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Sistema penal consensual no punitivo.

Edison Miguel da Silva Jr *

SUMRIO: 1. Viso histrica 2. Sistema punitivo conflituoso 3. Crise do sistema punitivo 4. Sistema consensual no punitivo 5. Concluso 1. VISO HISTRICA Como aconteceu no sculo XVIII, quando as contradies da prtica punitiva de ento levaram elaborao no sculo XIX das bases tericas do sistema penal punitivo atual; neste final de sculo, as contradies desse sistema esto criando as condies necessrias para a sua transformao que tambm a transformao da prpria sociedade. No campo jurdico, limite deste breve trabalho, essa tendncia histrica de possibilidade de transformao nos momentos de crise pode ser observada com a Lei 9.099/95. Com efeito, a Lei dos Juizados Especiais Criminais no estabeleceu simplesmente um novo procedimento penal para determinadas infraes i[i]. Mais do que isso, criou um novo sistema penal baseado no consenso entre os envolvidos no conflito penal que impede a aplicao de qualquer espcie de punio. Uma revoluo no panorama penal brasileiro digna daquela de Nicolau Coprnico (1473-1543), pois implica na adoo de uma nova mentalidade uma nova concepo do universo penal, na qual o castigo deixa de ser o centro das indagaes e prticas do direito penal.

Assim, a esperana e possibilidade de Justia implcita no novo texto legal somente se revela ao operador do direito que perceber a diferena ideolgica entre os dois sistemas que passaram a coexistir no ordenamento jurdico-penal brasileiro: um, punitivo e conflituoso; o outro, consensual e no punitivo. Como o novo foi gerado no interior do velho sistema, na sua crise; necessrio esclarecer as contradies do sistema punitivo para se compreender as razes e a importncia do novo sistema consensual alis, sem precedente no ordenamento jurdico-penal de qualquer pas ii[ii]. 2. SISTEMA PUNITIVO CONFLITUOSO O sistema punitivo conflituoso tem por fundamento terico a crena na coao psicolgica, bem como a tese do tratamento ressocializador. Pela primeira, oriunda da Escola Clssica, o medo da punio inibe a opo pela conduta criminosa. J a segunda, fundada na Escola Positiva, defende que a pena tem por objetivo propiciar condies para a harmnica integrao social do condenado. Enfim, pela primeira posio a pena castigo; pela segunda, tratamento. Buscando conciliar os dois pressupostos tericos (ser possvel!?), como resultado das Escolas Mistas, generalizou-se a idia da preveno geral e especial. Ensina Damsio E. de Jesus iii[iii] que a pena uma sano aflitiva, cujo fim evitar novos delitos. Como preveno geral, o fim intimidatrio da pena dirige-se a todos, visando impedir que os membros da sociedade pratiquem infraes penais. Como preveno especial, a pena-castigo visa o condenado, retirando-o do meio social, impedindo-o de delinquir e procurando corrigi-lo, se possvel. Como no foi possvel em nenhum lugar do mundo civilizado corrigir o delinquente atravs da pena-castigo iv[iv], a premissa ideolgica predominante no sistema punitivo a teoria da coao psicolgica (Feuerbach, 1775-1833).

Previne-se o crime pela ameaa de um mal e, ocorrendo o delito, necessrio castigar o autor, sob pena de desacreditar o poder intimidatrio da pena apesar do seu fracasso nesses quase dois sculos de aplicao (considerando apenas o perodo do direito penal moderno). Da pena de morte priso, passando pelos castigos corporais, nenhuma punio foi suficiente ou eficiente para controlar a criminalidade convencional v[v]. Por sua vez, como direito fundamental do cidado, fruto de lenta e penosa evoluo vi[vi], a pena-castigo somente pode ser imposta atravs do devido processo legal. No direito brasileiro, necessariamente atravs do contraditrio, ampla defesa, acusao expressa contendo exposio do fato etc., sem qualquer espao de consenso (acordo) entre os envolvidos que implique em reconhecimento de culpa ou submisso a um castigo vii[vii]. Observadas essas caractersticas diferenciadoras desse sistema em relao ao novo sistema consensual, o trabalho prossegue com a anlise da crise do sistema penal que ensejou no Brasil a promulgao da Lei 9.099/95. 3. CRISE DO SISTEMA PUNITIVO Apesar da inflao de leis penais, paradoxo da dcada de 90, o sistema punitivo mundialmente est em crise. No pelo aumento da criminalidade convencional (real ou ilusria viii[viii]), pois isto o alimenta, levando excessiva produo legislativa em matria penal, com a consequente ampliao da sua rea de atuao atravs de um direito penal simblico ix[ix]. Ao contrrio, est em crise porque caro (socialmente), ineficaz (pouco inibe a conduta criminosa) e injusto (reproduz as desigualdades sociais). J na superfcie dessa crise, na sua parte mais visvel, at porque amplamente divulgada pela mdia, percebe-se o alto custo social da priso x[x]. A superlotao e precariedade dos estabelecimentos penais, a situao de

desumanidade, as constantes rebelies e o alto custo financeiro da priso, alm da elevada taxa de reincidncia. Com autoridade, Evandro Lins e Silva xi[xi] afirma que a cadeia uma universidade s avessas onde se diploma o profissional do crime. Aprofundando a anlise da crise, chega-se com facilidade ineficcia do castigo (cominado em abstrato ou aplicado ao caso concreto) na preveno da conduta tipificada. O comportamento criminoso no simplesmente uma opo do sujeito, mas um fenmeno social de causas variadas que a ameaa do castigo pouco inibe. Francisco de Assis Toledo adverte que em grave equvoco incorrem a opinio pblica, os responsveis pela Administrao e o prprio legislador, quando supem que, com a edio de novas leis penais, mais abrangentes ou mais severas, ser possvel resolver-se o problema da criminalidade crescente xii[xii]. Alis, a Reforma Penal de 1984 teve como pressuposto ideolgico exatamente essa descrena na necessidade e suficincia da pena privativa de liberdade para o controle do fato-crime. Continuando a anlise, constata-se, com indignao e revolta, que o sistema punitivo reproduz e amplia as desigualdades sociais, pois funciona de maneira seletiva e estigmatizante xiii[xiii], portanto, um sistema injusto. A atuao preferencial do sistema pelas classes sociais de menor poder econmico e poltico pode ser vista tanto pelo perfil dos encarcerados, como pela parcialidade da legislao penal. Alm dos filtros legais que impedem ou dificultam a ao do sistema punitivo nos extratos sociais poltica e economicamente superiores as condutas tipificadas no so prprias de toda a populao. Anatole France (1844 a 1924), com sensibilidade potica, intuiu que a lei penal, em sua majestosa igualdade, proibia por igual ao rico, como o pobre, furtar po para alimentar-se, pedir esmola para comer ou dormir sob a ponte xiv[xiv]. Na verdade, o sistema penal procura resolver o problema da distribuio desigual da riqueza, ou melhor, procura manter a concentrao da riqueza

afastando da vida social um segmento de potenciais causadores de problemas xv[xv]. Recentemente, a partir da dcada de 80, movimentos progressistas, centrados nos grupos ecolgicos, feministas e alternativos reivindicaram xvi[xvi] (e esto conseguindo) criminalizaes de condutas ligadas ecologia, relaes de consumo e sistema financeiro que, em tese, no so prprias dos excludos econmica e politicamente. Contudo, a efetividade da punio, at agora, no passa de retrica, sendo mais difcil (complexa) conforme a posio do infrator na pirmide social. Apesar dos novos tipos, a clientela penal continua a mesma: o pequeno comerciante que sonega imposto, o vizinho que cria um papagaio... Completando a injustia, o sistema punitivo, alm de atuar seletivamente, promove a degradao da figura social do condenado e, assim, no raras vezes, acaba por condicionar carreiras criminosas, em vez de prevenilas. Dessa maneira, o sistema punitivo est em crise: caro, ineficaz e injusto contradies que criam as condies histricas para a sua transformao. Portanto, existe esperana: o sonho no acabou! 4. SISTEMA CONSENSUAL NO PUNITIVO Com efeito, do interior dessa crise, das suas contradies, emerge a Lei 9.099/95 parte criminal. Trata-se de algo to diferente e to outro que ser absurdo falar em continuidade ou avano do sistema punitivo xvii[xvii] um novo sistema penal. Logo, a Lei dos Juizados Especiais Criminais no pode ser corretamente compreendida pela ideologia do sistema baseado no castigo, necessariamente contraditrio-conflituoso, pois uma proposta de mudana nefasta prtica punitiva. Outro o seu paradigma, outra a sua ratio juris, enfim

existe um novo sistema penal e no simplesmente um novo procedimento do vetusto sistema punitivo xviii[xviii]. O art.62 da Lei em estudo taxativo: (...) objetivando sempre que possvel, a reparao dos danos sofridos pela vtima e a aplicao de pena no privativa de liberdade. Conforme o art.74-nico, a composio civil extingue a punibilidade. O art.76 tambm impede a aplicao de pena privativa de liberdade, bem como o art.89, ao suspender o processo, no permite a aplicao de qualquer pena-castigo. E esses institutos somente podem ser aplicados atravs do consenso, do acordo. Portanto, o modelo consensual brasileiro no punitivo. Assim, no tendo por pressuposto ideolgico a necessidade de aplicao de castigo (priso ou qualquer outra medida retributiva), o novo modelo criou um espao de consenso no sistema penal brasileiro que tem por finalidade exatamente evitar a punio, substituindo-a por uma medida til tanto para a sociedade, como para as pessoas envolvidas. Como Coprnico que elaborou o seu sistema contrariando a mentalidade da poca que acreditava ser a Terra o centro do Universo (e estaria fixa e imvel), a Lei 9.099/95 nega a crena na necessidade e eficcia da punio na preveno da criminalidade convencional. A pena, no sistema consensual, no castigo e nem oportunidade de tratamento, mas misso social aplicada atravs do consenso entre as partes, nos limites legais. a pena-medida til (social e individualmente). Nessa perspectiva, a pena imediata prevista no art.76 no tem carter retributivo. As medidas propostas e eventualmente aceitas no podem se basear na idia do castigo exemplar que ir desestimular outras possveis empreitadas criminosas. No esse o pressuposto ideolgico do sistema consensual. Ao contrrio, a ele se ope como alternativa aos seus malefcios. A pena imediata deve buscar uma realizao til para a sociedade e para o suposto autor do suposto fato. Como exemplo, as doaes s entidades filantrpicas ou

assistenciais da prpria comunidade onde supostamente aconteceu o fato que, alm de valorizar o sentimento de solidariedade do doador, contribui efetivamente com o trabalho das entidades em prol do bem estar social. E no vale aqui o operador do direito lavar as mos e, como Pilatos, entregar a promoo do bem estar social exclusivamente ao Estado, posto que tarefa de todos. Igualmente, a suspenso condicional do processo, prevista no art.89, no uma antecipao do sursis (instituto alternativo do sistema punitivo), mas uma medida consensual que evita a imposio de pena-castigo. No existe culpa formada que permita constitucionalmente um juzo condenatrio. As condies acordadas, aqui tambm, devem buscar a realizao de uma misso social e no uma estril restrio liberdade. E o que dizer de um acordo civil que liquida com a pretenso punitiva do Estado, por renncia tcita (ou obrigatria) do direito de queixa ou de representao!? A punio no suficiente nem necessria para o controle da criminalidade convencional. uma mudana profunda e que deve ser assimilada rapidamente, para no se continuar reproduzindo um sistema punitivo caro, ineficaz e injusto. Sem medo, como Galileu Galilei (1564-1642) que desenvolvendo o sistema copernicano bradou aos quatro cantos que a Terra se movia (!), devemos proclamar (ou conspirar xix[xix]) o fim na crena da teoria da coao psicolgica repudiando qualquer outra idia centrada na necessidade e eficincia da punio no controle da criminalidade convencional. Sem dvida, uma heresia mais fcil de demonstrar do que o heliocentrismo que quase levou Galileu fogueira da Inquisio. 5. CONCLUSO Nessa compreenso, a composio civil e a aplicao imediata de pena impeditivas de persecuo penal, a exigncia de representao nas leses

corporais leves/culposas e a suspenso condicional do processo so medidas despenalizadoras que solucionam o conflito penal sem a aplicao de qualquer forma de castigo. Informando, assim, o princpio fundamental do novo sistema que aponta para o direito penal do sculo XXI indicando uma sociedade mais justa e menos punitiva, responsabilidade de todos.

i[i] STF, Pleno, rel. Min. Celso de Mello, Inq. 1055/AM, j. 24/04/96, DJU 24/05/96 sem grifo: A Lei n 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentao normativa desses rgos judicirios de primeira instncia, importou em expressiva transformao do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalizao, com a inequvoca finalidade de forjar um novo modelo de Justia criminal, que privilegie a ampliao do espao de consenso, valorizando, desse modo, na definio das controvrsias oriundas do ilcito criminal, a adoo de solues fundadas na prpria vontade dos sujeitos que integram a relao processual penal.

ii[ii] Ada Pellegrini Grinover e outros, Juizados Especiais Criminais, RT,1995, p.14 e ss.

iii[iii] Direito Penal Parte Geral, Saraiva, 1995, vol.1, p.457.

iv[iv] Atualmente, em todos os lugares, erguem-se vozes contra a ideologia do tratamento ressocializador. Fala-se do mito da ressocializao, de que uma utopia ou um eufemismo, uma iluso enganosa, financeiramente irrealizvel em todo o mundo (...) Pavarini afirma com certo sarcasmo que a priso foi, e sempre ser alheia a qualquer potencialidade ressocializadora e que a alternativa atual est entre sua morte (abolio) e sua ressurreio como aparelho de terror repressivo. Ral Cervini, Os Processos de Descriminalizao, RT, 1995, p.37.

v[v] Quanto mais terrveis forem os castigos, tanto mais cheio de audcia ser o culpado em evitlos. Praticar novos crimes, para fugir pena que mereceu pelo primeiro. Beccaria, Dos Delitos e das Penas, Hemus, p.43.

vi[vi] Nenhum homem livre ser detido ou sujeito priso, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e ns no procederemos nem mandaremos proceder contra ele seno mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do pas. Magna Carta - Outorgada por Joo sem Terra em 15 de Junho de 1215, e confirmada; seis vezes por Henrique III; trs vezes por Eduardo I; catorze vezes por Eduardo III; seis vezes por Ricardo II; seis vezes por Henrique IV; uma vez por Henrique V, e uma vez por Henrique VI. Inglaterra. Que em todo processo criminal includos naqueles em que se pede a pena capital, o acusado tem direito de saber a causa e a natureza da acusao, ser acareado com seus acusadores e testemunhas, pedir provas em seu favor e a ser julgado, rapidamente, por um jri imparcial de doze homens de sua comunidade, sem o consentimento unnime dos quais, no se poder consider-lo culpado; tampouco pode-se obrig-lo a testemunhar contra si prpria; e que ningum seja privado de sua liberdade, salvo por mandado legal do pas ou por julgamento de seus pares. Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia, 16/06/1776. Art. 9. Todo acusado considerado inocente at ser declarado culpado e, se se julgar indispensvel prend-lo, todo o rigor desnecessrio guarda da sua pessoa dever ser severamente reprimido pela lei. Declarao de Direitos do Homem e do Cidado Frana, 26/08/1789 Artigo X - Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audincia justa e pblica por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele. Declarao Universal dos Direitos Humanos - Adotada e proclamada pela Resoluo n. 217 A (III) da Assemblia Geral da Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948. Assinada pelo Brasil na mesma data.

vii[vii] CF,art.5, LIV- ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.

viii[viii] Maria Lcia Karam, De Crimes, Penas e Fantasias, Luam, 1993, p.196 e ss. (A Fantasia do Sistema Penal).

ix[ix] Entre as diferentes teorias explicativas da pena, observa-se que hoje ganha terreno a concepo da preveno geral positiva, que tem como principal aspecto o de em primeiro plano

ver reforadas as instituies e a crena no funcionamento do sistema. A pena, e com ela o direito penal, passa a ter um carter simblico e no instrumental, isto , de proteo aos bens jurdicos. Alberto Zacharias Toron, Crimes Hediondos, RT, 1996, p.151.

x[x] Cezar Roberto Bitencourt, Falncia da Pena de Priso, RT, 1993.

xi[xi] Revista Veja 22/05/91, p.90.

xii[xii] Francisco de Assis Toledo, Princpios Bsicos de Direito Penal, Saraiva, 1991, p.5.

xiii[xiii] Nilo Batista, Introduo Crtica ao Dir. Penal Brasileiro, Revan, 1996, p.25.

xiv[xiv] Apud Alberto Silva Franco, Crimes Hediondos, RT, 1991, p.48.

xv[xv] Nils Christie, A Indstria do Controle do Crime, Forense, 1998.

xvi[xvi] Alberto Silva Franco in Zaffaroni e Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, RT, 1997, p.7.

xvii[xvii] (...) uma teoria (filosfica ou cientfica) ou uma prtica (tica, poltica, artstica) so novas justamente quando rompem as concepes anteriores e as substituem por outras completamente diferentes, no sendo possvel falar numa continuidade progressiva entre elas, pois so to diferentes que no h como nem compar-las e julgar uma delas mais atrasada e a outra mais adiantada. Marilena Chaui, Convite Filosofia, Atlas, 8 ed., p.84-5.

xviii[xviii] STJ, 6 T, rel. p/ acrdo Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Resp 138715/SP, j. 20/08/98, DJU 13/10/98: A Lei 9.099/95, resultante do disposto no art.98 da Constituio da Repblica, no mero procedimento processual penal. sistema; como tal, conjunto de princpios e normas. No obstante guardar harmonia com o Cdigo de Processo Penal, autnomo.

xix[xix] Uma rede poderosa, embora sem liderana, est trabalhando no sentido de promover uma mudana radical (...) Seus membros romperam com alguns elementos chaves do pensamento ocidental, podendo at mesmo ter rompido a continuidade da Histria. Marilyn Ferguson, A Conspirao Aquariana, Nova Era, 1997, p.23 e ss.

* Procurador de Justia em Gois Stio na internet: www.juspuniendi.net emiguel@cultura.com.br

Artigo publicado na Revista dos Tribunais 762/506. SILVA JNIOR, Edison Miguel da. Sistema penal consensual no punitivo. Disponvel em: http://www.juspuniendi.net/01/01-0032.HTM Acesso em: 2.ago.2006.