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Biografia de Montesquieu Montesquieu Charles-Louis de Secondat, Baro de La Brde e de Montesquieu, nasceu no castelo de La Brde, mais ou menos a cinco lguas

de Bordus, em 18 de janeiro de 1689, na Frana. Recebeu educao refinada, sendo orientado nas melhores instituies francesas, inclusive, uma das instituies que estudou foi nos Oratorianos de Juilly, onde adquiriu sobretudo o gosto pelo estudo da Histria. No decorrer de seu crescimento, foi ocupando alguns cargos na burocracia do Estado, entretanto logo entediou-se, percebendo que o que realmente lhe agravada era o estudo, principalmente da Histria. Montesquieu foi um homem muito fluente da sua poca, relacionou-se amplamente com os crculos polticos da capital britnica, tornou-se maom e recebeu todo o importante influxo do pensamento ingls, caracterstico do Iluminismo. Em 1721, Montesquieu publica sua primeira obra: As Cartas Persas, uma srie de escritos que vm satirizar a sociedade francesa de sua poca. Quando este seu primeiro trabalho, j conseguiu bastante notoriedade, tanto por admiradores, como por crticos ferozes. Aqui neste trabalho, entretanto, no vamos analisar o aspecto literrio da obra de Montesquieu; voltaremos a ateno para o lado poltico de seu obra, o caminho voltado para o estudo da cincia, ou seja, analisaremos a sua mais extensa obra: O Esprito das Leis. Neste livro, que Montesquieu dedicou vinte anos de sua vida, encontramos uma anlise extensa e profunda da estrutura e da conexo interna dos fatos humanos, formulando um rigoroso esquema de interpretao do mundo histrico, social e poltico. Montesquieu procura comparar aspectos inter-relacionados , deixando a distino entre esses aspectos: comea por excluir da cincia social toda perspectiva religiosa ou moral; depois afasta o autor das teorias abstratas e dedutivas e encaminha-se para a abordagem descritiva e comparativa dos fatos sociais. I. Introduo O tema a ser abordado surge de uma proposta de estudo e pesquisa do artigo do Professor da Universidade de Paris X-Naterre Michel Troper sob o tema: "A Mquina e a Norma. Dois Modelos de Constituio". Tema este, que depois de estudado, fora exposto como seminrio turma de Teoria Geral do Direito. Assim, a monografia apresenta com enfoque principal a Separao de Poderes de Montesquieu aliado ao artigo mencionado do Professor Michel Troper. No desenvolvimento do presente trabalho cientfico sero postos em discusso conceitos e idias de sistemas de alguns cientista do direito, filsofos e jurisfilsofos. retratado o pensamento de Kelsen sobre a separao dos poderes de Montesquieu. Aristteles, que tambm comear enxergar uma separao dos poderes desde as polis gregas. O Troper que questiona, como os outros, a eficcia da sistematizao da separao dos poderes diante dois modelos de constituio, com enfoque no sistema francs e os sistemas abertos e fechados de constituio. Inicia-se a monografia discutindo e expondo a Separao de Poderes de Montesquieu, passando em seguida, pelo ponto de vista de Hans Kelsen, o qual indaga a democracia to pregada no sistema. Falado o conceito, buscado pelo Professor Michel Troper apresentar o Modelo Mecanicista e o Modelo Normativo de Constituio, indagando seus mtodos de analises, interpretao e eficcia. E ainda uma possvel sistematizao conjunta destes dois modelos.

Em seguida sero apresentados alguns modelos de interpretao constitucional, ou seja, o Mtodo dos Tpicos do Professor Theodor Viehweg, o Mtodo Racionalista de Concretizao do Professor Friedrich Muller da Universidade de Heidelberg na Alemanha e ainda uma possvel fuso dos mtodos concretista e tpico em busca da racionalizao da norma. Por fim, exposto e discutido o modelo de organizao e separao dos poderes adotados no Brasil, atravs dos enunciados normativos dado pela Constituio da Repblica Federativa Brasileira de 1988, seus mtodos e atribuies dada ao Legislativo, Executivo e Judicirio. O presente trabalho monogrfico apresentado pelo mtodo cientfico de "Monografia de Compilao", isto , sero expostos pensamentos de vrios autores que escreveram sobre o tema abordado. Sendo ousado em alguns momentos, comentrios e posicionamentos achados pertinentes dentro da limitao cientfica do autor desta.

II. Separao de Poderes 1. A Separao dos Poderes de Montesquieu Boa parte dos cientistas jurdicos e jurisfilsofos acreditam que a famosa teoria da separao de poderes de Montesquieu se incorporou ao constitucionalismo com intuito de preservar a liberdade dos indivduos, nos dizeres do prprio Montesquieu "quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no h liberdade, pois que se pode esperar que esse monarca ou esse senado faam leis tirnicas para execut-las tiranicamente (1)". A proposta da separao dos poderes tinha duas bases fundamentais, inicialmente proteo da liberdade individual e de outro lado aumentar a eficincia do Estado, haja vista uma melhor diviso de atribuies e competncias tornando cada rgo especializado em determinada funo. Todo este ideal que fora resistido de incio teve como objetivo poca diminuir o absolutismo dos governos. Muito bem lembrado pelo Professor Dalmo Dallari, em sua obra Teoria Geral do Estado, que muitos autores acharam por bem definir a teoria de Montesquieu como diviso dos poderes, e no separao dos poderes como intitulada. A temtica de cunho terminolgico reflete apenas na soberania do Estado, ou seja, em sua unicidade, haja vista o termo separao ser muito forte para uma funo apenas distributiva de funo. Esta problemtica da terminologia reflete s vezes na questo de delimitar a funo social do Estado perante a sociedade. Torna-se importante repetir que era entendido que a funo de diminuir a concentrao do poder resulta numa maior liberdade individual, logo seria diminuda a possibilidade de um regime ditatorial. Alm de que, a eterna busca de uma maior eficincia do Estado para com seu funcionamento se daria melhor com uma menor concentrao de poder. Aristteles j se preocupava com a concentrao de poderes na mo de um s, este considerava injusto e perigoso atribuir-se a um s indivduo o exerccio do poder, havendo tambm em sua obra uma ligeira referncia ao problema da eficincia (2). Porm, a justificativa para a separao dos poderes no foi buscada em Aristteles, esta vem sendo ainda construda e questionada junto com a prpria evoluo do Estado e seus conflitos. Atravs da obra "Defensor Pacis" de Marclio de Pdua em 1324, inicia-se questionar e

diferenciar o poder executivo e o legislativo, onde houve um ensaio de se definir o que seria soberania popular. Maquiavel ao escrever "O Prncipe", j identificava a figura de trs poderes na Frana, o legislativo (parlamento), o executivo (rei) e um judicirio independente. O Professor Dalmo Dallari comenta que: " curioso notar que MAQUIAVEL louva essa organizao porque dava segurana ao rei. Agindo em nome prprio o judicirio poderia proteger os mais fracos, vtimas de ambies das insolncias dos poderosos, poupando o rei da necessidade de interferir nas disputas e de, em conseqncia, enfrentar o desagrado dos que no tivessem suas razes acolhidas" (3) Doutrinariamente a primeira vez que surge a separao dos poderes atravs de LOCKE, tomando como parmetro obviamente o Estado Ingls do Sc. XVII. Este identificava quatro funes e dois rgos do poder, de praxe a funo legislativa para o parlamento e a executiva para o rei. Entretanto, a funo exercida pelo rei acumulava uma funo federativa, a tratar de questes de segurana, como guerra e paz e de ligas e alianas. Uma outra funo empregada ao rei era na definio de LOCKE, a qual dizia: "o poder de fazer o bem pblico sem subordinar a regras". Apesar disso, o prprio LOCKE admitia que pela impreciso do termo bem pblico, dava margens a certas condutas absolutistas. Somente em 1748 a teoria da separao dos poderes ganha maior configurao atravs da obra de MONTESQUIEU "De LEspirit des Lois". A teoria apresentava a figura dos trs poderes, o legislativo, o executivo e o judicirio exercendo seus papeis harmonicamente e independentes entre si, separao esta que hoje prevista em quase totalidade das constituies. Para Montesquieu cada poder apresentava suas funes intrnsecas e inconfundveis, admitindo ainda que estas funes fossem confiadas a um s rgo, porm sendo ideal que o Estado separasse os trs rgos, cada qual com sua funo determinada. O que fora sempre considerado a lacuna da teoria de Montesquieu, era a indicao das atribuies dos poderes. Sobre a situao o Prof. Dallari assevera que: "Com efeito, ao lado do poder legislativo coloca um poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e outro poder executivo das coisas que dependem do direito civil. Entretanto, ao explicar com mais mincias as atribuies deste ltimo, diz por l o Estado pune os crimes ou julga as querelas dos indivduos. E acrescenta: chamaremos a este ltimo o poder de julgar e, o outro, simplesmente, o poder executivo do Estado" (4). Montesquieu j sob influncia do liberalismo, limita a atuao do Estado, ou seja, a interveno, apenas o poder de julgar e punir. Restando apenas ao executivo a possibilidade de punir aqueles que no cumprissem as leis elaboradas pelo legislativo. O que deixava o fator eficincia em segundo plano sob um argumento de enfocar certa liberdade individual. A atitude de separar os poderes vista como uma maneira de reduzir o poder do Estado, ainda mais enfocado com as prescries das constituies que pregariam a ausncia de democracia caso no existisse a separao dos poderes. Esta separao vista em alguns momentos histricos com a Declarao de Direitos da Virgnia de 1776, porm o maior enfoque se d atravs da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada na Frana em 1789 atravs de seu artigo 16. A separao dos poderes manifestada a partir de ento em todos os movimentos constitucionalista. Como exemplo a ser citado por James Madison em sua obra "O Federalista", ao comentar a Constituio norte-americana, defendeu que:

"A acumulao de todos os poderes, legislativos, executivos e judiciais, nas mesmas mos, sejam estas de um, de poucos ou de muitos, hereditrias, autonomeadas ou eletivas, pode-se dizer com exatido que constitui a prpria tirania" (5). Interessante citar que a separao dos poderes manifestada na Constituio dos Estados Unidos, que com intuito de no permitir interferncias recprocas nem a transferncia ou delegao de poderes, dividi as atribuies dos trs poderes atravs de artigos, ficando o artigo 1 sendo exclusivo ao legislativo, o artigo 2 ao executivo e o artigo 3 as atribuies do poder judicirio. A teoria da separao dos poderes de Montesquieu passa a ser vista no meio daqueles que procuravam a democracia atravs de seus ditames constitucionais como sistema de freios e contrapesos. Este sistema admitia que o Estado praticasse dois tipos de atos, os gerais e os especiais. Os atos gerais seriam aqueles praticados pelo poder legislativo ao emitir suas regras gerais e abstratas, sendo estas sem um alvo especfico nem tempo determinado. Desta maneira, entendia-se que no haveria possibilidade deste poder cometer abusos praticando atos diretos a influenciar a vida social, ou ainda privilegiar certas pessoas ou grupos especficos. Os atos especiais s teriam sua existncia passada a fase de formulao do ato geral, o qual seria encargo do legislativo, com j mencionado. Aqueles, os especiais, eram aplicados atravs do poder executivo, atos este totalmente limitados pelo legislativo, no admitindo-se um mnimo de discricionariedade. Para um controle deste limites, ou seja, dos atos gerais que competem ao legislativo e dos atos especiais que competem ao executivo, surge o poder com funo fiscalizadora, o poder judicirio, o qual obrigaria cada qual permanecer dentro de seus limites e esferas de competncias. De tal maneira ganha corpo a configurao da tripartio dos poderes. A principal crtica feita a teoria da separao dos poderes que esta seria totalmente formalista e nada prtica. H de se entender que apesar da tentativa de tripartio, sempre um rgo acabava penetrando a esfera do outro, ou ainda um poder querendo ser superior a outro permanecendo assim apenas um cenrio de separao. Os principais argumentos de sustentao da teoria, que seria a segurana do indivduo e a democracia do Estado no eram efetivos. O liberalismo, como ainda hoje, sempre privilegiou grupos especficos da sociedade, ou seja, ao tempo que tomando por base a idia de uma democracia e uma liberdade individual o poder do estado era enfraquecido, sua interveno diminuda aumentando por conseqncia as desigualdades entre a populao. Tratar os desiguais igualmente no seria to aceito para aqueles que pensavam numa igualdade. Atravs da obra de Dallari, posiciona-se Loewenstein da seguinte maneira: "Desde o sculo XVIII se pratica o parlamentarismo, que no aplica o princpio da separao de poderes (...) no passa mesmo de uma simples separao de funes. E a isso se pode acrescentar que h muito exemplos de maior respeito liberdade e democracia em estados parlamentaristas do que em outros que consagram a separao de poderes" (6). Alm das crticas acima mencionadas sobre a teoria da separao de Montesquieu, h ainda que ser relevado o momento histrico da poca. A inteno naquele momento sob influncia de idias iluministas e do liberalismo era diminuir a atuao do Estado. No entanto, entende-se que a liberdade almejada por determinados grupos foram alm do que devia, sendo ento necessrio um

retorno da atuao do Estado nas reas tradicionais, o que consequentemente levou a uma necessidade de leis mais tcnicas e em maior nmero para suprir a ineficcia da teoria da separao. Interessante posicionamento do Professor Dalmo Dallari ao comentar a situao ocasionada pela ineficcia da tripartio: "O legislativo no tem condies para fixar regras gerais sem ter conhecimento do que j foi ou est sendo feito pelo executivo e sem saber de meios este dispe para atuar. O executivo, por seu lado, no pode ficar merc de um lento processo de elaborao legislativa, nem sempre adequadamente concludo, para s ento responder s exigncias sociais, muitas vezes graves e urgentes" (7) As crticas ocorrem em inmeros aspectos com relao "teoria da separao dos poderes", entretanto, esta sempre foi aliado ao ideal de democracia e da liberdade individual. Torna-se uma difcil tarefa criticar e querer derrubar esta teoria com tais pilares. Assim, ao invs de tentar derrubar a teoria torna-se mais prudente manter esta e procurar meios que a tornem eficientes. Algumas das tentativas de aprimorar a teoria diante sua eficcia foram a Delegao de Poderes e a Transferncia Constitucional de Competncias. Em relao Delegao de Poderes, sua implantao sistemtica de incio fora vista com certo receio e resistncia, entretanto esta aos poucos foi sendo absorvida pelas Constituies, h, entretanto limites para esta, dentre eles que o objeto da delegao seja totalmente delimitado, sendo tambm delimitado quanto ao tempo desta delegao. Quanto Transferncia Constitucional de Competncias, esta mais resistida at os dias atuais. A teoria de freios e contrapesos cai por terra, pois as reformas e as promulgaes de novas constituies vo de encontro a teoria da separao. Estas transferncias visam aumentar as competncias do executivo mantendo os rgos do legislativo, porm diminuda sua participao no Estado. Muito comum por sinal, hoje em dias estas tcnicas no Sistema Nacional Brasileiro, onde a troca de interesses e cargos manifesta ficando estabelecida uma democracia totalmente utpica. A eterna temtica volta novamente, a separao como um cenrio existe o argumento de uma democracia e liberdade individual faz parte, entretanto estes deixam o plano da eficcia a desejar. O visto como j dito um eterno jogo de poderes. Aliar a democracia da tradicional separao de poderes e a eficincia do sistema como um todo a questo. 1. A Separao dos Poderes atravs da Concepo Kelseniana Como j afirmado, Plato j enxergava certa separao de poderes nas antigas polis gregas. A diviso nas funes era dada atravs daqueles que deveriam proteger, governar, produzir e comercializar bens da cidade. A Teoria de Montesquieu, como visto, analisada atravs de sua obra O Esprito das Leis no captulo que trata da Constituio Inglesa. Kelsen antes de adentrar na teoria da separao de Montesquieu procurou definir o Estado como um puro fenmeno jurdico, ou seja, este seria visto como uma pessoa jurdica, uma corporao. A corporao, por sua vez, seria definida atravs de um grupo de indivduos tratados pelo Direito como uma unidade. Assim, uma corporao no entendimento de Kelsen, considerada uma pessoa, pois para

esta estipulado direito e deveres jurdicos que dizem respeito ao interesse dos membros da corporao que: "Uma corporao, continua o autor, considerada uma pessoa porque nela a ordem jurdica estipula certos direitos e deveres jurdicos que dizem respeito aos interesses dos membros da corporao, mas que no parecem ser direitos e deveres dos membros e so, portanto, interpretados como direitos e deveres da prpria corporao. Tais direitos e deveres so, em particular, criados por atos dos rgos da corporao" (8). Sendo que a corporao "Estado" possui uma ordem normativa. Este sistematizado por uma ordem jurdico nacional. Atravs de uma Concepo Sociolgica de Estado, Kelsen define ainda que este seria uma sociedade politicamente organizada. Surgindo o carter poltico de sua organizao, ordem e poder coercitivo. Assim explicaria o fato do Estado ser uma organizao, pois este monopoliza e regularia o uso da fora. Quanto ao poder individual, no entender do Professor Luis Carlos Martins Alves Jr. comentando Kelsen: " manifestado pela capacidade de um indivduo em induzir as condutas que lhe so desejadas de outros indivduos" (9). Sendo necessria uma regulamentao da conduta humana dentro de uma ordem normativa, o que consequentemente refletiria numa autoridade e numa relao hierrquica de um superior e outro inferior. A imposio de poder s seria possvel atravs de uma organizao social, assim este poder do Estado se organiza pelo Direito. Sendo necessrio entender que ao se falar em Poder do Estado, no se deve ter apenas em mente o Poder Coercitivo, mas sim um poder organizado, o qual atravs de seus comandos e instrumentos jurdicos concretizam aquilo que est positivado, destinado a uma organizao social. Para Kelsen este Poder Poltico manifestado no fato de as normas que regulam os usos desses instrumentos se tornariam eficazes, por conseguinte, o poder poltico a eficcia da ordem jurdica. 2. A Separao em Especfico para Kelsen Kelsen em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado no aceitava a separao dos poderes prontamente. Um aspecto que no era bem visto desta teoria era a criao do direito por um s rgo e a execuo por outro, este defendia que: "... impossvel atribuir a criao de Direito a um rgo e a sua aplicao (execuo) a outro, de modo to exclusivo que nenhum rgo vem cumprir simultaneamente ambas funes" (10). Para Kelsen o princpio da diviso dos poderes no refletiria numa democracia, pois para este para se ter uma democracia todo o poder deveria estar concentrado na mo do povo, se no fosse possvel, estes seriam representados por um colegiado que seria eleito diretamente entre si, figurando assim o rgo legislativo. Assim, com base neste entendimento a democracia existiria atravs do rgo legislativo, o qual, com intuito de ter suas normas executadas teriam um controle sobre os rgos administrativos e judicirios.

Caracteriza-se mais uma preocupao de Kelsen com este sistema, pois para ele, uma possibilidade do judicirio revisar o mnimo que fosse, uma norma proveniente do legislativo, seria uma atentado a democracia. Logicamente que Kelsen expe todas estas posies com base no seu caracterstico cientificismo puro, ou seja, atravs de sua pureza lgica. Imaginado, no nosso entendimento, que o parlamento seria algo verdadeiramente puro e representativo, uma manifestao estritamente popular, o que realmente permanece no campo cientfico idealizado por Kelsen. Sob este cenrio, o argumento de Kelsen seria totalmente pertinente, ou seja, contrariar o parlamento, que representa o povo caracterizando uma perfeita democracia, atravs de um controle de um outro poder, a citar como exemplo um controle externo a estrutura idealizada, seria um total contra-senso. No entanto a realidade bem diferente, a saber, que as decises tomadas pelos legislativos em geral, no espelha a verdadeira vontade do povo. Num momento posterior Kelsen inicia a ver com outros olhos o princpio da separao dos poderes. Kelsen comea a analisar a separao de poderes por um outro ngulo, ou seja, sob um enfoque da no concentrao de poderes, o que era tpico e antidemocrtico nos Estados Absolutistas, os quais concentravam e detinham todo o poder. Logo tomando por fundamento a doutrina kelseniana, o Professor Luis Carlos Martins Alves Jr. em seu artigo, conclui que a separao de poderes vista por Kelsen possui alguns pontos a serem destacados, os quais sejam: - O Estado deve ser juridicamente analisado, a fim de que possvel encontrar a soluo dos seus mltiplos problemas, visto que, ele - o Estado - nada mais do que uma corporao, ou seja, uma pessoa jurdica, cujos direitos e obrigaes so distintos dos seus membros; - Enquanto corporao, o Estado distingue-se das demais em face do modo que constitudo, posto que ele a comunidade criada por uma ordem jurdica nacional (distinguindo-se da internacional); - O Estado como pessoa jurdica uma personificao dessa comunidade ou a ordem jurdica que nacional que constitui essa comunidade; - O fundamento de validade dessa ordem jurdica a norma fundamental, que materialmente representada pela constituio do Estado; - O Estado inseparvel de sua ordem normativa, inexistindo o dualismo Direito e Estado, pois o Estado a sua ordem jurdica; - Em sendo intangvel e impessoal, o Estado age atravs de seus rgos, que so titularizados por seres humanos; - O rgo do Estado um rgo do Direito; - rgo todo aquele que cumpre uma funo estatal adrede mente autorizada pelo Direito; - Os mltiplos rgos do Estado, que cumprem funes parciais, tm como fim ltimo fazer valer a atuao total do "organismo" nico chamado Estado: criao e aplicao do Direito; - O poder do Estado capacidade de fazer eficaz a sua ordem jurdica. O poder uma

funo do Estado, que distribuda, geralmente, em trs rgos (poder legislativo, poder executivo e poder judicirio); - A tripartio dos poderes reside, em verdade, numa bipartio de funes: criar e executar o Direito; - funo tpica do poder legislativo criar leis, ou seja, as normas jurdicas gerais. Essa funo pode ser, positivamente, exercida pelos outros dois poderes, de maneira atpica e excepcional; - Os poderes executivo e judicirio tm a funo tpica de aplicar as leis, sendo que este s o far quando instado por uma parte para dirimir uma controvrsia em um caso concreto. A funo executiva (aplicadora) divide-se em funo administrativa e judicial; - Podem os poderes executivo e judicirio exercer a funo legislativa, negativamente, com os institutos do veto (executivo) e do controle jurisdicional de legalidade, segundo Kelsen; - A separao de poderes ofende a Democracia, posto que todo o poder deveria residir no povo ou naqueles que formam um colegiado eleito e juridicamente responsvel perante o povo, predica Kelsen; - A principal justificativa da separao de poderes reside na histria, posto que seja um mecanismo poltico que opera antes contra uma concentrao do que a favor de uma separao de poderes. (11)

III. O Modelo Mecanicista e o Modelo Normativo de Constituio (Troper) 1. Intrito Geralmente para classificar uma constituio necessrio identificar quais rgos e como estes exercem as funes jurdicas do Estado, dentre estas funes so tidas como as mais importantes a executiva e a legislativa (a jurisdicional seria uma eventualidade). Subentende-se deste modo, que estas autoridades se comportariam de acordo com os preceitos constitucionais, os quais so tidos como obrigatrios. A idia no agrada, considerada pelo autor como uma "proposio analtica", pois, no entendimento deste, a constituio no passaria de um gnero de norma, e uma norma no obrigaria. Seria uma "contradicto in adjecto". Concludo que se h uma constituio, esta sim seria obrigatria de acordo com as intenes de seus autores, e corretamente aplicada devido repartio dos poderes. H, no entanto, concepo diferente de constituio onde a preocupao primordial no que os governantes se submetam apenas as obrigaes imposta pela constituio, mas sim que a organizao do sistema dite os comportamentos que os governantes devam tomar. So modos e maneiras de escrever, interpretar e analisar a constituio. Ciente que estas apesar de diferentes concepes podem conviver simultaneamente, evoluir uma sob a lgica da outra, preparar a chegada da outra. Pois as concepes objetivam primordialmente a interpretao dos comportamentos dos constituintes e dos poderes pblicos constitucionais. Segue-se assim, a descrio de cada uma destas concepes e em seguida tentar-se-

questionar se possvel realmente uma concepo transformar-se em outra. III. I Modelo Mecanicista de Constituio 1. A busca de garantias internas O Modelo Mecanicista como modelo de eficcia (Engenharia Constitucional). Esta concepo (Sc. XVIII) tinha como ideal que a constituio fosse entendida como um mecanismo, o principal representante desta foi Montesquieu. O autor de "L espirit des lois" distingue as trs formas de governo: a monarquia, o despotismo e a repblica, esta podendo ser aristocrtica ou democrtica. Com isso, Montesquieu de incio procurava distinguir em cada forma de governo a natureza (o que faz ser tal) e oprincpio ou motor (o que faz agir). Assim o princpio para a monarquia era o horror, para a repblica a virtude e para o despotismo o temor. Porm, Montesquieu considerava tambm o elemento objeto. Ou seja, cada forma de governo em sua particularidade tinha seus objetos em razo de suas prprias naturezas. Logo, para Montesquieu existia sempre em cada forma de governo uma relao fixa entre a natureza e princpio, por uma parte e o objeto por outra. O que inversamente tambm era possvel, questionar ao objeto sua natureza e princpios, concluindo como se tratava a liberdade poltica de cada forma. Como exemplo ento citado a Constituio da Inglaterra a qual tem como objeto a liberdade, concluindo Montesquieu o carter misto desta por encontrar-se o elemento monrquico, aristocrtico e democrtico. Convivendo estes cada um com seus interesses sob o sistema de "freios e contrapesos", os quais submetidos pela lei, a qual possui a definio de legislao moderada. A relao entre a liberdade poltica e a constituio no porque esta prescreve, ou seja, esta moderao no esta prescrita na lei, este so resultados de uma distribuio de poderes, que fazem as autoridades constitucionais respeitarem cada interesse destes entes, no produzindo mais que leis moderadas. Estas idias no so prprias de Montesquieu, esta vem como uma definio de constituio introduzida no artigo 16 da Declarao dos Direitos dos Homens e do Cidado, que afirma: "Toda sociedade que a garantia dos direitos no est assegurada nem a separao dos poderes determinada, no h em absoluto constituio". No entendimento de Montesquieu, no adianta apenas uma constituio para se ter uma liberdade poltica, necessria a separao de poderes, ou melhor, uma repartio dos poderes, onde cada um atuaria dentro de suas competncias, sem invadirem as do outro. Seria uma incoerncia, nos dizeres de Montesquieu, uma tirania, aquele que elabora determinada norma tambm aplic-la. Alm da repartio dos poderes a concepo mecanicista defende ainda dois quesitos, os quais seria uma legislao moderada e uma constituio inviolvel: a)Legislao Moderada - esta preserva a liberdade civil, a autonomia dos indivduos dentro dos limites da lei. Esta conferida ao Legislativo, que com autoridade mais complexa procurar equilibrar-se com os grupos sociais, os quais esto representados. b)Constituio Inviolvel - esta inviolvel no pelos seus controles e sanes, mas sim

pela diviso de competncias. Torna-se necessrio repetir que um poder no pode invadir a esfera do outro. Esta possui um controle interno de constituio. A idia da Constituio Inviolvel contraria totalmente a idia da de Sieyes em 1795, que propunha impedir uma violao da constituio atravs de um controle por um Jurado Constitucional. A idia foi totalmente repelida sob o argumento que a diviso do poder legislativo por si j era suficiente. A idia dos constituintes do sculo XVIII de construir uma constituio inviolvel e de liberdade poltica e legislao moderada, em tese era louvvel, porm, nada prtica e eficaz como uma mquina de um engenheiro. 2. Mtodo de anlise. A anlise a ser realizada diante de uma concepo mecanicista consiste numa maior complexidade, como: - O ponto de vista da redao da constituio; - A organizao geral do poder; - A diviso de competncias; - Condutas provveis; - O que motivou tal conduta? Troper afirmar que a Concepo Mecanicista conduz a investigar quais so as "constricciones (12)" e especialmente as "constricciones" jurdicas que pesam sobre os atores. Exemplifica o mesmo, atravs da Monarquia Parlamentar Francesa de 1814, a qual submetia os ministros a responsabilidade penal e no conferia as cmaras o direito a derrubar o governo: "Sem dvida, ameaando os ministros com recusa o voto do pressuposto, a cmara de representantes consegue rapidamente a obter em sua dimenso, bem sua destituio pelo rei. claro, em efeito, que um governo privado de meios financeiros no pode manter-se no poder. Quando a cmara provocar pela primeira vez a anulao/revogao de ministros desta forma, certos atores, cuja orientao procedia da conceponormativa, afirmaram que esta prtica era contrria ao esprito da carta, posto que o poder de votar o pressuposto no havia sido concedido as cmaras para permitir pressionar o governo. A cmara de representantes havia cometido, pois um verdadeiro desvio de procedimento" (13). Assim, a responsabilidade ministerial era tida no como uma questo de fato e sim como resultado de uma relao de foras. Isto ocorre no voluntariamente haja vista a carta no dar a cmara o direito de derrubar os ministros, ocorrendo assim um desvirtuamento da concepo mecanicista que foi conduzida a substituir uma anlise em fins de competncias jurdicas por uma anlise em fim de poderes. III. II. Modelo Normativo de Constituio 1. Como modelo de eficcia. Esta Concepo tem como princpio bsico a obrigatoriedade do texto constitucional, nesta

h possibilidade de controles destinados a verificar as violaes e sancion-las. H pontos que convergem com a concepo mecanicista, como as disposies dirigidas a conferir competncias, no entanto diferente do funcionamento do resultado das "constricciones" a concepo normativa tem seu funcionamento atravs da sujeio a uma obrigao. Algumas dificuldades se fazem notar neste tipo de concepo, a qual no papel perfeita, porm seu funcionamento apresenta certas dificuldades. Um exemplo a citar a ampla discricionariedade dada pela constituio aos poderes constitudos, ou seja, sem violar a constituio estes recebem no exerccio de suas competncias um grau considervel de poder de deciso. Apesar de neste tipo de concepo existir controle jurisdicional, o qual tambm constitudo, por mais que as obrigaes constitucionais sejam claras, sempre haver margens para diferentes interpretaes. Relevando-se que h situaes que no do liberdade para interpretaes diversas, como por exemplo, a declarao de guerra e do Estado de Exceo. Diante destas colocaes, torna-se impraticvel que a concepo normativa tenha sua eficcia baseada apenas no carter obrigatrio e da existncia de sanes, mas tambm a necessidade da boa-f e da obrigao moral das autoridades constitudas e dos controladores. Porm, a principal dificuldade desta concepo a ausncia de uma norma que seja superior constituio para dirimir eventuais dissonncias entre esta e a conduta dos poderes pblicos constitudos. Concluindo, mesmo que bvio em primeiro momento, que se tal conduta contraria a constituio, deve ser anulada. Logo no a supremacia da constituio que conduz o controle, mas o controle quem cria a supremacia da constituio. 2. Mtodo de anlise e de interpretao. Como se trata de uma norma pode ser utilizado o mtodo da dogmtica jurdica com intuito de saber como o modelo funciona. Surge ento o questionamento de qual a conduta que, segundo a constituio, foi motivada? Esta conduta lcita? Estas questes no podem ser respondidas sob o ponto de vista descritivo. Porm existindo uma jurisdio competente para julgar/questionar tais condutas, o resultado destas poder utilizar-se do ponto de vista descritivo. Entraramos num ciclo se questionssemos se a deciso daquele que julgou tal conduta anteriormente lcita. Justamente por no termos uma segunda instncia constitucional jurisdicional competente para examinar as decises da primeira. Resta esta funo para os dogmticos que atravs de intercmbio de argumentos de ordem ontolgica e moral qualifiquem tal conduta (14). Os argumentos de ordem ontolgica, comumente tomados consideram a natureza do regime poltico em questo, haja vista poder-se concluir que uma constituio em determinada poca no mais que a realizao da essncia de um regime (15). Questionamentos ento surgem, como por exemplo, do porque respeitar a constituio, sendo respondido que esta deve ser respeitada por suas qualidades de ter sido adaptada de forma democrtica, democrtica em suas estruturas (16), a qual cria a estabilidade dos poderes ou garante os direitos fundamentais. De qualquer modo, no h como negar a existncia dos dois perfis das concepes, existindo momentos que com objetivo da eficcia, os modelos e mtodos podem se confundirem no sendo improvvel que uma seja interpretada pelos mtodos da outra.

III. III. De Um Modelo A Outro 1. Da mecnica norma. notria a inclinao de uma concepo a outra. Um exemplo a ser citado ocorre na Revoluo Francesa, onde era ntida a tendncia de instituies quererem efetivar um controle de constitucionalidade. O mais celebre segundo Troper o Jurado Constitucional de Sieyes. Assim um outro exemplo de uma concepo mecanicista que iniciou a efetivar um controle de constitucionalidade, foi o Tribunal de Casacin, institudo pela Constituio de 1791. O raciocnio foi de que se j ocorria um controle pelos juristas de disposies normativas hierarquicamente inferiores, e estas eram originadas da lei maior, esta ento poderiam passar por um controle. No vocabulrio de Searle, se podia dizer que a constituio um conjunto de regras constitutivas, porm que so aplicadas como regras regulativas (17). Logicamente que houve resistncia idia de um controle externo nas concepes mecanicistas, sob o argumento de que se h necessidade de um controle externo por um jurado, este tambm necessitaria ser controlado por ser passvel dos mesmos abusos dos outros rgos constitudos, e como no era possvel um guardio de um guardio ento era melhor destituir estas instituies. Sendo ainda salientvel lembrar que ao incio da Revoluo Francesa, a funo do executivo era praticamente decorativa, sendo totalmente subordinado ao legislativo, apenas exercendo a aplicao mecnica das leis sem emisso de vontade. O que vem a ser mudado no final do perodo revolucionrio, onde o executivo comea adquirir o poder de criar regras para complementar as leis. Isto aumentado quando executivo comea ter apoio e delegaes da maioria parlamentar. Passando ento a relao entre o executivo e legislativo ser um troca de vontades. (interesses) A partir ento deste momento onde o executivo passa a ter maior autonomia quanto elaborao das normas e sua subordinao a lei superior, o controle da constituio inicia ter maior justificao. Kelsen quanto ao controle de constitucionalidade das leis, afirmava que: "o princpio de constitucionalidade idntico ao princpio de legalidade e, da mesma forma que o regramento execuo da lei, a lei a execuo da constituio". Conclui-se que como a concepo mecanicista h influenciado a concepo normativa, e esta tambm influenciou a concepo mecanicista. 2. A volta da concepo mecanicista. A Concepo Mecanicista mais eficaz do ponto de vista prescritivo Como a concepo normativa havia fracassado devidas suas insuficincias no campo da eficcia, a concepo mecanicista superou-a neste aspecto, pois alm de suas intenes esta era efetiva, diante disso verse duas situaes: i-O resultado dos fracassos da concepo normativa - os exemplos clssicos se manifestam na Constituio Francesa de 1958 e 1946, da III e IV Repblica, pois a constituio permitia a derrubada dos ministrios, pelo parlamento em discusso de leis, entre o executivo e o legislativo, e

aqueles viam seus programas de governo rechaados, estas discusses constantes tornaram um sistema sem eficcia;

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Nascido em 18 de janeiro de 1689, em uma nobre famlia francesa. Sua viso crtica comeou a ser notada por seus familiares j muito precocemente, sempre sendo lembrado de suas obrigaes para com os pobres. Sua educao iniciou-se aos 11 anos de idade, onde foi enviado a Juilly, uma escola mantida pela congregao da Oratria, escola reservada para a classe nobre e futuros formadores de opinio. Entre 1705 e 1709, ele estuda leis in Bordeaux. Nesse perodo, ele tem contato com alguns dos pensadores mais avanados para a poca, como Fredet, e Boulainvilliers. Em 1716, Montesquieu ganha uma cadeira no Parlamento de Guyenne, herana de seu falecido tio, mas ele no gosta do servio oferecido, uma vez que acreditava que o parlamento era necessrio para o controle do Monarca. Em 1721, Montesquieu publica suas Cartas Persas, cujo trabalho iniciou enquanto estudava em Bordeaux. O livro torna-se um sucesso, levando rapidamente o pensador a cair nas graas do pblico. Nessa obra, ele nos mostra o quanto era relativo os valores dos franceses, contando uma histria narrada atravs de cartas entre dois aristocratas persas viajando pela Europa. Os aristocratas satirizam, assim, os polticos franceses, as condies sociais, os enganos do clero, e a literatura. Este foi uma das primeiras obras do movimento que mais tarde seria conhecido como Iluminismo, tecendo crticas stiras sobre as instituies francesas, sob os olhos da Monarquia de Bourbon, ajudando a influenciar a Revoluo Francesa. Seu estilo de livro agradou tambm toda uma leva de escritores a copiarem suas tcnicas literrias. Montesquieu executou um excelente trabalho, fazendo graa com os valores europeus. Nessa poca, ele realmente acreditava na imoralidade das prticas europias. Esse livro foi raiz dos argumentos e idias de Montesquieu. Em 1728, com a ajuda de suas conexes parisienses, ele eleito para a Academia Francesa. Nos prximos 3 anos viaja pela Europa, visitando a Alemanha, Hungria, Inglaterra, Holanda, ustria e Itlia. No foi surpresa que, o pas que mais lhe impressionou ao trmino da viagem foi Inglaterra, pelo seu modo de governo. Durante sua estada na Inglaterra, foi eleito como Membro do Royal Society. Durante este perodo, ele escreve sua segunda obra significativa, Consideraes sobre as Causas da Ascenso e Queda de Roma, em 1734, um dos primeiros trabalhos em histria da filosofia. Nessa obra, ele utiliza os fatos da histria de Roma, para provar algumas de suas idias sobre as razes para a ascenso e queda das civilizaes. Ele tenta demonstrar que tal fato pode acontecer nica e exclusivamente por causas e efeitos, efeitos esses influenciados pelo homem, e no pela fortuna, conforme acreditava Maquiavel. Neste livro, Montesquieu deixa clara sua antipatia pela democracia. Ele argumenta que na Sociedade Democrtica, o conflito entre os grupos era essencial, pois

cada pequeno grupo buscava seu prprio interesse. Ele escreveu que a diviso do Imprio Romano, e sua decadncia foram causadas pela excessiva rivalidade entre os diversos blocos. Por outro lado, ele se opunha a sistemas de governo onde classes sociais oprimissem classes que no apresentassem resistncia. O Esprito das Leis Aps 20 anos de trabalho Posso dizer, que nela trabalhei toda a minha vida, Montesquieu publica sua mais importante obra, a qual trata de comparar os diferentes tipos de governo. Busca utilizar a sua viso do ser humano, para explicar as aes e paixes e as predilees sobre um ou outro tipo de governo. Em seu livro, tenta desenvolver um governo efetivo, que ir manter o pas unido. Montesquieu acredita que o mais efetivo tipo de governo a monarquia. Atravs dela, o monarca exerce seu poder, com sua nobreza, e o clero e o parlamento controlam suas aes. Ele acredita que o fraco deve se proteger do forte atravs das leis e pela separao dos poderes. Ele defende a tese de que a nobreza e o monarca devem ambos estar presentes, e no tero sucesso um sem o outro. Para se ter sucesso, deve-se compreender que os membros das classes no eram iguais, mas tinham algumas necessidades semelhantes. Ele refere-se importncia de se educar o cidado no sentido de entender que as leis eram o caminho certo a se seguir, e explicar o porqu dessa necessidade. Montesquieu acreditava que a religio era a pea fundamental para ajudar a controlar o pas, e deve ser utilizada pelo governante para manter a lealdade dos cidados. No geral, O Esprito das Leis no foi seguido risca pelos governantes em seu tempo, mas serviu de guia para muitos governos, inclusive em nossos tempos. Objetivo claro: destacar e analisar em separado o aspecto propriamente poltico e social do homem. "No se deve de modo algum estatuir pelas leis divinas o que deve s-lo pelas leis humanas, nem regulamentar pelas leis humanas o que deve ser feito pelas leis divinas", escreve ele, estabelecendo a diviso entre religio e poltica. Quer assim demarcar o domnio prprio da poltica e de sua cincia, que no se confunde com o da religio ou o da moral. Para muitos, ele inaugura a sociologia poltica. Para o pensador, as religies, os valores morais e os costumes devem ser analisados no em si mesmos, mas na sua relao com os diversos modos de organizao das sociedades. preciso tambm verificar as relaes em que tais sociedades manchem com os dados naturais, como o clima e o solo. Para ele, o que importa no julgar os governos existentes, mas compreender a natureza e o principio de cada espcie de governo. Para ele, qualquer Estado contem 3 tipos de poderes: legislativo, executivo e judicirio. Se cada poder agir por sua prpria conta, no h como impedir as arbitrariedades= o mnimo de liberdade. No oposto, onde cada um interfere nos outros, uma combinao entre ambos, forma-se um equilbrio. O modelo o governo da Inglaterra. Sua principal obra, O esprito das Leis, trata de examinar 3 tipos de governo, a Repblica, a Monarquia e o Despotismo, onde explica tambm que as leis que governam o povo devem levar em considerao o clima, a geografia e outras circunstncias gerais, e que, tambm as foras que governam devem ser separadas e balanceadas para garantir os direitos individuais e a liberdade.

Quando se faz uma esttua, no se deve estar sempre sentado no mesmo lugar; preciso v-la de todos os lados, de longe, de perto, de coma, de baixo, em todos os sentidos (Montesquieu). Cientista, dissecador de rs... As cincias exatas estavam muito em moda no sculo XVIII, Montesquieu demonstra muita sua tendncia para a investigao cientfica. Obra composta de 31 livros, sem dvida o Esprito das Leis, ou a Relao que devem ter com a Constituio de cada Governo, com os Costumes, clima, Religio, Comrcio, etc...., de longe, sua obra-prima. Publicada em novembro de 1748, em Genebra, onde fora impresso, annima, e todos apontavam seu autor: Montesquieu. Principais questes a serem respondidas pela obra O Esprito das Leis: -Por que em tal pas e em um dado momento, sobre um determinado assunto, uma lei e no outra? -Por que, em igualdade das demais condies, eficaz determinada lei e no outra? Existe precisamente um esprito das leis, pois o legislador obedece a princpios, a motivos, a tendncias examinveis pela razo: primeiro examinei os homens, e acreditei que, na infinita diversidade de leis e de costumes, no se deixaram levar exclusivamente pelas suas fantasias. Toda lei relativa a um elemento da realidade fsica, moral ou social; toda lei pressupe uma relao. O Esprito das Leis consiste nas diversas relaes que podem ter as leis com diversos objetos. Diferentemente de Maquiavel, o recusa fortuna, pois verifica que, historicamente, os romanos foram constantemente felizes ao se governarem de acordo com determinado plano, e constantemente infelizes ao seguirem outro. Ou seja, existem causas gerais que agem em cada Monarquia, elevando-a, conservando-a ou precipitando-a, as quais devem explicar racionalmente a histria. Diferente de Hobbes ou Locke, no busca encontrar um sistema poltico armado dos ps cabea, uma doutrina rigorosamente dedutiva: busca suas idias na investigao cientfica e anlise dos governos de diversos pases, medida que vai desenvolvendo sua obra. Classificao e tipos de governo Repblica Democrtica - O povo tm 2 papis distintos: em um momento ele sdito pura e simplesmente, em outro ele o monarca, tendo o poder de escolher seu governante. O povo necessariamente sabe escolher aquele a quem deve confiar alguma parte da autoridade: sabe que tal homem foi guerra vrias vezes, sabe, pois, escolher um general; sabe que determinado juiz justo e todos os julgados por ele acabam satisfeitos, est escolhido ento, o pretor. Porm o povo no capaz de ele prprio administrar seus negcios, tomas as suas decises, pois o povo tem sempre demasiada ao ou ao de menos. Algumas vezes com mil braos tudo destri... outras, com cem mil ps no anda como os insetos.

Repblica Aristocrtica O soberano poder se acha nas mos, no do povo em conjunto, mas de certo nmero de pessoas. Quanto maior esse nmero, mais se aproxima da democracia a instituio, e mais perfeita ela ; a Aristocracia, segundo o autor, uma espcie de democracia restrita, condensada e purificada, onde o poder estaria reservado aos cidados distintos pelo nascimento e preparados ao governo pela educao. Monarquia um s governa, um s fonte de todo o poder. Mas governa por meio de leis fixas e estabelecidas. Isto supe a existncia de poderes intermedirios, e de um poder legislador. Estes poderes intermedirios so, pela ordem, a Nobreza, necessidade bsica para a monarquia, pois sem monarca no h nobreza, no se tem monarca, mas um dspota; o Clero outro poder intermedirio (perigoso em uma repblica, como todo corpo independente, mas conveniente numa monarquia); as Cidades com seus privilgios. Segundo Montesquieu, esse jogo complexo de oposies, de resistncias, de pesos e contrapesos, de contraforas, justamente o que mantm o Estado monrquico. Despotismo - O despotismo um tipo de governo distinto, que aparece como repulsor da verdadeira monarquia. O princpio o temor. O objetivo a tranqilidade, a que Locke chamava a paz dos cemitrios, e Montesquieu afirmava: No uma paz, o silncio das cidades prestes a serem ocupadas pelo inimigo. O prncipe jamais pode deixar de erguer o brao, jamais afrouxar a tenso sem perigo (sempre de faca na mo, dizia Maquiavel). Quando os selvagens da Luisinia querem colher frutos, cortam a rvore pelo p e assim os colhem. Teoria da Liberdade Poltica A constituio Inglesa Montesquieu, em suas viagens, admira-se da complexidade e coerncia com que os ingleses tratam seus assuntos jurdicos, pois compartilha de suas idias, quanto existncia de 3 poderes distintos, o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou desavenas dos particulares. No mtodo ingls, o governo est baseado em 3 fatores: povo, nobreza, monarca; o povo no age por si mesmo, mas por seus representantes; a nobreza hereditria; e ao monarca, cabe-lhe o poder executivo porque essa parte do governo, necessitando quase sempre de ao momentnea, mais bem administrada por um do que por muitos.... A Teoria dos Climas No frio, as fibras corporais cumprimem-se, tornando o homem trabalhador e corajoso; no quente ocorre o inverso. Donde resulta que, na sia, as naes se opem s naes de forte e fraco; os povos guerreiros, bravos e ativos tocam imediatamente povos efeminados, preguiosos e tmidos; foroso , pois, que um seja conquistado e outro conquistador. Na Europa, ao contrrio, as naes se opem de forte a forte; as que se tocam tm aproximadamente a mesma coragem. Eis a grande razo da fraqueza da sia e da fora da Europa, da liberdade da Europa e da servido da sia; causa que no sei como no se observara ainda. por isso que, na sia, jamais acontece aumentar a liberdade, enquanto na Europa ela aumenta ou diminui conforme as circunstncias.

Linha do Tempo 18/01/1689 - Nasce prximo a Bordeaux, filho de Jacques de Secondat, militar, e Marie Franoise de Pesnel 1696 Morte de sua me 1700 enviado juntamente com 2 primos para a Escola de Oratria de Tuilly, prximo Paris, onde recebe uma educao clssica. 1705 Retorna a Bordeaux, e estuda leis sob a superviso de sue tio, de quem herdar seu ttulo e sua fortuna. 1708 Recebe sua licena e admitido como conselheiro do parlamento de Guyenne 1709 Muda-se para Paris 1713 - Retorna para Bordeaux. Seu pai falece e ele torna-se o chefe da famlia 1714 Designado conselheiro no Parlamento de Bordeaux 1716 Seu tio falece, e lhe deixa o ttulo de Baro de Montesquieu, fortuna e um escritrio. 1721 Publicao das Cartas Persas 1724 Escreve Dialogue de Sylla et dEucrate e Reflexes sobre a Monarquia Universal 1725 Escreve Le temple de Gnide 1726 Vende seu escritrio e muda-se para Paris, medida necessria para ser admitido na Academia Parisiense. 1728 - Aps a disputa com outro candidato, pelas suas Cartas Persas, admitido na Academia. Inicia suas viagens pela Hungria, Turquia, Itlia, Alemanha e Inglaterra. 1730 Eleito Membro do Royal Society em Londres 1731 Retorna a Bordeaux, e torna-se membro da Maonaria. 1734 Publica Consideraes sobre a Ascenso e Queda de Roma 1748 Publica O Esprito das Leis, aps haver escrito por 20 anos. Houve uma impresso de 22 novas edies antes de sua morte 1750 Escreve Defesa do Esprito das Leis e Esclarecimentos 1754 Adiciona 11 cartas ao Cartas Persas 1755 Morre em 10/02/1755, em Bordeaux.