Relevncia Ambiental do critrio da ponderao de interesses Faculdade de Direito de Lisboa

Faculdade de Direito de Lisboa Direito do Ambiente

Relevncia ambiental do critrio da ponderao de interesses

Joo da Silva Flix Sobral Fitas

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Sumrio:
1- Ponto de situao 2- Direito do Ambiente e Direito Administrativo 2.1 Conceito de ambiente 2.2 Relao entre o direito administrativo e o direito administrativo 3- O Interesse Pblico 3.1 Em busca de um conceito 3.2 O ambiente como vertente do interesse pblico 3.3 O conflito entre o interesse pblico e o direito propriedade 4- A Tutela Cautelar 4.1 Conceito e modalidades 4.2 Requisitos da Tutela Cautelar 4.3 (Continuao) A ponderao de interesses 4.4 Perspectiva Europeia 5- Jurisprudncia 6- Consideraes finais 7- Bibliografia pg.3 pg.4 pg.4 pg.5 pg.6 pg.6 pg.6 pg.7 pg.8 pg.8 pg.9 pg. 10 pg.12 pg.13 pg.14 pg.15

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1-Ponto de Situao1 Devido relao indissocivel entre o direito administrativo e o direito do ambiente, este um tema que nasce no contencioso administrativo mas que segue um caminho prprio atravs do direito do ambiente. No se pretende colocar no mbito deste trabalho a questo de saber se se justifica uma jurisdio autnoma para as questes ambientais, atravs da criao de uma nova categoria de tribunais ou da criao de tribunais de competncia especializada. A verdade que os meios previstos no sistema administrativo so aptos para a dinmica ambiental onde surgem reas de confluncia. As providncias cautelares surgem tanto no direito pblico como direito privado, na verdade, surgem com pressupostos diferentes e sujeitas a modalidades distintas mas com um fim comum, prevenir danos superiores aos resultantes da omisso do tribunal. A finalidade do processo cautelar administrativo no difere
relativamente ao procedimento comum homnimo: assegurar a utilidade de uma lide principal (fala-se de uma funo de preveno contra a demora). As providncias cautelares pressupem, pois, uma providncia definitiva, circunstncia que permite distingui-las das demais tcnicas processuais de urgncia (como as intimaes e as impugnaes urgentes eleitorais, processos principais, que visam a produo de decises de mrito): aquelas existem para servir uma providncia definitiva, visando a tutela clere de um direito sem abdicar da ponderao subjacente a uma deciso justa. Decorre desta relao de dependncia, que as providncias cautelares no podem conceder mais do que poder resultar de uma deciso favorvel da lide principal (comummente designado proibio de dar mais do que a sentena), bem como no devem produzir efeitos definitivos e irreversveis (proibio de antecipao da sentena o requerente da providncia nunca perde, portanto, interesse processual para intentar ou prosseguir a aco principal). Subjacente ao estudo das providncias cautelares, esto os critrios de deciso: o priculum in mora, o fumus bonis iuris e o critrio de ponderao de interesses fundado num princpio de proporcionalidade. O objecto deste estudo prende-se, exactamente, com a anlise deste ltimo requisito, de que a lei faz pressupor a procedncia da tutela cautelar. A deciso final de decretamento ou recusa da providncia, depende de quais sejam os interesses preponderantes in casu ,sendo que, h-de estabelecer-se a prioridade de um ou de outro interesse tendo em conta a possibilidade de atenuar os prejuzos que seriam causados pela concesso atravs da substituio da providncia requerida ou da adopo de contraprovidncias. Com origem no processo civil, esta ideia de proporcionalidade (na vertente do equilbrio) assume particular importncia no domnio do processo administrativo e tambm no domnio ambiental, em que est em jogo o interesse pblico.

Este trabalho no adopta as regras do novo modelo ortogrfico.

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Note-se que do facto de, tendencialmente, os interesses do requerido corresponderem ao interesse pblico, no deve retirar-se que este requisito seja um resqucio do dogma autoritrio, de sistemtica prevalncia do interesse pblico sobre o interesse particular: alm de a ponderao s ter lugar em situaes de incerteza (em caso de evidncia, aplica-se a alnea a), no abrangida pelo n 2 do art. 120), em rigor o balanceamento no respeita a interesses/ bens em abstracto, mas a um confronto entre os danos/prejuzos reais para tais interesses, de acordo com um juzo de prognose.

2-Direito do Ambiente e Direito Administrativo

2.1-Conceito de ambiente Existem duas formas de abordagem no que toca perspectiva sobre o conceito de ambiente, uma essencialmente antropocntrica, em que a defesa do ambiente feita com o objectivo principal de defender a vida humana e outra ecocntrica, em que o ambiente j tutelado em si mesmo, procurando-se a defesa e promoo da natureza como um valor novo. A adopo de uma destas perspectivas influir no critrio de deciso por um conceito mais amplo de ambiente, que inclui para alm componentes ambientais naturais, as componentes ambientais humanos, ou num conceito de ambiente mais restrito, que se limita incluso dos primeiros. O primeiro conceito tende a abarcar tanto os elementos ou factores naturais, como os elementos ou factores entretanto construdos pelo homem, vindo a identificar-se com o meio ambiente que circunda o homem na sua globalidade, tendo a principal vantagem de oferecer um sistema global de interpenetrao completa do mundo e da vida.2 No entanto, a amplitude do conceito traz desvantagens , pois padece do defeito de poder ser encarnada a partir de uma grande diversidade de pontos de vista, uma vez que, ao integrar tanto os elementos naturais, como os econmicos, sociais e culturais, o conceito de ambiente passa a significar tudo aquilo que nos rodeia e que influencia directa ou indirectamente a nossa qualidade de vida. Esta heterogeneidade leva a que alguma doutrina3 opte pelo conceito estrito, como forma de torna-lo operativo e eficaz para o direito, centrando o conceito de ambiente nos elementos naturais objecto de tutela jurdica especfica. Nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA, no significa isto adoptar uma viso fechada das questes ius-ambientais, ou ignorar que por exemplo, ou ignorar que por exemplo, as decises urbansticas possuem consequncias ecolgicas, mas to s considerar que no h qualquer vantagem em fazer do Direito do Ambiente uma disciplina omnicompreensiva, susceptvel de abarcar no seu seio realidades que , porque distintas, ganham em ser estudadas autonomamente.

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Figueiredo Dias, Jos, Tutela ambiental e contencioso administrativo, pp.23 Figueiredo Dias, Jos, ob.cit, pp.27; Pereira da Silva, Vasco, Verde Cor de Direito, pp.57

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2.2-Relao entre o Direito Administrativo e o Direito do Ambiente

O direito administrativo ocupa, sem dvida, a posio de maior protagonismo na disciplina jurdico-normativa do ambiente. sobretudo atravs dos meios e instrumentos do direito administrativo clssico que se regulam normativamente os comportamentos relativos ao ambiente. amplamente reconhecido que, no mbito do direito do ambiente, no esto apenas em causa, interesses particulares, mas tambm interesses genricos da colectividade nacional, o que implica a necessidade de uma normao a efectuar pelo direito pblico. Tornase, assim, evidente que, no momento em que passou a relevar para o direito do ambiente, a defesa dos interesses colectivos, a poltica ambiental desenvolvida no interior dos Estados teve que recorrer ao direito administrativo, no s porque este o ordenamento que regula a actividade e interveno estadual, mas tambm devido sua maior aptido para regular questes de ndole tcnica. fcil demonstrar o acima exposto, com o exemplo do princpio preventivo, princpio fundamental do direito ambiental. Assim, a fundamental base preventiva do direito do ambiente s poder ser prosseguida de forma eficaz com o auxlio dos meios de direito administrativo. Poderemos dizer que para assegurar uma eficiente tutela preventiva do ambiente, os instrumentos mais idneos sero certas declaraes com efeitos jurdicos especficos a cargo da Administrao, como sejam as qualificaes de bens como bens pblicos, a criao de zonas de proteco territorial (Parques e Reservas Naturais e reas de paisagem Protegida) e tambm a catalogao de determinados bens que ficam sujeitos a regimes especiais. No esquecer, tambm, a criao de certtas obrigaes impostas pela Administrao (por exemplo, a proibio de caa ou pesca), bem como a sua actuao directa enquanto inspector e polcia e estabelecendo incentivos econmicos como benefcios e isenes fiscais. No entanto, o seu instrumento mais poderoso constitudo pelos mecanismos de planificao, de autorizao e de licenciamento.

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3-O interesse Pblico

3.1 Em busca de um conceito A noo de interesse pblico fundamental no mbito da actividade administrativa, e por inerncia, do prprio direito ambiental. No Estado de direito democrtico, social e ambiental, a vinculao aos fins das funes da Administrao Pblica significa a salvaguarda e a promoo do interesse pblico. Essa vinculao leva a que no caiba Administrao definir o que entende por interesse pblico, limitando-se a prossegui-lo nos termos definidos pela Constituio e concretizado pela lei, atravs dos contornos da necessidade colectiva a satisfazer. Torna-se, porm, difcil apresentar uma definio de interesse pblico, decorrente da amplitude do seu campo de aco e da mutabilidade que o conceito apresenta ao longo dos tempos. Sendo um conceito indeterminado, pode dizer-se que aponta para os fundamentos, fins e limites a que se subordinam os atos e medidas do poder pblico. Ao pensar-se em interesse pblico, natural que este, se configure como contraposio do interesse privado, isto , como interesse pessoal de cada pessoa individualmente considerada. Da que se justifique aprestar o interesse pblico, como pertencente ao prprio conjunto social e no como uma mera soma dos interesses individuais, peculiares de cada qual. Esta dicotomia no significa que ambos sejam necessariamente conflituantes, at porque no raras vezes, ao tutelar-se um direito subjectivo, ou por outras palavras, um interesse imediato e concreto do particular, est-se a garantir a observncia do interesse pblico. Defender por isso, num Estado de Direito, a prossecuo do interesse pblico atravs da lei no seno garantir os direitos do cidado, chegando-se concluso de que a lei e os direitos subjectivos so duas faces da mesma medalha4. Proteger o cidado contra os abusos da Administrao , em definitivo, proteger os princpios fundamentais cuja salvaguarda uma das misses do Estado democrtico e liberal. 3.2-O ambiente como vertente do interesse pblico amplamente reconhecido o papel do ambiente no cenrio jurdico-poltico, o que exigiu de vrios Estados a atribuio de dignidade constitucional ao bem jurdico em causa. Foi a Declarao de Estocolmo de 1972 que abriu caminho para que as Constituies supervenientes reconhecessem o meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental entre os direitos sociais do Homem. Desta forma, poderia extrair-se do texto do art.66 da CRP um direito de defesa do ambiente, quer por parte dos cidados quer por parte do Estado, impondo aos primeiros e ao segundo a absteno de condutas lesivas dos bens jurdicos ambientais. Verifica-se tambm, um direito de proteco do bem jurdico ambiente atravs de legislao, tendo como alvo o Estado, no sentido de salvaguardar o ambiente de
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Glria Garcia, Maria da, Reforma do Contencioso Administrativo, As medidas cautelares entre a correcta prossecuo do interesse pblico e a efectividade dos direitos dos particulares,pp. 441

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intervenes nocivas. Por outro lado, existe um direito participao procedimental dos cidados, atravs de organizaes no-governamentais do ambiente, nos procedimentos que envolva tomada de decises no domnio ambiental. De acordo com a Lei de Bases do Ambiente, nomeadamente o seu art. 3., so oito os princpios fundamentais da tutela jurdico-ambiental, designadamente, os princpios da preveno, do equilbrio, da participao, da unidade de gesto e aco, da copperao internacional, da procura do nvel mais adeuqado de aco, da recuperao e por fim, da responsabilizao. Uma vez que a tutela do meio ambiente trata-se, na verdade, da tutela de um bem escasso, que carece de uma interveno racional, de molde a permitir a sua estabilidade e renovao ecolgica, para assegurar a necessria e correcta transmissibilidade para as geraes vindouras. Como tal, o trao caracterstico do direito ambiental ser o princpio da preveno, entendido em sentido amplo, que implica uma aco antecipatria ocorrncia do dano ambiental, o que garante plena eficcia da tutela ambiental. ainda Administrao que incumbe uma importante funo da proteco do ambiente, isto porque ao poder pblico atribuda a funo de defender, preservar e restaurar as componentes naturais ambientais para as presentes e futuras geraes. A CRP estabelece, por isso, posies activas nas quais o Estado se assume como principal responsvel no desenvolvimento de uma poltica de promoo do ambiente. A proteco do meio ambiente configura-se, de acordo com os preceitos constitucionais, como um ttulo de interveno dos poderes pblicos que permite impor limites e condies a actividades dos cidados para assegurar a utilizao racional dos recursos que garantem um desenvolvimento sustentvel.

3.3- Conflito entre o interesse pblico e o direito propriedade A Constituio um sistema aberto de normas em que, no raras vezes, possvel presenciar dois ou mais valores constitucionais, ou melhor, interesses contemplados no corpo da prpria Constituio em rota de coliso. Ou seja, por tratar-se de um sistema aberto de normas e princpios, verifica-se, em alguns casos, a coliso entre um direito fundamental e outro interesse constitucionalmente protegido. Embora tais direitos tenham valor intrnseco, independente das vantagens colectivas eventualmente associadas sua promoo, no se pode deixar de apontar que, muitas vezes, a sua garantia favorece o bem-estar geral. Todavia, no se pode deixar de ressalvar que em certos casos, verifica-se a existncia de um verdadeiro conflito, isto porque, a consagrao do ambiente como um bem jurdico constitucional semeia o problema da sua harmonizao com outros valores e direitos reconhecidos tambm no corpo da Constituio, como por exemplo, o desenvolvimento econmico, a iniciativa econmica e a propriedade privada. Assim, h uma restrio do direito de propriedade quando, um proprietrio de uma herdade onde habitam animais em vias de extino, no pode fazer quaisquer obras.

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4-Tutela Cautelar
4.1-Conceito e modalidades

A consagrao do direito tutela judicial efectiva obriga o legislador a dotar o contencioso administrativo de um sistema plural de aces processuais capazes de proporcionarem uma proteco adequada dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados perante quaisquer actuaes ilcitas da Administrao, da que, a incluso expressa da tutela cautelar, no mbito da tutela judicial efectiva, impe que a cada meio processual corresponda uma medida cautelar adequada. Assim, como vem expresso no art. 112 n1 CPTA, quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopo da providncia ou das providncias cautelares, antecipatrias ou conservatrias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentena a proferir nesse processo. Sendo assim, a legitimidade para requerer a adopo de providncias cautelares no pertence apenas aos particulares que recorrem justia administrativa em defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, mas tambm pertencem ao Ministrio Pblico e a quem quer actue no exerccio de uma aco popular ou impugne um acto administrativo com fundamento num interesse directo e pessoal. Dado o carcter instrumental da tutela cautelar, esta pode ser requerida antes, simultaneamente ou depois da propositura da aco principal, art. 114 n1 CPTA. A relao de intrumentalidade existente entre a medida cautelar e o processo principal impede que o juiz possa conceder, atravs de uma medida cautelar positiva, aquilo que o recorrente no consegue obter atravs de uma sentena favorvel sobre a pretenso de fundo. Por outro lado, a providncia cautelar caracteriza-se por ser provisria, ou seja, no definitiva, o que faz com que o juiz cautelar no possa antecipar os eventuais efeitos da deciso principal. As tutelas cautelares visam, por um lado, situaes em que o interessado pretenda manter ou conservar um direito em perigo, evitando que ele seja prejudicado por medidas que a Administrao venha a adoptar (providncias conservatrias), como por outro, situaes em que o interessado pretenda obter uma pretenso administrativa, a adopo de medidas por parte da Administrao, que podem envolver ou no a prtica de actos administrativos (providncias antecipatrias)5. Neste tipo de situaes, em que o interessado visa a obteno de um efeito favorvel, a providncia cautelar concretiza-se na imposio de uma ordem dirigida Administrao no sentido de adoptar as medidas necessrias para prevenir as consequncias de determinada situao sobre o mrito da causa. 8

Aroso de Almeida, Mrio, O novo regime do processo nos tribunais administrativos

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4.2-Requisitos da tutela cautelar

De acordo com o artigo 120 CPTA, existem 3 critrios de deciso, o da al. a) quando seja evidente a procedncia da aco, situao de mxima intensidade de fumus boni iuris onde no se faz apelo (pelo menos directo) ao periculum in mora. As als. b) e c), so situaes onde no evidente a procedncia da pretenso de fundo do requerente, a concesso da providncia depende da articulao do periculum in mora com o fumus boni iuris. Segundo o disposto na alnea a) do art. 120, haver um deferimento (quase) imediato da providncia cautelar sempre que seja evidente a procedncia da aco principal (de acordo com a jurisprudncia do STA, a evidncia h-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspecto, sem necessidade de uma demonstrao tendente a capt-la), prescindindo-se do requisito da perigosidade e da ponderao subjacente ao 120 n 2. O fumus boni iuris , pois, neste tipo de casos, o critrio decisivo para o decretamento da providncia requerida. De facto, se evidente que um particular (ou o Ministrio Pblico) tem razo, ento no h razo nenhuma para deixar de conceder essa providncia, devendo ser aproximadas as condies de procedncia do processo cautelar e do processo principal (como se sabe, quer o periculum in mora, quer o balano dos interesses em presena so requisitos especficos da tutela cautelar). Contudo, tambm neste tipo de situaes se deve exigir que a utilidade da sentena a proferir possa estar em risco, sob pena de no estar preenchido o requisito da necessidade de tutela cautelar. Admitir o contrrio seria ignorar um dos seus principais traos: a instrumentalidade hipottica, que deixar de existir se a deciso cautelar tiver um contedo praticamente idntico ao da sentena definitiva, perdendo o requerente interesse na resoluo definitiva da causa (o requisito de perigosidade no , pois, dispensado em absoluto). Assim, de concluir, cm o Prof. Tiago Amorim, que o mecanismo previsto na alnea a) do n. 1 do artigo 120. no derroga a regra geral, aplicvel a todos os processos cautelares, do n. 1 do artigo 112.: as providncias tm de ser necessrias e adequadas para assegurar a utilidade da sentena a proferir. Desta forma, ao tribunal cabe proceder a avaliao da viabilidade da pretenso do requerente, sendo que quando for evidente que o requerente tem razo quanto ao fundo da causa, a providncia dada. Segundo AROSO DE ALMEIDA6 a aparncia de bom direito no representa mais um obstculo s pretenses do requerente, podendo, por outra via, reforar a sua posio no confronto com a Administrao, na medida em que pode funcionar como um factor de equilbrio dos interesses em presena, que, em certos casos, pode ser mesmo determinante para a atribuio de uma providncia cautelar. Quanto ao periculum in mora, o CPTA considera existir sempre que haja fundado receio da constituio de uma situao de facto consumado ou da produo de prejuzos de difcil
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Aroso de Almeida, Medidas cautelares, pp. 144-145, contrariamente, Fernanda Mas, Reforma do Contencioso administrativo, O debate Universitrio, no sentido de se relativizar o relevo do fumus boni iuris, uma vez que o juzo sobre a aparncia de direito elaborado pelo tribunal falvel.

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reparao para os interesses que o requerente visa assegurar art. 120. n.1, alneas b) e c). Surge, no entanto, quanto a este pressuposto, a questo de saber se, no mbito do direito do ambiente, existe alguma especificidade face ao direito administrativo. A questo consiste em saber se o fundado receio de prejuzos de difcil reparao se aplica s situaes de perigo ou tambm s situaes de risco ambiental. O termo risco substitudo ou associa-se a potencial, susceptibilidade, vulnerabilidade, sensibilidade ou danos potenciais, ou seja, uma possibilidade onde no segura a sua verificao. J o perigo uma situao com potencial para provocar danos em termos de leso, neste caso, do ambiente, caracterizando-se por ser efectivo e actual. No entanto, parece difcil que no mbito das providncias cautelares se possam tutelar os meros riscos.

4.3 (continuao) A ponderao de interesses

No mbito do trabalho que nos propusemos realizar, o requisito que urge analisar outro e vem previsto no artigo 120 n2, relativo ponderao de interesses. Este um critrio de ponderao, num mesmo patamar, dos diversos interesses pblicos e privados, que, no caso concreto se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providncia no procede quando seja demonstrado que os danos de que resultariam da sua concesso se mostrem superiores queles que podem resultar da sua recusa. A comparao dos interesses em jogo passa a exigir, que o tribunal proceda, em cada caso ponderao equilibrada dos mesmos interesses, contrabalanando os eventuais riscos que a concesso de providncias envolveria para o interesse pblico com a dimenso dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente. Este requisito faz com que o decretamento da providncia cautelar no fique exclusivamente dependente da formulao de um juzo de valor absoluto sobre a situao requerida (como sucederia se apenas dependesse das als. b) e c) do art. 120), mas ainda depende de um juzo de valor relativo fundado na comparao, segundo critrios de proporcionalidade, de interesses conflituantes. Trata-se assim, nas palavras de Mrio Aroso de Almeida, de uma clusula de salvaguarda7, ao permitir que a providncia possa ser recusada quando seja de entender que a concesso da mesma provocaria danos ao interesse pblico desproporcionados em relao queles que pretenderia evitar que fossem causados. A Administrao est incumbida, segundo imposio expressa da prpria Contituio, a prosseguir o interesse pblico, respeitando os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados. Isto significa, que em muitas situaes, o prprio interesse pblico que pode aconselhar a outorga da medida cautelar como forma de evitar a consolidao de situaes
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Aroso de Almeida, Mrio, O novo regime do processo nos tribunais administrativos

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irreversveis e a leso de direitos fundamentais do requerente. Por outro lado, o interesse pblico cada vez mais algo dinmico que est ligado prossecuo de bens jurdicos concretos (como por exemplo o ambiente) que podem conflituar com o interesse pblico que presidiu prtica do acto impugnado. Esta coliso de interesses pblicos resulta de situaes que envolvem uma multiplicidade de interesses pblicos e privados conflituantes, em que muitas vezes o requerente se move em defesa de interesses pblicos porventura contrapostos aos interesses pblicos que determinaram a actuao da administrao e s uma adequada ponderao global dos interesses em presena permitir alcanar uma deciso judicial justa8. Existem, porm, algumas vozes divergentes relativamente necessidade da ponderao de interesses. MIGUEL PRATA ROQUE entende que este requisito coloca o juiz cautelar entre a espada do interesse pblico e a parede dos direitos subjectivos dos administrados9. Para este autor, o critrio tem natureza excepcional, pois apenas apto a afastar a decretao de providncia, at porque, o juiz cautelar pode nem sequer proceder ponderao no caso da aparncia da procedncia da aco administrativa principal for manifesta. S aps verificado o preenchimento dos requisitos positivos que o juiz cautelar dever ponderar as consequncias que a concesso da providncia comportar para os interesses pblicos e privados em conflito, segundo um juzo de certeza. Esse juzo de certeza justificado por duas razes: por um lado, a ponderao de interesses exclusivo do procedimento cautelar e a sua apreciao no tem lugar no processo principal (tornando-se uma deciso definitiva); por outro, a ponderao de interesses um critrio absolutamente excepcional de ponderao. O autor critica, ainda, a formulao da norma pela exigncia da superioridade dos interesses dos requeridos, isto porque da interpretao da mesma decorre que, podero ser recusadas pretenses dos requerentes, cujos interesses sejam meramente inferiores aos interesses pblicos e privados em conflito. Isto pode significar que, sempre que a utilidade econmica decorrente da concesso da providncia seja diminuta, o particular ficar privado da tutela cautelar administrativa. Como acima referimos, o juzo sobre o fumus boni iuris um juzo sumrio e por isso falvel, da que FERNANDA MAS relativize o seu papel e acentue a necessidade de ponderao de interesses10. A nosso ver, o problema no estar em eleger qual o critrio primordial no mbito da tutela cautelar, mas sim entender o seu valor enquanto critrio autnomo. Reconhecemos, por isso, muitas das crticas apontadas pela doutrina que se afasta da necessidade da ponderao de interesses, tais como, a sua relevncia puramente negativa, o seu carcter excepcional e a prpria posio em que coloca os requerentes. No entanto, urge reconhecer a necessidade de um ltimo bastio na defesa do interesse pblico, isto porque como se reconhece generalizadamente, necessrio para o critrio do art.120. n.2, um juzo de certeza, juzo esse que no se aplica nem para o periculum in mora nem para o fumus boni iuris. Na situao h pouco referida, da dificuldade do requerente
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Fernanda Mas, Reforma do Contencioso Administrativo, O debate Universitrio, pp. 500-501 Prata Roque, Miguel, Cautelas e caldos de galinha : reflexes sobre a tutela cautelar no novo contencioso administrativo 2004, pp. 63 10 Fernanda Mas, ob.cit., pp. 461

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obter a procedncia de uma providncia cautelar, quando a utilidade econmica do seu interesse seja exigida, existe um reverso da medalha, ou seja, no se afiguraria possvel que um interesse privado de um particular baseado na sua liberdade de iniciativa econmica pudesse prevalecer perante um interesse ambiental, de natureza pblica e particular. Recusar a importncia do critrio marca uma tendncia subjectivante no contencioso administrativo, que tenderia a esquecer a tutela da legalidade e do interesse pblico em prol dos interesses individualizados dos administrados. 4.5- Perspectiva Europeia No plano europeu a doutrina tambm tem divergido, por um lado, esgrime-se que a tutela cautelar no pode constituir um elemento de preverso do sistema democrtico, permitindo que um s particular coloque em causa a execuo administrativa de decises democrtica e legitimamente tomadas pelos rgos para tal eleitos. Pretendem estes autores, evitar que o acesso desregrado tutela cautelar administrativa seja contra producente, privilegiando o interesse comunitrio11. Por outro, alguns contendores reivindicam o princpio do efeito directo da Unio Europeia, que permite a qualquer particular a invocao de posies subjectivas activas que dele decorram. Desta contenda resultam solues opostas, a primeira tese sustenta a autonomizao da ponderao de interesses, a segunda tese defende uma ponderao moderada dos interesses, mas em sede de aferio do periculum in mora. A questo perde fora quando olhamos para o n2 do artigo 83 do Regulamento de Processo junto do TJUE e constatamos que este impe apenas dois requisitos, o fumus boni iuris e o periculum in mora omitindo o critrio da ponderao de interesses. Todavia, como refere FAUSTO QUADROS, existe jurisprudncia comunitria que no esquece a ponderao do interesse da comunidade, como no Acrdo Zuckerfabrik, Para que o rgo jurisdicional nacional possa decretar essas medidas provisrias, necessrio que tenha srias dvidas sobre a validade do acto comunitrio e que as exponha na sua deciso; que, no caso de a questo de validade do acto impugnado ter j sido submetida ao Tribunal de Justia, esse mesmo rgo lha reenviar; que haja urgncia, no sentido de que as medidas provisrias so necessrias para evitar que a parte que as solicita sofra um prejuzo grave e irreparvel, e que seja devidamente tido em conta o interesse da Comunidade. MIGUEL PRATA ROQUE entende que, por fora da vertente da igualdade das partes no Direito Processual Administrativo Europeu, devero ser desaplicadas quaisquer normas nacionais que impeam a decretao de providncias cautelares administrativas, mesmo quando a superioridade dos interesses do requerido e dos contra-interessados no for consideravelmente relevantes12.

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Prata Roque, Miguel, Providncias cautelares administrativas O Juiz Nacional enquanto intrprete do Direito Processual Administrativo Europeu, pp. 16 12 Prata Roque, Miguel, ob.cit, pp.20

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5-Jurisprudncia O acrdo n00366/07, de 29/05/2008, proferido pelo Tribunal Central Administrativo,

expe um caso que ope uma sociedade annima (I.) ao municpio de Coimbra e ao Instituto Portugus do Patrimnio Arquitectnico. Onde se visava o impedimento e a absteno de qualquer conduta de que possa resultar a danificao ou destruio de um imvel classificado de interesse pblico. No caso concreto, os interesses pblicos em presena no podem deixar de ser, por um lado, os que justificaram a classificao dos imveis como de interesse pblico, e, por outro lado, os que subjazem operao urbanstica licenciada pela CMC sociedade comercial. Por sua vez, os vrios interesses privados em presena tendem a cristalizar num intuito de ordem financeira, ou seja, uma legtima procura de lucro por parte da contra-interessada, e um legtimo receio de desvalorizao da sua propriedade por parte da requerente cautelar. O tribunal comea por referir que No se trata aqui de ponderar o interesse pblico com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse pblico e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que est aqui em conflito so os resultados ou os prejuzos que podem resultar para os interesses, da concesso ou da recusa da concesso, para todos os interesses envolvidos, sejam pblicos, sejam privados. Na realidade, o que est em causa no ponderar os valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuzos e, portanto, os prejuzos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsvel da durao da medida, e tendo em conta as circunstncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concesso *plena ou limitada+ da providncia cautelar. Relativamente ponderao dos interesses em jogo o tribunal conclui no ser totalmente vlida a argumentao utilizada na deciso judicial recorrida, segundo a qual a requerente cautelar no concretizou os prejuzos que invocou, ou o seu valor. De facto, se esta razo vale no tocante aos danos provocados no mbito dos seus interesses particulares, j no vlida quanto aos danos provocados nos interesses pblicos, pois que estes no deixaro de ser, pelo menos, os que justificaram a classificao do imvel. Por sua vez, tambm os danos particulares da I... no constam do elenco dos factos provados, com que as partes se conformaram, pelo que a ponderao imposta ao julgador sempre teria de limitar-se a sopesar os danos provavelmente causados, pela concesso ou pela negao da providncia, no mbito dos interesses pblicos em presena. Sendo assim o tribunal revogou a deciso recorrida e decidiu julgar procedente a providncia cautelar. 13

No Acrdo do Tribunal Central Administrativo do Norte, datado de 30/09/2011,

nmero 00365/11.9 a sociedade H apresentou, junto da CCDR do Centro, um pedido de informao prvia com vista utilizao de recursos hdricos do domnio pblico para a produo de energia hidroelctrica e implantao das respectivas infra-estruturas hidrulicas no Rio Troo, concelhos de Vouzela e de So Pedro do Sul. Mais tarde publicado em Dirio da Repblica, anncio de procedimento de concurso pblico internacional de iniciativa pblica, para adjudicao dos contratos de implementao e de concesso destinados captao de gua do domnio pblico hdrico para a produo de energia hidroelctrica. A sociedade H vem depois alegar um direito de preferncia e pretende a invalidade do procedimento oficioso adoptado. Como tal interpe providncia cautelar, sendo que alega a evidncia da existncia de fumus bnus iuri manifesto. Alega, tambm,a sociedade requerente estarmos perante um caso tpico de fundado receio de constituio de uma situao de facto consumado, bem como da produo de prejuzos de difcil reparao dos interesses que as recorrentes pretendem garantir em sede de aco

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principal, estando assim verificado o periculum in mora, tudo nos termos da alnea c) do n1 do artigo 120 do CPTA. Para alm de que os interesses em causa no esbarram no art, 120. n2 CPTA, pois acresce que no decretar as providncias requeridas ter como efeito necessrio a celebrao do contrato com o concorrente adjudicatrio no mbito do procedimento de concurso, consequente construo e entrada em explorao do aproveitamento hidroelctrico, circunstncias que tornaro a deciso judicial a proferir no processo principal totalmente intil. O tribunal competente para apreciar a deciso recorrida veio corroborar o entendimento anterior e no conferiu a tutela cautelar ao requerente, embora se afigure algo contraditria a deciso, uma vez que o prprio tribunal a reconhecer a eventual procedncia da aco principal, embora reconhecendo que no no se trata de um prejuzo irreparvel.

6-Consideraes finais
De tudo o que foi dito, resulta bem expresso os moldes em que se consideram os interesses pblicos conflituantes, no numa ptica adversativa, mas muitas vezes de complementao. Resulta tambm do exposto que, o conflito doutrinal efeito nos mesmos moldes, quer a nvel nacional, como comunitrio. No entanto, esse confronto de teses no ressalta para a jurisprudncia, que continua a aplicar o critrio, nos moldes em que definido pela lei. 14 Pela nossa parte, conclumos que o juzo de proporcionalidade essencial na tutela cautelar, de forma a proteger o superior interesse pblico, pese embora, todas as crticas que lhe so movidas.

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