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CENTRO UNIVERSITRIO DO PAR TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL PROF.

Bruno Brasil de Carvalho TURMA DI2NA ALUNO: Marco Aurlio Fidelis Rgo FICHAMENTO DO CAPTULO 4 O Direito Privado em Busca de um Centro: do Cdigo Civil Constituio Daniel Sarmento.
BREVE RESUMO O texto faz uma breve apresentao sobre o desenvolvimento do processo de codificao civil no mundo a partir do sculo XIX, com o surgimento do Cdigo de Napoleo, passando pela criao, quase um sculo mais tarde do cdigo Civil Alemo, o qual tinha caractersticas um tanto quanto diversas do diploma Francs. Em seguida o autor registra o surgimento oficial da codificao civil no Brasil em 1916 e da base para compar-la ao cdigo francs, devido suas caractersticas de unicidade, busca pela segurana jurdica e social e por ser naquele momento o nico instrumento regulador das relaes privadas. Mais adiante so analisadas as evolues sociais no Brasil e a necessidade de legislaes estatais para regrar situaes hodiernas do cotidiano privado, tais como as relaes de trabalho, antes tratadas como contrato entre partes iguais, mas no contexto do Estado Social, passa a ser tratada pelo Estado restringindo a liberdade contratual. diante desse novo cenrio de multiplicao de leis especiais, e por conseguinte, a existncia de vrios microssistemas independentes do Cdigo Civil, que o autor afirma que a Constituio passa a disciplinar tambm as relaes econmicas e privadas levando a se tornar o centro unificador do ordenamento civil. Por fim, observa alguns questionamentos de autores sobre essa mudana de foco do Cdigo Civil Constituio, ilustrando alguns cenrios, mas conclui que os princpios constitucionais devem ser o alicerce do Direito Civil a ttulo de garantir os direitos fundamentais em todas as relaes privadas.

RESENHA O movimento de codificao, que se desenvolveu na Europa ao longo do sculo XIX, a partir da experincia precursora do cdigo de Napoleo de 1804 aspirava completude, visando disciplinar todos os aspectos da vida humana, do nascimento ao bito representou, na poca, o coroamento dos ideais racionalizadores do Iluminismo, que buscava assentar o direito sobre bases seguras e unitrias. O Autor lembra que a consagrao poltica do princpio da igualdade exigia a existncia de um direito nico para todas as pessoas, que deveria primar pela generalidade e abstrao, e regular, de modo completo e exaustivo as relaes sociais. Buscava-se acabar com a multiplicidade de normas, emanadas das mais variadas fontes, que conviviam, numa relao muitas vezes conflituosa e desordenada no antigo regime, e fundar um Direito sobre regras simples e harmnicas, derivadas de uma hipottica razo universal, de forma a garantir a segurana jurdica e adaptar o direito s necessidades de uma economia capitalista em processo de expanso. Os pressupostos filosficos do ideal codificador eram os do jusnaturalismo. Nas palavras de Hespana, (...) os cdigos sero, assim, um repositrio no do direito voluntrio, sujeito s contingncias e s mudanas da vontade humana, mas do direito natural, imutvel, universal, capaz de instaurar uma poca de paz perpetua na convivncia humana. Buscava-se tambm a sistematizao do cdigo a fim de alcanar clareza, harmonia e ordem ao Direito. Registra-se que os cdigos traduziam os interesses da burguesia, protegendo a propriedade e a autonomia contratual, e conferindo segurana ao trfico jurdico, essencial para o desenvolvimento do capitalismo. O ideal de codificao relacionava-se estreitamente com o modelo do Estado Liberal. O papel do Direito Privado era o de garantir as regras do jogo, estabilizando as relaes econmicas, e ele o fazia assentando-se sobre dois pilares: propriedade e contrato. Na Frana, desenvolveu-se no sculo XIX a Escola de Exegese, cultivando o fetichismo da lei, e, mais ainda, o fetichismo do Cdigo Civil, e negando o papel criativo dos juzes na aplicao do Direito. Quase um sculo mais tarde deu-se a Codificao na Alemanha, com a edio do BGB, em 1896. O cdigo alemo diferentemente do francs, abrangia uma parte geral, que visava assegurar sua unidade sistmica, costurando os institutos da parte especial. Alm disto, valia-se com

mais freqncia de clusulas gerais, abrindo um espao mais amplo para a jurisprudncia. O modelo de codificao do Estado Liberal vinculava-se a uma estrita e rgida separao entre Direito Pblico e o Privado. No primeiro, que disciplinava as relaes desiguais entre o cidado e o Estado, incidia a Constituio, e o segundo, que regulava as relaes entre iguais na sociedade e no mercado, centrava-se no Cdigo Civil. O Cdigo Civil desempenhava o papel correspondente ao de uma constituio das relaes privadas e da sociedade civil. Nos cdigos civis estavam disciplinadas as principais matrias comuns aos vrios ramos do saber jurdico, como as fontes do direito, sua interpretao, aplicao da lei no tempo e no espao etc. A forma de regulao utilizada pelos cdigos de ento correspondia ao que Gustavo Tepedino rotulou de exasperao da tcnica legislativa regulamentar. Dentro do modelo oitocentista e do primeiro quartel do sculo XX, cabia ao cdigo disciplinar detalhadamente todas as condutas humanas juridicamente relevantes, contendo a precisa definio da fattispecie normativa, assim como de suas conseqncias, de forma que a aplicao do direito aos fatos pelos juzes pudesse se realizar atravs de um simples silogismo. Com a progressiva transformao do Estado Liberal no Estado Social esta hegemonia do Cdigo na disciplina das relaes privadas ser ameaada. Merece destaque, em primeiro lugar, a auto-nomizao do Direito do Trabalho, regido por princpios intervencionistas e solidaristas, absolutamente diversos dos que prevaleciam no Direito Civil. Se o Direito Civil, com absoluta desconsiderao dos fatos reais, presumia a igualdade entre as partes contratantes patro e empregado , e por isso, na sua crnica cegueira, confiava na autonomia da vontade, no intervindo, seno excepcionalmente, nas relaes laborais, o Direito do Trabalho vai evoluir para o reconhecimento do brutal desequilbrio entre estas partes, para assim assumir a tarefa de proteo do empregado diante do empregador, ampliando as normas cogentes e restringindo a liberdade contratual. A decadncia do Cdigo Civil no se esgotou no surgimento do Direito do Trabalho. Na verdade, tambm a partir da Primeira Guerra Mundial comea a operarse na Europa uma significativa mudana no panorama da legislao civil, com a intensificao do intervencionismo estatal, e a multiplicao das leis especiais, que

criavam novos microsistemas legislativos, regidos por princpios e valores que se afastavam daqueles consagrados nos cdigos. A quantidade de normas especiais se avolumava, disciplinando novos institutos do Direito Privado, surgidos com a evoluo econmica, ou subtraindo outros do mbito do Cdigo Civil, para submet-los a nova disciplina, mais consentnea com as necessidades de uma sociedade que se industrializava e de um Estado que mudava de feies, tornando-se social. Este processo intensifica-se na Europa depois da 2 Guerra Mundial, pois a evoluo do cenrio econmico e social passara a reclamar uma interveno cada vez mais intensa do legislador. Neste contexto, surge a fase dos estatutos, que tratavam de forma completa certas matrias, contemplando, ao lado de preceitos de Direito Civil, tambm normas administrativas, econmicas e at penais. A elaborao destas normas vai decorrer, com freqncia, de intensa negociao entre os segmentos interessados na sua promulgao, com debates e concesses recprocas, com isso as novas leis editadas j no se revestem da generalidade e abstrao caractersticas das codificaes. A legislao perde a sua neutralidade axiolgica, passando a visar objetivos concretos, dentro da lgica emergente do Estado Social. Surge o fenmeno da inflao legislativa onde o Direito passa a ser utilizado com finalidades promocionais, e as normas jurdicas tornam-se efmeras, pois so alteradas com muito mais facilidade, ao sabor das contingncias e convenincias do Estado. O Autor registrar que o antigo Cdigo Civil brasileiro s veio a ser editado em 1916, mesmo estando em franco declnio a Era das Codificaes na Europa onde o intervencionismo Estatal comeava a despontar. Mais tarde j, na dcada de 30, inicia-se um processo de intensa interveno legislativa, com a edio de normas contendo polticas pblicas e que no espelhavam o modelo do liberalismo do Cdigo Civil. Na dcada de 60 o fenmeno dos anos 30 volta a se repetir de maneira mais intensa com a edio de leis que tratavam de matrias at ento restritas ao Direito Privado. Com a fragmentao do sistema de Direito Privado, a Constituio vai converter-se em centro unificador do ordenamento civil. Primeiro devido a sua posio hierrquica dentro do ordenamento jurdico, e segundo, por deliberada escolha do constituinte, versar tambm sobre relaes privadas. A Constituio, que incide diretamente sobre as relaes privadas, deve cumprir o papel de centro unificador do sistema, portanto, ela goza de absoluta

superioridade em detrimento ao Cdigo Civil. Dessa forma, o Cdigo dever sempre ser lido tendo como guia a Constituio. A Constituio representa um limite para o legislador privado, ficando este, obrigado a editar normas que estejam em profunda conformidade com ela. Ademais, a Constituio possui um papel hermenutico de grande importncia, pois como afirma Daniel Sarmento, o operador do direito deve atentar ao princpio da interpretao segundo a Constituio, afirmando que dentre vrias interpretaes que uma norma possa apresentar, dever sempre acolher aquela que mais se aproxima da Constituio. Segundo Daniel Sarmento, algumas normas constitucionais podem ser aplicadas de forma imediata no mbito privado, haja vista, sua absoluta primazia. Porm, h uma corrente que contesta tal possibilidade, admitindo apenas em casos excepcionais sua aplicao direta, de acordo com Carlos Alberto da Mota Pinto. Propugnam alguns autores dessa corrente, dizendo que a invocao direta das normas constitucionais em casos privados fere o princpio da autonomia privada e compromete a segurana jurdica, ocasionando em situaes extremas, o totalitarismo dos valores constitucionais. Para fugir de um ativismo judicial exacerbado, a partir da aplicao direta da Constituio nas relaes privadas, alguns autores defendem a concretizao dessas normas pelo legislador eleito e no pelo juiz, cabendo, portanto, ao Legislativo a incumbncia de harmonizar o Direito Privado com os valores constitucionais. Conduto, no se pretende refutar a liberdade do legislador do Direito Privado; pois a inteno primeira da Constituio disciplinar uma posio mais ativa em defesa dos direitos humanos e dos valores democrticos e no desempenhar papel de disciplinamento das condutas humanas em sociedade. Haja vista, a Constituio ser um instrumento de organizao poltica do Estado e no instrumento regulamentador de condutas. Os juzes, portanto, devem aproximar-se das leis privadas e manterem certa distncia da Constituio, recorrendo diretamente ela quando as normas ordinrias forem absolutamente lacunosas. Porm, o que deve ser primado a aplicao dos princpios constitucionais, pois eles que o Direito Privado deve submeter-se; portanto, recusa-se as normas de fato da Constituio diretamente no setor privado, mas acolhe-se seus princpios, pois esto ligados aos direitos fundamentais;

assegurando, deste modo, a afirmao da normatividade da Lei Maior, pois a rigidez da Constituio torna-a mais estvel do que a legislao ordinria.

Pergunta nmero 1 Qual a influncia das legislaes Privadas do perodo ps-iluminista para formulao do cdigo civil brasileiro de 1916? O divisor de guas da era da codificao foi o Cdigo Civil Francs, publicado em 1804, tambm conhecido como cdigo de Napoleo, que representou na poca o coroamento dos ideais racionalizadores do Iluminismo. Nas palavras de Daniel Sarmento o diploma Francs exigia a existncia de um direito nico para todas as pessoas, que deveria primar pela generalidade e abstrao, e regular, de modo completo e exaustivo, as relaes sociais.. O tom era individualista e patrimonialista: o principal escopo era tutelar e proteger os direitos dos proprietrios e garantir a segurana jurdica necessria para a expanso do capitalismo em processo de expanso. O Cdigo Civil francs rompeu fronteiras. Serviu de base para a construo de vrios cdigos nacionais por toda a Europa e sua influncia somente foi mitigada com o surgimento, quase um sculo mais tarde, do Cdigo alemo (BGB - Burgeliches Gesetzbuch), em fins do sculo XIX, com premissas um tanto quanto diversas do cdigo Francs e tendo como caractersticas um elevado nvel de abstrao terica e dogmtica, era fundado em conceitos (jurisprudncias de conceitos), ou seja, permitia um espao mais amplo para o uso jurisprudncia. Ambos os cdigos acima citados forma criados sob a gide do iluminismo e dos preceitos do Estado Liberal o que vinculava a uma total separao entre Direito Pblico e Direito Privado. O Brasil iniciou o caminho da codificao civil aps sua independncia, mesmo no incio se utilizando das Ordenaes Filipinas de Portugal, mas em 1916, promulgou o seu primeiro Cdigo Civil, tendo como principal idealizador Clvis Bevilcqua. O cdigo civil brasileiro foi elaborado ainda dentro das dogmticas do iluminismo e do Estado Liberal Burgus do sculo XIX, j em crise nesse momento da histria. O Cdigo de Bevilcqua foi fruto das influncias da Escola da Exegese que cultivava o fetichismo da lei e pelo Cdigo Civil de Napoleo. Era inspirado nos ideais de completude e unicidade, similarmente ao diploma Francs, e buscava promover segurana social e jurdica. Alm disso, foi institudo como norma exclusiva das relaes privadas no Brasil indo ao encontro de um dos preceitos basilares do Estado Liberal que era a separao do Direito Pblico do Direito Privado.

2. Qual a importncia da CF/88 para a interpretao do Cdigo Civil/02? Com o advento de microssistemas legislativos independentes do Cdigo Civil e o processo de descodificao do Direito Privado decorrente do intervencionismo estatal, a Constituio passa a disciplinar as relaes econmicas e privadas no contexto do Estado Social, tornando-se, segundo Daniel Sarmento, o centro unificador do ordenamento civil; agora, ao invs de um ordenamento descentrado e fragmentado, tem-se um sistema aberto, em cujo vrtice localiza-se a Constituio. Contudo, o novo Cdigo Civil brasileiro, editado recentemente, no se torna o ponto unificador de todo o Direito Privado; insistentemente, esse papel continua sendo exercido pela Constituio. Sobretudo, at mesmo por razes hierrquicas, a Constituio ser sempre primada absolutamente em relao ao Cdigo. Portanto, para que se faa a exegese de preceitos normativos privados, o operador do direito dever recorrer antes a Constituio. A Constituio Federal de 1988, trs em sua essncia os valores mais relevantes da ordem constitucional que so os direitos fundamentais. A Constituio norteia todo o Direito Privado, no devendo nenhuma lei colidir com seus princpios, caso contrrio, se faro invlidas suas normas. Por isso, a interpretao do Cdigo Civil deve ser feito ao lume dos princpios constitucionais e, ocorrendo uma miscelnea de interpretaes, a Constituio dever ser priorizada, atendendo, desta forma, ao princpio da interpretao conforme a Constituio. A grande importncia da CF/88 para a interpretao do CV/02 o limite que a primeira impe ao legislador privado, garantindo a inconstitucionalidade de normas que estejam em contrariedade a ela e, ainda, causa efeitos hermenuticos quando condiciona a exegese das normas privadas proteo e promoo dos valores constitucionais centrados na dignidade da pessoa humana, fazendo o Direito Privado atingir o atendimento dos valores da ordem constitucional: os direitos fundamentais.