DROIT ADMINISTRATIF Le droit administratif est celui des rapports entre ladministration et les particuliers. Introduction gnrale I.

Le systme juridique franais : la distinction entre droit public et droit priv Le systme est fond sur la distinction entre droit public et droit priv. Cette dualit des droits est complte par une dualit des ordres juridictionnels c'est--dire lordre judiciaire (C. cass) et lordre administratif (CE). Cette dualit est trs peu rpandue dans les pays anglo-saxons et les autres dmocraties occidentales. Pourquoi ? Ceci a une origine historique, lie conception de lE unitaire. En raison de la cration de ce droit, il existe des modalits particulires de production du droit administratif qui est un droit largement jurisprudentiel. Les mutations actuelles tendent relativiser limportance de la dualit juridique et galement faire du droit communautaire un des socles de recomposition du droit administratif. A. Les origines et justifications de la distinction droit public et droit priv 1)Les origines de la distinction Le processus dbute sous lAncien rgime, la Rvolution Franaise va confirmer le mouvement qui a commenc au XVIIme s. en raison de lopposition entre le pouvoir (excutif) et les Parlements (lorganisation judiciaire). Le pouvoir royal pour affirmer son autorit, met en place des reprsentants nomms que sont les intendants qui ont pour mission de garantir lautorit de lE mais aussi dassurer le bien commun et de rsoudre les conflits entre les autorits publiques et les particuliers. partir du milieu du XVII me s., lopposition et la rsistance du pouvoir royal devient trs forte lencontre du pouvoir judiciaire. Cette lutte va se traduire par la notion de privilge (> loi particulire) de juridiction des autorits publiques et donc le privilge du droit applicable. Ces privilges ont pour but de garantir lE lexercice de ses prrogatives (lexercice de la puissance publique). La puissance publique est co-substantielle lE, qui est le seul la possder. LE ne peut tre jug comme les particuliers. En GB, cela ne pose aucun problme. Cette opposition conduit le Roi voquer les dcisions de justice en son conseil, il va procder linterdiction de juger dune affaire ou encore casser les dcisions des P. Ce systme est appel la justice retenue : fait quune autorit publique puisse elle-mme voquer les litiges donc les rsoudre selon des rgles qui nexistent pas. Ceci conduit lide que juger lA cest administrer. Cette rsistance est clairement affirme dans lEdit de Saint-Germain de 1641 qui fait interdiction expresse aux cours judiciaires de connatre des affaires de lE, du G et de lA . Les pouvoirs publics imposent de ne pas tre jug par le pouvoir judiciaire. Rbellion des Parlements qui adoptent des arrts de rglements c'est--dire quils refusent denregistrer les dits royaux. Les juristes pr-rvolutionnaires (Portalis) vont dfendre la sparation entre dun ct le pouvoir judiciaire et de lautre lA (au sens des autorits publiques). Cette sparation retenue par la Rvolution Franaise ne peut que profondment heurter la sparation des pouvoirs entre le pouvoir lgislatif, excutif et le pouvoir judiciaire (clairement tablie dans la DDHC). => En 1790, lAssemble constituante mit en pratique la thorie de la sparation des pouvoirs et fit en sorte que ladministration ne soit plus soumise lautorit judiciaire. Elle gardait par contre de lAncien Rgime lide que la puissance publique devait tre juge par une juridiction particulire. Celle-ci fut institue par le Consulat en 1799 : ce fut le Conseil dtat. 2) Les justifications politiques et juridiques du systme : thse de la puissance publique et de lintrt gnral Le privilge de juridiction est li la nature de lE et donc de lA. Le 1er argument est celui de la puissance publique, lE ou le pouvoir, est garant de lordre public et plus largement du maintien de la socit et 1

cela exige une autonomie vis--vis des tribunaux (comme si le droit tait un irrespect de lE). Les auteurs, le pouvoir, fait rfrence la notion dintrt gnral pour complter cette conception, c'est--dire quau nom du service public, les relations entre lE et les administrs ne peuvent tre quingalitaires puisque lintrt gnral prime sur les intrts particuliers Lintrt gnral suppose lingalit entre particuliers et lE. Or le droit civil est fond sur leur galit et est donc inadapt aux relations entre E et particuliers. B. Laffirmation de la sparation des autorits administratives et de lautorit judiciaire 1)Laffirmation du principe entre ladministration et le juge la fin du XVIIIme sicle Elle est la consquence de linterprtation particulire du principe de sparation des pouvoirs. Elle se traduit par lexclusion du contrle du juge judiciaire qui ne peut connatre les principes de la. a) La conception des rvolutionnaires de 1789 La Rvolution affirme dans la DDHC le principe de sparation des pouvoirs. Pour autant la Rvolution impose 2 ides essentielles notre systme juridique : - La toute souverainet de la loi : le lgislateur ne peut pas tre soumis un juge, jusquen 1958 (C du 4 octobre), 1971 (dcision du CC). - LA ne peut pas relever le contrle du juge judiciaire, le pouvoir judiciaire nest pas conu comme un contrepouvoir de lE ni comme un garant des liberts des administrs face la puissance publique. Lautorit judiciaire est donc marginalise. Aprs avoir supprim les Parlements, le lgislateur adopte par la Loi des 16 et 24 aot 1790 le principe selon lequel les tribunaux judiciaires ne peuvent pas connatre des affaires de lA ni simmiscer dans le contrle du pouvoir rglementaire. Larticle 13 de ce texte prcise les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des fonctions administratives. Les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler de quelque manire que ce soit les oprations des corps administratifs ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. Ainsi est consacr le principe de sparation des autorits administratives et des autorits judiciaires. Pour justifier une telle solution, le pouvoir considre que juger ladministration cest encore administrer. Cette interprtation franaise de la sparation des pouvoirs est largement contestable. Face la rsistance du juge judiciaire, les rvolutionnaires raffirment linterdiction faite au juge judiciaire de connatre des actes de ladministration par le dcret du 16 fructidor an III. Ds lors quil nexiste aucun juge susceptible de recevoir les requtes des particuliers qui se tournent vers les autorits administratives La se juge elle-mme, jusqu la loi du 24 mai 1872 (dbut de la IIIme Rp). Cest incompatible avec les principes rpublicains et la notion dE de droit. Une partie des membres des P souhaitait la suppression du CE. b) Laffirmation dun ordre juridique administratif distinct du juge judiciaire On assiste au sein de lA active une spcialisation de la fonction contentieuse. La C de lan VIII dans son article 75 affirme la protection des agents publics qui ne peuvent tre poursuivis devant le juge judiciaire sauf autorisation donne par le CE. La C cre un nouvel organe : le CE. Il sagit dun organe consultatif charg dune double mission administrative : prparer les projets de loi, les dcrets et donner un avis sur les litiges opposant ladministration aux administrs. Le Premier Consul, Napolon Bonaparte, chercha faire la synthse entre les traditions de lAncien Rgime et les acquis de la Rvolution. Le CE a une fonction dans llaboration des textes et se voit attribuer une fonction contentieuse : mission administrative et mission contentieuse, appele dualit fonctionnelle. Le Conseil se spcialise en 1806 en crant une commission du contentieux. De ce fait ladministr adresse sa requte directement lautorit administrative. La requte est faite soit par voie de recours gracieux, soit par voie de recours hirarchique (celui qui est au dessus de celui qui a pris lacte), le suprieur hirarchique consulte le CE. => Justice retenue amliore par lintervention dune commission consultative contentieuse. La C de lan VIII, complte par la loi du 28 pluvise an VIII cre au niveau des dpartements les conseils de prfecture qui ont une comptence dattribution. La commission du contentieux va laborer le droit 2

administratif. 07/10/09 2me tape cration dune juridiction administrative autonome, indpendante du pouvoir administratif, c'est-dire qui rend des dcisions juridictionnelles. Cette affirmation relve de la loi du 24 mai 1872 (1er grand texte de jurisprudence). Ce nouveau grand texte rpublicain connat de nombreux dbats, en effet, une partie du pouvoir rpublicain propose mme la suppression du CE. Pourtant la loi de 1872 affirme : le CE statue souverainement sur les recours administratifs en matire contentieuse forms en annulation pour excs de pouvoir contre les actes de diffrentes autorits administratives . Cela signifie, que pour la 1re fois, lA est contrle par une juridiction qui rend ses dcisions au nom du peuple franais sans avoir tre li par lintervention du pouvoir excutif. LA dans ses actes dcisionnels est dsormais soumise au contrle dun juge distinct ou spar de lA active. Le recours pour excs de pouvoir ou recours en annulation est le moyen pour tout requrant de faire annuler par le juge tout acte de lA. Le CE se prononce en toute indpendance. On assiste donc la fin du systme de justice retenue au profit de la justice dlgue. Le pouvoir excutif, en particulier les ministres estiment que la loi ne donne pas au requrant la possibilit de saisir directement le CE. Mais au contraire ladministr doit pralablement saisir le ministre de son litige qui reste donc un juge de droit commun et ce nest quune fois avoir saisi le ministre quil est possible de saisir en appel le CE. Cette interprtation a t qualifie de thorie du ministre juge. Face cette interprtation cest le CE qui par un arrt de principe dcide de mettre en cause cette position des ministres pour affirmer au contraire que la loi de 1872 confre au CE une juridiction de droit commun, c'est--dire que le juge administratif doit tre saisi directement du litige sans passer pralablement par les ministres. Cest donc par la jurisprudence que la thorie du ministre juge est carte. Dsormais le recours juridictionnel est en principe un recours direct et sil existe des recours administratifs obligatoires, il faut quils soient prvus expressment par le lgislateur. Cette solution rsulte dun larrt du CE 13 dcembre 1889 Cadot, (cf GAJA). Cette dcision montre le rle crateur de la jurisprudence administrative, en effet en labsence de rgles propres lA cest le juge luimme qui dtermine le droit applicable qui fait jurisprudence. Sauf revirement de jurisprudence. Le CE sappuie sur les conclusions du commissaire du G, membre du CE qui a pour mission, sur la base des faits, de proposer une solution juridique, mais le CE nest pas li par ces conclusions, celles-ci sont publies au recueil Lebon. En lespce le CE va suivre les conclusions. Le commissaire du G sappelle aujourd'hui le rapporteur public. Monsieur Cadot a vu son emploi supprim par la ville de Marseille, il demande des dommages et intrts la ville qui rpond par un refus qui est une dcision susceptible de recours pour excs de pouvoir. Cadot saisit le juge judiciaire qui se dclare incomptent, il saisit alors le ministre qui se dclare incomptent, saisit alors le CE qui considre que le ministre a eu raison de se dclarer incomptent et que le CE est bien juge de droit commun et qu ce titre tous les litiges envers lA sont ports directement devant lui sauf texte contraire. Cest donc la reconnaissance du CE juge de droit commun des litiges administratifs. 2) La sparation des juridictions et la distinction des droits La distinction des juridictions de lordre administratif et de lordre judiciaire conduit une rpartition des comptences entre les litiges qui relvent du juge judiciaire et, pour les conflits entre particuliers et autorits administratives qui relvent de lordre juridictionnel administratif. Ds lors que le juge administratif est saisi, on peut estimer que le juge administratif considre que le droit priv nest pas adapt pour rgler les litiges avec lA c'est--dire quil est ncessaire davoir recours un droit spcial mais en dehors du droit positif il appartient au juge administratif de dterminer ce droit applicable. Arrt de principe du Tribunal des Conflits (TC) 8 fvrier 1873, Blanco (cf considrant principal dans GAJA). En lespce, une fillette est blesse la manufacture des tabacs qualifie de service public, le TC estime que cest le juge administratif qui est comptent. Le juge va affirmer que le droit commun (civil) sapplique aux relations entre particuliers mais que pour les relations avec lA il est ncessaire de dfinir des rgles spciales qui la fois peuvent traduire lingalit des relations ainsi que de lintrt gnral. De ce fait le droit administratif, est largement jurisprudentiel parce que le CE, juridiction suprme dtermine lui-mme le contenu des rgles spciales, il peut ventuellement appliquer le droit priv mais ce choix relve de sa propre dcision. On assiste donc llaboration dun droit public autonome distinct du droit commun. 3

Face cette situation, la doctrine joue un rle important de construction de ce droit en essayant de dgager les principes importants de ce droit spcial. En particulier la doctrine va participer dune part la dtermination des critres des comptences de juridiction en faisant rfrence 2 notions essentielles, la puissance publique et le service public. Ces rfrences permettent dlaborer les grandes notions du droit administratif. Ex : le contrat, la responsabilit, lacte unilatral Un contrat peut tre soit priv soit administratif, en gnral 2 particuliers signent un contrat priv. Entre une personne prive et une personne publique, le contrat est administratif, sil a soit pour objet le service public, soit contient des prrogatives de puissance publique. C. Les mutations actuelles du droit administratif Ce droit va voluer surtout partir des 80s. 1) La relativit de la distinction entre droit public / droit priv dans la jurisprudence administrative La jurisprudence Blanco de 1873 fait un lien entre la comptence juridictionnelle et le contenu du droit applicable. Cette question a t qualifie de liaison entre la comptence et le fond. Le juge administratif applique le droit positif (droit crit), le droit international, communautaire, national, Mais lorsquil est en prsence dune branche du droit spcifique, cest l quil recherche dautres rgles. Ex : pour le droit du travail, il carte ce droit au profit du droit de la fonction publique. Le droit civil est une branche du droit alors quil aurait pu dire que cest le droit commun, il faut lcarter notamment en matire de responsabilit, en matire contractuelle ou encore de proprit publique. partir des 80s, ce juge est de plus en plus favorable lapplication de certaines branches de droit priv lA ce qui conduit relativiser la liaison entre la comptence et le fond par un revirement, le juge accepte dappliquer lA le droit de la concurrence. Et cela sous linfluence du droit communautaire. 2) Linfluence croissante des droits supranationaux Jusquau milieu du XXme s. la source essentielle des actes administratifs est la loi au nom de la toute souverainet du lgislateur. Le juge contrle la lgalit des actes par rapport la loi. cette source du droit, le juge administratif va ajouter partir de 1950 une 2nde source du droit, jurisprudentielle, les PGD, Principes Gnraux du Droit. Puis lE de droit senrichit la fois du droit constitutionnel (prambule de la C) mais aussi les conventions internationales et notamment la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits et Liberts Fondamentales, CEDH. Le droit communautaire initial et le droit driv, notamment les directives communautaires. Dsormais les requrants pourront sous conditions, invoquer lencontre dun acte administratif cet ensemble de dispositions et notamment les droits subjectifs. Toutefois subsiste une pluralit dordres juridiques c'est--dire une hirarchie imparfaite des normes. La 1re rponse positive du CE concerne la place du droit international conventionnel et sous conditions, le droit communautaire. Par un revirement de jurisprudence du CE (en gnral CE Ass. = trs important). CE Ass. 20 octobre 1989, Nicolo, pour la 1re fois, le juge administratif accepte de faire prvaloir la norme internationale sur une loi postrieure. Le juge administratif met un terme la thorie de la loi cran. Il accepte de faire un contrle de conventionalit de la loi postrieure la convention. 2me question, rapport entre la loi et la C, dans ce domaine le juge privilgie la loi sur la C au nom de son incomptence. 3) La constitutionnalisation du droit administratif - Le statut constitutionnel de la juridiction administrative : Seule lautorit judiciaire est reconnue par la C, ainsi que son principe dindpendance par contre le juge administratif na pas dexistence constitutionnelle. La seule reconnaissance concerne le rle consultatif du CE, qui dtermine la comptence et les obligations du G. Cest le CC qui va consacrer, sous la forme dun Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la Rpublique (PFRLR), une valeur constitutionnelle la juridiction administrative sous la forme dun champ de comptences de la juridiction 4

administrative valeur constitutionnelle. Ce champ spcifique concerne toute intervention des pouvoirs publics dans le cadre des prrogatives de puissance publique. Na valeur constitutionnelle que le recours pour excs de pouvoir. Cette comptence peut connatre cependant les drogations par la loi au nom dune bonne administration de la justice. Cette solution a t dfinie dans la dcision du CC du 23 janvier 1987 concernant la loi sur la concurrence et notamment les dcisions du conseil de la concurrence, (GAJA). Du fait de cette dfinition les autres domaines de comptences, tels que les contrats, la gestion des services publics ou encore la responsabilit, eux nont quune valeur lgislative. Cette nouvelle qualification simpose la loi or le lgislateur avait considr que les mesures dloignement lencontre des trangers en situation irrgulire (loi Joxe) relevait du juge judiciaire. Dans sa dcision 28 juillet 1989, le CC applique le nouveau principe constitutionnel pour estimer que les dcisions du prfet ne peuvent relever que de la juridiction administrative. Ces dcisions du CC interprtent galement le principe de sparation des autorits administratives et du juge judiciaire (pos en 1790). En effet, le CC estime que seul le principe de sparation des pouvoirs valeur constitutionnelle, en revanche linterprtation du principe de 1790, na pas de valeur constitutionnelle. 13/10/09 - La nouveaut de la question prjudicielle constitutionnelle Mise en place par la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Le constituant consacre pour la 1re fois, la facult pour le CC de contrler la loi aprs promulgation, art 61-1 de la C. Pour autant la rforme consacre non pas une exception dinconstitutionnalit mais seulement une question prjudicielle dinconstitutionnalit, question possible uniquement devant le CE et la Cour de cass. Dans le systme dexception, le juge aurait t lui-mme comptent pour se prononcer sur linconstitutionnalit dune loi releve par le requrant. Au contraire, le systme de la question prjudicielle conduit le juge (CE ou C. cass.) surseoir statuer et saisir le CC qui donnera ainsi une rponse la question pose. Cet art 61-1, suppose ladoption dune loi organique et faute dadoption de la loi, cette disposition est-elle applicable ? Dans un arrt du CE du 31 dcembre 2008, association de dfense des militaires, le CE rpond que lart 61-1, nest pas directement applicable, en labsence de la loi organique. Cette rforme aura des consquences sur lorganisation du CC qui devient donc un juge et devra ce titre respecter les principes du contradictoires ainsi que les rgles de procdure lies limpartialit dun juge. Il est vident que les requrants peuvent invoquer la plupart des dispositions du prambule de la C, c'est--dire assurer une meilleure garantie des droits pour les administrs avec la question dlicate du rapport entre la loi et la C. Le juge continue dappliquer, pour linstant la thorie de la loi cran, qui empche le juge de se prononcer sur le rapport loi-C. 4) Laffirmation des droits subjectifs face lA partir des 70s, le lgislateur volue vers plus de transparence de lA, il y avait une tradition du secret. Cette transparence se traduit par laccs aux documents administratifs, ex : les copies dexamen. Par ailleurs, obligation de motiver les dcisions individuelles ngatives lexception des dlibrations des jurys dexamen. Ce renforcement de la dmocratie administrative a eu pour consquence la cration des AAI (ex : le mdiateur de la Rpublique ; la Commission dAccs aux Documents Administratifs (CADA) ; la Commission nationale informatique et Liberts (CNIL) ; ). Le mouvement conduit galement au renforcement des droits subjectifs des individus vis--vis de lA, cette solution prend essentiellement 3 formes importantes, dune part la question de linvocabilit en sappuyant en particulier sur le ConventionEDH mais aussi du droit communautaire ou encore les dispositions du prambule de la C. La justice administrative sest dote de pouvoirs dinjonction vis--vis de lA. Depuis une rforme de 2000, le juge administratif est devenu aussi le juge de lurgence, c'est--dire le juge des rfrs. II. Lapproche institutionnelle de ladministration Le droit administratif spcial sapplique lA ds lors quelle a une mission spcifique. LA nest pas seulement compose des personnes publics. A. La diversit des personnes publiques 4 formes : tat, collectivits territoriales, tablissement publics (territoriaux et fonctionnels, ex : universit) et personnes sui generis. 5

1)LA comme branche du pouvoir excutif a) Lexercice du pouvoir rglementaire Les autorits gouvernementales (PR, PM, Conseil des ministres,) ne sont pas distinctes des autorits administratives (elles ont a la fois un pouvoir politique et administratif). Le PR a une comptence dattribution et des pouvoirs propres (art 5 et 19 C), le G a un rle dfini aux art 20 et 21 de la C, or au termes de lart 21 de la C, le pouvoir rglementaire gnral appartient exclusivement au PM. En effet, le PR na quun pouvoir dattribution, il nintervient quen Conseil des ministres. Toutes les autres autorits, quil sagisse des ministres, des autorits dconcentres ou encore des autorits dcentralises, ces autorits ne disposent que dun pouvoir rglementaire subordonn la loi et surtout par le pouvoir rglementaire du PM. Le pouvoir rglementaire gnral du PM se traduit par ladoption des dcrets (les autres autorits ne peuvent intervenir que par des arrts) c'est soit un pouvoir dapplication de la loi soit un pouvoir rglementaire autonome conformment lart 37 de la C. Enfin, le PM dispose dun pouvoir propre, le pouvoir de police administrative gnral (arrt de principe CE 8 aot 1919, Labonne). b) La dissociation du pouvoir lgislatif Avant 1958, les rglements administratifs taient tous subordonns la loi, autrement dit le pouvoir rglementaire tait un pouvoir dexcution de la loi. Le domaine de la loi a t dfini (art 34). Il est vident que le pouvoir rglementaire est galement un pouvoir autonome, c'est--dire un pouvoir initial, soumis au respect de la C, et de plus en plus soumis aux dispositions internationales, ainsi quaux PGD. ct du pouvoir rglementaire, il convient de souligner que les autorits administratives, disposent dun pouvoir gnral dorganisation du service qui permet aux autorits infrieures (subordonnes au PM et aux autorits locales) dintervenir par voie rglementaire. La distinction entre pouvoir lgislatif et excutif est garantie par la C. c) Pouvoir excutif et habilitation lgislative Art 38 de la C, relatif aux ordonnances. Cet article permet au G de demander au P de prendre des mesures pour lexcution dun programme relevant du domaine de la loi, la rponse du P se traduit par une loi dhabilitation qui fixe un dlai au cours duquel le G intervient par voie dordonnances. Ainsi que le programme ou le contenu du programme du G. Cette loi fixe galement un dlai de ratification. Mais pour le droit administratif, quelle est la nature juridique des ordonnances ? qui doivent tre prises en Conseil des ministres aprs avis du CE. Le statut juridique des ordonnances est li au dlai. - Les ordonnances entrent en vigueur ds leur publication, ce sont des actes administratifs relevant du CE. - lexpiration du dlai dhabilitation, le G devient incomptent pour agir. - Aprs le dlai de ratification : si le G ne dpose pas son projet de ratification devant le P, les ordonnances deviennent caduques ; si le P refuse le projet, elles sont galement caduques ; ratification du P, les ordonnances deviennent des actes lgislatifs ; le P est saisi, mais il ne se prononce pas, les ordonnances relveront alors du rgime des rglements. La rvision constitutionnelle de 2008 a modifi lart 34 de la C et a prvu quune des 2 assembles pouvait soumettre pour avis au CE une proposition de loi (cest la 1re fois quune assemble peut saisir le juge administratif pour avis). Cette saisine du CE suppose que lauteur de la proposition de loi ne soppose pas la saisine. Cette disposition nouvelle a fait lobjet dun texte dapplication qui modifie lordonnance du 17 novembre 1958 (concernant lorg des assembles) a t adopt le 2 juin 2009. Lavis du CE est alors adress au P de lAssemble qui transmet lauteur du texte. Les avis du CE ne sont publis que si le G ly autorise. En outre, les autorits excutives, ont des pouvoirs exceptionnels. Le 1er est lart 16 qui confre au PR des pouvoirs importants en cas de circonstances particulires. Face ce pouvoir le CE dans un arrt, Ass. 2 mars 1962, Rubin de Servens, adopte une position mesure, il considre que le recours lart 16 est un acte de gouvernement, c'est--dire un acte qui bnficie de limmunit juridictionnelle. Les mesures prises en application de lart 16 dans le domaine lgislatif sont des actes lgislatifs. Autrement dit, seuls les actes relevant du domaine rglementaire peuvent tre 6

contrls par le juge. Les ordonnances prises en application de la loi du 13 avril 1962 (loi adopte par rfrendum, concernant indpendance de lAlgrie et accords dEvian). En mars 1962, le CE respecte la volont du gnral de Gaulle, en avril on a annonc le rfrendum sur llection du PR. CE. Ass. 19 octobre 1962, Canal. Le CE dcide que les ordonnances du PR pris en application de la loi rfrendaire, sont toutes des actes administratifs, il estime quil lui appartient donc de les contrler, il va annuler une des ordonnances ayant cr un tribunal militaire dexception. Le gnral dcide dune rforme du CE en 1963. 2) La notion de personnalit morale de droit public Cette notion permet par une sorte de fiction de reconnatre la qualit juridique des entits indpendamment des membres qui les composent. LE a la personnalit juridique mais une personnalit entire et spcifique puisque seul lE dispose de la souverainet. Les personnes morales territoriales, c'est-dire les collectivits territoriales sont reprsentes par des autorits, elles exercent en principe une comptence gnrale. Les tablissements publics quils soient territoriaux ou fonctionnels se caractrisent par le principe de spcialit, principe dexclusivit fonctionnelle (ex : relations entre communes et communauts) et principe dexclusivit territoriale. La personnalit morale permet aux entits de disposer dorganes spcifiques (en gnral lus), dexercer des comptences de faon autonome et enfin, la personnalit morale offre des moyens autonomes (financiers et sur le personnel). 3) Les principes dorganisation : centralisation, dconcentration, dcentralisation a) La dconcentration Sous lAncien Rgime, la formation de lE saffirme par la centralisation mais aussi par la reprsentation dans les provinces de lE travers les intendants, ce mouvement est repris par la Rvolution Franaise qui, au nom de lindivisibilit de la Rpublique et de lgalit, opte pour lunit de lE. Les pouvoirs successifs accompagnent ce mouvement par la dconcentration avec en particulier la dsignation des prfets dans chaque dpartement. La IIIme Rpublique opte pour un compromis, en reconnaissant lexistence administrative des collectivits locales que sont les communes et les dpartements. Cette dcentralisation (reconnaissance de la personnalit morale pour les collectivits locales) est trs troitement lie la dconcentration. Cest un mode dorg vertical du pouvoir central au niveau des territoires. Cette org a t introduite par la C de lan VIII et la loi du 22 frimaire an VIII. Il sagit de consacrer le pouvoir prfectoral. Ce pouvoir demeure encore aujourd'hui trs important. La dconcentration se traduit par 3 caractres : le dcoupage du territoire en circonscriptions administratives (dcoupage gographique), ces circonscriptions sont gres par des autorits nommes par le pouvoir central par ce quils reprsentent lE, enfin ces autorits sont soumises au pouvoir hirarchique des autorits nationales. En outre, le prfet est responsable de lordre public. b) La dcentralisation Il sagit de reconnatre des collectivits dotes de la personnalit morale, reconnatre une autonomie administrative des communauts dhabitants. La dcentralisation prsente 3 caractres : le dcoupage en collectivits territoriales, ces collectivits sont gres par des autorits lues par la communaut et reprsentent non plus lE mais la communaut. Elles disposent de moyens propres. Enfin, elles sont soumises au pouvoir de tutelle du prfet au nom du respect de lart 72 de la C qui fait du reprsentant de lE dans le dpartement ou la rgion le garant de la lgalit. La tutelle nexiste que si un texte le prvoit. Ce rgime de tutelle va faire lobjet dune importante rforme en 1981, la dcentralisation connat partir de cette date, de trs profondes modifications. c) La rforme de la dcentralisation 4 lments : - Rforme de la tutelle, le nouveau G de 1981 (Mitterrand, Deferre, Mauroy), la loi de mars 1982 bouleverse galement ladministration des collectivits territoriales. Le lgislateur substitue la tutelle le pouvoir du prfet de dfrer les actes des autorits locales au TA. Il sagit dun pouvoir discrtionnaire : c'est--dire quil 7

est libre de dcider de dfrer. - De mme le contrle budgtaire a t allg puisque interviennent dsormais les chambres rgionales des comptes qui formulent au prfet des propositions de solution. Dsormais la rgion, aprs lchec du rfrendum de 1969, est rige en collectivit territoriale. Ces pouvoirs sont dtermins par la loi. - Dsormais il y a une sparation nette entre dcentralisation et dconcentration. Lexcutif de la collectivit dpartementale nest plus le prfet. Cest le prsident du Conseil gnral, il en est de mme au niveau de la rgion. - Les apports de la rvision constitutionnelle de 2003 : rforme de lart 72 de la C qui affirme le statut constitutionnel pour toutes les collectivits territoriales existantes. Cette reconnaissance ne fait pas obstacle la reconnaissance de nouvelles collectivits par le lgislateur. Le constituant raffirme par ailleurs le principe de libre administration des collectivits territoriales. Pour la 1re fois, elles disposent dun pouvoir rglementaire. Cest une reconnaissance implicite du principe de subsidiarit. La C consacre galement lautonomie financire des collectivits territoriales. Enfin, le constituant innove dans 2 domaines, conscration du rfrendum dcisionnel local, ainsi que du pouvoir dexprimentation qui conduit dans certaines limites accepter une rupture de lgalit juridique entre les citoyens, on accepte que le droit titre exprimental ne soit pas le mme dun territoire lautre. Le rgime des dpartement doutre-mer et territoire doutre-mer est galement modifi, art 73 fait rfrence au rgime des dpartement doutre-mer et rgion doutre-mer (DOM-ROM) et art 74 rgit les collectivits doutre-mer qui relve dune large autonomie statutaire. B. La participation des personnes prives laction administrative 1) Lassociation des personnes prives laction administrative Lapplication du droit administratif spcial ne rsulte pas seulement du critre organique, c'est--dire du fait que des personnes morales sont en exercice. Il faut ajouter un critre matriel ou fonctionnel, critre li laction de lA. Si les personnes publiques agissent dans les mmes conditions que les personnes prives, il est normal que ce soit le droit priv qui sapplique. Le droit administratif spcial ne sapplique quaux personnes ayant des activits dordre public. Ds lors que des personnes prives exercent des activits dintrt gnral, doit-on appliquer ou pas le droit administratif spcial ? Si la personne prive exerce une activit de service public administratif alors peu importe le critre organique (quelle soit une personne prive), le droit public va sappliquer. La distinction entre activit dintrt gnral et activit de service public rside dans la ncessit dun lien de rattachement une personne publique, ce lien peut tre conventionnel ou statutaire. Arrt de principe qui consacre le fait que des personnes prives peuvent exercer une mission de service public administratif, CE 13 mai 1938, Caisse primaire aide et protection. Les caisses primaires de scurit sociale ont un statut priv, mais dans la mesure o elles grent un service public administratif, elles relvent du droit public. Cette solution des personne prives soumise au droit public administratif a t tendue a un nombre important dorganismes. CE Ass. 31 juillet 1942, Monpeurt, relative aux comits dorg cres pendant la WWII. CE Ass. 2 avril 1943, Bouguen, extension aux ordres professionnels. CE Section, 5 mai 1944 Compagnie maritime de lAfrique orientale. Le droit administratif spcial, ne constitue quune partie du droit de lA, c'est--dire que lA au sens organique (= toutes les personnes publiques) nest soumise au droit spcial quen raison de son particularisme soit comme puissance publique, soit lorsquelle agit dans le cadre dune mission de service public administratif. Par contre si lA au sens organique intervient dans le champ dun service public industriel et commercial, il est normal que dans cette hypothse cest le droit priv qui sapplique aussi, faut-il distinguer au sein de la mission de service public entre service public administratif et service public industriel et commercial, qui veut dire droit priv et juge judiciaire. Arrt de principe : Tribunal des Conflits 23 janvier 1921, socit commerciale de lOuest africain, qui concerne un service de bac entre plusieurs les. 2) Les consquences de cette intervention Si le droit spcial sapplique cest uniquement lorsque la juridiction administrative veut carter une 8

branche spciale du droit. La jurisprudence administrative nintervient que dans lhypothse o lon carte le droit priv. Par contre, les autorits administratives sont soumises lE de droit, c'est--dire au respect des normes suprieures. PREMIRE PARTIE. LA SOUMISSION DE LADMINISTRATION AU DROIT ET AU JUGE INTRODUCTION I. tat de droit et hirarchie des normes LE de droit suppose lexistence dun corpus juridique extrieur celui qui prend les dcisions. Pour que lE de droit soit effectif, il faut galement que ladministr puisse contester devant un juge indpendant les dcisions de lA. La notion dE de droit au niveau des E a t consacre la fois par une grande partie de la philosophie politique notamment du XVIIIme et XIXme s. mais aussi par les C dmocratiques. Cette question traduit lopposition entre larbitraire et la voie dmocratique. Cest lAngleterre qui a pos ce principe du respect du droit par les autorits ds le XIIIme s. dans la Charte de 1215, Magna Carta et en 1689 avec la Bill of Rights. Il sagit de limiter le pouvoir excutif par laffirmation de la souverainet du lgislateur. Le 1er maillon de lE de droit est la soumission des dcisions administratives la loi. De mme, en Allemagne, lide que lE est limit par le droit est largement dveloppe par la philosophie politique qui estime que lE ne peut agir que sur une habilitation politique et juridique. Il faut que lE pour tre lgitime, soit habilit. Cette ide va se traduire dans la notion dfendue par Kelsen, dune hirarchie des normes, hirarchie avec au sommet une norme fondamentale, c'est--dire lide de C. Le 2me maillon, lA est non seulement soumise la loi mais galement aux dispositions constitutionnelles et cest cette conception que retiendra le juge constitutionnel amricain. Cette ide sera rejete dans la conception franaise, il faudra attendre la C de 1958 et une dcision du CC de 1971 pour enfin voir lA soumise aux principes du prambule. A. Le principe de ltat de droit

Il existe diverses conceptions, mais elles conduisent toutes au respect par lA de la lgalit qui suppose dune part, lapplication de la sparation des pouvoirs entre le lgislateur, le constituant et lexcutif. Elle suppose dautrepart, un pouvoir lgislatif indpendant mais aussi respectueux de la norme fondamentale. Le pouvoir rglementaire autonome na pas respecter la loi par dfinition, or en France il nexistait pas vraiment de contrle de constitutionnalit. De ce fait, le juge administratif va apporter une rponse originale cette question de la lgalit en procdant la reconnaissance partir de 1944, de PGD qui simposent lautorit administrative. LA est soumise ces PGD, la loi et la C. Arrt de principe qui consacre ces principes : CE Section, 5 mai 1944, affaire dame veuve Trompier-Gravier. On assiste partir des 50s, une diversification des sources du droit, le prambule de la C a pleine valeur juridique suite la dcision du CC du 16 juillet 1971 relative la libert dassociation. Puis sajoute linfluence grandissante des conventions internationales en particulier la ConventionEDH qui est garantie par la CourEDH de Strasbourg. Enfin, enrichissement avec le droit communautaire qui relve de la CJCE de Luxembourg. B. Une hirarchie relative

Il nest pas possible dimpliquer une hirarchie rigide car : ces diffrentes sources du droit relvent dune pluralit dordres juridiques, (ordre communautaire diffre de lordre national). De plus il ny a pas de hirarchie entre les juges. Il y a des difficults de mise en uvre de cette hirarchie, lorsquun acte administratif est compatible avec une loi mais que cette loi est elle-mme contraire une disposition constitutionnelle, est-ce que la juridiction administrative peut carter la loi pour estimer que lacte administratif est contraire la C et donc lannuler sur ce fondement ? Si la rponse est positive, on considre que le juge deviendrait le juge de la loi, or en droit franais le seul juge comptent de la loi est le CC, thorie de la loi cran, fait cran entre acte administratif et C. 9

1) La suprmatie historique de la loi La suprmatie de la loi est affirme sous la IIIme Rpublique et la loi est conue comme lexpression de la volont gnrale. Il sagit dune source souveraine, suprme et incontestable. LE de droit cest la subordination de lA au lgislateur. La C de 1946, confirme cette place de la loi dans son art 13, et confirme le caractre incontestable de la loi. En effet, la C de la IVme Rpublique fait une avance timide en reconnaissant, consacrant un comit constitutionnel qui na quun rle consultatif. Le lgislateur ne peut mal faire donc pas la peine de contrler la loi. La juridiction administrative aprs la WWII, sefforce de mieux garantir les droits et liberts des administrs en procdant la cration des PGD. Arrt dame veuve Trompier-Gravier. Ces principes correspondent lide que le lgislateur nest pas toujours une garantie suffisante. 2) La suprmatie de la C sur la loi Cette reconnaissance est consacre par la C de 1958 qui pour la 1re fois reconnat le contrle de constitutionnalit de la loi avec plusieurs conditions : contrle de la loi avant promulgation par un organe particulier, le CC. Seules les autorits constitutionnelles, pourront le saisir, PM, PR, prsident des assembles, et 60 dputs ou 60 snateurs. En outre le CC, par sa dcision du 16 juillet 1971 relative la libert dassociation, donne pleine valeur constitutionnelle au prambule. Le lgislateur est soumis sous le regard du CC au respect de ce prambule. Mais cette volution connat une limite importante, puisque les juges ordinaires ne peuvent pas simmiscer dans le contrle de constitutionnalit de la loi pour des raisons lies une question de comptence. CE 6 novembre 1936, Arrighi, on ne contrle pas la constitutionnalit de la loi. Si un requrant conteste la validit dun acte en invoquant le fait que lacte est compatible avec une loi, mais que la loi nest pas compatible avec une disposition constitutionnelle. Le juge ne peut quappliquer la loi, thorie de la loi cran. Cette limite devrait tre leve par la mise en uvre de la question prjudicielle de constitutionnalit. 3) La valeur supra lgislative des normes conventionnelles internationales Ds 1946, est affirm le principe de la supriorit de ces normes internationales sur la loi, de mme les articles 54 et 55 de la C de 1958, affirment que ces normes internationales ont une valeur suprieure la loi. Mais qui est comptent pour se prononcer sur cette question ? Le CE comme la Cour de cass. a estim quil tait possible de faire prvaloir une norme internationale sur une loi antrieure. CE Ass. 30 mai 1952, Dame Kirkwood, la loi est carte. Mais si la loi est postrieure la convention, le juge considrait quil sagissait de contrle de constitutionnalit de la loi, il estimait que cette question relevait du CC. Or le CC dans une dcision du 15 janvier 1975, relative lIVG, se dclare incomptent pour effectuer un tel contrle, ce sont les juges ordinaires qui doivent contrler. Le CE continue de dire que ce nest pas de sa comptence. CE 20 octobre 1989, Nicolo, se dclare comptent. Ce revirement aura un impact trs important sur la question de lapplication du droit communautaire, dsormais sous certaines conditions, un requrant peut invoquer lencontre dun acte administratif, non seulement un principe gnral du droit, une disposition lgislative, une disposition internationale ou communautaire mais aussi une disposition constitutionnelle. Pour quune disposition soit invocable, encore faut-il quelle soit directement applicable. Reste la dlicate question du rapport entre les normes conventionnelles internationales et la C. Le juge administratif estime que la norme suprme reste la C. CE Ass. 30 octobre 1998, affaire Sarran. Pour que lE de droit soit effectif, encore faut-il quil existe pour les personnes des voies de recours et il faut quil existe un vritable droit au recours devant un juge indpendant et impartial. Art 6-1 et 13 de la ConventionEDH. En droit administratif, le recours pour excs de pouvoir reprsente la garantie du contrle. II. La contestation juridictionnelle des actes de ladministration : le recours contentieux Depuis la loi du 24 mai 1872, et la jurisprudence Cadot du 13 dcembre 1889, la juridiction administrative statue souverainement (au nom du peuple et non de lE). Le recours pour excs de pouvoir peut tre exerc directement devant les juridictions administratives. Ce recours consiste demander lannulation dun acte pour illgalit. En outre le juge administratif adapte son contrle laction administrative. 10

A. Le recours pour excs de pouvoir Recours juridictionnel qui permet de contester la lgalit des dcisions administratives. Ce recours a t qualifi par la CE de PGD dans un arrt du 17 fvrier 1950 dame Lamotte, le CE sest prononc contra legem, contre la volont du lgislateur. Il nest pas possible dinterdire le recours pour excs de pouvoir, la loi interdisait les recours. Ce recours est un moyen dordre public, il simpose quelle que soit la volont des personnes. Il fait lobjet de garanties de procdure qui ont t systmatise trs tt. CE 10 juin 1913, affaire Tery. Il sagit dun contentieux objectif (attaque des actes et non des personnes) et pour faciliter laccs, cest un recours dispens (sans avocat). B. Ltendue du contrle du juge 1) Les cas douverture du recours pour excs de pouvoir Quels sont les lments que le requrant invoque pour que le juge vrifie la lgalit ? Cela consiste dcomposer les diffrents lments dun acte administratif. Tout dabord, dcomposition des lments relatifs la lgalit externe qui contient 3 cas douverture : vrifier la comptence, lauteur de lacte pouvait-il le prendre ? (rare) ; vrifier le respect de la procdure (vice de procdure) ; vrifier la forme, au sens du respect des formalits, notamment la motivation. Puis les lments de la lgalit interne : Lobjet (contenu du texte) pour savoir sil ny a pas eu violation de la loi. Les motifs, en droit et en faits, quelles sont les raisons qui justifient la dcision ? (erreur de droit, erreur de fait), ex : affaire Barrel, en lespce cest pour des raisons politiques que la candidature de Barrel un concours est refuse, le motif politique est illgal : erreur de droit. Le but de lacte : le dtournement de pouvoir. 2) Ltendue du contrle du juge Le contrle est plus ou moins tendu, en fonction de la comptence administrative, il ny a pas de contrle uniforme. Plus une autorit administrative a un contrle tendu (pouvoir discrtionnaire), moins le juge contrle, il exerce un contrle appel minimum. Un contrle minimum est celui que le juge exerce sur tous les lments de lacte (internes et externes), il a ajout ce contrle lerreur manifeste dapprciation. Plus le pouvoir de lA est encadr, plus le juge contrle. Ds lors que les textes posent les conditions de la dcision, c'est--dire les motifs de droit, le juge va tendre son contrle au contrle normal, c'est--dire, la qualification juridique des faits (le juge se substitue lA). On reconnat le contrle par lexpression suivante : les faits sont ou ne sont pas de nature justifier la dcision (= contrle minimum sur tous les lments et qualification juridique des faits). Pour garantir le respect des droits et liberts, le juge pousse son contrle jusquau contrle dit maximum ou encore contrle de proportionnalit, il vrifie si la dcision est, ou nest pas adapte la situation juridique. Ex : le cas de la police administrative, comptence extrmement discrtionnaire, cas dune menace lordre public, lautorit de police interdit par exemple une manifestation au motif de lexistence dune grave menace de dsordre. Dans ce domaine, la juridiction administrative exerce un contrle maximum. Il procde en 2 temps, il vrifie si la dcision est justifie par les circonstances. Sil dit non il va annuler, sil dit oui, il va vrifier si linterdiction est proportionne aux circonstances (le prfet aurait peut tre pu demander des renforts de police). Titre 1. La soumission de ladministration au droit Chapitre 1. Les sources de la lgalit Section 1. Les sources constitutionnelles I. Constitution et prambule A. La Constitution 11

1) Le texte constitutionnel Concerne les pouvoirs de crise. Les autorits administratives doivent respecter les dispositions constitutionnelles en cas de crise. CE 28 juin 1918, Heyries. Cest en se fondant sur une disposition de la loi constitutionnelle de 1875 que le juge administratif labore la thorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles, ceci permet de reconnatre au pouvoir excutif la possibilit dagir en dehors de la lgalit en priode de crise. Mais il estime quil lui appartient dune part de vrifier la situation, et de vrifier si les mesures sont adaptes aux circonstances. Cette solution a t prolonge propos de lanalyse de lart 16 de la C de 1958 (CE Ass. Rubin de Servens, 2 mars1962). 21/10/09 2) Application des dispositions constitutionnelles sur la rpartition des comptences a) Avant 1958 Le point important est que le juge administratif a t conduit se prononcer sur la nature juridique des actes pris sur dlgation lgislative. Le dbat : sous la IIIme et la IVme Rpublique, en principe, les dlgations taient impossibles or en fait, le P confie au G le droit dadopter des textes qui normalement relvent du lgislateur. Do la question juridique : ces actes sont-ils lgislatifs du fait de leur contenu ? ou administratif du fait du critre organique ? Dans un arrt du 6 dcembre 1907, jurisprudence Compagnie des chemins de fer de lEst, le CE qualifie ces actes dactes administratifs en se rfrant au critre organique. Ce rgime des rglements da publique (RAP) sera tendu aux dcrets-lois de la IVme Rpublique. b) Depuis 1958 Dans le prolongement de cette jurisprudence, le CE sestime comptent pour contrler aussi bien les rglements autonomes que les ordonnances avant ratification. Arrt de section 26 juin 1959, Syndicat gnral des Ingnieurs-Conseils. Dans cette affaire le CE ne se rfre pas encore aux nouvelles dispositions de 1958, mais annonce la solution de 1958, il se dclare comptent pour connatre des rglements autonomes qualifis dactes administratifs, et prcise en outre, que le pouvoir excutif doit respecter les dispositions constitutionnelles ainsi que les PGD. Ce respect simpose au pouvoir rglementaire mme en labsence de dispositions lgislatives. Le juge contrle ltendue des attributions du pouvoir excutif, CE 10 septembre 1992, affaire Meyet. En lespce, le CE prcise le statut juridique des dcrets dlibrs en Conseil des ministres et signs par le PR conformment lart 13 de la C. Enfin, le CE sest prononc sur la porte de lart 55 de la C relatif aux traits internationaux. B. Les principes du prambule et laction administrative Alors mme que la DDHC de 1789 se veut avoir une porte universelle, leffectivit de ce texte na pas t organise. Parce que le rgime rpublicain va privilgier la souverainet de la loi. Le juge administratif sefforce de dvelopper une meilleure garantie des droits et liberts la fois par la rfrence aux PGD mais aussi par rfrence au prambule de la C de 1958. Avec la cration du CC, pouvait-on affirmer que le prambule avait pleine valeur constitutionnelle ? La question reste incertaine, cest par la jurisprudence du CC de 1971 que la rponse est donne de la pleine valeur constitutionnelle du prambule. cette affirmation, sajoute la reconnaissance par le CC des PFRLR, sajoute galement la notion dobjectifs valeur constitutionnelle, ainsi que des rserves dinterprtation. Il ny a pas de hirarchie entre le juge constitutionnel et le juge administratif. On parle dun dialogue entre ces juges. 1) Llargissement du bloc de constitutionnalit Le contrle de constitutionnalit peut tre soit un contrle par voie dexception (systme amricain), soit un contrle par un organe spcifique et tel est le systme franais. En dpit des limites poses au contrle de constitutionnalit, le juge constitutionnel va laborer une jurisprudence permettant dimposer au lgislateur le respect de cette source du droit. Le CE a reconnu la valeur juridique du prambule ds la IVme Rpublique. Il a admis sous certaines conditions que les requrants puissent se prvaloir du prambule. La 1re dcision de principe est une dcision dassemble du 7 juillet 1950, jurisprudence Dehaene. En lespce, le CE se rfre au prambule de 1946, pour considrer le caractre lgal, licite du droit de grve. 12

Dans un 2nd temps, il estime quen labsence de lintervention du lgislateur, il appartient au G de rglementer ce droit. Il se rfre galement au prambule pour affirmer le respect par la du principe dgalit mais aussi pour reconnatre la libert dassociation : Ass. 11 juillet 1956, Association Amicale des Annamites de France, le prambule sert au CE comme rfrence pour laborer les principes gnraux du droit qui par contre, restent une source autonome du droit. 2) Les conditions de linvocabilit des dispositions du prambule Toutes les dispositions du prambule ont valeur constitutionnelle mais pour les invoquer il faut une condition particulire, que le juge lui-mme va dterminer, il faut que les conditions soient dapplicabilit directe ou deffet direct. Il faut que par exemple, la disposition soit suffisamment prcise, ou encore ne ncessite pas une intervention du lgislateur. Cette question est dlicate. Ex : lalina 10 du prambule de la C de 1946 : la nation assure lindividu et la famille, les conditions ncessaires leur dveloppement , en lespce le juge donne une rponse positive, alina invocable car deffet direct, jurisprudence dassemble du 8 dcembre 1978, affaire GISTI (association de dfense du droit des trangers). En lespce, le CE a estim que le dcret qui limitait le regroupement familial des trangers tait contraire un PGD, notamment aux vues de lalina 10, quil qualifie droit de mener une vie familiale. Par contre, pour lalina 4 du prambule, le juge estime que cette disposition nest pas deffet direct : tout homme perscut en raison de son action en faveur de la libert a droit dasile sur le territoire de la Rpublique . CE 27 septembre 1985, France terre dasile, rejette linvocabilit de cet alina 4, et prfre sappuyer sur la Convention de Genve relative aux rfugis. 3) La juridiction administrative et dfinition dun PRFLR PRFLR : Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la Rpublique Le juge constitutionnel labore ces PRFLR, pour autant est-ce que cela interdit au CE de faire de mme ? CE Ass. 3 juillet 1996, KON, le juge administratif labore un PRFLR, c'est--dire un principe valeur constitutionnelle. Demande dextradition de la part du G du Mali adresse la France lencontre de Monsieur Kon, cette demande sappuie sur une convention bilatrale franco-malienne. Mais lextradition ne peut pas tre utilise des fins politiques. Or la convention ne faisait exception que dans lhypothse dune infraction politique. On est en prsence dun texte conventionnel, donc seule une norme valeur constitutionnelle peut permettre dcarter la convention. Cest pour cette raison que le CE se prononce sur lexistence dun nouveau PRFLR qui interdit toute extradition dans un but politique. 4) La Charte de lenvironnement La C a t rvise en 2005 pour introduire cette charte et en particulier pour donner au principe de prcaution (art 5) une pleine valeur constitutionnelle. Quelle est la porte juridique de ce texte ? Le CC dans sa dcision du 19 juin 2008 relative aux OGM, le juge constitutionnel souligne que les dispositions de la charte et notamment lart 5 ont pleine valeur constitutionnelle. Ces dispositions sont-elles toutes invocables par les requrants ? Le juge administratif est largement favorable linvocabilit de la charte. Ex : CE Ass. 3 octobre 2008, commune dAnnecy, en lespce la commune dAnnecy conteste la lgalit dun dcret du 1er aot 2006 relatif aux lacs de montagne. La commune sappuie sur lart 7 de la charte, cet article prcise toute personne a le droit de participer llaboration des dcisions publiques ayant une incidence sur lenvironnement . Le CE affirme tout dabord, que les dispositions de la charte et notamment lart 7 ont valeur constitutionnelle. ce titre elles simposent aux pouvoirs publics. Puis il sinterroge sur la porte de la charte relative lextension de la comptence du lgislateur en matire denvironnement. En effet, lart 7 donne comptence au lgislateur et non plus au pouvoir rglementaire pour prciser les conditions dexercice des droits des administrs. Aussi le CE fait-il pleine application de cet art 7 pour estimer que le pouvoir rglementaire ne peut dsormais intervenir quen application de dispositions lgislatives. Il a perdu sa capacit de rglementation autonome dans ce domaine. Le CE aurait pu peut-tre appliqu sa jurisprudence Dehaene de 1950, mais il sy est refus. Enfin, plusieurs dcisions rcentes consacrent bien linterprtation large de linvocabilit des textes, CE 24 juillet 2009, comit de recherche sur le gnie gntique. Dans cette dcision, le CE aborde la question de labrogation implicite des dispositions lgislatives contraires la C et confirme lapplicabilit directe de la charte. 13

I. La place du texte constitutionnel dans ltat de droit A. La suprmatie constitutionnelle des textes internationaux Du point de vue du droit international, il est ncessaire de mettre part le statut juridique des directives en raison dune jurisprudence originale du CC. 1) Le principe Le juge peut-il carter une disposition constitutionnelle au profit dune disposition conventionnelle internationale ? CE 30 octobre 1998, Sarran, dcision de principe dans laquelle le juge administratif affirme la primaut de lordre constitutionnel sur le droit international dans lordre interne. Il opre une distinction entre lordre interne et lordre international, en invoquant la diversit des ordres normatifs. Le juge carte tout moyen du requrant qui vise un contrle des dispositions constitutionnelles au regard des normes conventionnelles internationales, de ce fait, il se dclare incomptent pour contrler lapplication de lart 55 de la C au rapport C-normes internationales. En effet, pour le CE lart 55 ne concerne que la question de la suprmatie de la norme internationale sur la loi. Au contraire, le rapport norme internationale-C ne peut que conduire pour linstant la suprmatie de la C. La solution rside dans la rvision de la C. Si les dispositions constitutionnelles ne sont pas compatibles avec une norme internationale, il faut rviser la C, tel est le cas en matire de droit communautaire. 2) Les directives communautaires La directive communautaire relve du droit driv communautaire. Cest une norme qui simpose aux E quant aux rsultats atteindre. Mais les E sont comptents pour dterminer les modalits pour atteindre les objectifs. Le droit communautaire est un droit particulier au regard de lordre juridique international parce quil participe un modle dintgration qui sappuie de la primaut du droit communautaire sur le droit interne. Cest un droit deffet direct et il est plac sous le contrle de la CJCE. 27/10/09 Le CC sestime incomptent sur le fondement de lart 88-1 de la C pour contrler toute loi de transposition dune directive communautaire, qui se borne tirer les consquences de dispositions inconditionnelles (qui ne laissent pas de pouvoir dapprciation, c'est--dire transposer) et prcises. Ces 2 conditions sont interprtes par la CC lui-mme. Le CC se donne galement une rserve de comptence en soulignant que si la directive est contraire ou incompatible avec une disposition expresse de la C, il pourra contrler le rapport entre loi et C. Il sagit essentiellement des principes essentiels de la Rpublique franaise notamment la lacit et unit de la Rpublique. Cette position du juge constitutionnel ne pourra avoir que des consquences sur lintervention des juridictions, concernant le contrle entre les lois de transposition des directives et les dispositions constitutionnelles. Lobligation de transposition des directives communautaires valeur constitutionnelle. B. Suprmatie constitutionnelle et thorie de la loi-cran Il faut faire lanalyse du rapport entre acte administratif et loi ou C devant les juridictions administratives. Le juge administratif, en se rfrant la rpartition des comptences entre le juge constitutionnel et la juridiction administrative estime limpossibilit dintervenir dans le contrle de constitutionnalit de la loi. La seule entorse est celle, dite de labrogation implicite. 1) Lapplication de la thorie de la loi cran Un requrant conteste la lgalit dun acte administratif qui tout en tant compatible avec la loi est contraire ou incompatible avec une disposition constitutionnelle. Si le juge fait prvaloir la disposition constitutionnelle pour dclarer lacte illgal, cela reviendrait oprer un contrle de constitutionnalit de la loi. Cest cette immixtion dans ce contrle quil refuse. Ce principe a t affirm le 6 novembre 1936, jurisprudence Arrighi : ds lors que lacte est compatible avec la loi le juge en tire la consquence quil est lgal mme si par ailleurs ce texte nest pas 14

constitutionnel. Le juge dclare le moyen du requrant comme tant inoprant. On dit que la loi fait cran entre lacte et la C. Cette jurisprudence a t confirme dans une dcision du CE 23 janvier 1997, Gisti. En lespce, lassociation Gisti soulve devant le juge linconstitutionnalit dune disposition lgislative sur la base de laquelle un dcret avait t publi. Le CE considre que ds lors que lacte contest a t pris en vertu dune loi sur la base de laquelle il tire un vice dinconstitutionnalit, le moyen du requrant est inutilement invoqu . Cette solution de 1997 a t confirme par un arrt du 30 juillet 2004, Djaoui. Cette interprtation a t applique lhypothse dune loi qui ratifie une convention internationale. CE 8 juillet 2002, Commune de Porta. Le juge aurait pu opter pour une solution diffrente des lois de ratification des conventions internationales. Le juge estime quune telle loi est soumise la mme jurisprudence que toutes les lois internes. Le moyen dinconstitutionnalit est donc inoprant. Lacte administratif est donc incompatible avec la loi de ratification sera ainsi dclar lgal. Cet argumentaire sappuie sur linterprtation de lart 55 de la C. Pour la juridiction administrative, lart 55 nautorise que la contrle de conventionalit de la loi et non pas celui de constitutionnalit. 2) La thorie dite dabrogation implicite Il sagit pour la juridiction administrative de rsoudre la succession des textes dans le temps. Soit des normes de niveau gal, soit des normes de niveau hirarchique. Ex : loi antrieure et disposition constitutionnelle. En principe un texte lgislatif est adopt sans limitation de dure, jusqu ladoption dun texte plus rcent qui modifie ou abroge expressment le texte antrieur. Il arrive quaucun texte expresse ne procde labrogation. Si un requrant soulve devant le juge la contradiction entre une loi antrieure et une disposition constitutionnelle postrieure, le juge applique-t-il ou pas, dans ce cas prcis la thorie de la loi-cran ? Le juge a accept de se dclarer comptent en sappuyant sur la mthode de labrogation implicite notamment dans un arrt dassemble du 16 dcembre 2005, Syndicat national des huissiers de justice. En lespce, le syndicat estimait quune disposition de lordonnance du 2 novembre 1945, qui interdit aux huissiers de justice de se syndiquer tait contraire et mme inconciliable avec lalina 6 du prambule de 1946. Le juge constate (il ne contrle pas) que cette disposition de 1945 ne peut tre quinconciliable avec lalina 6 du prambule et quen ralit, elle a t implicitement abroge. Cette solution est importante dans la mesure o la dmarche du juge va sappliquer au rapport entre texte lgislatif et nouvelles dispositions constitutionnelles nes des rvisions. Cette jurisprudence a t applique rcemment au rapport entre loi et larticle 7 de la Charte de lenvironnement. Ainsi dans sa dcision du 24 juillet 2009, CRII/GEN, le juge se prononce sur la validit dun texte lgislatif antrieur la Charte de lenvironnement. Ce texte donnait comptence au pouvoir rglementaire en matire de dmocratie de lenvironnement, or lart 7 de la Charte donne comptence dans ce domaine au seul lgislateur. Le juge opre un contrle de la succession dans le temps entre les lois et les dispositions constitutionnelles postrieures. La suprmatie des dispositions constitutionnelles sur les dispositions lgislatives qui relve de la comptence du CC, na quune porte rduite. Le CC nest pas pour linstant une cour suprme au sens de la Cour suprme amricaine. Les juridictions restent donc autonomes vis--vis de ses dcisions. Si lart 62 prcise, les dcisions constitutionnelles simposent au pouvoir public et toutes les autorits administratives et juridictionnelles . En fait la porte de cet article a t interprte comme tant relative, c'est--dire que la jurisprudence du CC ne simposera quaux textes de loi prcis au sujet duquel il sest dj prononc. Section 2. Les sources internationales Avant 1946, cette source du droit ntait pas intgre au bloc de la lgalit. Cest la C de 1946 qui intgre en droit interne le droit conventionnel international. Cette solution est confirme par les articles 54 et 55 de la C de 1958 qui donnent la norme conventionnelle internationale une valeur suprieure la loi. Cette conscration a videmment des consquences sur le contrle de la lgalit des actes 15

administratifs qui autorisent depuis 1989, Nicolo, le contrle de conventionalit de la loi. En outre, cette source du droit sest enrichie de la ConventionEDH adopte le 4 novembre 1950 dont les dispositions sont deffet direct. Cette convention introduit la notion de libert fondamentale. Cette convention est protge par la CourEDH de Strasbourg pour contrler le respect par les E des dispositions de la convention. Pour autant, il ny a pas de hirarchie entre cette cour europenne et les juridictions nationales. Quant au droit communautaire (trait et droit driv), les solutions seront spcifiques parce que le systme juridique communautaire est lui-mme particulier. I. Les conventions internationales A. La suprmatie du droit conventionnel international sur les normes lgislatives Lintgration des normes conventionnelles internationales dans le bloc de la lgalit ouvre au requrant sous certaines conditions la possibilit dinvoquer lencontre dun acte administratif une disposition conventionnelle internationale. En outre, cette rfrence naura deffectivit que si le juge interne peut carter une loi postrieure ou antrieure pour faire prvaloir une disposition conventionnelle. 1) Le droit conventionnel La porte juridique de cette source du droit a t donne par la C qui en fait une norme suprieure la loi. En dpit de la clart de cette disposition, les juges vont hsiter faire prvaloir une disposition conventionnelle internationale vis--vis dune loi postrieure. Cette hsitation est justifie pour les juges, par une incertitude quant la rpartition des comptences entre le CC et les juridictions. En effet, pour les juges du CE et de la Cour de cassation, cest plutt le CC qui dtient la comptence. Affirmer la suprmatie dune disposition conventionnelle internationale sur une loi postrieure conduirait indirectement vrifier la constitutionnalit de la loi. a) La valeur juridique du droit conventionnel international dans lordre interne Sur le fondement de lart 28 de la C de 1946, le CE dans un arrt dassemble du 30 mai 1952, Kirkwood. Le CE reconnat dune part que le droit conventionnel international est une source de lordre juridique interne. Cette source simpose aux autorits administratives. Dautre part que, sous certaines conditions, les requrants peuvent sen prvaloir (si elle est dapplicabilit directe). Enfin, que ces dispositions prvalent sur toute loi antrieure. Cette interprtation sera reprise par la juridiction administrative sur le fondement de larticle 55 de la C. Cet article prcise les traits et accords rgulirement ratifis ou approuvs ont ds leur publication, une autorit suprieure celle de la loi mais sous rserve de rciprocit . Ces conditions poses par lart 55 doivent tre runies pour que la norme conventionnelle lemporte sur la loi. En outre lart 55 nopre aucune distinction entre loi antrieure ou loi postrieure. Malgr la clart de ce texte, les juridictions optent pour une interprtation restrictive de ce dernier en introduisant une distinction entre loi antrieure et loi postrieure pour justifier une diffrence de rgime juridique dans ces 2 hypothses. Par consquent, si le juge administratif admet pleinement de faire prvaloir les dispositions des normes conventionnelles internationales sur les lois antrieures et dcarter toute loi incompatible, il se refuse de contrler le rapport entre acte administratif et loi postrieure au regard dune convention internationale. Pour le juge administratif, oprer un tel contrle le conduirait se prononcer sur la validit de la loi et donc sur sa constitutionnalit. De ce fait, la loi postrieure mme incompatible avec une disposition conventionnelle internationale va prvaloir. Cette solution est contraire lesprit de lart 55 de la C sauf imaginer que le CC se dclare comptent. Face cette situation, les requrants se voient priver du pouvoir dimposer aux autorits administratives le respect par les autorits administratives des normes conventionnelles internationales ds lors que le lgislateur est intervenu politiquement. Cette solution a t rendue par un arrt de Section 1er mars 1968, Syndicat gnral des semoules de France. Le juge a estim que lacte administratif tant conforme, il est lgal, le moyen du syndicat est inoprant. Il faudra attendre que le CC se dclare incomptent pour contrler la conventionalit des lois pour quenfin les juridictions nationales se dclarent comptentes en matire de contrle de conventionalit 16

des lois. b) Laffirmation de la suprmatie des normes conventionnelles internationales sur les lois postrieures Dcision du CC du 15 janvier 1975, relative la loi IVG que le CC estime que lart 55 de la C ne lhabilite pas exercer un contrle de compatibilit des lois avec les normes internationales dans le cadre de lart 61 de la C. Autrement dit, le contrle de conventionalit de la loi nest pas un contrle de constitutionalit puisque le CC affirme une loi contraire un trait nest pas pour autant contraire la C . Cette position permet au CC de ne pas faire figurer les normes conventionnelles internationales dans le bloc de constitutionnalit. Cette solution lui permet au niveau du droit interne, de dissocier droit constitutionnel et droit international et ainsi, dassurer indirectement la suprmatie de la C sur les normes conventionnelles internationales dans lordre interne. La seule exception concernera le droit communautaire en application des articles 88-2 et 88-4 de la C. Cette solution de 1975, conduit du moins implicitement confrer aux juridictions internes (CE et C. cass) la possibilit de se prononcer sur le rapport norme conventionnelle internationale et loi postrieure. Alors que la C. de cass sestime habilite exercer le contrle de compatibilit des lois postrieures aux normes conventionnelles internationales : 24 mai 1975, Jacques Vabre. Le CE poursuit son refus doprer un tel contrle. Dans une dcision du 3 septembre 1986, le CC adopte une position explicite : il appartient aux organes de lE de veiller lapplication des Conventions internationales dans le cadre de leur comptences respectives . CE Ass. 20 octobre 1989, Nicolo, conformment aux conclusions Frydman, le CE opre un revirement de jurisprudence en considrant que la loi nest pas incompatible avec le trait . Par cette solution, il affirme dune part que les normes conventionnelles internationales lemportent sur les lois nationales antrieures ou postrieures ds lors que ces dispositions lgislatives sont incompatibles avec la norme conventionnelle internationale. Cette prise de position qui rejoint la jurisprudence de la Cour de cass et son arrt Jacques Vabre, est fond sur linterprtation de lart 55 de la C. Cette solution concerne non seulement le droit conventionnel international mais aussi les traits communautaires. La juridiction administrative a fait une application importante dans un arrt dassemble, 21 dcembre 1990, Confdration nationale des associations familiales catholiques. Requte de lassociation contre la lgalit de la pilule abortive. Bien que la loi soit postrieure la ConventionEDH, il convient de vrifier si les dispositions lgislatives ne sont pas incompatibles avec lart 2 de la ConventionEDH qui consacre le droit de toute personne la vie et au fait que ce droit est protg par la loi . Ainsi est consacr par lensemble des juridictions le contrle de conventionalit des lois. c) Les conditions dintroduction du droit international dans lordre juridique interne et le contrle du juge Lart 55 pose 3 conditions : la rgularit de la ratification ou de lapprobation, la publication et la rciprocit. Ces conditions ne concernent pas le droit communautaire. Ce sont les art 52 et 53 qui prcisent les rgles relatives la ratification et lapprobation. Cest le pouvoir excutif (PR ou le ministre des affaires trangres sur dlgation) qui a la comptence de droit commun sur lapprobation des Conventions internationales. Le lgislateur a une comptence dattribution (art 53 de la C). Si cette condition nest pas remplie, la convention internationale ne pourra tre une source de lgalit. Ex : la DUDH des Nations Unies de 1948 na pas t ratifie par la France. Dans Ass. 21 dcembre 1990, le juge souligne dune part sa comptence pour vrifier cette condition et en lespce affirme que la Dclaration Universelle des Droits de lHomme de 1948 publie mais non ratifie nest pas une source de droit. Le juge peut il vrifier la rgularit dintroduction du droit conventionnel international en droit interne ? Avant Nicolo, le juge estimait que ses actes taient qualifis dactes de gouvernement, c'est--dire quil sestimait incomptent, ces actes bnficiant selon lui dune immunit juridictionnelle, c'est--dire quon ne peut pas les contrler. Aprs Nicolo, le CE procde un revirement de jurisprudence, Ass. 18 dcembre 1998, Pacte dactivit 17

de Blotzheim. Dsormais le juge pour vrifier a rgularit des actes dapprobation et de ratification, les requrants peuvent se prvaloir des art 52 et 53 de la C. 2me condition : publicit, le juge administratif (JA) contrle. 3me condition : la rciprocit, sous rserve que les parties cocontractantes appliquent la convention internationale. Le CE estime quil ne lui appartient pas de contrler llment de rciprocit. Il considre que ce contrle le conduirait prendre position sur un E tranger. En outre, dans la mesure o cette condition de rciprocit nexiste pas pour toutes les conventions dites humanitaires ni pour la ConventionEDH ni au droit communautaire. Il estime que cette solution na pas de consquences trop importantes. Si un requrant soulve la question de la rciprocit, le CE sestimant incomptent, va surseoir statuer et renvoyer linterprtation de la question lautorit comptente en lespce, le ministre des affaires trangres. Cest un systme de question prjudicielle. (Question pralable : le juge se dclare comptent, il rsout lui-mme la question avant de rendre son jugement). Cette solution a t prcise dans un arrt dassemble du 9 avril 1999, affaire Mme Chevrol-Benkeddash, le juge confirme cette interprtation. Or, la requrante va saisir la CourEDH qui estime que cette jurisprudence de la juridiction administrative est contraire au droit au recours et limpartialit du juge. d) Linterprtation des normes conventionnelles internationales Une juridiction a vocation interprter la fois la loi mais aussi toutes les normes qui simposent dans lE de droit. Mais pour se dclarer comptente pour interprter un texte international, la juridiction administrative se rfre la notion d acte clair , si selon le juge lacte est clair, on applique le rgime de la question pralable, c'est lui qui avant de poursuivre dtermine linterprtation de la disposition. Aussi, suite la jurisprudence Nicolo, le CE dans un arrt de principe du 29 juin 1990, Gisti, procde un revirement de jurisprudence. Il estime quil est toujours comptent pour interprter lui-mme les dispositions dune norme conventionnelle internationale. En lespce, on tait en prsence dun accord franco-algrien relatif aux conditions dentre des ressortissants algriens et de leurs familles. Difficult : la notion de famille bnficiaire du regroupement familial et en matire denfant mineur. Le CE sestime pour la 1re fois comptent, ce revirement est sans doute d au fait que la jurisprudence du CE tait incompatible avec lart 6-1 de la ConventionEDH. 3/11/09 - Les principes de linterprtation : La Rpublique se conforme aux rgles du droit public international , prambule. Cette disposition pouvait justifier, en complment de lart 55 de la Constitution, lintgration de ces normes dans le contrle de Conventionalit. La juridiction administrative opte pour une interprtation restrictive en considrant quaucune disposition de la C ne permet en droit interne dassurer la primaut sur la loi. Consquences : Les normes conventionnelles internationales ne relvent pas du bloc de conventionalit de la loi. Les requrants ne peuvent sen prvaloir devant le juge interne. Le moyen est inoprant. 2) La coutume internationale Arrt dAss, 6 juin 1997, Aquarone : en lespce un requrant invoque une coutume internationale afin dobtenir que le juge carte une loi incompatible avec cette coutume. Le CE se prononce du point de vue juridique sur lal 14 du prambule de 1946 pour estimer que cet alina ne pourrait simposer au juge car seul, selon lui, lart 55 sert de rfrence. Or, lart 55 carte les normes non conventionnelles. Il en dduit que la coutume internationale na pas la mme porte juridique que les conventions. De ce fait, elle ne saurait prvaloir lencontre de la loi. 3) Les principes gnraux du droit international Dans un arrt de principe du 28 juillet 2000, Paulin, la juridiction administrative adopte le mme raisonnement pour les PGD que celui retenu pour la coutume. Refus de reconnatre la porte juridique de lalina 14 du prambule et refus de faire rentrer les PGD du droit international dans le bloc de 18

conventionalit. B. Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts Fondamentales La CEDH est entre en vigueur en France en 1974, elle a des consquences importantes au regard du droit interne dans la mesure o elle contient de nombreux droits et de nombreuses liberts fondamentales. Si un requrant peut se prvaloir directement des dispositions de la convention lencontre dun texte lgislatif, il en rsulte que le juge pourra carter la loi incompatible avec la convention. Cest donc une amlioration importante des garanties des droits et liberts pour les justiciables. De telles garanties supposent que le juge interne reconnaisse le principe de conventionnalit de la loi et telle est sa rponse dans laffaire Nicolo de 1992. Par une succession de protocoles de la CEDH et notamment par ladoption du protocole n11, dsormais sous certaines conditions, les requrants peuvent saisir directement la CourEDH. Le fait que cette Convention soit garantie par une juridiction autonome qui est la Cour europenne de Strasbourg, un juge indpendant, a galement une forte influence sur la jurisprudence interne. Cependant la CourEDH na pas une position hirarchique aux juridictions suprieures internes. Toutefois la Cour dispose de plus en plus de moyens pour assurer leffectivit de ses dcisions et en particulier elle dtient dans certaines hypothses, l o les droits sont les plus menacs, un pouvoir dinjonction. Cest une jurisprudence qui va avoir sur la juridiction administrative, une trs forte influence. 1) Linfluence croissante ou la porte de la ConventionEDH a) Les principes La CEDH occupe dsormais, une place essentielle dans le contrle de la lgalit des actes administratifs. En outre, la juridiction administrative, accorde leffet direct lensemble des dispositions de la Convention. Il reste, comme pour le droit gnral, en cas de contradiction entre une disposition de la CEDH et une disposition constitutionnelle, le juge ne pourra qucarter la disposition conventionnelle. Il sagit dune interprtation neutralisante entre les 2 normes. Lune des influences marquantes de la jurisprudence de la Cour EDH est relative au rle du juge national en matire de contrle des conventions internationales. Lautre influence concerne limplication ou linterprtation des articles 6-1 et 13 de la Convention. C'est--dire limportance du droit au recours et quit du procs. b) Lvolution du contrle du juge national sur les conventions Cette volution est lie linterprtation et la porte de lart 6 1 de la Convention. En outre, la CourEDH fait application de la thorie des apparences pour interprter la porte dune disposition juridique. Selon cette thorie, le juge europen ne se limite pas une stricte interprtation de la lgalit. Mais il intgre le sentiment que peut avoir un justiciable vis--vis de linterprtation juridique. 1re consquence : CE. Ass. 29 juin 1990, Gisti conformment aux conclusions Abraham. En lespce, une circulaire du ministre des affaires trangres interprtait un accord franco-algrien relatif aux conditions de circulation, demploi et de sjour en France des ressortissants algriens et de leur famille. Le CE se heurte une difficult srieuse dinterprtation, sur la notion denfant mineur. Jusqu cette jurisprudence de 1990, qui constitue un revirement, le JA faisait de cette question dinterprtation, une question prjudicielle. Le commissaire du G sur laffaire Gisti, souligne quune telle solution (renvoyer au ministre des affaires trangres et en faire une question prjudicielle) est incompatible avec lart 6-1 de la CEDH. En interprtant lart 6-1 et la jurisprudence de la CEDH, il estime que tout justiciable a droit dobtenir une dcision du juge qui ne peut pas abandonner son pouvoir dinterprtation une autorit non juridictionnelle. En outre, tout justiciable au nom des droits de la dfense et du procs quitable doit pouvoir non seulement connatre les lments de linterprtation, mais aussi doit pouvoir en discuter. Cest pourquoi le juge va sestimer comptent pour interprter directement les dispositions conventionnelles. Il fait donc de linterprtation une question pralable et sil peut saisir pour information le ministre des affaires trangres (MAE), il ne peut en aucun cas se sentir li par son interprtation. 2me consquence : question du contrle de la rciprocit en application de lart 55 de la C. Dans son arrt dassemble du 9 avril 1999, Chevrol-Benkeddash, au contraire le CE continue, de 19

refuser dapprcier la condition de rciprocit et laisse une autorit non juridictionnelle, c'est--dire au MAE la possibilit dapprcier directement cette condition et il se refuse de discuter lapprciation du ministre. Dans cette affaire, le CE sestime donc li par linterprtation du ministre, consquence si le ministre considre que la rciprocit nest pas remplie, le CE se contente de considrer que la Convention conformment lart 55 de la C nest pas entre en vigueur et donc que les dispositions conventionnelles ne sont pas invocables. Est-ce que ce refus de se prononcer lui-mme sur cette rciprocit nest pas incompatible avec lart 6-1 de la CEDH ? Le juge refuse de simmiscer dans le contrle dun E tranger, il reste que cette justification est toute relative parce que par 2 jurisprudences le CE sest immisc dans linterprtation des G trangers, ainsi dans un arrt de principe, CE. Ass. 15 octobre 1993, R-U/gouvernement de Honk-Kong, le juge simmisce bien dans le comportement du RU. Le JA se prononce galement sur les dcisions des E membres de lespace Schengen. Cette solution va faire lobjet dune intervention de la CourEDH saisie directement par la requrante Mme Chevrol-Benkeddash, larrt de la Cour en date du 13 fvrier 2003, va dclarer que la position du juge administratif sur la rciprocit est incompatible avec lart 6-1. On est bien face une contradiction entre JA et CEDH. Les opinions dissidentes nexistent pas en droit franais, on estime quon pense tous la mme chose. La Cour estime que le renvoi au MAE pour vrifier la condition de rciprocit constitue une ingrence du pouvoir excutif dans la fonction juridictionnelle et donc il y a contrarit avec lart 6-1 de la Convention. La Cour estime que lart 6-1 suppose que le tribunal se prononce en toute indpendance. Et si, il y a une diffrence entre la question de linterprtation et la question de la rciprocit, pour autant la Cour estime que le juge ne peut pas se considrer li par la position du ministre. De plus ce systme de question prjudicielle, ne permet pas au justiciable de discuter au cours du procs de lapprciation du ministre, or, cette apprciation a une porte essentielle sur lissue du procs en application du principe du contradictoire composante indispensable de la notion de procs quitable. Laffaire continue puis le 11 fvrier 2004, le CE se prononce une nouvelle fois sur cette affaire aprs condamnation de la CEDH. Le CE rpond la Cour, la question est de savoir quelle est la porte juridique de la dcision de la Cour ? Le juge sen lave les mains, il ny a pas de hirarchie entre les juges. Le JA affirme quune solution de la Cour EDH na pas pour effet dobliger le juge national dans une affaire prcise de procder un revirement de jurisprudence, Mme Chevrol-Benkeddash est envoye sur la touche. Cette solution est laffirmation de lautonomie du juge national vis--vis de la Cour mais de faon nuance, c'est--dire, quune dcision de la CourEDH ne saurait pas conduire une rouverture de linstance. Il ny a pas de droit du requrant la rouverture dune procdure juridictionnelle parce que les dcisions rendues par le juge national en dernire instance (en lespce par le CE) ont un caractre dfinitif. Une dcision de la Cour ne justifie pas une rouverture du procs. Lart 6-1 va avoir une incidence sur lorg et le fonctionnement de la juridiction administrative, sur le rle du commissaire du G, sur la double comptence juridictionnelle et consultative du CE. 3me consquence : Lois de validation et lart 6-1 de la CEDH. Arrt de principe du 5 juillet 2000, Tte, le CE sous linfluence de lart 6-1 de la CEDH accepte dcarter une loi de validation au motif de son incompatibilit avec la convention. Une loi de validation consiste pour le G saisir le P pour faire reconnatre pleine valeur juridique, y compris un acte administratif illgal ou mme un acte administratif annul par le juge, en exigeant un intrt gnral suffisant. Dans cette situation spcifique au droit franais, le CE va poser un principe important : le CE ne peut sans mconnatre les stipulations de lart 6-1 porter atteinte aux droits de toute personne un procs quitable en retenant au cours du procs des normes lgislatives porte rtroactive . Il estime que ces lois qui sont lobjet du procs sont incompatibles avec les principes dun droit au procs quitable. 2) Influence de leffet direct de la CEDH, des dispositions conventionnelles. a) La relativit de leffet direct des normes conventionnelles 20

Si ces normes ont pleine valeur juridique, les juridictions estiment que pour tre invocables, il faut que ces dispositions soient reconnues par le juge comme tant deffet direct. Cela signifie quil faut que les dispositions confrent par elles-mmes des droits et des obligations au profit des particuliers (en droit international public, il y a 2 systmes, moniste ou dualiste). Le juge est donc amen oprer une distinction entre effet direct ou pas. Et son apprciation est lie, au degr suffisant de prcision de la disposition. Il suffit de dcider que la disposition est trop imprcise pour tre invoque par le requrant. Cette solution a t trs largement utilise propos de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de lenfant, mais dsormais le JA reconnat plein effet direct la convention. Dans laffaire Gisti, CE. Ass. 23 avril 1997, le commissaire du G, Abraham, propose un revirement de jurisprudence. En dissociant effet direct et invocabilit, il estime que mme des dispositions imprcises doivent pouvoir tre invoques au nom de lE de droit. Dans cette affaire le CE refuse de suivre les conclusions et maintient sa jurisprudence. Cette solution a t retenue propos du Pacte international relatif aux droits conomiques et sociaux. CE 5 mars 1999, Rouquette, Lipietz et a. En lespce, le CE estime quaucune disposition de ce pacte na deffet direct, donc le moyen est inoprant. 04/11/09 b) La CEDH et leffet direct Ex 2 : Arrt de section, 9 juillet 1997, Ekin : le CE avait jug le contrle administratif des publications trangres organises par un dcret de 1939 compatible avec la Convention. Suite la solution rendue par la CEDH qui juge le contraire dans une dcision de 2001, le CE accepte un revirement de jurisprudence et passe au contrle de proportionnalit avec la solution rendue le 7 fvrier 2003, Gisti. Ex3 : Le juge va galement modifier son contrle sur les mesures prises en milieu pnitentiaire. De manire traditionnelle, en dehors des conditions de sanction, ils considraient que les mesures internes aux prisons taient des mesures dordre intrieur. Ex : la mise lisolement. Ds lors que le juge estime que la mesure est dordre intrieur, il ne contrle pas la dcision et donc les dtenus nont aucun recours juridictionnel sur ces mesures et donc risque dincompatibilit avec lart 6-1 de la CEDH droit au recours . Position retenue par larrt Fauqueux , puis par larrt dAss 17 fvrier 1995, Hardouin et Marie, qui retient quune partie de ces mesures sont des mesures faisant grief, donc il reconnat un droit de recours. Car il estime que ces mesures ont des consquences sur lexercice des droits et liberts et/ou sur la situation juridique des personnes. c) Les procdures durgence et la CEDH Le juge administratif considre quen matire de rfr, il ne lui appartient pas de se prononcer sur la conventionalit des mesures administratives. Cette position rsulte dune ordonnance du CE du 30 dcembre 2002. Le juge rpond que ce moyen nest pas susceptible de contrle sur le doute srieux de la lgalit. CARMINATI En effet, ce nest que si le juge du fond ou la Cour EDH titre prjudiciel se sont dj prononcs quil exerce un contrle. Cette position fait lobjet dune volution dans le cadre dune ordonnance du 6 mars 2008 qui oppose le ministre de lintrieur M. Dociev : en lespce le requrant estim que la procdure de radmission (si un des Etats membres a dj refus, lorsque demande est faite dans un autre Etat pour refuser son tour) tait contraire lart 13 de la CEDH. En lespce le juge considre quil faut vrifier la compatibilit entre la mesure et lart 13. d) La CEDH et lexigence de motivation des dcisions de justice en matire pnale Arrt 13 janvier 2009, Taxquet vs Belgique : la Cour estime que, devant une Cour dassises, le juge ne peut pas se limiter par une rponse sur la culpabilit en rpondant oui ou non aux questions poses. On ne motive pas, car la difficult en matire pnale rsulte de lintime conviction du juge. Dans cette affaire, la Cour estime quil existe une exigence de motivation mme si, la Convention ny fait pas rfrence expressment. En effet, il estime que cette obligation rsulte tout simplement du procs quitable, de plus, en application de son interprtation sur la thorie des apparences, il considre que le justiciable, ne doit pas avoir limpression dtre face une justice arbitraire ou face des prjugs des juges. Cette volution ne peut quavoir des consquences sur la procdure juridictionnelle. Or, la C de cass dans une 21

dcision du 14 octobre 2009 a estim que la procdure pnale franaise tait compatible avec lart 13 de la CEDH. Conclusion : Quelles sont les relations entre les juridictions nationales et la CEDH ? On constate tout dabord quen dpit de lautonomie de chaque ordre juridictionnel, la CEDH a une influence grandissante, lie la rforme de la Cour et notamment, elle peut adresser des injonctions directement aux autorits nationales. En outre, on constate que les juridictions administratives font une rfrence de plus en plus explicite, non seulement la Convention, mais aussi la jurisprudence de la CourEDH. On reprendra une jurisprudence ultrieurement CE, 10 avril 2008 , Conseil national des barreaux. II. Le droit communautaire

Lordre juridique communautaire nest pas assimilable lordre juridique international. Il prsente des caractres spcifiques la fois dans le sens dune plus grande intgration des E dans une org, mais aussi en raison du rle que joue la Cour de Justice des Communauts Europennes de Luxembourg. De plus, les organes de lUE dtiennent un pouvoir de dcision, parmi ce pouvoir, les organes prennent des directives qui sont des actes de nature tout fait originale, qui ncessitent une analyse spcifique. A. Le droit communautaire des traits

Les traits contiennent la fois des dispositions relatives lorganisation de lUE. Cest la jurisprudence de la CJCE qui va mettre en vidence le particularisme de lordre juridique communautaire. Mais ces traits contiennent galement des dispositions de fond. Enfin, ils ont fait lobjet dimportantes rvisions en particulier le trait de Maastricht de 1992, et le trait dAmsterdam de 1997. Ces rvisions, ces adaptations, ont entran, la rvision de la C franaise. Et, en particulier le Titre XV de la C, art 88-1 et s. La diversit du systme normatif communautaire ct des traits, les organes se sont vus attribuer un pouvoir normatif, dnomm droit driv, comporte 4 catgories dactes conformment lart 249 du TCE (Trait instituant la Communaut Europenne). On distinguera :
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- Le rglement communautaire qui est obligatoire dans tous ses lments, il a une porte gnrale et est directement applicables dans tous les E membres. - La directive communautaire est un acte qui lie tous les E membres quant aux rsultats atteindre. Elle a un caractre obligatoire, mais il appartient aux E membres de les mettre en uvre en droit national. Cette mise en uvre se traduit par la loi de transposition. Et, il faudra prvoir des mcanismes de protection, pour imposer aux E la transposition. Cet objectif relve de la CJCE. - Les dcisions ont uniquement une porte individuelle. - Les dcisions et dcisions cadre du 3me pilier, c'est--dire lespace de libert de scurit et de justice (ELSJ). Les caractres de lordre juridique communautaire la diffrence de lordre juridique international, le droit communautaire prsente 3 caractres : Cest un ordre juridique autonome. Le principe est celui de la primaut du droit communautaire sur les droits nationaux. 3me caractre : le caractre deffet direct du droit communautaire dans les E membres. Leffet direct signifie quen principe, les normes communautaires, sappliquent non seulement aux E, cest le systme international. Mais il simpose aussi aux individus, aux personnes et cela directement. Cest la CJCE qui par sa jurisprudence, va faire prvaloir ces principes parce que en utilisant la mthode dinterprtation finaliste ou encore la mthode dite des effets utiles, la Cour, pour interprter une disposition sinterroge avant tout non pas
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sur le ct intrinsque de la disposition mais sur lobjectif atteindre. a) Le caractre dapplicabilit directe du droit communautaire En dehors des rglements communautaires, les traits ne font aucune rfrence au principe dapplicabilit directe et immdiate du droit communautaire. Pourtant la CJCE, dcision Van Gend en Loos du 5 fvrier 1963, sappuyant sur lesprit des traits, ainsi que sur lobjectif de la Communaut Euro, estime que la finalit de lintgration conduit admettre quil existe un nouvel ordre juridique dont les sujets sont non seulement les E mais aussi les individus. En raison de cette interprtation le principe de lapplication immdiate du droit communautaire du seul fait de la publication au JO des Communauts euro, est donc consacre. Reste en suspend la question des directives qui au vue de leur dfinition ne peuvent tre applicables quaprs transposition. Leffet direct a pour consquence le droit de tout individu dinvoquer devant un juge national le droit communautaire, juge national qui est charg dassurer le respect de ce droit et de limposer aux autorits administratives. b) La primaut du droit communautaire Utilisant le mme raisonnement, la CJCE dduit la primaut de lordre juridique communautaire de son applicabilit directe, ainsi que du caractre inconditionnel des obligations souscrites par les E membres signataires des traits. Cest un raisonnement tautologique. Cette reconnaissance de la primaut rsulte de la jurisprudence du 15 juillet 1964, Costa contre Enel puis, dans une affaire du 9 mars 1978, jurisprudence Simmenthal, la Cour affirme lobligation pour tout juge national dassurer le plein effet des normes communautaires en laissant au besoin inapplique de sa propre autorit toute disposition de la lgislation nationale mme postrieure. Enfin, on peut dire que la CJCE est garante de ce droit communautaire et notamment grce la procdure de manquement, elle pourra se prononcer directement sur le non-respect par les E membres du droit communautaire. Cette suprmatie du droit communautaire a t reconnue pour les directives, par le CE le 28 fvrier 1992, affaire des tabacs, Rothmans, Philip Morris. Il applique ce principe pour les rglements communautaires dans une jurisprudence antrieure du 24 septembre 1990, Boisdet. c) Linterprtation du droit communautaire Le droit communautaire a organis une procdure spcifique puisque le trait prcise que face une difficult srieuse relative linterprtation, le juge national doit saisir la CJCE par la voie dune question prjudicielle. Cette procdure donne la CJCE le moyen dlaborer une jurisprudence constructive mais aussi dimposer cette interprtation aux juridictions nationales. Jusqu une priode rcente, la juridiction administrative avait tendance considrer que les dispositions communautaires taient suffisamment claires pour quil ny ait pas saisir la CJCE. B. Le droit communautaire driv : les directives communautaires

Les directives communautaires ont une nature juridique spcifique, cest pour cette raison que leur application en droit interne pose certaines difficults. Conformment lart 209 du TCE, les directives expriment un pouvoir normatif des organes communautaires, mais en mme temps ces actes sont mis en uvre par les autorits nationales. Il appartient aux autorits nationales dassurer la mise en uvre des objectifs des directives par le systme de la transposition, transposition soit par une loi, soit par un acte rglementaire dans un dlai fix par la directive. Cette dfinition conduit dissocier, dune part ladoption de la directive et dautre part, son applicabilit en droit interne. Autrement dit, cest la transposition par un acte national, qui assure le plein effet juridique en droit interne aux directives. Il faut galement viter que par labsence de transposition, les directives perdent tout effet juridique. Cette porte des directives se fait sous le contrle la fois de la CJCE mais aussi du juge national, y compris CC. Pour rpondre aux risques de non-respect du droit communautaire, les juridictions (nationales ou CJCE) vont dterminer des obligations pour les autorits nationales et ainsi garantir aux administrs le moyen de faire respecter le droit communautaire. 1) Les effets des directives sur le droit communautaire : les obligations 23

des Etats Conformment au principe de primaut du droit communautaire sur le droit national, les juges vont poser un ensemble dobligations au regard de la transposition, mais aussi au regard du contrle sur la validit des actes administratifs, mais aussi sous conditions des lois de transposition. a) La primaut des directives et les obligations des autorits nationales Le premier principe est que la mise en uvre des directives impose leur transposition dans un dlai prcis par le droit national. Ce principe a conduit le juge constitutionnel comme le juge administratif dfinir trois catgories dobligations : - linapplicabilit des normes lgislatives ou rglementaires contraires aux objectifs dune directive audel du dlai de transposition : Cette obligation a t pose par le CE 7 dcembre 1904, Fdration franaise des socits de protection de la nature. Le juge procde en trois temps, il rappelle tout dabord queu gard la nature juridique des directives, les E sont seuls comptents pour dcider des conditions dexcution en droit interne de ces actes. Il admet donc bien le partage de comptence entre les organes communautaires qui fixent les objectifs gnraux et les autorits nationales qui assurent la mise en uvre des objectifs. Dans un 2me temps, le CE estime que les autorits nationales et ici les autorits rglementaires, ne peuvent pas dicter de dispositions contraires aux objectifs de la directives au-del du dlai de transposition. Il en rsulte que les objectifs dune directive simposent aux autorits rglementaires et que le non-respect de cette obligation est un moyen recevable. Le requrant peut ainsi contester la lgalit dun acte administratif incompatible avec une directive, moyen qui permettra au juge dannuler lacte administratif. En lespce le CE relve quun acte rglementaire autorisant une priode douverture de la chasse la tourterelle en dehors des priodes prcises dans la directive, que cet arrt est incompatible avec les objectifs de la directive et quil ne peut donc tre quannul. Le juge sappuie, dans un 3me temps, sur les directives pour annuler un acte administratif. Il pourra galement se prononcer sur la base dune directive, sur la conventionnalit de la loi. - Le juge impose au PM, lobligation de respecter, ses comptences conformment lart 37 al 2 de la C. Il sagit de 2 affaires qui constituent une jurisprudence de principe : CE Section 3 dcembre 1999, Association Ornithologique et Mammologique de Sane-et-Loire et Rassemblement des opposants la Chasse. En lespce, il sagit toujours de lapplication de la directive du 2 avril 1979 concernant les oiseaux migrateurs. Le PM avait saisi le P pour que ce dernier adopte 2 lois visant faire obstacle lapplication de la directive (lobby des chasseurs). Le CE se prononce dabord sur le refus du PM de modifier conformment lart 37 al 2 un texte adopt postrieurement la C de 1958. Selon cet article, les textes en matires lgislatives intervenus dans les matires rglementaires doivent tre modifi par dcret aprs avis du CE. Suite une dclaration du CC indiquant leur nature rglementaire, le PM avait oppos au requrant un refus de modifier les textes lgislatifs c'est--dire un refus de mettre en uvre lart 37 al 2. La question juridique qui se pose est : est-ce que les requrants sont recevables invoquer devant un juge, le refus du PM ? Le CE utilise rarement, la notion d acte de gouvernement pour viter de contrler certains actes quil estime relevant du champ politique et non pas du champ administratif. Ces actes font lobjet dune immunit juridictionnelle, il ne font lobjet daucun contrle (par ex la nomination des membres du CC). En lespce, le juge estime que les requrants peuvent contester ce refus qui nest donc pas qualifi dacte de gouvernement. Le CE fait une application du contrle de conventionnalit de la loi et il affirme que les textes lgislatifs sont inapplicables parce que dans leur quasi-totalit, ils sont incompatibles avec les objectifs de la directive de 1979. Il sagit dune application devenue classique de lart 55 de la C. Il y a donc bien une obligation pour les autorits rglementaires et lgislatives dappliquer le droit communautaire mme si ces autorits bnficient dun large pouvoir dapprciation. - Les autorits nationales ne peuvent pas se prvaloir dune directive en labsence de transposition dans les dlais : Tout dfaut de transposition permet de considrer que les dispositions lgislatives ou rglementaires ne peuvent plus servir aux autorits de fondements pour justifier un refus dadopter des mesures conformes aux objectifs de la directive. b) Lobligation dabroger 24

Le JA dduit du respect des objectifs des directives, lobligation pour les autorits administratives, dabroger tout rglement illgal ou devenu illgal, il sagit dun nouveau PGD pos dans la jurisprudence de principe par lassemble de CE le 3 fvrier 1989, Compagnie Alitalia. Cette solution est en fait dans la continuit de la jurisprudence du 30 janvier 1930, Despujol. Ds 1930, le juge sinterroge sur les conditions de ladaptation du droit face de nouvelles circonstances de fait ou de nouvelles circonstances de droit. Par rapport de nouvelles circonstances de droit, la juridiction administrative exigeait que le requrant adresse sa demande au juge dans les 2 mois compter de la publication du nouveau texte avec lequel le rglement tait illgal. Dsormais, depuis le revirement compagnie Alitalia, le juge estime que la demande dabrogation de tout rglement illgal ds lorigine ou devenu illgal suite ladoption de nouvelles mesures, se fait tout moment. Le refus de lautorit rglementaire dabroger lacte illgal a t qualifi dacte rglementaire et donc susceptible de recours pour excs de pouvoir. c) Comptence du CC sur la constitutionnalit des lois de transposition et limites apports depuis 2004 Cest une solution importante qui prouve que le droit communautaire est devenu un droit intgr. Le principe : le contrle de constitutionnalit de la loi relve du CC. Mais, par une premire dcision 2004-496 du 10 juin 2004, concernant la loi relative lconomie numrique, le CC opre une importante modification concernant le contrle de constitutionnalit des lois transposant une directive sous certaines conditions. Par sa jurisprudence, le CC pour la 1re fois admet quun tel contrle relve de la CJCE et des juridictions nationales, notamment CE et Cour de cassation. Lart 54 de la C conduit, en cas de contrarit entre le droit constitutionnel et le droit international, y compris le droit communautaire, imposer une rvision pralable de la C faute de quoi ces normes internationales ou communautaires ne peuvent pas tre intgres en droit interne. Telle est la consquence des rvisions successives de la C franaise dans le Titre XV et en particulier art 88-1 et s. En ce qui concerne les directives, leur intgration relve du lgislateur. Normalement il appartient au CC de vrifier la compatibilit de la loi de transposition avec la C. Mais une telle solution est extrmement ambigu au regard de la primaut de ce droit communautaire sur le droit constitutionnel. Dans la premire dcision de 2004 concernant lconomie numrique le Conseil modifie sa jurisprudence en prcisant tout dabord lexistence dun principe valeur constitutionnelle (PVC), qui est lobligation des pouvoirs publics de transposer en droit interne les directives communautaires. Cette obligation constitutionnelle est fonde sur lart 88-1 de la C qui prcise la Rpublique participe aux communauts europennes et lUE constitues dE qui ont choisi librement en vertu des traits dexercer en commun certaines de leurs comptences . Il fallait donc concilier le principe de transposition des directives et le contrle de constitutionnalit de la loi. Le CC va donc se prononcer la fois dans sa dcision 496 et dans une dcision du 19 novembre 2004 (n505), relative au trait tablissant une C pour lEurope. Le CC estime dans ces 2 dcisions que lart 88-1 a conduit ce que le constituant consacre lexistence dun ordre juridique communautaire intgr lordre juridique interne et distinct de lordre juridique international. Dans sa dcision 496, ni le P, ni le G, dans le cadre de la saisine du CC navaient soulev la question, le CC a voulu rsoudre le problme lui-mme. Enfin, le CC estime que si une loi de transposition dune directive relve bien du respect de la C et donc du juge constitutionnel, il estime que sa comptence nest que partielle pour contrler les lois de transposition des directives, c'est--dire il admet le rle de la CJCE et cela sous certaines conditions. Il dcide de procder une qualification diffrencie des lois de transpositions des directives pour dterminer sa comptence. En effet, il dissocie 2 catgories de loi de transposition, 1re catgorie, toute loi de transposition dune directive contenant des dispositions inconditionnelles et prcises ne relve pas du contrle de constitutionnalit de la loi. Dsormais ces lois qui ne laissent que trs peu de pouvoir dapprciation aux E membres vont relever du contrle du juge national et de la CJCE. Dans une telle hypothse, le CC estime que la transposition nest que lapplication du principe de constitutionnalit dgag prcdemment c'est-dire le respect des objectifs des directives. Enfin, dans une telle hypothse, il explique quil napparient quau juge communautaire saisi le cas chant par voie prjudicielle de contrler le respect par la directive tant de la rpartition des comptences dfinie par les traits que des droits fondamentaux garantie par lart 6 relatif au TCE. 25

Par contre, il reste comptent dans 2 hypothses : soit la loi transpose une directive qui laisse un large pouvoir dapprciation lE, soit lorsquil existe une incompatibilit manifeste entre la loi de transposition et une directive. Dans cette hypothse, le CC ne pourra que dclarer inconstitutionnelle la loi de transposition sur le fondement de lart 88-1. Cette jurisprudence a t confirme par la dcision 2004-498 concernant la loi biothique et la dcision 2006-540, 27 juillet 2006 concernant les droits dauteur. En conclusion, il existe donc bien une nouvelle ligne de partage des comptences entre le CC et la CJCE et des juridictions nationales. Cette ligne de partage permet aux juridictions nationales de vrifier la compatibilit entre une loi de transposition et ventuellement les droits fondamentaux et le droit des traits originaires. Do, lanalyse du rle des juridictions dans le contrle des lois de transposition des directives. d) Les consquences de la jurisprudence du CC sur la jurisprudence administrative Arrt dassemble, 8 fvrier 2007, Arcelor qui a t confirm en octobre 2009. 17/11/09 2) Lvolution de la jurisprudence administrative relative aux directives : le contrle des directives par le juge administratif. a) La porte de la jurisprudence constitutionnelle Par la jurisprudence de 2004, le CC opre des distinctions visant un partage de comptences concernant les lois de transposition des directives entre juge constitutionnel et juge interne. Selon le CC, le contrle relve du JA, les lois de transpositions dune directive prcise et inconditionnelle. Mais le juge constitutionnel se rserve un champ de comptences pour les directives imprcises et inconditionnelles ainsi que lorsquune directive est contraire une disposition expresse. Dans une telle hypothse en principe en application des art 54 et 55, la directive nest applicable quaprs rvision de la C. Cette position traduit lide quil reste dans lordre juridique communautaire une part de souverainet juridique nationale, c'est--dire quil existerait une certaine spcificit de lordre constitutionnel au regard de lordre communautaire. b) Les consquences de la jurisprudence administrative Tout dabord, par rfrence la jurisprudence du CC, le juge administratif est conduit relativiser lcran constitutionnel. En principe, par jurisprudence constante, le CE refuse le contrle de constitutionnalit des engagements internationaux. Un tel moyen est inoprant au nom de la suprmatie dans lordre interne de la norme constitutionnelle. Ass. 30 octobre 1998, Sarran = cran constitutionnel. Cette solution vise respecter la rpartition des comptences entre juge constitutionnel et juge administratif. Si cette position est justifie au regard de lordre international, elle pose certaines difficults au regard du droit communautaire. Position difficile au niveau des directives. Concernant les directives communautaires le contrle de constitutionnalit pralable ladoption de la directive est extrmement rare. Ce nest quau moment des lois de transposition que la question pourra tre souleve (cest trop tard).En outre il existe lobligation constitutionnelle de transposer les directives. Lenjeu juridique et politique est fondamental. Le CE va apporter certaines rponses concernant un rglement de transposition dune directive au regard des solutions du CC. Trois jurisprudences permettent de comprendre lvolution : Ass. 8 fvrier 2007, Socit Arcelor (GAJA), conclusions Guyomar. Cette solution est complte par un arrt de la CJCE, 16 dcembre 2008, Arcelor qui se prononce loccasion dune question prjudicielle du CE. Suite lintervention de la CJCE, le CE se prononce CE 3 juin 2009, toujours affaire Arcelor. c) Ladaptation du contrle des actes rglementaires de transposition des directives Cette jurisprudence exprime une importante volution du contrle au regard de lcran constitutionnel. En effet, le CE accepte de relativiser le principe de suprmatie de la C dans une telle hypothse, relativise lcran constitutionnel. Cette dcision repose sur un postulat tir de lart 88-1 de la C. Un postulat quil va dgager de lobligation de transposition des directives. Loriginalit sera propose par Guyomar loccasion de laffaire Arcelor de 2007. Lentorse la suprmatie 26

constitutionnelle se justifie par la spcificit du droit communautaire. Ide dquivalence entre les principes constitutionnels et les principes communautaires et cette quivalence est justifie par luniversalit des droits de lhomme et par les valeurs communes tous les E membres de lUE. Lquivalence repose sur la mthode dite de translation. La translation : le JA saisi dun recours contre un rglement de transposition dune directive quil estime incompatible avec des principes fondamentaux constitutionnels tel que le non respect de lgalit. Le CE pour rponse la requte recherche si le principe constitutionnel a une nature et une porte quivalente un principe ou une rgle communautaire et si ce principe est galement garanti par linterprtation de la CJCE qui en assure leffectivit . => Pour la 1re fois un juge accepte de confronter des principes constitutionnels des principes communautaires y compris par rfrence la Cour. Ce point conduit estimer que le juge ne se prononce plus sur le principe du respect constitutionnel isolment mais il interprte ce principe au regard dune correspondance au droit communautaire. Cette dmarche oblige le juge passer dun contrle de constitutionnalit du texte de transposition un contrle de conventionnalit. Autrement dit, le CE se prononce sur la mconnaissance de lacte de transposition au regard des principes communautaires (sous rserve quils soient quivalents aux principes constitutionnels). Il se prononce sur la lgalit du rglement en lespce, au regard des principes communautaires quivalents. 3 hypothses : > Sil estime quil ny a pas quivalence entre principe communautaire et principe constitutionnel, le JA applique sa jurisprudence traditionnelle et se prononce sur la constitutionnalit du rglement. Cest donc la fin de lcran lgislatif et constitutionnel. > Il y a bien quivalence, le juge vrifie alors si la directive et les actes de transpositions respectent les principes viss par le recours, cest ce quil retient dans larrt Arcelor 2007, propos du principe de la libert dentreprendre et propos du droit de proprit. > Il y a bien quivalence des principes, mais le juge estime quil existe une difficult srieuse au regard du respect dun principe par la directive. En lespce dans la jurisprudence Arcelor il estime quil y a une difficult au principe dgalit par la directive. De ce fait, il saisit la CJCE qui est alors comptente pour interprter le respect du principe dgalit par la directive. Sa rponse du 16 dcembre 2008 conduit estimer que la directive est bien compatible, ou respecte le principe dgalit parce que les diffrences entre les secteurs dactivit sont justifies par des critres objectifs. Do les consquences de la jurisprudence administrative en application de la rponse de la CJCE. CE Ass. 3 juin 2009 Arcelor, arrt rendu conformment aux conclusions du commissaire du G. Cette dcision est vivement critique parce que certains estiment qu vouloir concilier linconciliable , cela conduit ignorer lautonomie dinterprtation du JA quant linterprtation des grands principes et faire table rase de lordre constitutionnel national. En effet, dans sa rponse le CE va assurer la double primaut du droit constitutionnel et du droit communautaire pour dpasser les consquences du pluralisme des ordres juridiques. Il faut bien concilier souverainet nationale et intgration communautaire. Do 2 questions : quelle est la porte de la rponse de la CJCE sur le JA ? Le juge est li par la rponse du juge communautaire et il ne peut sans doute pas en tre autrement puisque il a dcid de poser la question, il nintroduira aucune marge dapprciation, ce serait une ngation des traits communautaires. Le juge ne peut en dduire que le caractre inoprant du moyen du requrant. Il est oblig dcarter une ventuelle interprtation spcifique du principe dgalit. Cest donc admettre non seulement lquivalence des principes mais aussi lquivalence des interprtations juridictionnelles. Certains estiment que la Cour de Luxembourg devient un juge cran alors mme quil ny a pas de hirarchie entre les juridictions. Si le juge national scartait de la jurisprudence de la CJCE, il serait conduit simmiscer dans le contrle de la lgislation communautaire.
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Linvocabilit des directives devant le juge administratif 27

Deus questions : Le droit communautaire se caractrise par son effet direct, mais ce principe ne peut tre que relatif en ce qui concerne les directives, en raison de leur nature. En effet, la directive, pour tre applicable en droit interne suppose une transposition, c'est--dire une intervention des autorits publiques. Sur ce fondement le CE sest prononc sur la question suivante : un requrant peut-il invoquer directement une directive lencontre dun acte individuel ? Il est certain que les administrs peuvent se prvaloir dune directive devant le juge lencontre dun acte rglementaire, contrle de conventionnalit classique. Par contre en ce qui concerne un acte individuel, le juge va prendre une position diffrente, dans lhypothse o le requrant ninvoque pas de dispositions rglementaires entre lacte individuel et la directive. Cette solution de principe a t rendue par un arrt de principe du 22 dcembre 1978, affaire CohnBendit (GAJA). a) La porte de cette jurisprudence En lespce, M. Cohn-Bendit adresse au ministre de lintrieur franais une demande dannulation daccder au territoire franais, en invoquant la contrarit de ce refus lencontre dune directive. Le CE va estimer que la requte est irrecevable en raison de la ncessit dinvoquer lencontre dun acte individuel les mesures nationales intermdiaires. Cette solution a t vivement critique y compris par la CJCE. En lespce, le CE avait prcis que cette irrecevabilit tait fonde sur le fait quil nappartient pas au JA dannuler directement une telle mesure en application de larticle 249 du TCE . Ensuite la CJCE va adopter une autre interprtation, elle tend assimiler les directives aux rglements communautaires et elle affirme leffet direct des directives. CJCE 5 avril 1979, Ratti. Pour nuancer sa position, la Cour prcise cependant que leffet direct ne vaut que pour les dispositions inconditionnelles et prcises. Le CE va donc adapter la jurisprudence Cohn-Bendit dans un arrt dassemble 30 octobre 1996, Revert et Badelon, ainsi que dans un arrt du 6 fvrier 1998, Tte, au terme de ces 2 dcisions le CE confirme la jurisprudence Cohn-Bendit mais il reconnat la recevabilit du recours par voie dexception. Un requrant au-del du recours pour excs de pouvoir de 2 mois pourra se prvaloir par voie dexception, de lillgalit de ce rglement au regard dune directive pour faire annuler une mesure individuelle. Dsormais, on peut tout moment invoquer lillgalit dune dcision individuelle en se rfrant lacte rglementaire incompatible avec la directive. Le juge va peu peu accepter de modifier sa jurisprudence. En effet, le recours par voie dexception lui permet de vrifier la contrarit entre une directive et lacte individuel. b) Le revirement de jurisprudence par Ass. 16 octobre 2009, Mme Perreux Arrt qui concerne la Prsidente du syndicat de la magistrature. Conflit politique. Mme Perreux attaque une dcision individuelle du refus de la nommer formatrice lEcole Nationale de la Magistrature. Sur le fond cest une dcision importante concernant le contrle par un juge quil soit administratif ou judiciaire, de la discrimination en raison des opinions politiques en particulier dans la fonction publique et en particulier ici dans les nominations en matire de promotion judiciaire. Par cette dcision le CE accepte de modifier la jurisprudence Cohn-Bendit, ce revirement le conduit affirmer explicitement la recevabilit des recours contre des actes individuels directement au regard des directives. Ce revirement correspond lvolution du contrle des directives dans lhypothse des textes prcis et inconditionnels. Cette rponse permet donc de contrer le cas o les autorits publiques ne transposent pas une directive. En lespce le juge devient donc un juge de droit commun du respect du droit communautaire pas les autorits publiques et il assure galement leffectivit de lapplication du droit communautaire aux administrs. Il sagit de contourner labsence de transposition. 18/11/09 Arrt Mme Perreux, tout justiciable pourra se prvaloir des directives prcises et inconditionnelles dun acte individuel lorsque les autorits nont pas transpos dans les dlais la directive. Cette solution de 2009 sinscrit dans un long dbat dinterprtation entre la justice administrative et la CJCE en ce qui concerne linterprtation de leffet dune directive. Ce conflit ne concerne quune hypothse : celle des directives 28

prcises et inconditionnelles et labsence de transposition. Pour autant le CE, mme dans cette hypothse refusait linvocabilit directe. Cette jurisprudence tait en dcalage avec la conception de la CJCE dans les affaires socit Sace, 17 dcembre 1970, affaire Van Duyn 4 dcembre 1974 et Ruttili 28 octobre 1975. Puisque dans le prolongement de la jurisprudence Van Gend Loos de 1963 la Cour considrait que linvocabilit tait lie lobligation de transposition. Et donc en cas de manquement des E il tait normal dadmettre leffet direct. La tendance va tre au rapprochement des jurisprudences selon des techniques diffrentes : Puisque la jurisprudence administrative va utiliser la voie de lexception pour faciliter les recours contre des actes rglementaires incompatibles avec les directives dans lhypothse dun dfaut de transposition. Cette solution a t le rsultat dune jurisprudence du 8 juillet 1991, affaire Palazzi, qui concernait un refus de sjour. Puis laffaire Revert et Badelon du 30 octobre 1996. Par cette technique le CE facilite la substitution du droit communautaire sur le droit national y compris sur le droit national jurisprudentiel mais uniquement dans lhypothse dun dfaut de transposition. De son ct la CJCE, dans laffaire Ratti du 5 avril 1979, prcise les conditions dinvocabilit directe dune directive en faisant rfrence au dfaut de transposition. Il y a bien une diffrence du rgime juridique des effets directs entre les rglements et les directives. Si, pour les rglements linvocabilit directe est gnrale, il ne sagit que dune invocabilit de substitution en cas de dfaut de transposition. Il ne restait donc quune seule divergence cest la possibilit pour un requrant dinvoquer directement une directive au regard dun acte individuel. Le CE met donc fin la jurisprudence Cohn-Bendit pour accepter un tel recours suite plusieurs volutions qui sont : ce recours a t consacr dans la majorit des autres E europens quils soient monistes ou dualistes. Cest aussi li lvolution de la jurisprudence de la Cour de cassation et enfin cest la consquence de la jurisprudence Arcelor. Ce revirement confirme nettement le rle du juge administratif comme juge communautaire, il confirme les droits des justiciables faire prvaloir le droit communautaire sur le droit national. Ainsi, Mme P. demande au juge de contrler un acte individuel au regard de lart 10 dune directive relatif la preuve en matire de discrimination. En application de la jurisprudence Cohn-Bendit, le juge ne pouvait que dclarer irrecevable le recours, il admet pourtant la recevabilit puisque lE navait pas dans les dlais transpos la directive. Par contre, il carte largument au fond, c'est--dire quil estime que la dcision est compatible avec lart 10 sur la charge de la preuve. => Les directives deviennent des actes qui ont une primaut sur le droit national. 4) Directives communautaires au regard des droits fondamentaux Lorsque lon critique le non-respect dune directive par rapport des droits fondamentaux, on peut invoquer la CEDH et des droits fondamentaux, soit de la charte soit de la jurisprudence. La question est de savoir si le juge privilgie les droits au sens communautaire ou les droits au sens de la CEDH. Cette question du respect par la directive des droits fondamentaux est devenue un lment trs important du contrle du JA au nom de la protection juridictionnelle des administrs vis--vis du droit communautaire. Ce rle de protection a t dfini par la CJCE et en particulier le juge communautaire a renforc la porte de la Charte des droits fondamentaux. Le droit communautaire est un droit qui de plus en plus se substitue au droit de la ConvEDH. Cependant la diffrence de la CourEDH, le contentieux communautaire est ferm aux recours individuels. Cette question se droule au niveau des juridictions nationales loccasion de leur contrle sur le droit driv, en particulier dans lhypothse de la transposition dune directive. Le juge sest donc prononc sur la compatibilit entre une directive et le respect des droits et liberts la fois au regard de la ConvEDH, de la Charte des droits fondamentaux et plus largement des droits consacrs au niveau communautaire. Cette dcision est donc celle du CE du 10 avril 2008, Conseil national des barreaux. Quant la CJCE, elle est amene se prononcer sur la validit dune directive au regard des droits fondamentaux par voie prjudicielle. La position de la CJCE a t prcise par un arrt du 26 juin 2007, Ordre des Barreaux francophones et germanophones. En lespce le CE, devait se prononcer sur la conformit entre une directive 29

du 4 dcembre 2001 et la loi de transposition du 11 juin 2004 et tout dabord les art 6 et 8 de la ConvEDH, ainsi que sur les PGD du droit communautaire. Les requrants invoquent linconventionnalit du dispositif anti-blanchiment de la directive. Le juge hsite sappuyer sur la ConvEDH. La raison est simple, lUE nest pas adhrente la Convention. Il opte pour un contrle de la loi de transposition au regard des principes communautaires. Il estime quil lui appartient de rechercher si la directive est compatible avec les droits fondamentaux garantis par lart 6-2 du TUE et par la jurisprudence communautaire . Il privilgie donc le dispositif communautaire de protection des droits fondamentaux, prfrant ne pas retenir la question conventionnelle au regard de la ConvEDH. Cette interprtation traduit une mthode dquivalence entre le droit communautaire et la ConvEDH. De ce fait, le juge pourra galement vrifier la compatibilit des droits fondamentaux lors dun contrle sur un acte individuel. En lespce, il affirme sa comptence pour contrler le respect par la directive du secret professionnel. Sur la base du droit communautaire, il va considrer quen lespce, le droit des avocats est suffisamment protg, il ne soulve donc pas une difficult srieuse et donc ne soumet pas cette affaire la CJCE. => La question de respect par le droit driv la fois des principes des droits fondamentaux concerne galement les actes dits du 3me pilier c'est--dire les actes pris dans le domaine de lespace de libert, de scurit et de justice (politique migratoire, asile, coopration policire, coopration judiciaire). Dans ce cadre les organes communautaires prennent des dcisions ou des dcisions-cadres. En lespce la question du contrle de ces actes est identique celle des directives. Il est normal que lon puisse critiquer une dcision cadre au regard des droits et liberts communautaires. Section 3. Les sources lgislatives La place de la loi ne se substitue sur le fond que dans lhypothse de lcran lgislatif et elle ne subsiste que dans le respect de la rpartition des comptences entre lgislateur et excutif. I. La rpartition des comptences entre le lgislateur et le pouvoir excutif Ds lors que la C de 1958 introduit une rpartition des comptences entre lgislateur et excutif dans lart 34 mais aussi lart 38, il appartient au JA dassurer le respect de cette rpartition. A. Rgles de rpartition et garanties 1) Les consquences des art 34 et 37 Ds lors quil existe un domaine de la loi, le pouvoir rglementaire a une double nature, il est soit un pouvoir rglementaire dapplication de la loi, soit un pouvoir rglementaire autonome, en dehors du domaine de la loi. cet gard le juge va encadrer le pouvoir autonome notamment en lui imposant le respect de la source jurisprudentielle, cest--dire le respect des PGD. Ce pouvoir autonome est galement soumis au respect du droit conventionnel international et de fait du droit constitutionnel et du droit communautaire. Ce pouvoir autonome relve exclusivement du PM qui a la comptence de droit commun sauf actes dlibrs en Conseil des ministres, cest le PR. Ce qui signifie que toutes les autres autorits (ministres, prfets, lus locaux) nont quun pouvoir rglementaire dapplication sauf 2 domaines pour lesquels le pouvoir est initial : lorganisation interne des services publics et en matire de police administrative. 2) Les garanties pour assurer le respect entre loi et rglement Ces garanties rsultent de lapplication de lart 37 de la C, tous les textes intervenus dans le domaine rglementaire avant 1958 pourront tre modifis aprs avis du CE. Si le lgislateur intervient dans le domaine rglementaire, postrieurement lapplication de la C de 1958, la modification par dcret suppose lintervention du CC pour dclarer que la loi adopte relve bien du domaine rglementaire. Enfin en application de lart 41 de la C, si le P intervient en dehors du domaine de la loi, le G soulve lexception dirrecevabilit. En cas de dsaccord cest le CC qui se prononce. En application de lart 37 al 2 le G doit abroger des dispositions lgislatives relevant du pouvoir rglementaire. Section. 3 dcembre 30

1999, Association ornithologique et mammologique de Sane et Loire. Si au contraire, le pouvoir rglementaire simmisce dans le domaine de la loi, la C na rien prvu. Il appartiendra donc au JA saisi dun recours de faire respecter la rpartition des comptences. En effet, il annulera lacte sur le fondement de lincomptence qui est en outre un moyen dordre public. Ex de difficult dapplication de lart 34 : le droit pnitentiaire est essentiellement un droit rglementaire qui relve donc des autorits administratives. Pour la 1re fois il existera une loi gnrale encadrant les droits des dtenus, cette loi vient de faire lobjet dune saisine blanche du CC (procdure rare, saisine sans aucune motivation, c'est--dire quil est demand au CC de vrifier lui-mme quels sont les principes que le lgislateur na pas respect). B. Les ordonnances de lart 38 Le JA est comptent pour se prononcer sur la validit des ordonnances avant leur ratification par le P ainsi quavant le dlai pos par la ratification. Aprs le dlai dhabilitation, le G est incomptent pour prendre des ordonnances et le JA garantit le respect de cette interdiction. lexpiration du dlai de ratification, 4 hypothses : - dfaut du dpt de projet de ratification, les ordonnances deviennent caduques. - Si le projet de ratification est refus, lordonnance est galement caduque. - Si le P ratifie, ces ordonnances sont des actes lgislatifs relevant dun contrle de constitutionnalit. - Si le P est saisi, mais ne se prononce pas, les ordonnances conservent leur nature dacte rglementaire et demeure donc contrlables par la jurisprudence administrative. II. La place de la loi dans les sources du droit A. La jurisprudence du Conseil constitutionnel Seul le juge constitutionnel assure le contrle de la loi. 1) Le principe du contrle de constitutionnalit de la loi Cest sur la base de lart 61 de la C que le CC va dterminer les modalits de son contrle. Alors que pour les lois organiques, ce contrle est automatique, pour les lois ordinaires, il ne sagit que dune ventualit, puisque le CC ne peut pas sautosaisir mais surtout, il dpend de la saisine des autorits comptentes. Ce contrle ne peut intervenir quavant promulgation, cest pour cette raison quaprs promulgation, la loi tait un acte juridiquement incontestable. Cest sans doute pour attnuer cette consquence que la rvision de 2008 a introduit la question prjudicielle puisque jusque-l il nexistait pas dexception dinconstitutionnalit en raison mme du fait de lapplication par le JA de la loi cran. 24/11/09 2) Lextension du contrle de constitutionnalit de la loi a) La place croissante de la jurisprudence du CC Lie lextension du bloc de constitutionnalit, depuis la dcision du 16 juillet 1971, relative la libert dassociation. Utilisation par le CC du respect par le lgislateur des objectifs valeur constitutionnelle. Le juge constitutionnel utilise aussi les rserves dinterprtation. Cette jurisprudence a permis au CC de se rfrer la notion de droits fondamentaux, alors mme que la fondamentalit des droits avait t reconnue. Ex : CC 13 aot 1993 loi relative la matrise de limmigration. Le CC vient de valider la loi pnitentiaire dans une dcision 2009-593 du 13 novembre 2009, le CC valide cette loi, mais utilise la rserve dinterprtation propos de lart 91 de la loi relative au rgime disciplinaire des dtenus. Le lgislateur renvoie dans cet art au pouvoir rglementaire de dterminer les sanctions applicables aux dtenus. Or en sappuyant sur le prambule de 1946 mais aussi sur le principe de dignit, il rappelle quil appartient au lgislateur et non au pouvoir rglementaire de fixer non seulement les rgles du droit pnal mais aussi les rgles pnitentiaires au nom des droits fondamentaux des dtenus. Nanmoins, il estime que le simple renvoi un dcret nest pas en lui-mme 31

incompatible avec la C. Il ne sagit pas dune incomptence ngative. En effet, le rgime disciplinaire des dtenus ne relve pas par lui-mme du lgislateur, autrement dit seules les sanctions les plus graves et notamment le placement en cellule disciplinaire relvera de la sanction exclusive du lgislateur. Il formule ainsi une rserve dinterprtation, en estimant que pour les autres sanctions, il appartiendra au pouvoir rglementaire de ne pas dfinir des sanctions portant atteinte aux droits et liberts des dtenus dans les limites inhrentes aux contraintes de la dtention (laisse une grande marge dapprciation au JA). Si cette jurisprudence du CC influence fortement les solutions de la juridiction administrative, il nexiste pas de hirarchie entre les deux juges. Enfin, si le CC se prononce essentiellement sur les moyens dinconstitutionnalit, il peut soulever doffice tout autre moyen quil estime dordre public. b) La pratique des lois de validation et le contrle de constitutionnalit Ce procd permet de valider des actes administratifs qui soit ont t annuls par le juge soit sont susceptibles de ltre. Une telle intervention du lgislateur est contraire la sparation des pouvoirs entre juridictions et lgislateur, il est galement contraire au droit au recours de la ConvEDH. La CourEDH a considr que cette pratique des E est contraire lart 61, sauf en prsence d une ncessit imprieuse dintrt gnral . La jurisprudence constitutionnelle a dans un premier temps dfini des limites aux lois de validation, limites moins exigeantes que la jurisprudence de la Cour. Dans sa dcision du 15 janvier 1975, IVG, le CC estime que lart 61 de la Convention dimpose bien en lespce mais quil suffit quil existe un intrt gnral pour justifier ou lgitimer la validation. Ce nest donc que peu peu que le CC accepte de se rfrer la ncessit imprieuse et quil annule de plus en plus les lois de validation ex : dcision du 10 dcembre 2005. Le CC se prononce sur la porte de la validation, qui doit tre prcise faute de quoi elle serait contraire lart 16 de la DDHC. B. La jurisprudence du juge administratif Ds lors quun acte administratif est compatible ou conforme la loi qui elle-mme est inconstitutionnelle, le juge ne pourra que dclarer irrecevable le moyen de contrle de constitutionnalit de cette loi (= cran lgislatif). Le fondement de ce refus de contrler la loi par rapport la C est tout dabord trs incertain qui rsulte essentiellement de linterprtation par les juridictions administratives de la rpartition des comptences entre le juge constitutionnel et les juridictions administratives. 1) Lobstacle de contrle de constitutionnalit de la loi Cette interprtation a t pose par la jurisprudence du 6 novembre 1936, Arrighi. Cette solution a constamment t rappele, la plupart des commissaires du G, dont Bruno Genevois, estime en effet que le JA ne saurait tre le censeur de la loi par rapport la C . Toutefois le JA, souligne que sa position rsulte de ltat actuel du droit public . Ce qui signifie bien dune part quil est conscient du vide juridique et quil suffirait que le CC lhabilite pour pouvoir rsoudre une telle question. 2) Les limites apportes cette jurisprudence Le JA va sefforcer de neutraliser la loi en utilisant un mode dinterprtation constructif. Pour la premire fois dans Ass. 7 fvrier 1947, dAillires (GAJA) et une jurisprudence contra legem, 17 fvrier 1950 Dame Lamotte. De plus il utilise pour carter la loi, il carte son contrle de conventionnalit dans la mesure o notamment la ConvEDH dans la mesure o ces textes contiennent des garanties pour les droits et liberts qui sont largement comparables la protection opre par la C. Le juge peut se fonder sur les normes conventionnelles internationales pour carter la loi. Ex : Ass. 21 dcembre 1990, Confdration nationales des associations familiales catholiques. Il a procd de la mme manire dans sa jurisprudence Ekin du 9 juillet 1997. Si le JA se refuse toujours dtre le juge de lexception dinconstitutionnalit, il peut aisment censurer la loi en se fondant sur les normes internationales. Le plus tonnant est que le CE titre consultatif est trs vigilant quant aux hypothses dinconstitutionnalit de la loi. 3) Les volutions actuelles 32

a) Labrogation implicite Elle a t consacre par une jurisprudence dassemble du 16 dcembre 2005, Syndicat national des huissiers de justice (ne concerne que des lois antrieures). Cette solution se trouve renforce du fait des rvisions constitutionnelles successives. Aujourd'hui, il est certain que lapplication de la Charte de lenvironnement va faciliter des hypothses dabrogation implicite, dcision du CE du 24 juillet 2009, dont les conclusions ont t reprises la RFDA de 2009, n5, Comit dinformation et de recherche sur le gnie gntique. b) Lapplication des directives prcises et inconditionnelles Dans sa dcision du 30 octobre 2009, Mme P. (Cf plus haut). Le CE tout en se reconnaissant comptent estime que nous ne sommes pas ici en prsence dune directive inconditionnelle, elle est prcise mais nest pas inconditionnelle. Il estime que cette directive en matire de renversement de la charge de la preuve, comme le texte, donne la possibilit aux E de ne pas appliquer ce principe devant les juridictions qui disposent dun pouvoir dinstruction. Il sagit pour le CE dune disposition qui nest pas inconditionnelle. Cette solution a t trs critique parce que bien que la loi de 2008 ne soit pas applicable, la loi de 2008 ne retient la drogation que pour le juge pnal et non pas pour le JA. Pour dclarer irrecevable la requte, il dmontre que son pouvoir dinstruction est une garantie quivalant celle quoffre la directive puisquil est trs vigilant pour vrifier les arguments de lautorit administrative. La dernire limite est lapplication de la question prjudicielle dinconstitutionnalit. Section 4. Les sources jurisprudentielles Le droit administratif est la fois un droit jurisprudentiel au sens de la dfinition la fois des catgories juridiques et des rgles de droit spciales susceptibles de sappliquer lA en labsence de rgles de droit positif. En outre, le JA a procd la conscration dune nouvelle source du droit qualifie de PGD. I. La jurisprudence Le caractre jurisprudentiel du droit administratif est aujourd'hui relativis en raison de la codification et en raison de lapplication de plus en plus importante du droit priv laction administrative. A. La porte de la jurisprudence La juridiction administrative refuse dappliquer lA en tant quactivit particulire que le juge va devoir lui-mme laborer le contenu de ce droit spcial. Mais gnralement il est aussi conduit dfinir les critres dapplication de ce droit spcial, c'est--dire les principales catgories juridiques du droit public. 1) Le refus dappliquer le droit priv Cest notamment dans laffaire du Tribunal des conflits, Blanco de 1873 que le juge justifie le refus dapplication du droit priv mais aussi le principe de la liaison entre la comptence et le fond. Cela signifie que ds lors quil est comptent il pourra se rfrer des rgles spciales distinctes du droit priv. Le refus est fond sur lhypothse de lingalit des relations A/administrs, la fois sur la puissance publique et/ou lintrt gnral. Faut-il vraiment des rgles spciales pour garantir puissance publique o service public ? Ce postulat influencera le contenu des rgles, ex : en matire de responsabilit, mais en fait le CE assure en ralit le respect dun quilibre ou dune galit entre lA et les administrs. Le JA nappliquera ce droit spcial que dans les hypothses o il cherche carter ce quon appelle des branches spciales du droit parce quil considre que ces droits spciaux sont inadapts laction publique. En outre le JA va lui-mme dcider de faire rfrence ou pas ventuellement au droit priv, mais il va le faire en toute autonomie. Sur ce fondement, il pourra dclarer inoprant tout moyen dun requrant tir de lapplication dune lgislation particulire de droit priv. Autrement dit, un acte administratif ne pourra pas tre qualifi dillgal au seul motif de sa contrarit avec une disposition dune rgle spciale de droit priv. Autrement dit, au nom de la spcificit de lA, il pourra privilgier lapplication du droit drogatoire tout en apportant des solutions satisfaisantes au requrant. Ce pouvoir dapprciation de ladquation du droit priv spcial laction administrative va donc le conduire se faire crateur partiellement des rgles du droit spcial administratif. 33

2) Le rle constructif de la jurisprudence En effet, le juge qualifie lui-mme la nature particulire de laction administrative. Pour ce faire, il va instaurer des critres de qualification de laction administrative autour de 2 notions que lon va combiner, que sont les prrogatives de puissance publique et lintrt gnral ou encore le service public : le juge ne veut pas faire de telle ou telle action une action spciale. Il va procder la cration des principales catgories juridiques : lacte unilatral, le contrat administratif, le service public, la responsabilit administrative ou encore la police administrative. Puis, une fois qualifi, il va procder la dfinition du droit applicable et en particulier admettre ventuellement une situation ingalitaire au profit des autorits administratives. travers ce rle de la jurisprudence, le juge va tre oblig de tenir compte de lvolution des lgislations et en particulier de linfluence du droit communautaire. On peut affirmer aujourd'hui que le droit communautaire est lorigine de la grande relativit du principe de la liaison comptence et fond. De mme la notion de service public est largement une notion inapplicable pour spcifier laction administrative. B. Les dbats actuels Le dualisme juridictionnel et la dualit des droits sont soumis la forte critique la fois en raison des obstacles de notre systme juridique pour les garanties des requrants mais aussi en raison de la rduction trs sensible de lapplication dun droit spcial. 1) Dualisme et complexit pour le justiciable En effet, le systme juridique franais comporte beaucoup dinconvnients lis lincertitude des frontires en matire de comptence juridictionnelle, aux problmes de procdure mais aussi des risques de contrarit des solutions jurisprudentielles entre les deux ordres de juridiction. Et une critique dordre idologique relative lirralit de lA face aux administrs. Lidentification de la juridiction comptente peut tre dlicate pour un particulier notamment lorsque des liberts politiques sont en jeu, sur la base de lart 34 et sur la comptence du juge judiciaire. Le juge judiciaire est garant de la protection des liberts. Quelles rponses donner entre la comptence du juge judiciaire garant des liberts mais aussi la comptence du JA garant de lE puissance publique. Cette question a donn lieu des divergences dinterprtation entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire avec larbitrage du TC en faveur de la juridiction administrative propos de la voie de fait puisque le juge judiciaire sest vu limit dans son intervention concernant les voies de fait commises par lA. Par sa dcision de 1989, concernant la loi Joxe, le CC est venu protger la comptence du JA puisque le CC dtermine un champ de comptences constitutionnelles correspondant au champ de comptences du recours pour excs de pouvoir. Pour la CourEDH, ce systme juridique peut apparatre comme trop complexe et comme limitant dans certaines hypothses, le droit effectif au juge. Ex : linternement doffice des alins, le droit franais donne lautorit prfectorale la possibilit dinterner doffice une personne qui prsenterait un risque pour lui-mme ou pour la socit. Or il se trouve que dans ce domaine cest normalement le juge judiciaire qui est comptent et notamment comptent pour apprcier toute demande de rparation ne dun prjudice rsultant de lillgalit de lacte administratif. Il est galement comptent pour se prononcer sur la contestation du bien fond du placement doffice. Pourtant lexamen de la rgularit formelle relve du JA qui ne peut pas dailleurs ordonner la sortie immdiate de lintress. 01/12/09 2) Les incertitudes quant ladministration La juridiction administrative fait de plus en plus rfrence au droit priv en particulier droit de la concurrence ds lors que lUE ignore un tel dualisme. Affaire Million et Marais du 3 novembre 1997 qui applique droit de la concurrence aux dcisions des autorits administratives concernant les modes de gestion des services publics. Sous linfluence de la CEDH, le dualisme est plutt analys comme un inconvnient et en particulier au regard des exigences du procs quitable et la Cour estime que lart 61 en dpit de lintitul qui vise les contestations sur les droits et obligations caractre civil et les accusations en matire pnale a tendu ce principe lensemble du contentieux administratif mais galement au contentieux des AAI ainsi quaux procdures disciplinaires. La Cour ne procde aucune distinction entre droit public et droit priv en matire de procdure. Une des raisons essentielles de la rforme actuelle de lorganisation des juridictions administratives et en 34

particulier du statut du commissaire de gouvernement. La CourEDH a largement mis en vidence les inconvnients du dualisme. Ainsi dans une jurisprudence du 21 fvrier 1997, Guillemin c/ France, la Cour souligne dune part le risque de contrarit des dcisions juridictionnelles et estime que les retards causs par les difficults structurelles en plus des difficults fonctionnelles conduisent au non respect de lart 6-1 concernant le dlai raisonnable. Dans une affaire du 13 juillet 2004, Paolini, elle considre que les cas de conflits de comptence entre les juridictions peuvent constituer un dni de justice . La justification du droit spcial applicable lA est de plus en plus difficile justifier. Certains auteurs (dont Didier Truchet) estiment quil est temps dunifier les contentieux et proposent mme que la juridiction administrative ne soit quune juridiction spcialise au sein dun systme juridique unique sur le modle anglosaxon. II. Les PGD Il faut au JA dvelopper son contrle sur le pouvoir rglementaire autonome (c'est--dire un pouvoir qui nest pas en rfrence un texte lgislatif). Dans une premire tape, il dcide dans un arrt de principe du 6 dcembre 1907, Compagnie des chemins de fer de lEst (GAJA), de qualifier les rglements da publique (RAP) dacte administratif et non pas lgislatif (cest environ aujourd'hui le domaine des ordonnances). Mais le juge ne peut pas imposer lpoque des rgles supra-rglementaires qui nexiste pas dans lE de droit (le prambule constitutionnel na pas t reconnu le juge a du mal). Aprs la WWII, il dcide de consacrer une nouvelle source du droit dorigine jurisprudentielle visant imposer aux autorits administratives les garanties relatives aux droits et liberts. Lvolution des sources supra-lgislatives (sources internationales et constitutionnelles) va conduire le JA faire de moins en moins rfrence la source jurisprudentielle, prfrant en cas dquivalence, se rfrer aux sources du droit crit. A. Origine et porte des PGD

Cette source jurisprudentielle apparat en 1944, en effet le rgime de Vichy a mis en vidence la fragilit des garanties quoffre le lgislateur et a notamment montr la ncessit de mieux encadrer laction administrative. 1) La cration des PGD Deux arrts vont fonder le rgime de cette nouvelle source du droit : CE 5 mai 1944, dame veuve Trompier-Gravier, confirm explicitement par CE 26 octobre 1945, Aramu. Cette jurisprudence concerne la question du respect par les autorits administratives des droits de la dfense. Si ces droits ont t reconnus ds larrt du 20 juin 1913, Try, il apparat ncessaire den faire une source qui simpose aux autorits. Dans ces 2 affaires le CE prcise que le principe des droits de la dfense simpose lA, lorsquelle prononce des sanctions ou encore des mesures de retrait dun avantage ou dune autorisation (mesures qui ont des effets ngatifs sur lindividu). Il estime quun tel principe simpose ds lors que la dcision prsente un degr de gravit suffisant et que cette dcision a t prise en fonction du comportement de la personne. Ce principe gnral du droit a dsormais pleine valeur constitutionnelle (cest un PFRLR depuis 1976). Cette source jurisprudentielle est luvre du juge, on ne peut en faire une source crite, et la rfrence aux sources de droit positif nest quune justification pour llaboration du principe et non pas la source ellemme. Trs souvent le recours un PGD est un moyen pour le juge de donner au contenu du principe une interprtation diffrente et souvent permettant une application largie du principe au regard du droit positif. Ex : CE. Ass. 8 dcembre 1978, Gisti. En lespce, le CE prcise considrant quil rsulte du principe gnral du droit et notamment du prambule de 1946, que les trangers rsidant rgulirement en France ont comme les nationaux le droit de mener une vie familiale normale . Le choix dune rfrence ce PGD et non pas la ConvEDH ou encore au prambule de 1946, a pour objectif de donner une interprtation beaucoup plus 35

large non seulement de lapplication du regroupement familial mais aussi du respect des droits des trangers. Sur ce fondement, il annule donc un dcret qui limitait le regroupement familial. 2) La porte des PGD Il sagissait de dterminer quel niveau de la hirarchie normative se situent les PGD. Pour les uns, ils ont une valeur lgislative pour dautres, (notamment pour Chapus) ils ont une valeur infra-lgislative mais suprieure aux dcrets. CE 26 juin 1959, Syndicat gnral des Ingnieurs-Conseils, le commissaire du G propose doprer une distinction au sein des PGD entre les principes les plus importants, tel le principe dgalit, qui ont une porte constitutionnelle, et les autres qui restent infra-lgislatifs. Le critre pour dterminer la 1re catgorie, est lquivalence entre les PGD et les PVC. Cette proposition est apparue trop dlicate pour simposer mais au fond elle annonce la possibilit pour le JA de consacrer des PFRLR au mme titre que le CC, conformment la jurisprudence Kon. B. Luvre jurisprudentielle sous linfluence des normes internationales et constitutionnelles

Dsormais la grande majorit des PGD a une quivalence soit dans les conventions internationales (en particulier dans la CEDH), ou avec le prambule de la C. Il en est ainsi des principes relatifs aux liberts, tel la libert daller et de venir, libert de conscience, libert dopinion Il en est de mme pour le principe dgalit, galit des usagers devant le service pub, de laccs la fonction publique, ou encore linterdiction de toute discrimination, principe de non-rtroactivit, La jurisprudence administrative se rfre trs largement aux sources du droit crit ainsi quaux PGD, sauf hypothse dinterprtation diffrente (Gisti 1978) et, sauf hypothse de faire merger des principes relatifs des problmes de socit nouveaux. Ex : questions lies la biothique et la dignit de la personne humaine. CE. Ass. 12 juillet 1993, Milhaud, le juge opte pour une rfrence au PGD quil qualifie de principes dontologiques fondamentaux, relatifs au respect de la personne humaine qui simpose au mdecin dans ses rapports avec ses patients. Il ajoute que ces principes ne sauraient cesser de sappliquer y compris aprs la mort du patient. Chapitre 2. Le respect de la lgalit par les autorits administratives Le principe de la lgalit, nom donn lE de droit, signifie que lA la fois dans ses actes mais aussi dans son action est soumise au droit. Cependant, le respect de la lgalit connat certaines limites ou attnuations en raison des circonstances, cest la thorie des circonstances exceptionnelles. Ce principe connat encore une exception : la thorie des actes de gouvernement, ces actes bnficient de limmunit juridictionnelle. Section 1. Le principe de lgalit I. La dfinition Ce principe impose lA de se conformer aux normes suprieures mais aussi des cas dobligation dagir. A. Lobligation de respecter les normes suprieures En principe lautorit, la fois dans ces actes et dans son action, doit se conformer aux sources du droit suprieur. Mais en fait, le contrle est davantage un contrle de compatibilit entre lacte administratif et la norme suprieure, c'est--dire davantage un contrle de la non-contrarit entre les deux actes. Lobligation de respecter le droit est garantie par le fait que les actes de lA sont susceptibles dtre contests. Contests soit devant un juge et/ou lA elle-mme, en vue dobtenir lannulation de lacte sur le fondement de lillgalit. Tel est lobjectif du recours pour excs de pouvoir (REP) mais aussi tel est aussi lobjectif de lexception pour illgalit. cet gard le caractre contestable a une porte relative parce quau nom de la 36

prrogative de puissance publique de lA, c'est--dire au nom du privilge du pralable, lA est prsume agir conformment la lgalit et elle peut imposer ses actes unilatralement. Ceci explique que, les recours juridictionnels sont en principe non-suspensifs. Sauf application des procdures durgence et en particulier du rfr suspension. En outre, ne sont contestables, que les actes qualifis de dcisionnels, ne peuvent tre contests que les actes dcisionnels, c'est--dire un acte faisant grief. Mais le CE a largi soit la notion de dcision, ex des mesures dordre intrieur, ou encore a largi la recevabilit contre des actes non dcisionnels, ex : cas des directives administratives et des circulaires. Enfin, lextension de la recevabilit concerne les actes contractuels, puisque le REP est largement ouvert aux tiers au contrat. B. La lgalit : lobligation dagir La lgalit cest aussi lobligation de prendre certaines dcisions ou encore assurer certaines actions. 1) Obligation de prendre certaines dcisions et assurer certaines actions Obligation dassurer le service public au nom du principe de scurit et cette obligation doit se concilier avec lexercice du droit de grve. CE. 7 juillet 1950, Dehaene. Obligation dassurer lexcution de la loi en adoptant les mesures ncessaires la mise en uvre des dispositions lgislatives. Comment imposer aux autorits, lobligation dadopter dans un dlai raisonnable ces mesures ? Faute de quoi la disposition reste inapplicable et inapplique. Le juge a impos la notion de dlai raisonnable, c'est--dire entre 6 mois et 1 an et donc pos comme illgal, le refus dadopter ces mesures. Illgalit susceptible dengager la responsabilit de lA. ex : CE. 27 novembre 1964, dame veuve Renard. LA a les moyens de mettre en uvre des procds de coercition contre ceux qui ne respectent pas la loi. Toutefois, lautorit administrative dispose dopportunits administratives sauf si un texte lgislatif dispose expressment la mise en uvre de tels moyens. LA sest vue impose lobligation dabroger les rglements illgaux par la jurisprudence Alitalia. 2) Obligation dassurer lexcution des dcisions de justice Distinction de 2 situations : - Obligation pour lautorit publique de prter le concours de la force publique aux particuliers qui le sollicitent afin dassurer lexcution dune dcision de justice. La jurisprudence de principe, CE 30 novembre 19, Couiteas, le JA estime que lautorit publique dispose cependant dun pouvoir dapprciation de mise en uvre de la force publique au regard de la ncessit dassurer lordre public et la scurit. Il sagit dun contrle de proportionnalit sur le refus de lA. La responsabilit ventuelle sera une responsabilit sans faute, c'est--dire que la faute na pas tre prouve. - Lautorit publique doit excuter les dcisions de justice prononce son encontre. Autrement dit, elle doit prendre toute mesure pour se conformer lautorit de la chose juge. Les lgislateurs et le juge ont prcis ltendue de cette obligation. Jurisprudence de principe en labsence de toute rgle cette poque : CE 26 dcembre 1925, Rodire. En lespce lautorit administrative doit assurer la reconstitution de la carrire dun agent public suite lannulation dune dcision individuelle relative lavancement. Puis, arrt VronReville, 27 mars 1949, le CE demande la rintgration dun agent (magistrat) suite lannulation de la mesure de mise la retraite doffice du requrant. Il reste que la juridiction administrative sest interdit dadresser des injonctions la. Il faut attendre lintervention du lgislateur qui va mieux garantir lexcution des dcisions de justice mais aussi reconnatre au juge le pouvoir dinjonction. Ainsi, pour contrer la mauvaise volont de lA, une rforme 37

de 1985 remplace la commission du rapport et des tudes qui sappelle toujours section qui a notamment pour mission de soutenir les requrants pour obtenir lexcution dune dcision de justice. Le juge introduit la notion dastreinte, c'est--dire condamnation pcuniaire tant que la dcision na pas t excute, jurisprudence Menneret 1985. Enfin, le lgislateur consacre le pouvoir dinjonction par une loi du 8 fvrier 1995 relative lorg des juridictions qui est codifie lart L 911-1 du Code de justice administrative. Ce texte permet aux juridictions administratives dassurer lexcution de leurs jugements par le prononc dinjonction et dastreinte. Ces pouvoirs du juge peuvent tre utiliss dans le cadre de la dcision rendue elle-mme. La question de la lgalit pose des difficults dapprciation. II. Ltendue du principe de la lgalit : comptence lie et comptence discrtionnaire Lide du pouvoir discrtionnaire est que le droit doit laisser un pouvoir dapprciation aux autorits administratives, faute de quoi le systme serait un systme de rglementation. Il faut quil soit encadr par un contrle et quil connaisse des limites dtermines de faon prcise. 04/12/09 La grande distinction en droit public du point de vue de laction administrative sanalyse entre pouvoir li et discrtionnaire. A. Le pouvoir li Il sagit de lhypothse dans laquelle lautorit administrative qui prend une dcision ne dispose daucune marge dapprciation. Face une situation de fait, elle prendra telle ou telle dcision. Les cas de stricts pouvoirs lis sont peu nombreux. Ex : obligation pour lautorit prfectorale de demander la restitution du permis de conduire ds lors que le conducteur a perdu tous ces points ; obligation de dlivrer un rcpiss pour toute dclaration dassociation ; obligation de retirer toute dcision illgale non dfinitive. Face cette situation du pouvoir li, le juge a adapt son contrle, il estime que dans une telle hypothse les moyens tirs de lillgalit de la dcision sont inoprants ds lors quils sont inutiles, puisque cest bien cette dcision qui devra tre adopte. Ex : CE 3 fvrier 1999, Montaigne. En outre la juridiction administrative dfinit de manire stricte la notion de comptence lie qui est qualifie seulement si les faits commandent mcaniquement telle ou telle dcision. En ralit les autorits administratives disposent dune plus ou moins grande latitude dapprciation. B. La comptence discrtionnaire De manire gnrale, lautorit administrative face une situation de fait, dtient 2 niveaux de pouvoir dapprciation. Premier niveau : face une situation de faite, lautorit possde le pouvoir de procder la qualification juridique des faits. Ex : est-ce quun comportement est qualifiable de faute ? ; est-ce que telle ou telle situation peut tre qualifie de menace lordre public ou encore pourrait tre qualifie datteinte lenvironnement ? Puis une fois que lautorit a class la situation de fait dans une notion juridique, elle a ensuite une marge dapprciation dans ladaptation de la mesure prise face aux circonstances. Autrement dit lautorit en prsence dune faute peut dcider dappliquer tel ou tel type de sanction. Ex : face une menace dordre public elle peut soit proposer un renforcement des mesures de scurit ou interdire telle action ou telle manifestation. Cela signifie que le pouvoir discrtionnaire se situe entre le contenu de la dcision et les motivations. La juridiction administrative va devoir encadrer ce pouvoir en utilisant un contrle plus ou moins tendu. En dcidant ou pas, la possibilit de se substituer lautorit administrative pour soit procder lui-mme la qualification juridique des faits. Cest ce quon appelle le contrle normal ou contrle de qualification juridique des faits ( la dcision est de nature ). Il peut galement se substituer lautorit publique pour procder lui-mme au contrle de ladquation entre lobjet de la mesure et les motifs, cest ce quon appelle contrle maximum ou de proportionnalit. Il en dcoule quen situation de pouvoir discrtionnaire, lautorit administrative doit procder lexamen individuel du dossier. En effet, il nest pas possible dans cette hypothse, pour lautorit de procder une 38

rponse mcanique. Il faudra demander de vrifier que la situation est particulire. CE 7 octobre 1991, Diop, en lespce le prfet a rejet une demande tardive de renouvellement dune carte de sjour et cela de manire automatique. Or lautorit ntait pas en situation de pouvoir li, mais pouvait dans le cadre des lois et rglements rgulariser la situation. De ce fait il fallait procder lexamen individuel du dossier et galement motiver prcisment la dcision. Do un principe important, de motivation des dcisions individuelles. Section 2. Les consquences de lillgalit Lillgalit est apprcie essentiellement par le JA. Au nom de lE de droit lA est confronte des obligations qui visent assurer la protection des administrs. I. Leffacement de lacte illgal A. Les obligations de ladministration Elle est en principe soumise au contrle du juge. Le juge peut suite une requte soit dans le cadre du REP annuler un acte, soit dans le cadre dun recours en exception dillgalit, annuler la dcision individuelle tout en cartant lacte illgal. En outre, lA doit excuter les dcisions du JA et en particulier se conformer aux injonctions du juge. Enfin, lacte annul conduit au fait que cet acte illgal est cens navoir jamais exist, autrement dit, lautorit administrative doit rtroactivement procder la lgalisation dune situation y compris pour le pass. Or cette question de lannulation rtroactive peut avoir des consquences ngatives, elle peut entraner des effets lgard des tiers de la dcision. Cest pour cette raison que lon assiste rcemment une volution de jurisprudence. Arrt de principe : Ass. 11 mai 2004, Association AC ! (GAJA), au nom du principe de scurit juridique, les juridictions ont propos dappliquer dsormais une modulation des effets rtroactifs des dcisions juridictionnelles. Ainsi dans la dcision AC !, du fait des consquences de lannulation rtroactive, le juge propose de moduler dans le temps les effets de lannulation. B. La protection de ladministr La juridiction administrative va introduire une notion : lacte inexistant pour protger ladministr face une irrgularit extrmement grave. Linexistence est donc une sanction qui reste exceptionnelle. Cest une solution dorigine jurisprudentielle, CE 31 mai 1957, Rosan-Girard. Une telle qualification conduit qualifier lacte nul et non avenu. Cette position du juge rsulte de la gravit de latteinte porte par ladministration au droit et aux droits des administrs. 1) Les conditions de linexistence Deux situations : Lacte sera qualifi dinexistant si matriellement, il na jamais t adopt. Soit lacte a t formellement publi, mais comporte des ingalits extrmement graves. On peut considrer que les actes qualifis par le juge de voie de fait sont gnralement des actes inexistants. Ex : TC 27 juin 1966, Guigon. La voie de fait correspond soit un acte manifestement illgal et on dit insusceptible de se rattacher une prrogative de ladministration et qui porte atteinte aux liberts des administrs. La voie de fait concerne galement lhypothse de lexcution de lacte manifestement illgal. Lorsque le juge qualifie une mesure ou un comportement de voie de fait, lautorit administrative perd son privilge de juridiction. Cela signifie que cest au juge judiciaire de se prononcer sur lillgalit de lacte ou lillgalit de son excution. La reconnaissance de la comptence du juge judiciaire pour contrler lA, a donn lieu un conflit dinterprtation entre le juge judiciaire, qui dveloppe une conception extensive de la voie de fait, et la juridiction administrative qui veut dfinir des limites strictes la conception. Cest finalement la conception restrictive qui va simposer par une jurisprudence du TC en 1997. Aujourd'hui, la voie de fait est peau de chagrin. 39

2) Les consquences Lorsque le juge qualifie un acte dinexistant, 3 consquences : la recevabilit du REP peut se faire tout moment mme aprs le dlai de 2 mois compter de la publicit de lacte. Un acte inexistant ne cre jamais de droits. Autrement dit, lA pourra retirer lacte tout moment. Le retrait a pour consquence deffacer les effets de lacte, mme les effets passs. Linexistence constitue devant la juridiction administrative un moyen dordre public. C'est--dire que la juridiction soulve doffice le moyen mme si, dans sa requte ladministr ny fait pas rfrence. Ex : lincomptence de lacte est un moyen dordre public.

En gnral lillgalit est galement pour lA une cause de responsabilit ds lors que lacte illgal cause un prjudice. En effet, lillgalit est une faute et donc on peut non seulement demander lannulation de lacte, ou sa non-application, et la mise en jeu de la responsabilit. Dans une telle hypothse, le requrant doit utiliser le recours de plein contentieux. II. La scurit juridique Par un arrt de principe du 11 mai 2004, Association AC !, le juge au nom de la scurit juridique a accept de prciser les effets dune annulation juridictionnelle, il estime ncessaire dsormais, de moduler les consquences de lannulation juridictionnelle, soit quant aux effets de lannulation, soit ou et, par rapport la date de lannulation. Ainsi dans la jurisprudence AC !, il estime que les arrts sont illgaux, cette illgalit aurait d conduire revenir la situation antrieure ladoption de ces rglements. Or en lespce, conformment aux conclusions du commissaire du G, Daniel Labetoulle, le juge dcide de se prononcer sur la relativit de la rtroactivit des annulations contentieuses, il fixe les conditions de cette relativit : Il faut que les consquences de lannulation soient manifestement excessives. La qualification va dpendre des effets de lacte annul, de limportance des situations dj constitues mais aussi de la prise en compte de lintrt gnral. Au vue de ces critres, il en dduit quil est ncessaire au nom de cet quilibre de maintenir temporairement les effets de lacte annul. La scurit juridique relve de lapprciation du juge qui met en balance dun ct les consquences de lannulation rtroactive et de lautre les intrts publics et privs des justiciables. Section 3. Les limites lobligation de la lgalit On peut avoir des limites lE de droit, de 2 ordres, elles peuvent relever de circonstances exceptionnelles et elles peuvent relever de lexception dimmunit juridictionnelle. I. La thorie des circonstances exceptionnelles Cest une thorie jurisprudentielle. Arrt de principe : CE 28 juin 1918, Heyries (GAJA). Le juge estime quen prsence de certaines circonstances qui peuvent tre conomiques, politiques ou sociales, nest-il pas possible dadmettre que les autorits administratives lorsque cest ncessaire de reconnatre ces autorits la possibilit de prendre des mesures qui dans un contexte normal seraient illgales. Le CE pose comme premire condition quune telle situation suppose le maintien du contrle du juge, c'est--dire que lon passe de lE de droit a priori positif un E de droit garanti par le juge a posteriori. Cette jurisprudence est lgitime par le principe suivant : les autorits publiques (notamment PR et PM) sont garantes en toutes circonstances du maintien de lordre social et du fonctionnement des services publics. Autrement dit, cette thorie a un fondement constitutionnel, mais pour viter les risques darbitraire, le juge pose 2 conditions : il lui appartient de procder la qualification des circonstances et dautre part dapprcier lui-mme la ncessit des mesures. 40

A. La notion de circonstances exceptionnelles En lespce, le G avait pris des dcrets qui excdaient ses comptences et en particulier, il suspend lapplication aux fonctionnaires de larticle 65 de la loi du 22 avril 1905. Ce texte avait introduit le principe de la communication du dossier, c'est--dire les droits de la dfense en cas de sanction. Ainsi le G par dcret, suspend un texte lgislatif. Il est vident que nous sommes en prsence dune illgalit extrmement grave. En lespce, le juge vrifie tout dabord si les circonstances pouvaient justifier une drogation au respect de la lgalit. Il admet queffectivement il y a bien circonstances exceptionnelles. Cette qualification peut concerner une trs grande varit de situations (guerre, grve gnrale longue, phnomnes naturels, situation conomique grave), elle est lapprciation de lA puis du juge. Ainsi lors des vnements de mai 1968, dans un arrt dAss. 12 juillet 1969, CCI de Saint Etienne, le juge na pas retenu la qualification de circonstances exceptionnelles et sest simplement rfr la notion de circonstances particulires. Il a de ce fait invalid les textes illgaux. Puis le juge vrifie que lautorit administrative na pas pu agir lgalement, c'est--dire que les circonstances justifient la mesure. Le juge va galement se prononcer sur le contenu des illgalits. B. Le contenu des illgalits La plupart du temps, les autorits en cas de circonstances exceptionnelles agissent en dehors de leur champ de comptence. Ainsi le pouvoir excutif intervient la place du lgislateur ou encore on applique ce quon appelle la thorie du fonctionnaire de fait. Autrement dit, des individus ou des org vont pouvoir se substituer aux autorits lgales pour suppler la dsorganisation. Ex : CE 7 janvier 1944, Lecocq. De mme le juge lorsquil a admis les circonstances exceptionnelles, admet un assouplissement des rgles de forme et de procdure. Il admet galement que le contenu des actes soit attentatoire aux droits et liberts. Notamment, il ne qualifiera pas la mesure de voie de fait si cette mesure est ncessaire. TC 27 mars 1952, dame de la Murette (il y avait voie de fait, mais le juge ne la retient pas aux vues des circonstances). II. Les rgimes dexception Le 1er rgime dexception de nature constitutionnelle est lart 16 C. Lart 16 avait permis au CE de dterminer la porte de son contrle dans larrt du 2 mars 1962, Ruben de Servens. Le 2me rgime de nature constitutionnelle concerne lart 36 C, relatif ltat de sige. Ltat de sige relve dune dlibration en Conseil des ministres et qui, au-del de 12 jours ne peut tre prolong que par le lgislateur. Dans cette situation, cest lautorit militaire qui se substitue aux autorits civiles. Le 3me rgime est celui de ltat durgence. Il relve de la loi. Ce rgime est un rgime civil qui sapplique en cas de pril imminent rsultant dune atteinte grave lordre public ou en cas de calamit publique. Dans cette hypothse, il appartient au G de qualifier la situation et de se prononcer sur ltat durgence. Pour prolonger le rgime au-del de 12 jours, il faut lintervention du lgislateur. Dans ce rgime, les autorits administratives peuvent ne pas respecter la lgalit mais aussi, elles peuvent porter atteinte aux droits et liberts. Toutefois, les mesures administratives font lobjet du contrle du juge qui est trs comparable ce quil fait dans le domaine des circonstances exceptionnelles. Ex : ltat durgence a t dclar propos de la situation en Nouvelle-Caldonie en 1985. La loi lpoque prolonge ltat durgence ce qui conduit le CC a prcis dans sa dcision du 25 janvier 1985, les conditions lgales de ltat durgence. En lespce, il dclare la loi conforme la C, quant la lgalit constitutionnelle de ltat durgence, il vrifie sil y a bien conciliation entre dun ct, le respect des liberts et sauvegarde de lordre public. Cest la 1re fois que le juge constitutionnel rige lordre public en objectif constitutionnel. Cest la 1re fois que se situe constitutionnellement au mme niveau de valeur juridique, ordre public et libert publique. Le JA a galement contrler lapplication de ltat durgence en Nouvelle-Caldonie et a fait lapplication dun contrle maximum. 41

Ltat durgence a galement t dclar le 8 novembre 2005 pour faire face la rvolte des banlieues. En lespce, il sagissait de permettre aux prfets dinstaurer un couvre-feu au-del des exigences de la lgalit. Sur un recours de plusieurs juristes et associations, le CE a rejet le rfr suspension demand par les requrants et visant suspendre ltat durgence en raison de lillgalit vidente dune telle mesure qui nest pas justifie par les circonstances. Dans son ordonnance du 9 novembre 2005, le juge estime que le doute sur lillgalit de cet tat durgence nest pas vident. Section 4. Limmunit juridictionnelle des actes de gouvernement I. La notion dacte de gouvernement Dans un E de droit peut-on penser quil existe des actes incontestables ? Il sagit danalyser la justiciabilit, c'est--dire la contestabilit des actes de la. Au XIXme, le CE va procder une distinction entre ce quil appelle les actes caractre politique et les actes quil qualifie dadministratif pour dterminer les contours de sa comptence. Autrement dit, il considre que laction politique de lA est insusceptible de contrle. Au regard des principes rpublicains et de lE de droit, cette position est devenue intenable et trs rapidement par un revirement de jurisprudence su 19 fvrier 1875, Prince Napolon. Le CE modifie en profondeur la notion dacte de gouvernement en mettant fin au critre politique. Pour autant, il maintient la notion dacte de gouvernement mais de manire pragmatique. C'est--dire sous la forme dune liste. La doctrine va distinguer deux grandes catgories : les actes dits de gouvernement concernant les rapports entre les pouvoirs publics notamment entre lexcutif et le P dune part et dautre part les actes relatifs aux relations internationales. A. Les actes de gouvernement dans lordre interne 1) La nature des actes Ces actes concernent pour lessentiel, les actes concernant les rapports entre le pouvoir excutif et le P, ex : la convocation des assembles, ce qui concerne les mesures relatives linitiative des lois. Ces actes concernent galement le pouvoir constituant, ex : nomination des membres du CC par le PR ou par le PM ou encore les dcisions de saisir le CC. Lincomptence du juge est justifie ici par le fait que ces actes ne concernent pas lexercice du pouvoir rglementaire mais lorganisation gnrale des pouvoirs publics. Cependant le juge tend rduire les actes de gouvernement. 2) Lvolution de la jurisprudence Ex : le CE tend rduire cette catgorie ds lors quil peut rattacher cet acte lexercice du pouvoir rglementaire, il a procd un revirement sous linfluence des sources internationales du droit dans un arrt de section 3 dcembre 1999, Association Ornithologique et Mammologique de Sane-et-Loire, loccasion du refus par le PM de mettre en uvre lart 37 al 2 C. De mme il a admis dans un arrt du 25 septembre 1998, Mgret, que la dcision du PM de charger un parlementaire une mission temporaire auprs dune lA est un acte dtachable entre le pouvoir lgislatif et excutif et ce titre, il est contestable. Cette jurisprudence montre la difficult pour qualifier un acte de gouvernement. B. Les actes de gouvernement dans lordre international Cette notion est justifie par le refus du juge de simmiscer soit dans laction diplomatique de lE franais soit dans le contrle des dcisions des autres E. Il sagit de protger une part de souverainet diplomatique des E. Mais pour viter que lactivit internationale chappe trop largement au contrle du juge, le CE fait application de la notion dacte dtachable des relations internationales et cela dans une conception de plus en plus large de lacte dtachable en raison de limportance de la source conventionnelle internationale et du droit communautaire dans le droit franais. Dsormais, la notion dacte de gouvernement en droit international est extrmement rduite. Mais le juge a refus dabandonner cette thorie. 42

1) La qualification des actes considrs comme directement rattachs aux relations internationales Il sagit dune liste : Ex : Le refus de soumettre un litige la CIJ. Ex : a t qualifie dacte de gouvernement, la dcision de lE franais de reprendre les essais nuclaires comme tant une dcision relevant des discussions lies directement aux relations internationales , CE Ass. 29 septembre 1995, Greenpeace. Le caractre non-dtachable de cette dcision a t justifi par le contexte des discussions en cours relativement aux essais nuclaires. Ex : Ordonnance du 10 avril 2003, Comit contre la guerre en Irak. En lespce, les autorits franaises autorisent le survol de lespace arien des avions militaires britanniques et amricains. Il sagissait de savoir si une telle dcision tait susceptible de recours. Le juge qualifie la dcision dacte de gouvernement li la conduite des relations internationales de la France. Hypothse des actes lis aux ngociations et conventions internationales. Dans une dcision du 29 septembre 1992, requrants du GISTI et du RAP. En lespce, le G a dcid la suspension de laccord franco-iraquien et sur la base de la suspension de cet accord, le ministre de lEducation nationale par voie de circulaire adresse aux prsidents des universits leur donne linstruction de refuser tous les tudiants iraquiens et ce dans toutes les disciplines. Les requrants attaquent la circulaire, le CE qualifie lacte dacte de gouvernement en disant que cette circulaire nest pas dtachable de la conduite des relations diplomatiques de la France. 08/12/09 II. Evolution jurisprudentielle : lvolution des actes de gouvernement dans les relations internationales A. La thorie des actes dtachables Ce pouvoir dapprciation se fait au cas par cas en fonction des circonstance de lespce, de la nature de lacte ou encore des conditions dadoption de la dcision. Il y a une part de subjectivit la ncessit de laisser au gouvernement une marge de pouvoir souverain. 1) Extradition et expulsion Ds 1937, le CE qualifie lacte dextradition de dcision administrative recevable par la voie du REP. Ass. 28 mai 1937, Decerf. Cette solution est confirme par Ass. 30 mai 1952, Kirkwood. Puis le juge procde lextension de son contrle en retenant la qualification juridique des faits. Ce qui la conduit un arrt de principe : Ass. 3 juillet 1996, Kon. Il admet galement la recevabilit des recours contre les demandes dextradition du gouvernement franais auprs des autorits trangres. Cette solution est actuellement tendue au mandat darrt europen. Enfin par un revirement de jurisprudence, Ass. 15 octobre 1993, Royaume-Uni de GB, dIrlande du Nord et colonie royale de Honk Kong, il admet pour la premire fois le caractre dtachable (c'est--dire recevabilit) du refus du G franais oppos au RU en matire dextradition. La qualification dacte administratif tait dlicate puisquil sagissait dun recours exerc par un E tranger contre le G franais. Pourtant le CE admet la recevabilit dune part et sur le fond, il annule pour erreur de droit le refus du gouvernement franais. 2) Une application pragmatique de lacte dtachable La tendance est dlargir la notion dacte dtachable aussi bien dans le champ du contrle de la lgalit que dans celui de la responsabilit. Pour autant, il refuse dabandonner dfinitivement la notion dacte de gouvernement et prfre continuer de raisonner sur la base de lacte dtachable ou non dtachable. Cette approche lui permet ex : dans sa dcision du 23 septembre 1992, GISTI, de distinguer contre le recours entre la circulaire du ministre de lEducation nationale et au contraire les mesures individuelles prises sur le fondement de cette circulaire, mesures individuelles quil qualifie dacte dtachable et donc recevable. Ex : CE 28 juin 1996, Ministre de lEducation nationale c/ Raoof. 43

B. La rduction des actes de gouvernement du fait du contrle de conventionnalit de la loi En effet, le JA accepte dsormais de contrler la rgularit de la ratification et en particulier de contrler le respect par le pouvoir excutif des conditions de lart 53 C, il sagit dun revirement de jurisprudence par larrt Ass. 18 dcembre 1998, parc de Blotzheim (GAJA) (= extension du contrle du juge). Et il dveloppe son pouvoir dinterprtation sur les normes conventionnelles internationales par le revirement Ass. 29 juin 1990, GISTI. Ne reste plus quune drogation au contrle de la rciprocit, CE 1999, Chevrol-Benkeddash.

Titre 2. Encadrement de laction administrative et rle du juge administratif Chapitre 1. Lorganisation de la juridiction administrative La garantie et leffectivit du contrle suppose lexistence dun droit au recours devant un tribunal impartial et 44

indpendant. Lart 61 et lart 13 de la CEDH vont avoir des consquences sur lorganisation de la juridiction administrative au regard de la ralit du recours effectif. Deux questions principales ont t poses au JA : dune part la question de la dualit fonctionnelle du CE et dautre part, la position particulire du commissaire du gouvernement. Section 1. Loriginalit du systme franais I. Lhistorique de la juridiction administrative Deux tapes : La 1re vers une sparation de lA et des juridictions judiciaires puis mouvement de spcialisation. A. Mouvement de sparation de lA

La conception rvolutionnaire pose dans la loi des 16 et 24 aot 1990 conduit une sparation entre lA et les juridiction judiciaires. Sur le fondement de cette conception tire de linterprtation de la sparation des pouvoirs cest lA (c'est--dire les autorits administratives) qui se voit attribuer une comptence gnrale pour rsoudre les litiges avec les particuliers. Ce fondement historique a t qualifi, par le juge constitutionnel dans sa dcision du 23 janvier 1987, loi relative au conseil de la concurrence, de principe li la conception franaise et relevant dun PFRLR la loi de la rpublique vise est la loi du 24 mai 1872. B. Laffirmation de lautonomie de la juridiction administrative

1) La conscration dune juridiction administrative souveraine 1re tape, partir de la naissance en lan VIII du CE puis des Conseils de prfecture, le mouvement de spcialisation de ces organes consultatifs et notamment la commission contentieuse de 1806, permet le dveloppement dune vritable juridictionnalisation des relations administration/administr . Puis la loi du 24 mai 1872 met fin la pratique de la justice retenue, c'est--dire que le CE tout en restant un organe consultatif se prononce souverainement au nom du peuple. Et galement par la jurisprudence Cadot de 1889, qui met fin la conception de la thorie du ministre-juge. Cette dualit fonctionnelle, c'est--dire ce rle la fois consultatif et contentieux est susceptible de poser certaines difficults au regard de lart 61 de la Conv.EDH et surtout au regard de la jurisprudence de la CourEDH. 2) Les bases constitutionnelles de la juridiction administrative Cest par une dcision du 22 juillet 1980 que pour la premire fois le CC reconnat, sur le fondement dun nouveau PFRLR, lindpendance de la juridiction administrative. Puis dans sa dcision du 23 janvier 1987, le juge consacre un 2me PFRLR, cest la conscration dune comptence valeur constitutionnelle des juridictions administratives, ce champ constitutionnel concerne lannulation ou la rformation des dcisions prises dans lexercice des prrogatives de puissance publique par les autorits excutives, leurs agents, les collectivits territoriales et les organismes privs grant un service public . Cette comptence valeur constitutionnelle recouvre en fait largement le champ du REP. Il en rsulte que les autres domaines du contentieux et en particulier le contentieux des contrats, du fonctionnement des services publics ou de la responsabilit nont quune valeur lgislative (autrement dit il peuvent relever du juge judiciaire). Cette comptence constitutionnelle doit tre compatible avec un autre principe constitutionnel, celui des matires rserves par nature lautorit judiciaire qui est garante des liberts publiques. Ce principe doit tre compatible avec la notion de bonne administration de la justice . Ce principe permet au lgislateur de droger au PFRLR relatif la comptence pour unifier les contentieux et ainsi mieux garantir les droits des administrs. Dans la dcision de 1987, telle est la solution en matire de dcision en matire de conseil de la concurrence. Ce principe de compatibilit a fait lobjet de prcisions la fois par le CC et par le TC. Le CC dans sa dcision du 28 juillet 1989, relative la rvision de lordonnance de 1945 concernant lentre et le droit de sjour des trangers en France, le CC adopte une conception restrictive du rle du juge judiciaire et fait prvaloir la garantie du domaine constitutionnel du JA. Ces dcisions ne peuvent releves que du JA en tant 45

que relevant des prrogatives de puissance publique. De mme le TC a une conception trs restrictive de la notion de voie de fait, ce qui rduit fortement lintervention du juge judiciaire. II. Fonction et comptence de la justice administrative Le CE est la fois un organe consultatif en application des articles 38 et 39 de la C et il est galement la juridiction suprme de lordre administratif. En tant quorgane consultatif il occupe une place importante pour donner son avis sur les actes pris au niveau gouvernemental. A. Fonction juridictionnelle et consultative 1) La nature de la dualit Sur le fondement de la C, le CE met des avis sur les projets de lois, sur les projets de dcrets et ordonnances dlibres en Conseil des ministre. Il se prononce galement sur les autres textes rglementaires la demande du G. en principe, les avis du CE ne sont pas publis. Il appartient au G de dcider de la publicit et il le fera lorsque la question souleve est relative un problme de socit important. Ex : avis du CE du 27 novembre 1989 relatif la question du port de signes religieux dans les tablissements scolaires. Cette intervention consultative ne simpose pas la formation contentieuse du CE, mais trs souvent le juge suit lavis, do le risque dincompatibilit au sens de lart 61, ex : CE 2 novembre 1992, Kherouaa. Il faut distinguer les avis consultatifs des avis rendus dans le cadre de la procdure contentieuse. C'est--dire que la loi de 1987 sur le contentieux dispose : les tribunaux administratifs et les cours adminstratives dappel peuvent saisir le CE de toute question de droit nouvelle et qui prsente une difficult srieuse et susceptible de se poser dans de nombreux litiges . Gnralement ces avis contentieux influencent directement les tribunaux administratifs et les cours administratives dappel et apportent au fond une rponse pralable ce que lon appelle le contentieux de srie ou contentieux sriel. 2) Organisation entre fonction consultative et fonction juridictionnelle - Lorganisation : Le CE est divis en sections consultatives et se prononce soit en section soit en section runies en commission ou lorsque cest important en assemble. Lorganisation consultative du CE va donner lieu une 1re rforme importante le 3 juillet 1963, suite laffaire Canal qui a pour objectif de mieux lier les conseillers dEtat en formation consultative et ceux qui se prononcent en formation contentieuse. Mais, cette liaison entre consultatif et contentieux prsente un risque au regard de la ConvEDH, c'est--dire au regard de limpartialit du juge et suite la jurisprudence de la CourEDH, une rforme importante a t introduite par le dcret du 6 mars 2008 qui notamment cre ct des 4 sections administratives, une nouvelle section dite de ladministration . La rpartition des affaires entre sections administratives ne se fait plus par rfrence aux ministres mais sous la responsabilit du vice-prsident du CE. - La nature des comptences consultatives du CE : 3 aspects. Le CE est obligatoirement consults dans les cas prvus par la C (projets de lois et ordonnances dlibres en Conseil des ministres). Il sagit d'une formalit substantielle pouvant entraner linconstitutionnalit. Les cas des projets de dcrets, la consultation est obligatoire (dans le texte signal par le CE entendu ) pour les projets de dcret qui abroge ou modifie un texte lgislatif antrieur 1958 et qui relve dsormais du pouvoir rglementaire. Ensuite pour les dcrets pris conformment une disposition lgislative qui prcise que la disposition fera lobjet dun dcret en CE. Lorsque le G veut modifier un dcret adopt aprs avis du CE mais saisi titre facultatif. Dans cette hypothse par sa jurisprudence du 3 juillet 1998, Syndicat national de lenvironnement CFDT, le CE a estim que la modification du dcret ne pouvait intervenir quaprs saisine du CE. La consultation conduit le G soit suivre lavis du CE soit publier le texte tel que dpos devant le CE. La question du lien entre le rle consultatif et le rle contentieux du CE. 46

B. Dualit fonctionnelle et impartialit du juge 1) La porte du procs quitable au sens de lart 61 et 13 de la ConvEDH La CourEDH rige en principe fondamental le recours effectif devant un tribunal. CourEDH 28 septembre 1995, Procola. En outre la Cour dveloppe une interprtation extensive de lart 61 de la Convention, en effet elle tend cet article 6 qui prcise toute personne a droit un procs quitable dans un dlai raisonnable par un tribunal indpendant et impartial qui dcidera des contestations sur soit les droits et obligations caractre civil soit du bien fond de toute accusation en matire pnale . Dans laffaire Procola, la Cour estime que cette disposition sapplique galement au recours objectif et notamment au REP. Pour justifier cette interprtation, la Cour fait rfrence la prminence du droit qui est le caractre de toute socit dmocratique. Autrement dit, sur le fondement de cette interprtation, la Cour va se prononcer sur le caractre impartial du CE du Luxembourg qui est compos au contentieux de membres qui sont dj intervenus titre consultatif. La Cour va estimer que la composition du CE est incompatible avec le principe dimpartialit. 09/12/09 2) La porte de la jurisprudence sur lorganisation du CE - La porte : Dans laffaire Procola, la cour prcise que limpartialit sapprcie objectivement, c'est--dire au regard de lorganisation et du fonctionnement des tribunaux, et non pas seulement au regard de la situation du juge. La cour applique la thorie des apparences, au regard de lapprciation dun certain nombre de garanties des administrs. La cour ajoute le fait que certaines personnes exercent successivement des fonctions consultatives puis juridictionnelles dans le cadre dune mme affaire est incompatible avec larticle 6-1 de la Convention . Au niveau du Conseil d'Etat, il y a dualit fonctionnelle mais elle est relative. Les membres qui sigent dans les cours consultatives, ne sont pas dans la mme affaire, membre de formation de jugement. Mais au niveau des tribunaux administratifs franais, le Conseil d'Etat a considr dans une affaire du 25 janvier 1980, Gadiaga, que le fait que le prsident du tribunal administratif, ait donn un avis sur une dcision administrative, ne soppose pas au fait que celui-ci sige lors dune audience contentieuse relative la lgalit de cette mme dcision . En outre, vis--vis de la jurisprudence Procola, le Conseil d'Etat dveloppe une interprtation nuance quand sa porte sur limpartialit. Cela relve dun arrt de section du 5 avril 1996, Syndicat des avocats de France. Le juge estime que le fait quil ny ait pas de faon gnrale dans un texte, incompatibilit entre fonction consultative et fonction contentieuse, ne porte pas en lui-mme une atteinte aux principes gnraux du droit relatif la composition des juridictions. Par une jurisprudence de la cour administrative dappel de Paris du 23 mars 1999, affaire Saran, la cour dappel estime que la composition du tribunal de Nouma est incompatible avec les principes gnraux relatifs la composition des juridictions. On retrouve cette analyse dans le rapport annuel du Conseil d'Etat de 2000. - Lvolution de la jurisprudence de la Cour europenne : Affaire Kleiyn contre France. Dans cette dcision, la cour procde dans la continuit de la jurisprudence Procola en prcisant que la dualit fonctionnelle au regard de limpartialit nest pas par elle-mme, incompatible avec larticle 6-1. Elle insiste sur la question de lindpendance des juges, notamment quand aux conditions de dsignation. Elle rappelle le principe de limpartialit objective. Mais, elle opte pour une approche nuance. La dualit peut donc sharmoniser avec lexigence dimpartialit, sous rserve que les membres des sections administratives qui se sont prononcs sur une affaire, ne se retrouvent pas dans la section contentieuse. Il sagit avant tout dviter une imbrication des fonctions. Cette approche sera lorigine de limportante reforme du dcret du 6 mars 2008, codifi aux articles R122-15 et suivants du Code de justice administrative. Dsormais, dans les formations de jugement des sous-sections, louverture vers un membre extrieur ne peut se faire que vers un conseiller dune formation contentieuse et non plus administrative. De plus, la rforme dans les autres formations de jugement impose que les reprsentants des formations contentieuses, soient minoritaires. Enfin en aucun cas, un membre dune formation consultative qui a particip la dlibration dun acte ne 47

pourra siger en formation contentieuse relative au mme acte. 3) Lextension du principe dimpartialit Le principe dimpartialit va tre tendu aux juridictions spcialises, mais aussi aux autorits administratives indpendantes. a) Les juridictions spcialises Cest une prcision apporte par une jurisprudence du 6 dcembre 2002, dans 3 affaires distinctes, Maciolak, Trognon, et Ait-Lhout. Ces affaires concernent dune part la commission centrale de laide sociale et dautre part la Commission des travailleurs handicaps. En lespce devant ces juridictions, les fonctionnaires qui ont gr dun point de vue administratif les dossiers se retrouvent trs souvent dans le cadre des juridictions spcialises. Dans cette jurisprudence dune part, le CE applique lart 61 de la ConvEDH et dautre part si le juge affirme que sil ny a pas incompatibilit entre les fonctions encore faut-il que le fonctionnaire qui a particip pralablement la dcision administrative ne puisse siger dans la formation contentieuse. Cette solution a t tendue dans un arrt de principe Ass. 23 fvrier 2000, LABOR/MTAL. Cette solution concerne la Cour des comptes, le CE va estimer quil y a incompatibilit avec limpartialit ds lors que, titre consultatif la Cour avait dnonc dans son rapport annuel un cas de gestion de fait, elle ne pouvait pas prononcer au niveau contentieux cette mme gestion de fait dans une composition de la formation qui contenait les membres ayant rdig ce mme rapport. b) Les autorits administratives indpendantes Certaines AAI disposent dun pouvoir de dcision et notamment dun pouvoir de sanction. Bien que ntant pas des juridictions, par un revirement de jurisprudence, le CE estime que lart 61 dune part est invocable lencontre des dcisions des AAI et dautre part, quil faut appliquer par contre une solution nuance. Cet arrt de principe Ass. 3 dcembre 1999, Didier (GAJA). En lespce, le CE est conduit se prononcer par la voie du recours de plein contentieux contre les dcision des AAI. Le CE estime que lart 61 simpose ces organismes, il reste que son application nest pas gnrale, elle est conditionne par 3 critres, la nature de lorganisme, sa composition et ses attributions. En lespce, il constate que le respect de limpartialit est assur et cela partir dune analyse concrte, il dissocie deux hypothses. Est-ce que le rapporteur de linstance dcisionnelle a eu un rle actif en amont et notamment en matire dinvestigation. Si la rponse est ngative, il ny a pas incompatibilit avec limpartialit, si la rponse est positive il y a aura au contraire annulation de la dcision. Section 2. Lorganisation au sein de la juridiction administrative et la rpartition des comptences I. Les tribunaux de lordre administratif Lordre administratif est compos au sommet du CE. Puis au premier niveau, ce sont les tribunaux administratifs et en appel les cours administratives dappel. A. Le Conseil dtat : composition et organisation 1) La composition Composition : Il existe environ 300 membres rpartis au sein de grades qui correspondent la carrire des conseillers dtat. Le recrutement se fait par la voie de lENA. Mais le CE procde galement comme pour el monde judiciaire un recrutement au tour extrieur qui peut paratre dangereux, puisquils sont nomms la discrtion du G. La hirarchie : Le CE est prsid formellement par le PM, en fait jamais. La prsidence est en ralit assure par le viceprsident du CE nomm la discrtion du G. Puis, avec les 7 prsidents de sections, ils forment le Bureau, 48

cest un organe important garantissant lindpendance de fait du CE. En dessous on trouve les conseillers dEtat quon appelle conseillers dEtat en service ordinaire qui sont choisis pour 2/3 par les matres des requtes et pour 1/3 des tours extrieurs. Quant aux matres des requtes, ils sont choisis pour parmi les auditeurs et pour au tour extrieur. Les auditeurs manent tous de lENA. Le statut : Au niveau du CE les nominations au tour extrieur sont la discrtion du G. Il faut viter quelles soient trop politiques. Les membres du CE nont pas officiellement la qualit de magistrats contrairement aux membres des CAA et des tribunaux administratifs. Lindpendance du CE rsulte de la tradition et de la pratique. Lindpendance rsulte au moins de 3 facteurs : lavancement ne se fait qu lanciennet et non pas lvaluation. Il ny a pas de systme de sanction disciplinaire. Seul le bureau va pouvoir ventuellement procder des contrles. Enfin, lindpendance est garantie par une trs forte tradition qui est dans les mains du vice-prsident du CE. Il reste que dans lorganisation du Ce cest le statit du commissaire du G qui au regard de lart 61 va poser de grandes difficults en raison de linterprtation de la jurisprudence de la CourEDH. 2) Le commissaire du gouvernement Le commissaire du G devenu rapporteur public depuis la loi du 2 fvrier 2002. C'est une institution. Il est nomm sur proposition du garde des sceaux aprs prsentation par le vice-prsident du CE et par le prsident de la section du contentieux parmi les rapporteurs publics. Lensemble des commissaires du G ne constitue pas un ministre public. En effet, il nexiste aucune hirarchie du G sur le commissaire du G. Celui-ci ne relve que de la seule autorit du prsident de la section de contention. Sa mission est la suivante : il sagit de prsenter la formation de jugement les questions juridiques poses par le requrant de procder une apprciation sur les circonstances de fait et sur le droit applicable en toute indpendance et en toute impartialit. Il va donner son opinion sur laffaire. En outre, la formation de jugement nest en rien lie par les conclusions. En raison de ce rle du commissaire du G, le CE estime que le commissaire du G participe la fonction de juger et qu ce titre, il nest pas soumis au principe du contradictoire. Cette solution a t retenue ds 1957, affaire Gervaise, CE 10 juillet 1957. Et ensuite rappele le 29 juillet 1998, dans laffaire Esclatine. Lart L7 du Code de justice administrative explique ce rle du commissaire du G en tant que juge de la formation. Il ne peut recevoir aucune instruction, il doit simplement exposer publiquement son point de vue, cela au nom de la cohrence de la jurisprudence. Le commissaire du G dveloppe ses opinions publiquement juste avant le rendu de la dcision, mais les conclusions ntaient soumises aucune possibilit de mise en uvre du contradictoire, lassemble se retire ds que les conclusions ont t dveloppes pour dlibrer, la formation ne donnait pas ses opinions sur les conclusions. Lapplication du principe dimpartialit au commissaire du gouvernement : La 1re tape vient de linterprtation de la CourEDH relative au ministre public devant la juridiction judiciaire. Dans un arrt du 31 mars 1998, Reinhart et Kaid c/ France, la Cour estime que le systme du ministre public est incompatible avec lart 61 de la Convention. En particulier que lorganisation du MP ne rpond pas aux exigences du procs quitable en particulier en raison de labsence de toute possibilit de respecter le contradictoire, absence de communication des conclusions de lavocat gnral et absence de transmission du rapport des conseillers rapporteurs. 15/12/09 c) La question de lquit du procs et le commissaire du gouvernement : dans laffaire KRESS la Cour estime que le contradictoire nest pas en soi mconnu dans la procdure devant le CE, ds lors quexiste une note en dlibr. Cest bien la prsence du commissaire du gouvernement qui pose un problme de compatibilit, parce que la Cour estime que le commissaire du gouvernement nest pas plac sur le mme plan que les juges, alors mme quil ne participe pas au vote, alors mme quil est indpendant et impartial. Autrement dit si lintervention du commissaire du gouvernement en audience publique est compatible avec larticle 6_1 il faut par contre remettre en cause, cette participation au dlibr. Aprs la JP KRESS, la CE ne modifie pas la procdure en oprant une distinction subtile entre assistance (passive) au dlibr et participation active qui elle serait effectivement contraire larticle 6_1. Mais cette solution est juge incompatible avec le procs quitable. En effet la CEDH dans une nouvelle JP du 12 Avril 49

2006 Martini C/ France, la Cour maintient sa position en se prononant sur 2 questions. Dune part la prsence au dlibr du commissaire du gouvernement et dautre part elle se prononce sur la procdure devant la cour des comptes, lorsquelle se prononce en tant que juridiction. Sur la 1re question > la Cour rejette la distinction propose par le CE et consacre par le dcret du 19 Dcembre 2005. Ensuite la Cour prcise de manire trs nette que le commissaire du gouvernement ne peut pas assister au dlibr. Sur la 2me question : la cour confirme la JP REINHART en estimant que la procdure est contraire lquit et en particulier elle condamne labsence daccs laudience du comptable. Et elle condamne videmment linfluence que joue le rapporteur devant la cour des comptes. d) Lvolution de la procdure devant le CE : par un dcret du 1er Aout 2006 larticle R732_2 du Code de justice administrative est modifi. On rappelle la dcisions est dlibre sans la prsence des parties et du commissaire du gouvernement devant les TA et devant les CAA . Par contre devant le CE, larticle R733_3 de ce mme code, continue daffirmer la prsence du commissaire du gouvernement au dlibr devant le CE mais il ny prend pas part et de plus une partie au procs peut toujours demander expressment la non prsence du commissaire du gouvernement au dlibr. Dcret du 7 Janvier 2009 relatif au rapporteur public qui est la nouvelle appellation du commissaire du gouvernement sur le fondement de larticle L7 du Code de justice administrative. Dsormais le texte permet aux parties de prendre la parole brivement aprs le prononc des conclusions. De plus le texte confirme la note en dlibr et videmment la possibilit de demander la non prsence du commissaire du gouvernement. Suite cette volution de la procdure la CEDH vient de rendre en date du 15 Septembre 2009 un arrt Etienne C/ France qui explicitement reconnait la conventionalit de la prsence sans participation du rapporteur public au dlibr du CE sauf opposition dune des parties linstance . Pour dclarer irrecevable la requte, la Cour sappuie sur une rsolution du comit des ministres charg de la surveillance de lexcution des arrts de la Cour. Rsolution qui estime que les rformes entreprises en France du CE sont parfaitement compatibles avec le respect de la JP de la CEDH.

Les tribunaux administratifs ont t crs sous la forme de conseils de prfecture en particulier par la loi du 28 pluvise an VIII. Ces conseils nont pas le statut de juridiction et sont troitement lis linstruction prfectorale. Mais en tant que juges, ils possdaient dj une comptence dattribution, c'est--dire quils connaissaient directement du contentieux des travaux publics et du contentieux des contributions directes. A partir de 1926, les TA deviennent autonomes vis--vis de la active, ils ont une comptence inter- ou supra dpartementale, et leur comptence est largie au contentieux local. Enfin, cest par un dcret du 30 septembre 1953 que les conseils de prfecture deviennent des TA qui reoivent une comptence de droit commun en 1er ressort, c'est--dire quen principe un recours doit tre port devant un tribunal territorialement comptent. B. Les tribunaux administratifs et les cours administratives dappel 1) Lorganisation Il faut attendre le 31 dcembre 1987 pour voir la cration de CAA. La rforme entre en vigueur le 31 janvier 1989. Pendant quelques annes, les CAA nauront quune comptence dattribution, dsormais elles sont des juges dappel de droit commun, par consquent la procdure administrative est en principe forme des jugements en 1er ressort, dune voie dappel devant les CAA et dune voie de cassation devant le CE. 2) Les membres des TA et des CAA Les membres appartiennent un corps unique distinct du CE. Le recrutement se fait soit par la voie de lENA, soit par un concours particulier de conseiller des TA et des CAA. Ces membres bnficient des garanties dindpendance conformment la loi du 6 janvier 1986 qui a pos comme principe linamovibilit des magistrats et indpendance lie au rle du Conseil suprieur des TA et des CAA prsid par le vice-prsident du CE et comptent pour dcider de lensemble des mesures individuelles. La gestion du corps des magistrats des TA et CAA relve depuis 1987 du seul CE. 50

II. La rpartition des comptences au sein de la juridiction administrative A. Les principes La garantie des principes essentiels au procs quitables, quil sagisse du contradictoire des droits de la dfense, de limpartialit, de lquit ou encore dune bonne administration de la justice et du principe de scurit juridique, est effective. CE 20 juin 1913, Try (GAJA) montre lvolution de ces principes. Le principe du double degr de juridiction qui permet quune affaire soit rejuge au fond, or dans la mesure o le CE dtient toujours une comptence dattribution comme juge de 1er et dernier ressort, les principes de doubles degr de juridiction et de recours en cassation ne sont pas appliqus. Cette situation peut apparatre difficilement compatible avec le protocole n7 de la Conv EDH. En outre, la jurisprudence administrative a rig le recours en cassation en PGD, c'est--dire un recours sans texte, CE 7 fvrier 1947 dAillires, il est considr comme largement mis en uvre au regard des arrts des CAA ainsi quau regard des dcisions des juridictions spcialises. B. Application contentieuse des tribunaux et des CAA 3) Les TA Depuis 1953, les TA sont juges de droit commun, dit de 1er ressort. Les attributions confies une autre juridiction (juridiction spcialise ou CE) suppose un texte lgislatif. Le TA territorialement comptent est en principe celui dans le ressort duquel lautorit qui a pris la dcision attaque son sige. Le TA est saisi au principal (c'est--dire sur le fond de laffaire) et gnralement il est aussi comptent pour rgler lensemble des questions qui se posent loccasion du litige. La procdure relve du rgime de la question pralable et non pas de la question prjudicielle. Il peut saisir le CE pour une demande davis juridictionnel. Le TA juge en formation collgiale sauf drogation lgislative et notamment la loi du 8 fvrier 1995 qui tend les hypothses du juge unique. Le rle consultatif du prsident du TA est extrmement rduit. 4) Le rle des CAA Elles ont bnfici du transfert de comptence du CE qui tait auparavant juge dappel des TA. La gnralisation de cette comptence rsulte de la loi du 6 janvier 1995. La tendance est de rduire, rationaliser laccs en matire dappel, pour ce faire les textes tendent les hypothses o les jugements des TA sont rendus en 1er et dernier ressort sauf cassation devant le CE. Ensuite, lobligation de ministre davocats dans des cas de plus en plus nombreux. Lvolution du rle du juge dappel : le juge dappel peut annuler le jugement en procdant lui-mme un nouvel examen du litige. Il sagit alors dune vritable voie de rformation, soit le juge dappel annule et renvoie devant les juges de 1re instance. Deux questions sont poses : est-ce quun litige doit tre jug 2 fois ? Il nexiste pas sauf en matire pnale de principe de double degr de juridiction et tant au niveau constitutionnel, au niveau de la Cour EDH, on admet que le double degr de juridiction nest pas une rgle gnrale sauf en matire pnale. Aussi lappel est de plus en plus conu non pas comme tant un jugement du litige mais plutt comme tant un contrle du jugement. Pour cette raison, le CE nadmet pas devant le juge dappel la motivation par rfrence. Autrement dit, pour tre recevable en appel le requrant doit faire tat prcisment dune argumentation nouvelle. En outre, lorsque le juge dappel renvoie laffaire, il peut le faire soit devant le juge de 1re instance qui a jug soit devant une autre instance. La 1re solution est-elle en accord avec le principe dimpartialit, CE 11 fvrier 2005, Commune de Meudon. En lespce la CAA de Paris, aprs jugement du TA de Paris renvoie laffaire devant le mme tribunal, saisi par la voie de cassation par le requrant aprs une nouvelle annulation du TA de Paris et aprs rejet du 2me appel devant le CAA, le CE estime quil nexiste pas de dispositions du droit positif qui fixe les conditions du renvoi aprs annulation dune dcision de justice. De plus le CE dans cette solution, estime quil nexiste aucune rgle gnrale de procdure qui soppose un tel renvoi. Enfin, le devoir dimpartialit au sens de larticle 61 ne fait pas obstacle ce quune dcision qui a t annule soit dlibre de nouveau par les juges qui ont eu connaissance de laffaire. Cependant, lart L 821-2 du Code de justice administrative prcise sil prononce lannulation dune dcision dune juridiction administrative, statuant en dernier ressort, le CE peut soit renvoyer laffaire devant la mme juridiction dans une autre formation, soit devant une autre juridiction . 51

16/12/09 5) Les comptences contentieuses du CE Il a dsormais 3 types dattribution contentieuse : - il est dabord un juge dattribution en premier et dernier ressort : comptent pour connatre des recours entre les dcrets, contre les rglements des ministres, dcisions des organismes collgiaux ou nationaux ou enfin lorsque les actes ont un champ dapplication qui est plus large que celui dun ressort du TA. Dans cette hypothse le Conseil d'Etat se prononce en 1er et dernier ressort, il ny a donc ni appel ni cassation. - il peut tre juge dappel : cette mission est rsiduelle puisquelle ne concerne que les jugements en apprciation de la lgalit et la cas du contentieux des lections locales - son rle essentiel aujourdhui c'est quil est juge de cassation : diffrent de la cassation de droit priv car il statut au regard de la lgalit externe mais aussi motifs de droit, exactitude matrielle des faits ainsi que qualification juridique des faits mais comme pour la cour de cassation il se refuse de discuter sur lapprciation des faits par le juge du fond sauf si cette apprciation a une influence sur la rgularit juridique de la dcision. Lorsque le Conseil d'Etat se prononce soit il renvoie laffaire devant le juge du fond mais il estime quil va renvoyer soit une formation diffrente et il a pos comme principe quaucun magistrat qui a dj jug laffaire ne pourra siger dans cette formation soit il renvoie laffaire un autre tribunal mais surtout dans lintrt dune bonne administration de la justice il dcidera de juger lui-mme laffaire au fond. Le Conseil d'Etat se prononce galement par la voie davis juridictionnel. Chapitre 2. Les modalits du contrle Section 1 : Les recours juridictionnels I - Les diffrents recours A/ La distinction entre le recours contentieux et recours administratif Lorsquun administr conteste une action ou une dcision administrative il peut soit sadresser directement ladministration. En principe, ces 2 types de recours sont dissocis mais actuellement la tendance est au dveloppement du prcontentieux, c'est--dire imposer un recours administratif pralable. 1) 2 modalits indpendantes lune de lautre Le principe c'est que le recours administratif est une simple facult. Il appartient ladministr de dcider sil sadresse pralablement lautorit administrative qui a pris la dcision (recours gracieux) pour contester cette position puis par voie dautorit hirarchique devant lautorit suprieure. Pour favoriser le prcontentieux la juridiction administrative a pos comme rgle quun recours administratif suspend le dlai du recours contentieux. Cette rgle est dautant plus importante que contrairement au juge judiciaire le juge administratif na aucune comptence en matire de conciliation. Il manque en matire de recours administratif une vritable procdure. 2) Lobligation du recours administratif pralable Cette obligation doit tre prvue soit par un texte soit dans des clauses contractuelles. Ds lors que lobligation existe ladministr sera dclar irrecevable devant le juge sil na pas exerc le recours administratif : c'est ce que lon appelle la fin de non recevoir en matire de recours pralable. La loi du 31 dcembre 1987 prcise que des textes rglementaires interviendront pour dfinir cette procdure pralable obligatoire. Le Conseil d'Etat a prcis que lobligation ou la fin de non recevoir en matire de recours pralable ntait pas contraire aux arts 6-1 et 13 de la convention dans un arrt du 9 mai 2002, CLINIQUE MEDICAL SAINTE ANNE. B/ La classification et la distinction des recours contentieux 1) Classification au regard des pouvoirs du juge 52

Elle a t labore la fin du 19me par Edouard LAFERRIERE. On distingue : le contentieux de pleine juridiction : c'est un contentieux dans lequel le juge possde non seulement le pouvoir dannulation mais aussi des pouvoirs de prononcer des indemnits ou encore des condamnations pcuniaires le contentieux de lannulation : en principe le juge ne peut que prononcer lannulation dun acte illgal mais aussi des injonctions le contentieux de linterprtation : le juge ne peut que prononcer une dclaration sur la lgalit de lacte le contentieux de la rpression : la possibilit de prononcer des sanctions et ce domaine concerne le contentieux de la grande voirie (les atteintes aux domaines publics) 2) Classification par rapport la nature de la question

C'est ce qui conduit dissocier ce que lon appelle le contentieux objectif (question de droit ou de lgalit) du contentieux dit subjectif (qui correspond une demande de droits). Thse souleve par Lon DUGUIT. Le contentieux subjectif concerne le contentieux des contrats et la responsabilit. 3) Classification actuelle Pour lessentiel, on distingue le contentieux pour excs de pouvoir qui recouvre le recours pour excs de pouvoir, le recours en apprciation de lgalit et le recours en dclaration dinexistence. Cela rejoint le contentieux objective et de lannulation. ON distingue cot le contentieux dit de plein contentieux. Les rgles de procdure ne sont pas les mmes notamment prsence de lavocat. Il concerne 4 types de recours : recours contractuel, responsabilit, le contentieux lectoral et le contentieux des poursuites. C/ Le recours pour excs de pouvoir et ltendue du contrle du juge administratif sur laction administrative 1) Les moyens ou les cas douverture du recours pour excs de pouvoir a) La classification Pour dmontrer lillgalit dun acte le requrant se rfre des moyens juridiques qui renvoient aux lments de lacte. Ces moyens correspondent aux modalits de lillgalit. Il existe plusieurs classifications : Classification par rapport au moyen que le requrants peut invoquer sont au nombre de 7 : - lincomptence - le vice de forme - le vice de procdure - violation de la loi - erreur de fait - erreur de droit - dtournement de pouvoir On va opposer les moyens dordre public et les autres. Les moyens dordre public (que le juge peut invoquer lui-mme) sont limits. Ils sont considrs comme grave et concerne lincomptence, linexistence ou encore la rtroactivit. Le juge procde une distinction entre lgalit externe et interne. Elle est importante en ce qui concerne la motivation du juge. Ce sont les 2 fondements juridiques de la contestation. Lillgalit externe englobe lincomptence, le vice de forme et le vice de procdure. b) Les moyens Les moyens de lillgalit externe vont nous conduire soulever lincomptence, le vice de procdure 53

(on va pouvoir mettre en vidence la mconnaissance dune rgle de procdure par exemple une obligation de consultation). Si le non respect de la rgle est sans incidence sur la lgalit de la dcision alors le juge ne retiendra pas le moyen en le qualifiant dlment non substantiel. Il faut aussi vrifier le vice de forme qui concerne simplement la prsentation de lacte notamment lexistence de la motivation. Les moyens de la lgalit interne : - violation de la loi : elle concerne le contenu mme de la dcision : ex : un objet de dcision porte rtroactive - motifs de lacte : pourquoi on a prit telle dcision : ces motifs peuvent soient concerner lerreur de droit c'est-dire la base juridique de la dcision, les rfrences aux textes. En cas derreur de droit le juge pourra vrifier si le motif est ou pas juridiquement erron ou encore vrifier si la dcision manque de base lgale . Ex : Conseil d'Etat, 28 mai 1954, affaire BAREL. En lespce le ministre a le pouvoir darreter la liste des candidats lENA et sil a le pouvoir dans lintrt du service dinterdire une personne dtre candidate au nom de lintrt du service il ne saurait motiver en droit sa dcision de refus pour des raisons exclusivement politique . -erreur de fait c'est--dire lapprciation errone des faits. Conseil d'Etat, 14 janvier 1916 : affaire CAMINO : reconnaissance de lerreur de fait pour la 1re fait. - erreur quand la qualification juridique des faits : jurisprudence de principe, 4 avril 1914, jurisprudence GOMEL. En lespce, le juge va se prononcer sur la question suivante : les faits sont-ils de nature justifier la dcision ? - en lgalit on va invoquer par rapport au but de la dcision ce qui concerne le dtournement de pouvoir : qd une autorit prend une dcision non pas dans lintrt gnral mais parce quune tte ne lui revient pas ou parce quil favorise sa famille. C'est trs dur prouver. Conseil d'Etat, 26 novembre 1875 : affaire PARISET. 2) Ltendu du contrle du juge La juridiction administrative adapte son contrle la nature du pouvoir de lautorit administrative c'est--dire quil tend plus ou moins son contrle dans le respect du pouvoir discrtionnaire de ladministration. C'est pour cette raison que lon classe le contrle en 3 modalits : - contrle minimum - contrle normal - contrle maximum ou de proportionnalit Quand est ce que le juge applique lun plutt que lautre ? 2 lments qui entre en ligne de compte : Plus ladministration a un pouvoir important moins il va contrler mais plus il y a des liberts en jeu et plus il va pouvoir contrler. La tendance est un contrle de plus en plus tendu. a) Lorsquil exerce un contrle minimum Dans le cadre de son contrle minimum le juge a sauf en cas dexception (jury dexamen) ajout aux lments de son contrle lerreur manifeste dapprciation. Le juge vrifie donc tous les lments invoqus (interne comme externe) et en particulier il vrifie sil ny a pas erreur de droit ou encore erreur de fait. Ex : Conseil d'Etat, 19 dcembre 1972, DEMOISELLE OBREGO. En lespce, il y a dcision de refus du ministre de promouvoir mademoiselle Obrego. Pour justifier cette dcision le ministre se fonde sur le motif de droit suivant : lobligation de mobilit pour tre promus. Or cet lment de droit nest pas retenu par les textes et par consquent le juge estime que la dcision manque de base lgale. Pour mieux encadrer le pouvoir de ladministration le juge a ajout partir des annes 60 lerreur manifeste dapprciation. Cette inclusion dun nouveau contrle a t gnralis par un arrt dAssemble du 2 novembre 1973, SOCIETE ANONYME LIBRAIRIE FRANCOIS MASPERO. Dsormais le juge contrle la qualification juridique des faits lorsque ladministration a procd ce quil appelle une erreur grossire, une erreur ou apprciation excessive ou draisonnable. De manire manifestement illgale les faits ne peuvent pas justifier la dcision. Ex : Dans laffaire MASPERO le ministre lpoque peut interdire toute publication trangre si elle prsente un danger pour lordre public. C'est la mme solution quil avait retenu en matire de droit des trangers. 54

b) Lorsquil exerce un contrle normal ou entier contrle Lorsquun texte prvoit quune dcision est subordonne certaines circonstances de faits le juge ajoute aux lments du contrle minimum ce quil appelle de contrle de la qualification juridique des faits. Ad, il vrifie si les faits sont de nature justifier la dcision. Cette extension du contrle a t pose par larrt du 4 avril 1914, arrt GOMEL. Dans cette affaire, le prfet peut refuser un permis de construire lorsque le projet de construction porte atteinte une perspective monumentale. Le prfet refuse le permis, le juge vrifie alors si les faits sont de nature justifier la dcision. Il apprcie donc lui mme au nom et place de ladministration. Ex : Conseil d'Etat, 19 mai 1933 : affaire BENJAMIN : le juge contrle si les circonstances de fait sont de nature constituer ou pas une menace lordre public. c) Lorsquil exerce un contrle de proportionnalit ou contrle maximum Il ajoute dans son contrle soit le bilan cot/avantage soit il vrifie ladquation de la mesure aux motifs. Ex : Benjamin. Le juge rpond que les faits sont une menace lordre public et il ajoute est ce que lobjet de la mesure est adapte la menace de lordre public. 05/01/10

Mthodologie du commentaire, CE. Mme Perreux, 2009 : Pour lintroduction, lire larrt en entier et pas simplement lire les faits au dpart parce quil arrive que des lments de fait soient inclus dans les considrant . LA situation de fait conduit se demander quelle est la juridiction et la date de larrt. Vrifier quelle est la nature de la requte, est-ce que cest un recours direct devant le CE ou une cassation. Faire attention ce que ce ne soit pas un avis juridictionnel. Prendre les faits, quel est la demande du requrant, quel acte conteste-t-il ? Ex : Mme P. conteste la nomination de Mme D. Mettre en vidence dans lintroduction la dimension juridique de la nature de la contestation. En lespce la requrante invoque une directive lencontre dune mesure individuelle et se fonde sur le fait que la nomination de Mme D et que le refus de sa demande de nomination est fonde sur la discrimination. Le point le plus dlicat : la qualification des questions juridiques rsolues par la jurisprudence. La premire chose faire est de souligner le ou les considrant de principe. Autour de lanalyse de ces considrant , on trouve les questions juridiques rsolues par le juge, elles sont lies la demande du requrant. Si travers les considrant, on dcouvre 2 ou 3 problmes juridiques, il sagira den faire le plan. Pour les titre du plan, il faut tirer des phrases du considrant et en faire un titre, viter les titres de dissertation. Ex Mme P. : la porte des directives au regard des actes rglementaires. Montrer que le revirement est li un contexte sur les directives depuis 2004 et le contexte de la jurisprudence de la CJCE. Autre problme, lapplication par la jurisprudence administrative pour la premire fois de la notion de directive prcise et inconditionnelle. Rappeler position du CC. Dire pourquoi le juge estime que la directive nest pas suffisamment prcise (parce quelle laisse une marge dapprciation au G de la charge de la preuve), montrer dans un 2me point que lapplication, les consquences de cette position sur la question de la preuve en matire de discrimination. 55

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