sido realizados ignorando la obligacin en cuestin. Funda en derecho su peticin; hace reserva del Caso Federal; ofrece prueba el y solicita de finalmente seleccin el de oportuno agentes dictado de la sentencia que ordene a la accionada poner en funcionamiento sistema discapacitados, efectuando la reserva legal del 4% en los puestos de trabajo que posea, con costas. 2) Habindose considerado prima facie admisible la accin y requerido el informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986, el mismo es contestado a fs.35/38 por el Dr. Pablo Mosca, Presidente del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nacin. Sostiene que el organismo se rige por las disposiciones del art.114 de la Constitucin Nacional, las leyes 24.937 y 24.939 cuyo texto ha sido ordenado por el Decreto 816/99-, luego modificadas por las leyes 25.669, 25.876 y 26.080, disponiendo el art.7 inc.2-, en lo que hace a la cuestin del caso, que es atribucin del Plenario del Consejo de la Magistratura dictar los reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye

la Constitucin Nacional y esta ley a fin de garantizar una eficaz prestacin de la administracin de justicia. En Comisin de ejercicio de tal competencia continala un Reglamentacin se aboc al tratamiento de

Regimen de Ingreso a la Carrera Judicial, que posteriormente fue remitido a estudio del Comit de Negociacin Colectiva con la Unin de Empleados de la Justicia de la Nacin. El art.3 del proyecto relatadispone como requisitos para ser empleado una edad mayor a 18 aos, tener estudios secundarios completos y acreditar idoneidad para el cargo a desempear, verificada mediante concurso pblico de oposicin, previndose asimismo que el 5% de los cargos a cubrir, como mnimo, deben ser ocupados por personas con necesidades especiales, que cumplan con aquellos requisitos generales. Refiere que ello fue aprobado en la reunin del citado Comit de Negociacin del 13/9/06, siendo incluido en la Orden del Da correspondiente a los Plenarios de los das 5 y 12 de octubre de 2006, donde se decidi que ante la inminente asuncin de los nuevos integrantes del Consejo, se postergara su tratamiento a efectos de ser evaluado por los Consejeros que prestaran juramento el 17/11/06. Explica que en la reunin de la Comisin Auxiliar de Coordinacin de Labor del 14/12/06- se dispuso la remisin del proyecto a estudio de la Comisin de Reglamentacin, a efectos de que los nuevos integrantes lo evaluaran, en razn de tratarse de un tema de suma importancia, que modificar sustancialmente el acceso a los cargos en el Poder Judicial de la Nacin. Con Apelaciones de respecto General al reclamo con del motivo amparista, del pedido hace del referencia a la gestin cumplida ante la Cmara Federal de Roca,

12/6/06, peticin Expte.N

aadiendo a la 339/2006,

que

su

vez

el

17/7/06dando la a

dirigi origen

la al de

presidencia siendo

del

Consejo,

remitido

Comisin

Administracin Financiera, quien el 8/9/06 consider que la cuestin estaba incluida en las previsiones del proyecto, disponiendo su pase al Comit de Negociacin Colectiva. En base a ello concluye que lejos de desconocer las previsiones que de la no ley 22.431, el la organismo omisin ha tenido por en el cuenta la situacin de las personas discapacitadas, por lo entiende configurada alegada accionante, ya que la aprobacin del Rgimen de Ingreso a la Carrera Judicial resulta inminente, por el grado de consenso del que goza el proyecto, sosteniendo por tanto la improcedencia del amparo. Pone en tal sentido de resalto que instada por el actor en sede administrativa anloga peticin a la de autos, su tramitacin no ha registrado una demora susceptible de ser considerada como una actitud omisiva que justifique la apertura de un reclamo judicial por esta va, en tanto fue incluida en el Proyecto de Rgimen de Ingreso a la Carrera Judicial. Estima de ese modo que el requerimiento deviene innecesario, al hallarse dirigido a que se ordene la realizacin de conductas a las cuales el consejo ya se ha avocado, por lo que previo ofrecer prueba documental y hacer reserva del Caso Federal, solicita el rechazo de la accin, con costas. 3) Siendo la prueba ofrecida por las partes nicamente de carcter documental, por providencia de fs.39 se llama AUTOS para dictar sentencia; y CONSIDERANDO: I.Llegados los autos a despacho pare resolver, se tiene que el actor, invocando el carcter

de discapacitado que acredita con el certificado que agrega a fs.2/4 emitido por el Consejo del Discapacitado de la Provincia de Ro Negro, con arreglo a la Ley Provincial 2055, del que resulta que la minusvala obedece al diagnstico de hipoacusia bilateral profunda generador de una alteracin auditiva de origen perinatal-, deduce accin de amparo contra el Consejo de la Magistratura, tendiente a que se le ordene dictar, para el mbito del Poder Judicial de la Nacin, la reglamentacin que amerita el art.8 de la ley 22.431, de modo de poner en funcionamiento el sistema de seleccin de agentes discapacitados, efectuando la reserva legal del 4% en los puestos de trabajo. Entiende que por ser el organismo requerido quien por ley posee la atribucin exclusiva de dictar las normas inherentes a la incorporacin de agentes, la ausencia de la disposicin cuya sancin persigue importa la omisin de autoridad pblica que, en los trminos del art.43 de la Constitucin Nacional y la ley 16.986, hace procedente la va excepcional mediante la cual demanda. De su lado, la accionada niega la omisin acusada y por ende la procedencia de la accin, al sostener haber dado tratamiento a la cuestin, incluyndola en el proyecto de Rgimen de Ingreso a la Carrera Judicial elaborado por la Comisin de Reglamentacin correspondiente a la integracin que culminara su gestin el 17/11/06 donde se prev que el 5% de los cargos a cubrir debe ser ocupado por personas con necesidades especiales, que cumplan los recaudos de edad e idoneidad contando que con se establecen por para el los restantes de agentes-, aprobacin Comit Negociacin

Colectiva con la Unin de Empleados de la Justicia de la Nacin y hallndose desde el 14/12/06 a estudio de los nuevos consejeros. II.- As planteado el conflicto, sin perjuicio de observar que no media controversia respecto a la pertinencia formal de dar tratamiento a la cuestin por la va elegida,

no est de ms sealar en la ocasin su plena procedencia, como forma de reforzar el juicio de admisibilidad, prima facie efectuado Ello pretensin ensanchamiento en ante del oportunidad de decretar el inicio del las y en radio particularidades razn de de que en tutela que que el la ofrece marco va la del trmite (fs.15), deducida

viene

experimentando especialmente desde la sancin del art.43 de la Constitucional Nacional, con la reforma de 1994- no se discute hoy que resulta un remedio que no solo circunscribe su mbito a las inobservancias del deber de no interferir, como medio de asegurar el efectivo goce de derechos y garantas, sino que tambin es utilizado como dispositivo procesal apto para hacer cesar las omisiones antijurdicas de las autoridades pblicas destinatarias de un deber jurdico positivo, cuando, como derivacin de aqullas, se produzca una lesin sobre un derecho constitucional, quedando incluidas en ese mbito las peticiones cuyo objeto no es sino lograr el acceso inmediato a bienes sociales con miras a efectivizar deberes de naturaleza prestacional derivados del bloque de constitucionalidad (cfr. Patricio del 2003, Constitucionales LexisNexis, y de las leyes E. y que lo reglamentan Principios Buenos Aires, Marcelo Amparo pg.2 Sammartino, ss.), tal

Administrativo,

precisamente el carcter que cabe asignar a la cuestin que en el caso procura el amparista. De otro lado, para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la evaluacin de procedencia de la accin de amparo se halla sujeta a la consideracin de dos estndares. El primero, de excepcionalidad, vinculado con la inexistencia de vas procesales alternativas, donde la presencia de una va legal ordinaria que resulte idnea para la proteccin de los derechos que se dicen lesionados excluye, en principio, la accin de amparo (Fallos 269:187;

270:176), resultando sta admisible si aparece manifiesto el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimiento 299:417; judiciales 303:811; ordinarios (Fallos: 280:228; 294:152;

307:444; 308:155; 311:208) y debiendo el anlisis hacerse en cada caso y conforme a las circunstancias particulares que se presentan (Fallos 318:1154). El segundo de idoneidad, en cuyo mrito la Constitucin o en tratados cuando toda se trata de derechos fundamentales protegidos de tal modo en internacionales, interpretacin debe estar guiada por la finalidad de lograr una tutela efectiva, lo que se presenta como una prioridad cuando la distancia entre lo declarado y la aplicacin efectiva perturba al ciudadano comn, de forma tal que dentro del derecho procesal constitucional el amparo es un instrumento que es presuntivamente el ms idneo toda vez que se trate de la tutela de un derecho fundamental, pues pueden existir casos en los que el transcurso del tiempo propio de la va ordinaria conduce a una grave e irreversible afectacin del derecho, y por ello el amparo es admisible aun cuando exista otra va alternativa (cfr. disidencia del Dr. Ricardo Lorenzetti, en autos Clnica de la Merced c/ Asociacin de Clnicas y Sanatorios Privados de la Provincia de Salta, la mayora se expidi por la inadmisibilidad del Recurso Extraordinario, en sentencia del 7/11/06, en La Ley 2007-A-31). Ambos parmetros se ven satisfechos en el caso, desde que no se aprecia la existencia de otra va idnea para ventilar la cuestin de hecho tampoco ha sido invocada por la accionada, sobre quien pesaba la carga de hacerlo-, como tampoco se advierte qu mayor debate y prueba habra de ameritar la dilucidacin de la existencia o no del particular agravio expuesto, frente adems- a la raz constitucional de los derechos que se pretenden conculcados.

III.- De modo que aventada toda duda respecto de la procedencia formal de la va intentada, corresponde ingresar en el anlisis de la temtica central del conflicto, suscitado no debe perderse de vista- a partir de la peticin que el actor acreditando su carcter de discapacitado- no formula persiguiendo para s un puesto de trabajo, sino con el objeto que se reglamente de modo de brindar operatividad- la norma legal que obliga, en el caso al Poder Judicial de la Nacin, a que el 4% de los cargos con que cuenta sea cubierto por personas con discapacidad. Ello, conforme expresamente se sostiene y se deriva adems de la cita del art.43 segundo prrafo de la Constitucin Nacional, en procura de un beneficio personal, pero a la vez del grupo al que pertenece. Se presentan as dos cuestiones a abordar: 1) Si el actor se halla legitimado para formular una peticin de tal naturaleza y, en caso afirmativo, 2) Si la lesin constitucional acusada efectivamente se verifica, de modo de tornar procedente el reclamo. IV.- Respecto de la primera cuestin, cabe apuntar que la pretensin tal ha sido reseada precedentemente, no parte de sostener la existencia se de un derecho afectada subjetivo por se una ha lesionado, sino que se trata de una persona que por una circunstancia de especficaque que una cabe considera de omisin reglamentaria, que mantiene subsistente la situacin discriminacin De el art.43 ah norma rango la superior evaluacin propuesto subsanar. reiterarde la debe sujetarse a los parmetros de la particular va prevista por segundo prrafoConstitucin discriminacin el as Nacional, y en a a lo la los concretamente en cuanto dispone que podr interponer esta accin contra a los al cualquier derechos usuario y forma que al de relativo protegen ambiente, como

competencia,

consumidor,

derechos de incidencia colectiva en general, el afectado.

Ahora bien, el interrogante a formularse radica en si cabe reconocer en el seor Basse la calidad de afectado, de forma de sostener que tiene derecho a accionar en la forma que lo hace. Explica sobre el punto Mara Anglica Gelli que dado que quien sufre alguna lesin en sus derechos subjetivos est legitimado es de como obvio persona que el para interponer en un amparo de en los otra individual, derechos afectado est alguno

incidencia

colectiva

legitimado

hiptesis. En efecto, ello ocurrira cuando, aun sin padecer dao concreto, es tocado, interesado, concernido, vinculado por los efectos del acto u omisin lesivos, de donde en esa situacin est legitimado, tambin, a ttulo individual, pero con muchos otros afectados en similar situacin (cfr. Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, pg.396). A su vez, para Rodolfo Barra, en todos los casos contemplados en el art.43 la accin antijurdica puede tener efectos slo con respecto a una persona concreta o, a la vez, sobre un grupo o conjunto con de la individuos, sentencia y que as se ocurrira tambin, naturalmente,

logre en la accin de amparo. Cuando aquella conducta, y su correccin, afecta o tiene potencialidad cierta de afectar a una categora de personas, a un colectivo, el derecho, que siempre es personal y concreto, tambin posee incidencia colectiva. El constituyente se aproxim al instituto desde la perspectiva del derecho y no del dao, ya que su inters era, es, la proteccin de derechos, y no, estrictamente, la reparacin de daos. O como explica en otros trminos lo protegido por la norma constitucional no es la cosa sino el derecho agraviado, cuando ste es susceptible de incidir colectivamente sobre los miembros de un grupo. Y bajo tales condiciones sostiene a rengln seguido- la calidad de parte legitimada proviene de la

calidad, real o razonablemente alegada, de titular de un derecho diferenciado, es decir, de una situacin jurdica no genrica, condicin que afirmadebe atribuirse al afectado pero dentro de un lmite especfico, en tanto no es posible considerar legitimada a la persona que no pueda acreditar un perjuicio concreto, susceptible de generar un caso en la tradicional (cfr. obra La acepcin legitimacin en por del art.116 de la Una Constitucin cuestin para accionar.

constitucional, dirigida

Derecho Juan Carlos

Procesal Cassagne,

Administrativo,

Buenos Aires, Hammurabi, 2004, Tomo 1, pg.600 y ss.). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en su actual composicinha sentado del criterio en LL sobre tales cuestiones, al resolver en autos Ministerio de Salud y/o Gobernacin (sentencia 31/10/06, 2006-F-422), advirtiendo que la Constitucin Nacional admite una tercera categora, conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogneos, cuando hace bien alusin, colectivo, en ya su art. se 43, a los derechos de los consumidores y a la no discriminacin, donde no hay un que afectan derechos individuales enteramente divisibles, pero s hay un hecho, nico o

continuado, que provoca la lesin a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fctica homognea. Ese dato tiene relevancia jurdica porque en tales casos la demostracin de los presupuestos de la pretensin es comn a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al dao que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fctica y normativa que lleva al legislador a considerar razonable la realizacin de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en l se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del dao. Luego, advirtiendo la ausencia en nuestro derecho de una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase, se seala que la

referida disposicin constitucional es claramente operativa y es obligacin de los jueces darle eficacia, cuando se aporta ntida evidencia sobre la afectacin de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular (cfr. Considerando undcimo del voto del Dr. Ricardo Lorenzetti). Asimismo, mientras la proteccin judicial de los derechos individuales sigue estando deferida a sus titulares, la de los intereses colectivos ha sido asignada a ciertos sujetos especficamente designados a tal efecto en el artculo 43 de la Constitucin Nacional (el Defensor del Pueblo, las asociaciones que propendan a esos fines y el particular afectado). Sin embargo, la reforma constitucional no tuvo por efecto eliminar la exigencia de un "caso", ni tampoco desarticular el sistema jurisdiccional de defensa de los intereses individuales. Por lo tanto, ni los individuos no afectados tienen legitimacin para la defensa judicial de los bienes a colectivos, sus ni los en sujetos la mencionados judicial en de el los segundo prrafo del artculo 43 cuentan con legitimacin para sustituir titulares defensa derechos individuales (cfr. Considerando 4 del voto de la Dra. Carmen Argibay). La concierne a cuestin las que se plantea en el sub examine, poner en herramientas pergeadas para

prctica uno de los aspectos de la poltica de integracin que el Estado posee como obligacin constitucional, bajo la manda de legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, el pleno goce de los ejercicios y derechos reconocidos por esta Constitucin y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en especial respecto de las personas con discapacidad (art.75, inc.23 de la CN), cuestin vinculada con la necesidad de garantizar la igualdad real de trato, por la va de desbrozar los impedimentos culturales que

condicionan

limitan

la

igualdad

en

los

hechos

(cfr.

Gelli, op.cit.pg.597). El acuse lo es respecto de una pretendida omisin de autoridad pblica, que obstaculiza al colectivo social que por afinidad de problemtica el actor integra, la posibilidad de ver allanadas las condiciones de inclusin laboral, al no contarse con una herramienta que se invoca como necesaria, para superar de la situaciones se ven de discriminacin, las a que en con materia empleo expuestas personas

discapacidad. De modo que sin que implique emitir por el momento juicio respecto de la efectiva configuracin de la omisin agraviante lo que ser materia de anlisis en el acpite correspondiente-, puede sostenerse que el planteo es inherente a uno de los derechos expresamente incluidos en el segundo prrafo del art.43 de la Constitucin Nacional la proteccin contra la discriminacin-, donde quien demanda lo hace invocando un derecho lesionado un mas que no una lesin subjetiva-, introduciendo conflicto por concreto

amerita la calificacin de causa sobre un punto regido por la Constitucin (arg. art.116 de la CN), junto con un especfico inters a que la condena que persigue devenga reparadora de la situacin que lo afecta, tanto para s como para el resto de las personas en su misma condicin, todo lo cual permite plenamente aceptar su legitimacin para accionar del modo que lo hace en la instancia. V.- Resuelto lo anterior, el debate de la segunda cuestin propuesta impone establecer si la ausencia de la reglamentacin que el actor procura, permite considerar al organismo pblico requerido como responsable de una omisin que restrinja, altere o amenace, en forma actual o inminente, derechos y garantas reconocidos por la Constitucin.

Frente

las

especiales

caractersticas

del

interrogante, la respuesta se supedita a la verificacin de concretos mandatos de rango normativo superior incumplidos. Comenzando la tarea por la necesaria resea de las disposiciones que con tal jerarqua rigen en la materia, en primer lugar, dentro del texto de la Constitucin Nacional, en la lnea trazada por el derecho a la igualdad ante la ley y en la admisin en los empleos del art.16, junto con la obligacin de sancionar leyes que aseguren la igualdad de oportunidades inc.23- en y posibilidades sin discriminacin alguna art.75 inc.19-, surge la ya apuntada directiva del art.75 cuanto legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin y los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, poniendo un especial foco en determinados sujetos de proteccin, uno de ellos las personas con discapacidad. Luego, dentro de los Tratados de Derechos Humanos con jerarqua constitucional segn el art.75 inc.22-, en la Declaracin Declaracin, idioma, ndole, Universal sin de Derechos alguna poltica o social, Humanos, de o toda persona sexo otra siendo tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta distincin opinin nacional raza, de posicin color, religin, origen o cualquier

econmica,

nacimiento

cualquier

otra

condicin

(art.2.1),

todos iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley, como tambin derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin (art.7). En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica-, todas las personas son

iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley (art.24). Por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales persona y al Culturales, goce de su de que le se reconoce de el en para derecho de toda y a.ii) sus les de condiciones aseguren dignas la trabajo equitativas y para que

satisfactorias condiciones dentro de

especial ellos

existencia trabajo, ms a

familias c) igual oportunidad para todos de ser promovidos, categora que superior los corresponda, sin consideraciones factores

tiempo de servicio y capacidad. A su turno, por ley 25.280 (B.O.31/7/00) se aprueba la Convencin interamericana para la eliminacin de todas las formas toda de discriminacin exclusin contra o las personas basada en con una discapacidad, que de entrada define la discriminacin como distincin, restriccin discapacidad que tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas que no con discapacidad, de sus derechos la humanos y o libertades fundamentales (art.I.2.a), imponiendo como pauta constituye discriminacin distincin preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integracin social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad (art.I.2.b). Consagra como objetivos generales la prevencin y eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integracin en la sociedad (art.II), para cuyo cumplimiento asigna a los Estados partes el compromiso de adoptar las medidas de carcter cualquier legislativo, otra contra social, las educativo, para con laboral o de la y ndole, necesarias personas eliminar discapacidad

discriminacin

propiciar su plena integracin en la sociedad (art.III.1), previendo a continuacin entre otras medias especiales en

una

enumeracin

no

taxativa-,

las

de

eliminar

progresivamente la discriminacin y promover la integracin por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestacin o suministro de bienes, servicios, instalaciones, empleo programas y y actividades, asegurar que tales las como el (art.III.1.a) personas

encargadas de aplicar la presente Convencin y la legislacin interna sobre esta materia, estn capacitados para hacerlo (art.III.1.d); exigindose para ello trabajar prioritariamente en la deteccin temprana e intervencin, tratamiento, rehabilitacin, educacin, formacin ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel ptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad (art.III.2.b) y el desarrollo de medios y recursos diseados para facilitar o promover la vida independiente, autosuficiencia e integracin total, en condiciones de igualdad, a la sociedad de las personas con discapacidad (art.IV.2.b). El Convenio 159 de la OIT sobre la readaptacin profesional y el empleo de personas invlidas del 20/6/83 y aprobado en el orden interno por la ley 23.462-, define como persona mismo invlida toda persona cuyas posibilidades a causa de de una obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el queden sustancialmente de carcter reducidas o deficiencia fsico mental debidamente

reconocida (art.1.1), disponiendo que todo Miembro deber considerar que la finalidad de la readaptacin profesional es la de permitir que la persona invlida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva as la integracin de o la reintegracin A rengln de a de esta persona bajo el en y la de sociedad Principios empleo para poltica (art.1.2.). poltica personas seguido, se rtulo dicha medidas

readaptacin asegurar que

profesional que existan

invlidas,

sostiene

estar

destinada

adecuadas de readaptacin profesional al alcance de todas las categoras de personas invlidas y a promover oportunidades de empleo para las personas invlidas en el mercado regular del empleo (art.3), como que se basar en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores invlidos y los trabajadores en general. Deber respetarse la igualdad de oportunidades trabajadores de trato y de trato Las para trabajadoras invlidas y invlidos. los medidas positivas y especiales los dems

encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y entre no trabajadores invlidos trabajadores debern considerarse discriminatorias

respecto de estos ltimos (art.4). Por ltimo, en la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, celebrada en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, los das 14 y 15 de noviembre de 2003, bajo el lema La inclusin social, motor del desarrollo de la Comunidad Iberoamericana, se suscribi la Declaracin de Santa Cruz de la Sierra, donde los Jefes de Estado y de Gobierno de los 21 pases participantes, ratificaron su rechazo a todas las formas de discriminacin racial, social, religiosa, de u gnero otras o de formas y orientacin de sexual, de discapacidad, instrumentos proteccin discriminacin, de las promocin y

considerando relevante promover el papel fundamental de los internacionales de los derechos regionales humanos y libertades

fundamentales de la persona, as como la cooperacin de todos los pases en este mbito (punto 38). Por ello, con la finalidad de promover respecto de un los mayor temas entendimiento relativos a y las concientizacin

personas con discapacidad y movilizar apoyo a favor de su dignidad, derechos, bienestar y de su participacin plena e igualdad de oportunidades, as como fortalecer las instituciones y polticas que los beneficien, proclamamos el

ao

2004

como

Ao

Iberoamericano

de

las

Personas

con

Discapacidad (punto 39). Sin hesitar, debemos concluir que el derecho a la igualdad no solo ante la ley sino tambin real- y a la no discriminacin de las personas con discapacidad, que es su natural consecuencia, gozan por la envergadura de sus fuentes la Constitucin Nacional, Tratados de Internacionales la mxima con jerarqua constitucional, Tratados con otras naciones y con organizaciones normativa. Uno de los aspectos contemplados en su tratamiento, es el derecho a la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo, determinante de una obligacin sobre el Estado huelga sealar, sobre los tres poderes-, de obrar a travs de la adopcin de las medidas que se consideren idneas, en pos del objetivo la de franquear de los obstculos que En puedan otras dificultar concrecin aquel propsito. internacionales-, jerarqua

palabras, otorgar beneficios especiales a los sectores en desventaja, para mantener la igualdad real. Ello, en un marco de anlisis global de las normas reseadas, permite arribar a un mandato de lo que se denomina medidas de accin positiva, o como tambin se las llama acciones afirmativas, por las que se procura otorgar ciertas preferencias a determinados grupos, tradicionalmente desventajados, para tratar esa menguada situacin econmica, poltica o social que histricamente hayan tenido, equiparndolos a los restantes, considerndoselas como una aplicacin del principio de igualdad, segn el cual se puede tratar en forma desigual a los desiguales, sobre todo para solucionar la injusticia conmutativa (cfr. Miguel Angel Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Desalma, 2001, Tomo IV, pg.633 y ss.).

Ahora, ante la contundencia de la directiva y la raigambre legal de su origen, debe necesariamente sostenerse que su inobservancia por el signado sujeto pasivo, no a otra cosa conduce que a la inconstitucionalidad por omisin. Lo dicho atendiendo a la fuerza normativa de que gozan todos los componentes sin excepcin- del denominado bloque de constitucionalidad, en nada susceptible de ser considerado orientativos, obligatoria, un o texto cosa donde se todo acumulan simples ello contrario, consejos, parmetros sin fuerza un cuando recomendaciones, desde invitaciones, semejante, que, por el

estado es realmente democrtico, su constitucin como norma jurdica fundamental o de base es el pice axial, obligatorio e imperativo de todo el ordenamiento jurdico-poltico, y vincula tanto a la totalidad de los rganos de poder como a los particulares, en un doble aspecto: cuando se relacionan se ante entre los s. se Todo de ello para el propio que y la sea (cfr. estado se relaciona con los particulares, y cuando stos constitucin invocable cumpla, acate, funcione, justicia...

tribunales

Germn J. Bidart Campos, El Derecho de la Constitucin y su Fuerza Normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, pg.20). No es ello ms que la consecuencia necesaria y a la vez una forma de enunciar el principio de supremaca constitucional, pues como se pregunta el recordado maestro, de qu servira predicar que la Constitucin es suprema si la fuerza de su juridicidad no existiera dentro de ella misma y no se expandiera desde ella hacia todos los intersticios del mundo jurdico?. No sera ms que una doctrina recitada, sin efectos prcticos. Y lo que la teora de la supremaca quiso y quiere es, precisamente, que la constitucin como derecho obligue y

vincule por su propio imperio (Cfr. Germn J. Bidart Campos, La Fuerza Normativa de la Constitucin en El Amaparo Constitucional, autores Bidart Campos, Sages y otros, Buenos Aires, Depalma, 2000, pg.1). Tal concepto no tolera como excusa siquiera la distincin entre normas operativas y programticas debe admitirse que en esta ltima categora cuadra la materia que nos ocupa-, gozan en desde que todos los derechos fundamentales constituidos, de operatividad, en tanto por ello a poner en funcionamiento los

debe entenderse la obligacin ineludible de los poderes orden mecanismos necesarios para el efectivo disfrute por parte de los sujetos a que se hallan destinados. En tal sentido nuevamente para Bidart Campos, la supremaca se reciente, y mucho, si concedemos que la programaticidad discierne a los operadores la opcin de cumplir inversaall de y un dar efectividad a sus clusulas, breve, se con o la y -a o la ms como slo de mantenerlas lapso de de se que inertes indefinidamente

razonablemente tales las normas un

grave

consecuencia paralizantes respectivos

inercias

consideren

programticas, da, a su

susceptibles de resucitar eficazmente si los operadores deciden buen exclusivo criterio, dinamizar su aplicacin . Y en tono an ms vehemente, la obligatoriedad y la aplicabilidad de la constitucin normativapara que no las suprema tolera normas esto y que el de es que es derecho segn con el fuerza cual se la postulado la

legislacin debe necesariamente actuar como intermediaria constitucin como hagan que la exigibles. misma y Aceptar s tanto queda pregonar a

constitucin suprema est desprovista de fuerza por s por sola, supeditada normas

infraconstitucionales para que pueda cumplrsela. Es otra manera de debilitarla o paralizarla, al hacerla dependiente de la voluntad y la decisin de un rgano de poder constituido como es el parlamento (cfr.ops.cits., pgs.223 y 3, respectivamente). Y Corte en consonancia con ello, la doctrina de de Justicia en el clebre caso la Suprema Outn,

Carlos Jos y otros s/ recurso de amparo del 29/3/1967 (Fallos 267:215), donde se afirm que la atencin de las necesidades con primarias razones de en del forma, ley hombre, si de no tal de puede modo ms se argumentarse que aparece

sacrifica el derecho sustancial que debe salvaguardarse y consagrado positiva alta significacin. De ah que como se anunciara, la ausencia de la medida positiva que da origen al caso, de corroborarse lo que seguidamente ser dilucidado-, hara incurrir a la autoridad pblica responsable en inconstitucionalidad omisiva, en la medida que la fuerza normativa del bloque de constitucionalidad no se circunscribe a prohibir que se lo transgreda positiva o afirmativamente, mediante una actividad normativa o de otra ndole- contraria a ella, o que implique hace lo que ella veda, sino tambin se proyecta a ordenar con imperio que no haya abstenciones o dilaciones que cohban su aplicacin efectiva, de ah que el no hacer en la omisin inconstitucional merece ser reputado no slo como inaccin, sino tambin como infraccin a una exigencia constitucional de accin. Para Bidart Campos, as como normalmente se acusa la inconstitucionalidad cuando se transgrede la Constitucin porque se hace algo que ella prohbe, hay que rescatar la nocin importantsima de que tambin hay

inconstitucionalidad cuando no se hace lo que ella manda hacer (cfr. Tratado Argentino, elemental Buenos Aires, de Derecho 2000, Constitucional Ediar,

Tomo I-A, pg.435). Mxime que como se viera-, la cuestin que aqu ocupa importa un compromiso emanado adems de los ms altos estratos del Derecho Internacional, importando en consecuencia una obligacin que el Estado asume en ese mbito, bajo las condiciones que pueden leerse en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (obligacin

de garanta), donde los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, de raza, sin discriminacin sexo, idioma, alguna por motivos color,

religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social (art.1), como que se esta comprometen Convencin, a las adoptar, medidas con arreglo o a de sus otro procedimientos constitucionales y a las disposiciones de legislativas carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (art.2). De esa manera, cabe acudir a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en orden a que cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos, apliquen siempre a que los jurisdiccionales supuestos que ese descripciones y lo legislativos tratado lo contemple,

contenga

suficientemente

concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata (cfr. Ekmekdjian, Miguel Angel

c/ Sofovich, Gerardo y otros, sentencia del 7/7/92, en Fallos 315:1492; reiterada recientemente en Simn, Julio Hctor etc. y otros s/ privacin sentencia 16 ilegtima del del voto de del la libertad, en Dr. Fallos Antonio al (Poblete), 14/6/05,

328:2056, Boggiano).

Considerando Todo bajo

apercibimiento de hacer incurrir en responsabilidad, del 9/12/94, y (arts. pues de

Estado Opinin

incumplidor Consultiva por de la

acuerdo

con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la 14/94 Responsabilidad de 2 Leyes de la 1 y Internacional Violatorias Expedicin Convencin Aplicacin

Convencin Americana sobre Derechos Humanos) citada en el Considerando 13 del voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco en Simn-, la son muchas En las maneras como un por Estado puede violar un tratado internacional y, de manera especfica, Convencin. este ltimo caso, ejemplo, bastara con omitir dictar aquellas normas a las que se encuentra obligado por el art. 2 de ella; o bien, la violacin podra provenir de dictar disposiciones que no estn de conformidad con las obligaciones que le son exigidas por ese instrumento, por un por al lo que la o promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas Estado ratificar adherir a la Convencin constituye una violacin de sta y que, en el evento de que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos genera otro y respecto de individuos para en la determinados, el Estado. De la lado, la en la concreta materia a anlisis, el Alto Tribunal no ha dejado de remarcar que proteccin asistencia integral responsabilidad internacional

discapacidad con fundamento, especialmente, en las leyes n 22.431 y que 24.901 pone y en jurisprudencia en los pblica y y otros otros 8/6/04 de la Corte Suprema materia pas Aerea nfasis una compromisos de c/ en c. nuestro Fuerza Fallos Estado de la

internacionales asumidos por el Estado Nacional en esta constituye autos poltica Sergio del B. (cfr. Martn, sentencia Graciela otra c/

Argentina,

327:2127; Ruiz,

Lifschitz, O. y

Nacional, sentencia del 15/6/04, en Fallos 327:2413; y Daniel Accin Social Universidad Nacional de Tucumn, sentencia del 14/11/06, en LL del 5/4/07). VI.- Ahora bien, esclarecidas las consecuencias que habra es Al pedido, parte de acarrear momento efecto, en la de cabe buena omisin que da si origen la todo al pleito, corroborar considerar medida de el la misma que el por

efectivamente puede tenerse por incursa. ante art.8 de la ley 22.431 sobre el que el actor funda su importa Poder cumplimiento, manda del del Legislativo, art.75

-inc.23- de la Constitucin Nacional. Ello por cuanto, de acuerdo con la norma en su texto sustituido por la ley 25.689-, el Estado Nacional entendindose constituyen, autrquicos, empresas del por sus los tal entes Estado los tres no poderes que lo o las organismos pblicos y las descentralizados estatales, empresas

privadas

concesionarias de servicios pblicos estn obligados a ocupar personas con discapacidad que renan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporcin no inferior al cuatro por ciento (4%) de la totalidad de su personal y a establecer reservas de puestos de trabajo a ser

exclusivamente disponindose determinado en

ocupados a el

por

ellas que

(prrafo el de

primero), porcentaje

continuacin prrafo

anterior

ser

cumplimiento

obligatorio para el personal de planta efectiva, para los contratados cualquiera sea la modalidad de contratacin y para todas aquellas situaciones en que hubiere tercerizacin de servicios. Asimismo, y a los fines de un efectivo cumplimiento de dicho 4% las vacantes que se produzcan dentro de las distintas modalidades de contratacin en los entes arriba indicados debern prioritariamente reservarse a las personas con discapacidad que acrediten las condiciones para puesto o cargo que deba cubrirse. Dichas vacantes debern obligatoriamente ser informadas junto a una descripcin del perfil del puesto a cubrir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Formacin de Recursos de la Humanos quien Nacional actuar, Asesora con para la la participacin Comisin

Integracin de Personas Discapacitadas, como veedor de los concursos (prrafo segundo). No arroja dudas que se trata de una accin positiva que el rgano que ejerce la funcin legislativa del Estado adopta, con el fin de asegurar, en un delimitado mbito cuantitativo, una preferencia de acceso al empleo de los

integrantes del colectivo que el actor integra, como medio de allanar las dificultades que, segn su valoracin, conlleva para los mismos el acceso al empleo pblico, considerando que es esa la manera de equipararlos a las condiciones de las restantes personas, es decir a quienes cabe suponer no sufren tal tipo de dificultad. Empero, si bien la norma prev tambin que en caso de que el ente que efecta una convocatoria para cubrir puestos de trabajo no tenga relevados y actualizados sus datos sobre la cantidad de cargos cubiertos con personas con

discapacidad, postulantes derecho su

se

considerar discapacidad de

que

incumplen hacer a igualdad

el valer de

4% de

los

con

podrn

pleno

prioridad

ingreso

mrito

(prrafo tercero), es vlido preguntarse si, con slo ello, los destinatarios del sistema tienen expedita la posibilidad de acceder al beneficio, no hallndose la misma sujeta a la necesidad de reglamentacin alguna. Se impone sin embargo la respuesta negativa, desde que la expresin hacer valer de pleno derecho su prioridad, no resulta suficiente, ante la carencia de definiciones en orden a los recaudos que se aprecian menester, para el efectivo ejercicio de la prerrogativa y, su contracara, la observancia por el o los sujetos obligados. A ttulo enunciativo desde que no es funcin del juez adentrase y en los aspectos puede tcnicos, de poltica no se legislativa reglamentaria-, advertirse que

prev bajo qu parmetros -atendiendo a las particularidades que la materia ofrece-, debe llevarse a cabo tal valoracin de idoneidad o, siguiendo el texto legal, la acreditacin de las condiciones para el puesto o cargo que deba cubrirse. El multiplicidad tema de no es de en importancia que la menor, ante la formas discapacidad puede

presentarse, junto la variedad de aspectos que involucra la tarea en un organismo pblico en el caso el Poder Judicial de la Nacin-, lo que hace necesario que aqul juicio deba realizarse de un modo definitivamente casustico, bajo pautas que no pueden eludir la informacin a aportar por los especializados en la materia en reas mdicas, psicolgicas, sociales, etc.-. No en vano el artculo en cuestin tambin contempla de modo concordante con el citado art.III.1.d de la Convencin interamericana para la eliminacin de todas las

formas

de

discriminacin

contra

las

personas

con

discapacidad- que el Estado asegurar que los sistemas de seleccin de personal garanticen las condiciones establecidas en el presente artculo y proveer las ayudas tcnicas y los programas de capacitacin y adaptacin necesarios para una efectiva integracin de las personas con discapacidad a sus puestos de trabajo (prrafo cuarto). Ello cuestiones demuestra a que los en gran medida se est con ante que excedentes conocimientos comunes

puede contar quienes a la postre se hallan cargo de proveer las designaciones de personal. Por cargos del otra Poder parte, tampoco de se la ocupa Nacin, la el norma de de sus establecer si el porcentual debe calcularse sobre el total de Judicial jurisdicciones o el de cada una de las mltiples dependencias que lo integran. En sntesis, cuestiones que por su ndole no son del resorte de la actividad legislativa menos de la judicial-, ms si de la reglamentacin, entendida como la actividad destinada a completar los pormenores de la ley, necesarios para su cumplimiento y la efectividad de sus objetivos, la que en el de caso la de la incorporacin es por atribucin as de agentes al Poder de la el Judicial art.114 -inc.2Nacin de ley del Consejo

Magistratura de

Nacional, la

disponerlo t.o. por

expresamente Decreto

inc.6-

la Constitucin Nacional y el art.7 24.937 816/99,

modificada por ley 26.080). Valen como ejemplo el mayor grado de especificidad que trasluce la ley 10.592 sobre el Regimen Jurdico Bsico Integral para las Personas Discapacitadas de la Provincia de Buenos Aires (cfr.arts.8 a 17), a su vez reglamentada por el Decreto 1149/90.

Por lo dems, la demandada no niega en su conteste la necesidad de tal reglamentacin y su carcter de obligada al respecto, al afirmar que la cuestin se halla incluida en un proyecto en trmite, bien que no de estar al texto del art.3 que se transcribe de a fs.36con con las el grado de especificidad que acuerdo consideraciones

precedentes sera menester. Mas a no dudar, el tiempo que la cuestin lleva -nueve aos desde la creacin del organismo con la sancin de la ley 24.937 (B.O.6/1/98) y un ao desde la aprobacin del proyecto segn se sostiene a fs.36-, permiten sostener una situacin de mora, irrazonable si se hace mrito en la importancia que el tema amerita. VII.- En consecuencia, verificada del modo que ha sido la omisin reglamentaria que da lugar a un agravio de carcter como constitucional, de cuya solucin en las condiciones dadas slo es posible mediante la respuesta jurisdiccional, forma satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, siendo por otra parte que el mandato del art.75 inc.23- no se dirige solamente al Congreso, sino tambin al juez, como pauta orientadora en la interpretacin judicial de las normas aplicables (cfr. a una S. causa sometida La a su jurisdiccin Mara Villaverde, respuesta

judicial a las personas con discapacidad (El seoro de la llamada del otro a mi responsabilidad respecto a l), en JA 2002-II-1421), la Nacin que corresponder en el hacer de lugar sesenta a la (60) accin das, de d amparo incoada, ordenndose al Consejo de la Magistratura de plazo cumplimiento con la reglamentacin del art.8 de la ley 22.431 texto segn ley 25.689-, en lo relativo al cupo de cargos a integrar con personas con discapacidad para el mbito del Poder Judicial de la Nacin, en las condiciones que resultan

de los considerandos precedentes, debiendo una vez cumplido poner en conocimiento del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad prevn. XI.- Las costas sern cargadas a la accionada, desde que no se advierte razn para apartarse del principio objetivo de la derrota del art.68 del CPCyC y art.14 de la ley 16.986. Por todo lo dicho; RESUELVO: I.- HACER LUGAR a la accin de amparo promovida por DANIEL HCTOR BASSE, contra el ESTADO NACIONAL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA NACIN-, ordenando a ste dar cumplimiento, en el plazo de sesenta (60) das, con la reglamentacin del art.8 de la ley 22.431 texto segn ley 25.689-, en lo relativo al cupo de cargos a integrar con personas con discapacidad para el mbito del Poder Judicial de la Nacin, en las condiciones que resultan del Considerando y por las razones all expuestas, debiendo una vez cumplido poner en conocimiento del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nacin, a los fines que all se prevn, todo bajo costas a apercibimiento la demandada de por sanciones las razones conminatorias. II.- Con expuestas en el Considerando. Previo a regular los honorarios de los profesionales intervinientes, adjunten los nombrados constancia de inscripcin emitida por la AFIP de la que surja su condicin frente al Impuesto al Valor Agregado, en los trminos indicados por la Resolucin General 689/99 AFIP. REGSTRESE Y NOTIFQUESE a los fines procesales por cdula a los domicilios constituidos de las partes. Sin perjuicio de ello, para la toma de razn, lbrese oficio al domicilio legal de la accionada, sito en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Social de la Nacin, a los fines que all se

Diego Jorge Broggini Juez Federal Subrogante

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