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Publicaes Cientficas

22/11/2011 - Concepo de sistema jurdico no pensamento de Emil Lask(*) - Tercio (* Homenagem ao centsimo aniversrio do seu nascimento: 1875-1975.). A questo do sistema jurdico tambm chamada de questo da unidade sistemtica do Direito de longa data vem interessando a teoria jurdica. Esta, por sua vez, nem sempre tem se manifestado coerentemente sobre o problema. Arthur Baumgarten, por exemplo, (cf. Die Wissenschaft vom Recht und ihre Methode, 3 vols., Tbingen, 1920, 1., p. 364), ao discut-la, mostra-se perplexo. O sistema jurdico, diz ele, mais parece um destes guias de viagem, em cuja leitura ora encontramos informaes sobre cmbio e moeda, e logo outras sobre geografia e histria e arte e cultura, etc. Para a antiga "Jurisprudncia dos Interesses", escola de larga influncia na metodologia jurdica, o Direito no constitua unidade sistemtica de espcie alguma. A moderna "tpica jurdica" de Viehweg, Esser, Ballweg, Perelman e outros, pe radicalmente a questo, mostrando-se bastante ctica quanto possibilidade de se obter uma unidade sistemtica, de natureza cabal e abarcante do Direito. Isto, entretanto, no os leva a negar importncia ao conceito de "sistema" para a teoria jurdica. De fato, no preciso ir muito longe para comprov-lo. Basta atentar para as tcnicas de interpretao ainda hoje aceitas e usadas pela hermenutica jurdica, para notar-se a posio de relevo ocupada pela noo de "sistema". Horst Bartholomeyzik, num pequeno manual destinado aos que se iniciam na arte da interpretao jurdica (cf. Die Kunst der Gesetzauslegung, Frankfurt/M, 1971, p. 32), lembra o seguinte conselho: na leitura da norma legal, nunca leia o segundo pargrafo sem antes ter lido o primeiro, nem deixe de ler o segundo depois de ler o primeiro; nunca leia um s artigo, leia tambm o artigo vizinho. A ideia de um sistema legal, aqui presente, aponta, porm, para uma unidade mais profunda, na medida em que os diferentes processos interpretativos devam se complementar e se exigir mutuamente. Na verdade, mesmo entre aqueles que se mostram cticos sobre a possibilidade de um sistema jurdico, reconhece-se que a ordem jurdica no pode dispensar a unidade sistemtica. E se estamos aqui a falar no sistema jurdico como um sistema de enunciados de dever ser, na formulao de Karl Engisch (cf. Die Einheit der Rechtsordnung, Heidel-berg, 1935, p. 4 ss.), tambm no podemos esquecer, embora a questo se complique sobremaneira, do sistema jurdico como o conjunto das instituies, judicirias e administrativas, ligando o conjunto das normas prpria vida social por ele regulada, bem como do sistema da Cincia do Direito ou Dogmtica Jurdica. A multiplicidade dos aspectos parece dificultar a abordagem. Um levantamento das diversas concepes de sistemas al implicadas, historicamente alinhadas no sentido da cronologia, nos conduziria, talvez, a uma seqncia inexpressiva, a um amontoado de opinies incapaz de nos guiar no labirinto do problema. Como no esta a nossa inteno, restringimo-nos anlise e investigao historicamente localizada de um s autor, cujas reflexes, no incio deste sculo, tiveram o dom de mostrar os vrios aspectos do problema num quadro definido. Referimo-nos a Emil Lask, pensador neokantiano da Escola de Baden, cuja obra representa um meio caminho entre o jusnaturalismo e o positivismo, entre a Escola Histrica, e a fenomenologia, entre as diversas formas de empirismo jurdico e o culturalismo nascente. Ela nos permite, assim, uma investigao histrica do problema, que no obedece a uma cronologia estrita e restritiva. Ao contrrio, d margem a um encadeiamento sincrnico das diversas posies que marcam a concepo de sistema da teoria jurdica moderna. Emil Lask morreu jovem, na Primeira Guerra Mundial. Nascido em Wadowice, em 1875, viveu sua infncia e adolescncia em Berlim. Seus estudos superiores foram realizados em Heidelberg, tendo comeado um curso de Direito, que no acabou, pois, realizando, concomitantemente, um curso de Filosofia, acabou por obter um doutoramento neste campo e, em 1905, com a publicao de seu trabalho "Rechts-philosophie" (Filosofia do Direito), obteve a livre docncia, sendo, pouco depois, chamado a substituir Wilhelm Windelband na ctedra de Filosofia da mesma Universidade. Seu magistrio no deixou de ter a sua repercusso. Rickert, que foi seu mestre, sentiu-se influenciado pela finura de seu pensamento, chegando mesmo a modificar alguns pontos de vista de sua obra, que Lask to sutilmente criticava. No campo jusfilosfico, sua obra teve imediata influncia

Sampaio Ferraz Jr.

sobre Gustav Radbruch, que o considera o fundador do chamado Culturalismo Jurdico, de largas conseqncias para o Direito Penal alemo. Sua obra filosfica (Die Logik der Philosophie und die Kategorienhre, 1910, e Die Lehre vom Urteil, 1911) alcanou as especulaes de Luckacs, Mannheim e mesmo Heidegger, sem mencionar a obra de Max Weber que pertenceu ao seu crculo, quando em Heidelberg. Morreu em 1915, como soldado, aos 40 anos. Este artigo, que oferecemos meditao do leitor, prope-se, inicialmente, a um levantamento resumido da problemtica em que o pensamento de Lask se insere, para depois passarmos considerao do tema, qual seja, noo de sistema jurdico. claro que, dadas as propores do assunto, nossa discusso ficar limitada a um ou dois pontos centrais. A concepo de sistema jurdico envolve uma concepo do prprio Direito no sentido de uma delimitao do seu mbito, conforme as preocupaes tpicas do neokantismo, mas sempre atuais, se nos colocamos na perspectiva da moderna Filosofia da Cincia. Lask um dos primeiros jusfilsofos a tomar conscincia da relao entre o Direito e a Cincia do Direito, da entremeao que ocorre entre ambas, quando falamos em Sistema Jurdico. S por isso, um estudo de seu pensamento se justifica, porque nos pe em meio a uma das questes cruciais da Filosofia do Direito de nosso tempo, como se ver a seguir. 1. A CONCEPO PLURIDIMENSIONAL DO DIREITO E SUA IMPORTNCIA. preciso que se diga, antes de mais nada, que a concepo de sistema jurdico de Lask mais revela o impasse da teoria jurdica moderna do que a capacidade de super-lo cabalmente. Lask capta a problemtica jurdica de seu tempo, resumindo-a em trs direes fundamentais. Em primeiro lugar a tentativa da Escola do Direito Natural que reclamava, para a investigao jurdica, uma referncia expressa a uma experincia transcendente ao prprio Direito. Em segundo lugar, os movimentos que ele denomina, grosso modo, de empiristas, caso em que o Direito reduzido faticidade histrica, descambando-se em ltima anlise para uma viso positivista e legalista. Por fim, o neokantismo de Marburgo, que intentava uma concepo conciliadora, mas no integrada das demais, resvalando para um formalismo transcendental desligado da experincia concreta. Diante disto, Lask procura repensar o problema jurdico. A categoria central que alimenta suas investigaes a da validade. Observa, assim, uma incapacidade nas tendncias tradicionais para a captao da validade peculiar ao Direito. Todas elas acabam por estud-la, dissolvendo-a em fundamentaes teorticas emprestadas de outras regies epistemolgicas. Assim, as Escolas de Direito Natural insistiam numa validade racional, cujo fundamento, ademais, extra-jurdico, tendo de ser encontrado numa esfera superior e abarcante, de natureza tica. Lask nota a uma confuso entre o fundamento da validade da norma e o seu contedo. Para os jusnaturalistas, uma norma jurdica vale porque tem um determinado contedo: vale porque racional e racional pelo seu contedo. Esta concepo da validade da norma , ao mesmo tempo, um critrio para distinguir entre as normas "verdadeiramente" jurdicas e as que o so apenas na aparncia. Lask tenta pr a descoberto as limitaes deste critrio com a ajuda de dois conceitos emprestados do positivismo: o de positividade formal e material. A positividade formal da norma jurdica, reconhece ele, ou seja, o seu carter obrigatrio, resulta, no Direito Natural, da sua racionalidade: uma norma, cuja posio nos conduz a conseqncias logicamente absurdas no teria validade no sentido de ser obrigatria. A validade em termos de positividade formal significaria, pois, validade lgico-racional. A positividade material refere-se ao contedo da norma. As Escolas de Direito Natural admitiriam a possibilidade de uma deduo completa e perfeita dos contedos jurdicos a partir de um conjunto de princpios fundamentais, donde a concepo da norma jurdica como um enunciado cujo contedo manifestaria uma evidncia racional incontestvel. Nas concepes que Lask chama de empiristas, o Direito reduzido realidade emprica, dela extraindo as suas condies de validade. Aqui se mesclam diversas tendncias que buscam sua fundamentao teortica em outras cincias, como a psicologia, a sociologia, a biologia, a histria. A norma jurdica entendida como expresso de uma vontade que tem, por contrapartida, o reconhecimento por parte dos indivduos que vivem em sociedade, os quais, atravs de um comportamento contnuo e habitual, respeitam as normas. O conceito de reconhecimento tem aqui um papel importante, qual seja, o de mostrar como as estruturas da sociedade ou psquicas dos indivduos podem articular-se em funes que se do a si mesmas, pelas normas, condio de

possibilidade de existncia e limites de exerccio. Algumas destas concepes valem-se, por exemplo, de um modelo econmico, no qual o homem um ser dotado de desejos e necessidades que podem surgir, na vida social, sob a forma de conflitos, cuja soluo provoca o aparecimento de regras obrigatrias. Esta tendncia Lask observa na antiga Jurisprudncia do Interesse que considera o Direito como proteo de interesses. O neokantismo de Marburgo redescobre para o Direito a dimenso transcendental. Rompe-se, assim, com os diversos empirismos que viam a norma como expresso simples de uma realidade ftica primria. Apoiando-se na distino kantiana de forma e matria, Stammler concebe a vida social e econmica do homem como matria, da qual a ordem jurdica forma, no sentido de seu a priori lgico-transcendental. O Direito positivo, nota Stammler, constitudo de contedos condicionados de vontade, os quais tm a qualidade do "querer jurdico". A validade do Direito, contudo, nada diz da "justeza" do seu contedo. A validade, isto , a possibilidade da imposio da norma, existe apenas quando um "querer jurdico" tem o poder de atuar sobre os seres humanos. Sua "justeza" determina-se em relao "idia de Direito". Estabelecendo, entretanto, como faz, de um lado, um abismo entre a "ideia" e o "conceito" de Direito, e acentuando, de outro, a relao meramente formal entre o "conceito" e a validade positiva, Stammler esvazia a prpria norma jurdica. neste quadro que se articula, para Lask, a sua proposta de uma compreenso integral do Direito. Apoiando-se nas teorias de Windelband e Rickert, observa que o fenmeno jurdico no um simples dado, mas uma estrutura complexa que tem de ser analisada. Rikert, voltando-se para a problemtica axiolgica, havia distinguido, no Direito, um aspecto real e um valorativo, ao mesmo tempo que os relacionava. Neste relacionamento o fenmeno jurdico adquiria o seu estatuto prprio, como um objeto pertencente ao mundo intermdio da cultura, o qual resulta da referibilidade do mundo real ao mundo dos valores. Estes dois mundos no se identificam e tm natureza diversa. O valor, diz Rickert, no , mas vale. A realidade um consistente, . Por sua vez, a ordem jurdica um "fato cultural", uma realidade correspondente a um valor. Da validade do valor no se pode deduzir a existncia da ordem jurdica positiva. Da a negao das teorias jusnaturalistas. O Direito, enquanto algo referido a valores, algo real. Apenas o valor, ao qual ele se refere, vale. No se pode, porm, negar que a ordem normativa tem tambm uma validade. O sentido desta validade, porm, permanece, no pensamento de Rickert, bastante obscuro. O empenho de Lask revela-se, nestes termos, como uma investigao do sentido do valor jurdico, da significao peculiar que toma a sua validade, distinguindo-a de outras. Lask v esta questo, em princpio, como uma questo metodolgica. Para ele, o carter peculiar da metodologia jurdica deve repousar no sentido cultural da Cincia do Direito, em termos de Rickert. O seu procedimento deve ser o da referibilidade a valores. Da Cincia do Direito separa ele a Teoria Social do Direito que tem por objeto a delimitao dos fenmenos jurdicos na sua faticidade, selecionados a partir de uma perspectiva de valor, e a pesquisa da eficcia social da ordem normativa. O Direito aparece, do ngulo da Cincia do Direito propriamente dita (jurisprudncia) como um reino de significaes, distintas dos s suportes, embora a eles relacionadas. O isolamento teortico da norma jurdica, percebe Lask, tarefa deveras complicada. Ele nota o carter complexo fenmenos jurdicos, onde esto confundidos contedos abstratos e suportes concretos. Da a constante tentao sofrida pelo jurista de entender a norma, reduzindo-a aos elementos aos quais ela se refere. Um isolamento s possvel, ento, se partimos de uma considerao global do Direito, segundo um procedimento especial que ele denomina de "dualismo metdico". Lask reconhece que o termo Direito s cabe a um fenmeno real, emprico, que se desenvolve historicamente. Real significa para ele algo que . Por de trs deste "", esconde-se, entretanto, uma estrutura complexa, que compreende dois componentes fundamentais; o momento da forma vlida "ser" e o momento "daquilo que ", o "ente". Lask chama-os de momento "formal" e "material". A "realidade", portanto, no uma massa amorfa de acontecimentos e coisas (como para Rickert), mas tem sempre uma "forma". O momento "material" da "realidade jurdica" percebido como o "viver que estabelece finalidades", ainda no envolvido por nenhuma "forma". Este "material", conforme a "teoria dos dois elementos e do valer-para", est aberto para uma "forma" que "vale-para" ele. Esta "forma" que d validade ao "material" jurdico chama Lask de "norma". A norma jurdica, para Lask, pois uma "forma" que "vale". Na totalidade de "sentido" composta por "forma" e "material", a "forma" a responsvel pela "validade". Embora toda e qualquer "forma" constitua um "valer", nem todas as "formas" valem do mesmo modo. Aquilo que distingue o "valer"

das "formas" e, pois, as "formas" umas das outras, o "material" para o qual elas "valem". Assim, a "forma" de validade mais geral a categoria do "valer" (Gelten), que vale-para o "material" mais amplo que a "matria em geral". Mas entre estes dois extremos, existem camadas constitudas por especificaes do "valer", ditadas por "materiais" especficos, cujo relacionamento historicamente varivel. Assim, o "valer" puro e simples, em si mesmo uno e imutvel, experimenta, ao "valer-para" algo, uma certa historicidade. No se trata de uma "forma absoluta" com "contedos variveis", moda de Stammler, pois, para Lask, sendo toda "forma" um "valer-para", donde sua ligao com um "material", o prprio "valer" se torna histrico. Ora, o componente "formal" da realidade jurdica, a norma, um produto especfico no processo de diferenciao das "formas". Trata-se de um "valer' dotado de uma nuance significativa que aparece quando este "valer" referido ao "reconhecimento a ele devido por parte de um comportamento pessoal". Em outras palavras, a norma um "valer-para" a esfera do comportamento humano. Neste ponto, entretanto, ela no se distingue ainda da norma moral, por exemplo. O que lhe d a especificidade do seu "valor" o fundamento desta especificidade, que Lask localiza na "vontade da comunidade". Esta no responsvel pelo prprio "valer" da norma, mas pelo modo especfico do "valer", que se torna, ento, histrico. Nestes termos, uma norma, cuja validade foi especificada, jamais perde o seu "valer", embora possa perder sua eficcia, sua vigncia, seu fundamento num valor, tornar-se mera norma histrica de um acervo cultural ultrapassado. Esta anlise, contudo, no esgota o fenmeno jurdico. Esta estrutura "norma"-"viver que estabelece finalidades" no se d imediatamente ao terico do Direito. Entre este e a estrutura "norma-viver" introduz-se uma "categoria teortica", uma "forma" da Cincia. Isto , a relao estrutural "normaviver" torna-se "material" de uma outra "forma", constituindo, assim, uma nova relao estrutural. Esta nova relao estrutural no se distingue facilmente da primeira, donde o risco, apontado por Lask, de o cientista do Direito (e do cientista social em geral) tomar por "realidade" as suas prprias construes. Entretanto, podemos dizer que a nova relao estrutural mais "abstrata" que a primeira pois enquanto esta resulta do "valer" da "norma" para um "material sensvel" (o comportamento do viver finalstico), aquela resulta do "valer" de uma "forma teortica" para um "material" no sensvel. Por isso, diz Lask, o mundo do cientista do Direito , imediatamente, um mundo de "significaes abstratas" e, apenas mediatamente; o comportamento concreto. Ora, em razo desta estrutura em camadas do fenmeno jurdico que vamos colocar a questo do sistema jurdico em Lask. As concluses a que chegamos nos mostram, em primeiro lugar, que o sistema jurdico no se confunde com o sistema normativo ou das normas. A estrutura complexa da prpria norma nos obriga a falar em encadeiamento de "significaes normativas", expresso esta que bem resume as mltiplas camadas dimensionais que compem o fenmeno jurdico. Nelas se compreendem no s as normas como "formas" vlidas para o "comportamento finalstico", mas tambm "formas" categoriais, vlidas para as "formas" anteriores. Este sistema de "significaes normativas" constitui uma estrutura no unitariamente hierarquizada, embora gradualmente escalonada conforme dois princpios sistematizadores, o da validade emanente e o da diferenciao material, que nos probem uma viso quer "formalista" moda de Kelsen, quer "dedutivista" moda de Puchta, quer "ftica" moda do Realismo Escandinavo de Olivecrona, por exemplo. O estudo da obra de Lask apresenta, assim, a vantagem de mostrar os pontos crticos da questo do sistema no Direito. Alinhando-se na tradio jurdica de seu tempo, mas procurando uma viso sinttica e superadora, Lask acabou por descobrir no fenmeno jurdico uma complexidade peculiar. Pela sua teoria do "valer-para", constata ele a mencionada correlao entre "formas" vlidas e o "substratato material" amorfo. Mas a heterogeneidade irredutvel entre ambos tem conseqncias para uma viso do "sistema final", "abarcante" do Direito. Sendo "material" o princpio diferenciador das "formas", d-se a constituio de diferentes esferas significativas, eventualmente paralelas, mas assimtricas, donde a possibilidade de se falar em sistema da Cincia do Direito, sistema da Teoria Social do Direito, sistema da Histria do Direito, da Antropologia Jurdica, etc., no havendo, porm, uma "forma" que seja capaz de atravessar todos os sistemas constitutivamente e instaurar o sistema jurdico como um todo acabado. A prpria lgica formal, regida pela categoria da "identidade" no tem esta capacidade. Deste modo, sua concepo de sistema jurdico vai apresentar peculiaridades, que tambm podem ser vistas como dificuldades que toda concepo de Direito enfrenta, ao pensarse sistemtica.

2. O SISTEMA JURDICO COMO UM SISTEMA PLURAL E ASSIMTRICO. O conceito de sistema, no Direito, est ligado ao de totalidade jurdica. No conceito de sistema est, porm, tambm implcita a noo de limite. Falando-se em sistema jurdico surge assim a necessidade de se precisar o que pertence ao seu mbito, bem como de se determinar as relaes entre o sistema jurdico e aquilo a que ele se refira, embora no fazendo parte do seu mbito, e aquilo a que ele no se refira de modo algum. Existem diferentes possibilidades de se encarar a questo. Admitindo-se, por exemplo, que todo sistema constitui uma ordem interna, podemos perguntar se o conjunto dos elementos que compem a ordem (repertrio do sistema) fixo ou varivel ou se o conjunto das regras que relacionam os elementos entre si (estrutura do sistema) estvel ou instvel. Tomemos, deste ngulo, o que Kelsen chama de "sistema dinmico" do Direito (cf. Hans Kelsen: Reine Rechtslehre, Viena, 1960, p. 196 ss.). Trata-se de uma relao hierrquica de norma de diferentes escales. As normas constituem os elementos, o repertrio do sistema. A relao entre elas presidida pela regra segundo a qual toda norma vale em razo de outra que lhe superior no escalo. Esta ltima d validade outra na medida em que d competncia a algum para positiv-la. Da se falar tambm em ordem escalonada de competncias. Isto significa que uma norma, para ser reconhecida como jurdica, tem que passar pelo crivo da autoridade ou da vontade autorizada. Note-se que o sistema, embora de repertrio ilimitado. no possvel dizer-se quantas normas jurdicas pertencem ao sistema , tem uma ordem interna estvel e fechada. Nestes termos, a entrada de um elemento "de fora", isto , que no se submete regra do sistema, por exemplo, a norma estabelecida por um bando de assaltantes que aterroriza uma comunidade e fora-a, assim, a submeter-se, no estando posta por nenhuma vontade "autorizada" do e pelo sistema, a ele no pertence. Observe-se que Kelsen no se refere ao comportamento do bando ou sua vontade, mas norma por ela posta. Isto , a ordem interna do sistema kelseniano de normas e no de comportamentos ou vontades. Ora, o sistema assim entendido fechado ao mundo circundante, na medida em que sua estrutura exclui variveis no seu interior. Isto porque regra da vontade autorizada Kelsen acrescenta uma segunda, a da plenitude do Direito, segundo a qual, as normas postas por vontades sociais ou individuais so, em razo da regra anterior, expressamente proibidas ou, em caso contrrio, permitidas. Isto possibilita Kelsen afirmar que as normas postas pelos assaltantes, embora no faam parte do sistema normativo como jurdicas no sentido de normas obrigatrias ou permitidas, dele fazem parte como normas proibidas. Elas no so antijurdicas mas juridicamente proibidas. Assim, apenas num sentido figurado se pode falar de elementos que vm "de fora". Um tal sistema constitui, pois, uma totalidade perfeita e permanente, no importando em quantas partes ele se divida. Tudo se resolve na vida interna do sistema. Entende-se, nestes termos, que Kelsen no admita a possibilidade de normas nulas, mas apenas anulveis. Assim, mesmo uma norma posta por uma vontade autorizada mas no autorizada a estabelecer aquele tipo de norma, no a priori nula, sendo apenas anulvel retroativamente. Pensar de outro modo seria quebrar a ordem interna do sistema e, pois, a sua perfeio, a qual repousa na regra da obedincia vontade autorizada, expressa pela "norma fundamental", e na regra da plenitude. Neste sistema a noo de lacuna no passa de uma fico. Kelsen reconhece apenas a existncia de lacunas axiolgicas ou de natureza poltica, o que pode ser explicado como o caso de uma norma que o sistema qualifica como proibida, mas que julgamos devesse ser permitida ou obrigatria. Vale dizer, h um comportamento que o sistema regula, proibindo-o, mas algum deseja, por razes de poltica jurdica, aceit-lo, propondo uma outra norma que o tornasse permitido ou obrigatrio. Ou ento se trata de um comportamento regulado negativamente, isto , nem proibido nem obrigatrio, mas que julgamos, por razes tambm de poltica jurdica, devesse ser regulado positivamente. Em ambos os casos, o sistema possui a norma que regula o comportamento. Apenas no estamos satisfeitos com o modo (positivo ou negativo) pelo qual ela o faz. A obra de Lask no se prope o tema da lacuna. Entretanto na concepo de sistema das significaes normativas implcita em seu pensamento h subsdios para tratar da questo. Para

encontr-los, preciso retomar alguns pontos apresentados no pargrafo anterior. Ora, foi dito que para ele, o Direito um fenmeno complexo, uma estrutura de diversas dimenses, com um repertrio variado. Na sua composio sistemtica entram, pois, elementos "formais" e "materiais" que me impedem, por exemplo, de dizer que se trata de um sistema de normas, moda kelseniana, pois os elementos "materiais" fazem parte das "significaes normativas". De outro lado, as regras do sistema no so apenas "supostas", como diz Kelsen, pela Cincia do Direito, mas todas elas postas, havendo no uma correlao entre o sistema da cincia jurdica e o sistema no terico da realidade jurdica (Kelsen, alis, nega este segundo "sistema", pois as normas s se sistematizam graas cincia do Direito que quem fornece a regra da "norma fundamental" e a regra da plenitude), mas uma continuidade de um para o outro. Tomemos um exemplo para melhor explicar. Quando dizemos que o entrelaamento das mltiplas relaes entre os membros de uma famlia entre si e para com a comunidade conforme um conjunto de disposies pessoais e patrimoniais constituem o Direito de Famlia, preciso, segundo Lask, distinguir neste complexo diversos elementos e relaes. Em primeiro lugar, cabe determinar o fator "material" de natureza "algica", isto , aquele fator que nunca "forma". No caso da realidade jurdica, o comportamento imediato (no atravs de uma "forma" terica) dos seres humanos perante outros seres humanos pais e filhos e outros membros da comunidade- . Este comportamento, enquanto um viver imediato em 'valores', embora no dotado de nenhum sentido teortico- por isso algico- bem como no localizado em nenhuma hierarquia axiolgica a j haveria um logos -, j possui, entretanto, uma certa articulao que Lask chama de pr-formal e pr-material, o que nos permite dizer, por exemplo que um homem, admitamos, sem nenhuma conscincia jurdica, capaz de construir uma famlia e entend-la no sentido de pura vivncia e no de conhecimento. Chamemos, com Lask, este primeiro fator de fator-substrato. O "fator-substrato", para tornar-se famlia-so-sentido-jurdico tem de deixar de ser massa amorfa e receber uma "forma" que lhe dar "validez". Lask no olvida que substratos "puros" so meras abstraes, pois, para ele, tudo constitudo por "forma" e "matria". A forma, no caso, so os diferentes dispositivos, no importa se costumeiros ou legais, que aderem ao viver em famlia e que nos permitem falar em famlia como realidade jurdica. Na expresso "jurdica" esconde-se, entretanto, um outro fator, tambm de natureza "formal", mas diferente da "norma". Trata-se de uma "categoria" da cincia do Direito uma "significao jurdica" como diz Lark que uma "forma terica". Podemos falar, neste sentido, no conceito jurdico de Famlia, isto , no conceito da Cincia do Direito, que no est fora, mas dentro do complexo que expressamos ao falar em "Direito de Famlia". Distinguidos, por obra de anlise, os trs fatores, preciso mostrar, ento, como eles se relacionam. O "fator-norma" no um simples "valer", mas um "valer devido", "exigncia de cumprimento". Assim, ao aderir ao "fator-substrato", a "norma", diz Lask, "esgara" o "material algico", empobrecendo-o como "vivncia". Isto , o "viver em famlia" tem nuances vivenciais que no se permeiam "forma normativa". Isto , embora todos os comportamentos familiares passem a estar dentro dentro da "norma", nem por isso eles se transformam em "formas". O mundo do Direito sempre de "formas" e de "materiais algicos". O mesmo se diga para a relao entre a "norma" e o "conceito ou significao jurdica". Embora dentro de uma categoria, a "forma normativa" no se torna "forma terica". Deste modo, no complexo denominado "Direito de Famlia", os trs fatores esto presentes, referidos uns aos outros, sem se reduzirem uns aos outros. A sua referibilidade me impede de ver o Direito como um sistema apenas de comportamentos ou apenas de normas ou apenas de conceitos. Mas a sua irredutibilidade tambm me impede de falar em um sistema nico e unitrio. Esta relao entre os trs fatores inferida a partir da teoria da irracionalidade de Lask. Este distingue, entre "nudez lgica", que pura abstrao e significa que um "material" qualquer est fora de uma "forma"; por exemplo, uma pura "vivncia"; em segundo lugar temos "alogicidade" que a qualidade de um tipo de "material", aquele que s "material" e nunca "forma"; por exemplo, o comportamento familiar; e, finalmente, a "no-racionalidade", isto , a impossibilidade de se transformar um "material" em "forma" pela sua referibilidade; por exemplo, a impossibilidade de se dizer que uma norma jurdica possa ser verdadeira ou falsa s porque foi conceptualizada pela Cincia do Direito.

Com o auxlio destes trs sentidos da irracionalidade acreditamos poder inferir uma explicao para a questo da lacuna, segundo Lask. Inicialmente, preciso abandonar qualquer tipo de considerao esttica do problema. Assim, qualquer tentativa que procure definir e classificar lacunas resulta insatisfatria. Tomemos, por exemplo, um clebre trabalho de Ernst Zitelmann (Luecken im Recht, Leipzig, 1903, p. 27 ss.). Assumindo a possibilidade da sua existncia, ele classifica as lacunas em "autnticas" (echte) e "inautnticas" (unechte). As primeiras ocorrem quando a partir do conjunto das normas vigentes (que Zitelmann admite apenas no sentido de regulamentao positiva, isto , expressamente obrigatrio ou proibido, mas no implicitamente permitido), no possvel obter-se uma deciso para um caso dado. As segundas ocorrem quando os casos so previstos pelo ordenamento, mas a soluo possvel considerada falsa ou insatisfatria. A doutrina costuma aceitar como lacuna propriamente dita apenas as primeiras, ditas de lege lata, considerando as segundas, ditas de lege ferenda, lacunas da poltica jurdica. Notemos que Zitelmann, ao usar um mtodo classificatrio, no consegue perceber com clareza os aspectos "genticos" enquanto distintos dos "sistemticos". O sistema jurdico visto como o conjunto das normas vigentes e dadas que, em confronto com a realidade dos casos, pode revelar-se como inadequada. a inadequao "autntica". Quando a inadequao se refere a possveis avaliaes que se faam da justia ou injustia da soluo permitida, ela "inautntica". Subentende-se aqui que o sistema jurdico distinto, embora se relacione ao sistema da realidade dos casos e ao sistema das avaliaes possveis. O sistema jurdico, de lege lata, tem um carter acabado, ainda que no perfeito. O sistema da realidade, que d a dimenso da sua imperfeio, , ao contrrio, inacabado, dinmico, em constante mutao. O mesmo se diga do terceiro sistema. A distino dos trs sistemas, porm, est apenas subentendida no trabalho de Zitelmann. Ademais, sua tentativa de classificao, por isso mesmo, no deixa perceber se o sistema jurdico ou no lacunoso ou se ele tem lacunas que so continuamente preenchidas pela jurisprudncia, etc. Ora, a concepo de Lask nos permite uma viso dinmica da questo, capaz, contra Kelsen e com a maioria da doutrina, de explicar a possibilidade da lacuna sem incidir nas dificuldades das concepes estticas do sistema jurdico. O conceito de "nudez lgica" somado ao de "no-racionabilidade" permite-nos dizer que a relao entre o "fator-substrato", o "fator-norma" e o "fator-conceito" dinmica e no esttica. Isto , pode ocorrer que comportamentos que estavam em uma norma deixem de estar, bem como normas que estavam dentro de um conceito tambm deixem de estar. Isto quer dizer que as regras que relacionam os diversos elementos do sistema jurdico, segundo Lask, e que compem a sua estrutura (chammo-las de regra do "valer-para", regra da "irredutibilidade" e regra da "nudez lgica"), no me permitem separar, ao contrrio, exigem que se identifique a estrutura com o processo do sistema. Assim, para Lask no h como falar de um sistema de normas referido a um sistema de fatos e outro de avaliaes, sendo o Direito no uma relao mas uma integrao (processo estrutural) de "formas" e "materiais", de "formas" que "valem-para" um "material" e que deixam de "valer" e de "materiais" que se abrem para "formas" e deixam de se abrir. Deste modo, o Direito sempre lacunoso, mas , tambm, sempre sem lacunas. Isto parece um paradoxo ou uma antinomia no sentido kantiano apenas porque o conceito de lacuna proposto por uma metodologia esttica, incapaz de captar o fenmeno jurdico na sua dinamicidade. A antinomia resulta de que tanto possvel dizer, com Kelsen, que lacunas no existem e so uma "fico tcnica", como dizer com Zitelmann que elas existem e devem ser colmatadas. Ou seja, o conceito de lacuna prprio de uma metodologia que concebe o sistema jurdico de modo unilateral, no integrado quando o classifica em subsistemas, e esttico. A concepo de Lask, ao contrrio, nos conduziria a abandonar o conceito de lacuna, substituindo-o, por exemplo, pelo conceito de "problema" enquanto alternativas capazes de mobilizar um conjunto de solues, o que daria ao sistema jurdico uma certa instabilidade "dialtica", certamente diferente da dialtica hegeliana que Lask rechaa, e que se aproxima daquilo que Miguel Reale chama de "dialtica de implicaopolaridade" (cf. O Direito como Experincia, So Paulo, 1968, p. 36, 164). O conceito de "problema" teria, sobre o de "lacuna", a vantagem da dinamicidade, pois obrigaria a uma concepo do sistema jurdico como uma ordem interna instvel, onde se postularia uma dependncia direta entre "formas" e "materiais", "fator-norma", "fator-substrato" e "fator-categorial", dependncia esta no determinista, mas aberta e descontnua. Problemtico seria o sistema jurdico no sentido de que a tenso dialtica (Lask fala em "valer-para") entre "formas" e "materiais" estaria continuamente,

sempre, ainda que no seqencialmente, provocando solues temporrias, possveis, que serviriam de base para uma deciso. No h dvida que a concepo de Lask, ao permitir questo da lacuna uma soluo deste gnero, introduz no sistema jurdico marcantes modificaes. Neste sentido, rompe ele a possibilidade da hierarquia como padro nico da organizao sistemtica. Isto pode ser visto a partir da prpria anlise da estrutura da norma que ele sugere. Lask reconhece que a norma basicamente imperativa. Observamos, neste sentido, que o "fator-substrato", o viver em famlia, por exemplo, um "objeto transcendente ou supra-oposicional", isto , em si no problemtico ainda, e, portanto, nem positivo nem negativo, nem verdadeiro nem falso, nem vlido nem invlido, o qual, ao ser "apoderado" pela "vontade da comunidade" atravs da "norma jurdica", passa a constituir um "artefato", uma criao da "subjetividade" jurdica. O sentido imperativo da norma, porm, no expresso de mero comando de vontade. A vontade representa, na concepo de Lask, apenas o princpio diferenciador, isto , o seu poder to somente o de especificar a sua validade. Nestes termos, a "vontade da comunidade" fundamento especfico da validade da norma, mas no o seu princpio emanador que s pode ser um outro valer. Isto , a vontade da comunidade apenas determina o mbito da validade mas no a prpria validade. Toda norma, assim, positiva, pois ela posta por uma vontade, mas a positividade s explica a especificidade do valer da norma, no a prpria validade. Nestes termos, que um homem e uma mulher passem a viver juntos e participem dos seus bens, isto o fatorsubstrato. A escolha ou deciso ou posio do regime dos bens depende da vontade da comunidade(vontade das partes ou do legislador ou de ambos), que especifica a validade do regime. O princpio emanador desta validade, porm, se localiza num valer mais indiferenciado, digamos no princpio da autonomia da vontade que um valor, apoderado mas no posto pela vontade da comunidade. O sistema jurdico sugerido por Lask rompe, assim, com o escalonamento hierrquico moda kelseniana, ao tirar a exclusividade determinante da regra da vontade autorizada, isto , da regra que diz ser norma jurdica aquela que passa pelo crivo da positivao oficial. Isto porque, embora ele caracterize a norma por sua validade especfica, nesta expresso esto contidos dois princpios sistematizadores. O primeiro diz que s norma jurdica a que for especificadamente validam isto , diferenciada pela vontade da comunidade(legislador, juiz, vontade difusa no caso do costume, etc.). O segundo afirma, porm, que s norma jurdica aquela cuja validade emana de um valer mais indiferenciado. Ora, isto quebra no s com a hierarquia, mas tambm com o sentido unitrio do sistema. Isto porque no topo do sistema nunca estaria apenas um valer fundamental, uma espcie de norma fundamental kelseniana, mas, conjuntamente,uma espcie de material ou vontade fundamental. Teramos, assim, um sistema om dois princpios, alm do mais, assimtricos. Isto , como a relao entre princpio emanador e diferenciador, para Lask, no simtrica, poderia haver normas cuja validade especfica dependesse de mais de um ato da vontade da comunidade, por exemplo, do legislador, do juiz, de partes contratantes, cada um deles determinando diferentes regies de validade, portanto, uma pluralidade de sistemas. No h, nestes termos, no Direito, uma positividade nica, unitria e hierrquica,mas positividades diferentes, graduadas, no sentido vertical, mas no simtricas, no sentido horizontal. A concepo de sistema sugerida por Lask nos conduz, assim, quilo que Miguel Reale chama de efetiva gradao da positividade jurdica(cf. O Direito como Experincia, So Paulo, 1968 p. 171), onde o conceito de "positividade" necessariamente inclui o momento da vigncia e da eficcia jurdicas, "com distintos ndices de obrigatoriedade, assim como diversificadas reas de incidncia" (idem, ibidem, p. 170). Embora graduada, a positividade perde o sentido de hierarquia escalonada kelseniana, pois mesmo uma ordem estatal deve levar em conta no s a esfera dos membros ativos da administrao, seus interesses e motivaes, mas tambm a esfera do pblico a servio do qual ela est, e a esfera dos processos polticos e sua organizao, que preparam para as decises administrativas, por exemplo, as suas bases de poder e legitimidade. Justamente estas trs esferas no so simtricas embora coordenadas, sendo o sistema jurdico por isso dotado de uma estrutura plural e complexa, capaz de combinar a tcnica da formao de hierarquias com a institucionalizao de valores comuns e formas de cooperao.

A idia de um sistema plural e assimtrico obriga-nos, por ltimo, a uma reflexo sobre o problema da unidade do sistema. Esta questo, em Lask, nos conduz ao plano da Filosofia Jurdica. Entretanto, mesmo o "sistema" filosfico do Direito, final e fundante, no sentido tradicional de sistema, perde seu sentido de unidade ltima e irredutvel. Existe nele, no s uma pluralidade assimtrica entre diferentes esferas, mas um movimento descontnuo, no necessariamente evolutivo e progressista, de "formas" que aparecem e desaparecem, concepes de justia, cosmovises ideolgicas que passam do sistema da Cincia do Direito para o sistema da Histria Jurdica e que retornam atravs da Teoria Social do Direito ao prprio mundo das significaes normativas, num processo sem cessar. Este processo, em Lask, regido pela teoria do "valer-para". Sendo "histrico" ele no puramente "diacrnico", pois manifesta, em cada momento, uma ordem, uma expresso de um estado de coisas, uma estrutura "sincrnica", um "valer-em-geral" que "vale-para" um "material-emgeral", mas simultaneamente dotado de um fator dinmico, a prpria mobilidade "material" que d ao fenmeno jurdico o seu carter acidental e particular de uma "irracionalidade" irredutvel a uma "racionalizao" cabal. 3 . CONCLUSO A obra de Lask, como pudemos perceber, revela dados importantes par a compreenso do sistema jurdico. O decisivo nela, nos parece, a possibilidade de se entender, num quadro nico, o labirinto em que se meteu a teoria jurdica neste sculo, com suas formas pluralsticas, reducionistas, sintticas e eclticas. A concepo de Lask tanto mais reveladora deste quadro quanto mais ela salienta a dificuldade de se conceber o sistema jurdico como um conceito geral e nico, vlido para todo e qualquer caso, mostrando, outrossim, o interrelacionamento multidimensional e assimtrico de suas diferentes esferas significativas. A esta dificuldade se refere Ren David (Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, trad. Pedro Bravo Gala, Madrid, 1973, p. 10 ss.), ao salientar que a conscincia que temos da continuidade de um Direito nacional pe em relevo a existncia, em cada sistema jurdico, de algo mais que as normas, vlidas s em um pas e em uma poca determinados, acrescentando que nesta expresso esto contidos conjuntos conceituais e metdicos, bem como o conjunto das relaes sociais, dos valores vigentes e uma certa concepo do mundo que os preside. Ora, como vimos, a grande dificuldade no trazer isto tudo a um conjunto classificatrio ou sinttico, mas produzir uma concepo operacional, que nos permita agir sobre estes diferentes planos de modo eficaz. A obra de Lask no nos d esta operacionalidade, mas abre, sem dvida, caminho para ela.