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UNIVERSIDADE DE PASSO FUNDO FACULDADE DE DIREITO

Caroline Gomes Paese

A (IN)ADEQUAO DO INSTITUTO DA DELAO PREMIADA FRENTE AO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO.

Carazinho 2010

Caroline Gomes Paese

A (IN)ADEQUAO DO INSTITUTO DA DELAO PREMIADA FRENTE AO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO.

Monografia apresentada ao curso de Direito, da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais, sob orientao do professor Me. Gabriel Divan.

Carazinho 2010

Quando o sujeito se percebe vtima das aes autoritrias compreende o fundamento dos direitos fundamentais, o significado de sua universalidade e a importncia de seu carter irrenuncivel (Geraldo Prado).

AGRADECIMENTOS

A Deus, pela oportunidade concedida e, por todos os momentos maravilhosos que me permitido desfrutar nesse plano, bem como pelas oportunidades de provar a fora de minha f. Aos meus pais, pelo amor e devoo de todos esses anos e tambm por me darem o suporte necessrio e terem tornado esse momento possvel, me apoiando nas decises de minha vida. Ao Diego, meu namorado, pelo amor, carinho e por todo apoio dispensado nesse momento importante para mim. minha colega e amiga Darusa, por quem nutro uma profunda admirao pela pessoa que , e que ao longo desses vinte anos de amizade sempre esteve presente, em todos os momentos decisivos de minha existncia, bem como, pelos momentos inesquecveis que tivemos a oportunidade de vivenciar juntas. Fernanda, pela amizade conquistada e pelos momentos que dividimos juntas, especialmente pela companhia de todos os dias aps o trmino de cada aula. Aos meus amigos e colegas que dividem comigo as alegrias de hoje e, tambm pelos incontveis momentos de diverso e felicidade que passamos juntos ao logo destes cinco anos. Ao Professor orientador, Me. Gabriel Divan, por todo o apoio que me deste ao longo desse trabalho e por ser incansvel na busca pelo aprendizado dos seus alunos.

RESUMO

O presente trabalho de monografia prope-se a realizar uma anlise do instituto da delao premiada na esfera processual penal. Em que pese a Constituio Federal de 1988 tenha adotado o sistema acusatrio e consagrado princpios fundamentais que devem nortear o processo penal, a delao premiada foi inserida no ordenamento jurdico brasileiro inspirada nos direitos Italiano e Americano visando o combate mais efetivo da criminalidade organizada. O trabalho tem como pressuposto demonstrar que a legislao brasileira no estabelece qualquer regramento para a sua utilizao, o que denota a sua total ausncia de sistematicidade e cria dificuldades, principalmente no que se refere sua valorao probatria. Aprofunda a questo da inadequao da delao premiada ao ordenamento jurdico, uma vez que fere princpios constitucionais, do processo penal e tambm da ao penal. Mostra, ainda, um paralelo entre o dilema do prisioneiro e a questo da tica, analisando at que ponto o estado no condiciona a deciso do acusado de delatar o outro corru, no momento em que oferece uma vantagem em troca, so s compactuando como tambm instigando a traio. O trabalho em comento no intenciona oferecer uma soluo para a problemtica e sim, trazer uma singela contribuio terica para o tema da colaborao processual, demonstrando a incoerncia do instituto frente ao Estado Democrtico de Direito.

Palavras Chave: Delao Premiada. Criminalidade Organizada. Inconstitucionalidade. Eficcia. tica.

SUMRIO

INTRODUO ..................................................................................................................... 8 1 O PROCESSSO PENAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO ........................ 10 1.1 Constituio de Repblica Federativa de 1988 e o Processo Constitucional: ................... 12 1.1.1 Instrumentalidade do processo penal: .......................................................................... 13 1.1.2 Princpio da necessidade do processo em relao pena: ............................................. 13 1.2 Princpios constitucionais e do processo penal: ............................................................... 15 1.2.1 Princpio da dignidade da pessoa humana: ................................................................... 15 1.2.2 Princpio do devido processo legal: ............................................................................. 17 1.2.3 Princpio da ampla defesa: ........................................................................................... 18 1.2.4 Princpio do contraditrio: ........................................................................................... 20 1.2.5 Princpio do estado de inocncia:................................................................................. 21 1.2.6 Princpio do favor rei:.................................................................................................. 22 1.2.7 Princpio da vedao da utilizao de provas ilcitas: ................................................... 24 1.3 Princpios da ao penal: ................................................................................................ 25 1.3.1 Princpio da obrigatoriedade: ....................................................................................... 25 1.3.2 Princpio da indisponibilidade: .................................................................................... 26 1.3.3 Princpio da indivisibilidade: ....................................................................................... 27 2 O INSTITUTO DA DELAO PREMIADA ................................................................... 30 2.1 Conceito do instituto da colaborao processual: ............................................................ 30 2.2 Origem evoluo Histria do instituto da delao premiada:........................................... 32 2.3 Breves notas de direito comparado: ................................................................................ 35 2.3.1 Colaborao Processual no Direito estadunidense:....................................................... 36 2.3.2 Delao premiada no Direito Italiano: ......................................................................... 38 2.4 Delao premiada no direito brasileiro: .......................................................................... 39 2.4.1 Lei dos Crimes Hediondos: ......................................................................................... 40 2.4.2 Lei dos Crimes contra a Ordem Tributria, Econmica e Relaes de Consumo e Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: ............................................................... 42 2.4.3 Lei do Crime Organizado: ........................................................................................... 43 2.4.4 Lei de Lavagem de Capitais: ....................................................................................... 44 2.4.5 Lei de Proteo das Vtimas e Testemunhas: ............................................................... 45 2.4.5 Lei de Drogas: ............................................................................................................. 47 2.5 Consideraes acerca da aplicao da delao premiada na legislao brasileira: ........... 47 3 DAS (IN)ADEQUAES DO INSTITUTO DA DELAO PREMIADA:..................... 50 3.1 Da natureza jurdica da delao premiada: ...................................................................... 50 3.2 Direito penal e direito processual de emergncia e a ineficcia estatal para a persecuo penal: ................................................................................................................................... 56 3.3 A delao premiada e a afronta aos princpios constitucionais e do processo penal: ........ 59 3.4 Paralelo acerca do dilema do prisioneiro, a questo premial e a tica: ............................. 66 CONCLUSO ..................................................................................................................... 71 REFERNCIAS .................................................................................................................. 74

INTRODUO O presente estudo tem por escopo analisar a compatibilidade do instituto da delao premiada frente ao ordenamento jurdico vigente. A Constituio Federal de 1988 consagrou para o processo penal, o sistema acusatrio, visando possibilitar as partes um contraditrio e uma ampla defesa efetiva. Nesse contexto, a colaborao processual, por suas caractersticas, provoca inmeras crticas de grande parte da doutrina, por se entender que incompatvel com o processo penal constitucional que foi inaugurado pela Carta Magna. Antes, porm, de avaliar o instituto propriamente dito, ser analisado o processo penal pelo vis da Carta Magna de 1988 que instituiu o Estado Democrtico de Direito. Sero elucidadas, tambm, algumas caractersticas importantes trazidas pela Constituio Federal que modificaram expressivamente o processo penal o transformando em um verdadeiro instrumento garantidor da proteo ao indivduo frente ao estado. Ademais, sero verificados princpios constitucionais assegurados por ela, do processo penal e da ao penal. Seguindo, ser realizado o estudo sobre a denncia de corru, a qual foi inspirada nas legislaes estrangeiras, tais como a italiana e a americana e introduzida no processo penal brasileiro no ano de 1990 por meio da Lei n. 8.072 (Lei dos Crimes Hediondos) e, aps, prevista nas Leis n. 8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributria e Econmica e Contra as relaes de consumo), n. 7.492/86, alterada pela lei n. 9.080/95 (Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional), n. 9.034 (Lei contra o Crime Organizado), n. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), n. 9.807/99 (Lei de Proteo a Vtima e a Testemunhas), n. 11.343/06 (Lei de Drogas) e advento da Lei n. 9.807 (Lei de Proteo a Vtima e a Testemunhas). Nesse contexto, ser elucidado o conceito de delao premiada, a evoluo histrica do instituto e breves noes de direito comparado com os pases Itlia e Estados Unidos da Amrica. Outrossim, se analisar a aplicao do instituto em cada legislao extravagante em que est prevista, possibilitando ao leitor verificar tambm as crticas da colaborao processual sobre a suscitada ausncia de sistematicidade. Passados esses esclarecimentos essenciais, sero observadas as (in)adequaes da chamada de corru, a comear pela natureza jurdica, uma vez que h srias dificuldades em comparla com qualquer meio de prova existente no ordenamento jurdico.No se pode igual-la nem com a confisso, nem com mero interrogatrio e, qui com a prova testemunhal. Ademais,

ser observada tambm a suscitada ineficincia estatal na persecuo penal que se vale da delao premiada como mtodo emergencial para combater a criminalidade organizada. No obstante, ser verificado se a colaborao processual compatvel ou no com ordenamento jurdico brasileiro, principalmente frente aos princpios constitucionais e do processo penal eleitos para nortear os atos do estado na busca pela soluo das demandas penais. Por derradeiro, ser realizado um paralelo entre o dilema do prisioneiro, a tica e a questo premial, no intuito de aferir o quanto o Estado impulsiona a deciso do acusado de delatar com o objetivo de alcanar o benefcio ofertado. Esta monografia est disposta em trs captulos. O primeiro intenciona demonstrar as mudanas o processo penal, trazidas pela Constituio Federal de 1988, a qual consagrou o sistema acusatrio. O segundo, por sua vez, discorre sobre o instituto da delao premiada propriamente dito, conceito, evoluo histrica, breves notas de direito comparado com Itlia e Estados Unidos da Amrica e, aplicabilidade da colaborao em cada uma das legislaes extravagantes em que prevista. As questes acerca da suscitada inadequao da delao premiada, tais como a natureza jurdica, o carter de legislao emergencial, a afronta a princpios constitucionais, do processo penal e da ao penal, bem como do dilema do prisioneiro, da tica e da questo premial esto dispostas no terceiro captulo, com o objetivo de verificar se de fato, a colaborao premiada inadequada ao ordenamento jurdico. Por derradeiro, para verificar os problemas apontados na temtica proposta, busca-se a construo do conhecimento atravs da pesquisa, adotando-se o mtodo hipottico-dedutivo. Explica-se, portanto, como deve ser o sistema acusatrio e como o processo penal deve ser relido a partir da Constituio Federal, para aps verificar se o instituto da delao premiada adequado ou no ao ordenamento jurdico vigente.

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1 O PROCESSSO PENAL E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Nesse primeiro captulo ser feito uma anlise do processo penal pelo vis da Carta Magna de 1988 que instituiu o Estado Democrtico de Direito, assegurando garantias ao indivduo e consagrando princpios a serem trilhados. Sero elucidados, tambm, alguns pontos importantes trazidos pela Constituio Federal de 1988 que modificaram expressivamente o processo penal o transformando em um verdadeiro instrumento garantidor da proteo ao indivduo frente ao estado. A preocupao com os direitos do indivduo surgiu com mais fora na Europa, aps a imposio do Estado Liberal, que sucedeu uma poca de arbitrariedades e de um Estado mximo, que interferia diretamente e excessivamente na vida privada dos cidados1. Esse Estado Liberal, o qual tinha a pretenso de no intervir na vida dos indivduos, visava proteger aos direitos fundamentais de primeira gerao2 e tinha como princpios bsicos a liberdade, igualdade e a fraternidade3. Logo aps, verificou-se a necessidade de interveno do estado, ainda que de forma limitada, surgindo os direitos fundamentais de segunda gerao, relativos aos direitos sociais, coletivos, culturais e econmicos, os de terceira gerao concernentes aos direitos ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, ao patrimnio da humanidade e comunicao e, por derradeiro, os direitos fundamentais de quarta gerao correspondentes aos direitos democracia, formao e ao pluralismo4. Desde o incio das transformaes, o chamado Estado de Direito revelou-se uma importante superao das estruturas do Estado de Polcia, o qual era eminentemente vingativo e ignorava qualquer garantia ao indivduo5.

LOPES JR, Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional). 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 39. 2 Convm elucidar o que so direitos de primeira gerao e, para tanto, utiliza-se do que refere Bobbio: os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. Os direitos de primeira gerao surgiram no incio da era moderna, principalmente pelas guerras de religio, atravs das quais se vai afirmando o direito de resistncia opresso, o qual pressupe um direito ainda mais substancial e originrio, o direito do indivduo a no ser oprimido, ou seja, a gozar de algumas liberdades fundamentais: fundamentais porque naturais, e naturais porque cabem ao homem enquanto tal e no dependem do beneplcito do soberano. (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 4 e 5. 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 66. 4 NUCCI, Guilherme de Souza, Ob. cit., p. 66. 5 LOPES JR, Aury.. Ob. cit., p. 39.

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As garantias fundamentais conquistadas at hoje so, portanto, resultado da busca incessante pela democracia, a qual privilegia o indivduo frente o estado e, sem dvida alguma, se manifesta em todas s relaes Estado-indivduo. Em decorrncia da adoo da democracia pelo estado, o processo penal, obrigatoriamente, teve que passar por uma democratizao, evidenciando essa valorizao do indivduo no fortalecimento do plo passivo da ao penal 6. A partir de ento, a funo principal da tutela estatal passou a ser no somente a proteo dos interesses coletivos, mas tambm a tutela da liberdade e das garantias constitucionais do acusado. Nesse contexto, LOPES JR.7 afirma que:

O processo penal uma das expresses mais tpicas do grau de cultura alcanado por um povo no curso de sua histria, e os princpios de poltica processual de uma nao no so outra coisa que segmentos da poltica estatal geral. Nessa linha, uma Constituio Democrtica deve orientar a democratizao substancial do processo penal, e isso demonstra a transio do direito passado ao direito futuro. Num Estado Democrtico de Direito, no podemos tolerar um processo penal autoritrio e tpico de um Estado-policial, pois o processo penal deve adequar-se Constituio e no vice-versa. (Grifo do autor).

Com efeito, aps a Constituio Federal de 1988 o processo penal obrigou-se a se democratizar e, para sua concretizao, cumpre hoje, aos operadores do direito a nova releitura desse processo que valoriza o indivduo acima do estado. Com a democratizao do processo penal, o acusado no pode mais ser visto como um objeto, deve estar numa posio relevante quanto parte que , assegurados os seus direitos e deveres no curso processual8. Destarte, o Cdigo de Processo Penal est vinculado Constituio Federal e no pode ser interpretado, seno atravs do texto constitucional. Dito isso, necessrio, por outro lado, compreender o processo penal como instrumento de sua real finalidade, bem como atentar para princpios bsicos que demonstram o porqu da existncia do processo penal e a linha a ser seguida pelos operadores do direito.

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LOPES JR, Aury. Ob. cit., p. 39 e 40. LOPES JR, Aury. Ob. cit., p. 40. 8 LOPES JR, Aury. Ob. cit., p. 43.

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1.1 Constituio de Repblica Federativa de 1988 e o Processo Constitucional:

A mudana trazida pela Constituio Federal de 1988 foi radical, uma vez que percorreu o caminho totalmente contrrio ao processo penal autoritrio constante do Cdigo de Processo Penal vigente. Enquanto os diplomas legais regiam-se pelo princpio da culpabilidade e da periculosidade do agente, a Carta Magna disciplinava um sistema de abrangentes garantias fundamentais aos indivduos9. A nova ordem instituda pela Constituio passou ento, a determinar que o processo no fosse mais realizado com o mero objetivo de aplicao da legislao penal, mas para muito alm disso, que fosse um verdadeiro instrumento de garantia individual perante o estado10. O processo penal constitucional procura, desde ento, realizar a justia penal subordinada existncia de igualdade real entre as partes que compe a demanda, tendo em vista que a desigualdade material o que efetivamente ocorre no curso do processo, em que o estado, naturalmente, ocupa posio elevada, como responsvel pela funo acusatria11. Nessa perspectiva, com a vigncia da Carta Magna de 1988 e o Estado Democrtico de Direito, o processo penal passou a ter uma funo essencial, enquanto instrumento de limitao do poder estatal e instrumento a servio da mxima eficcia dos direito e garantias fundamentais 12. Conforme LOPES JR.13 por meio do processo penal que se torna possvel aferir se a Constituio de um pas apresenta elementos autoritrios ou democrticos. Assim, uma constituio autoritria vai necessariamente remeter a um processo penal autoritrio e, uma constituio democrtica a um processo penal democrtico, com caractersticas garantistas. Por isso a releitura do processo penal brasileiro deve ser feita atravs da Constituio Federal, uma vez que apresenta caractersticas democrticas, determinando, assim, o caminho a ser perseguido pelo operador do direito. Nessa linda, imprescindvel tambm atentar para dois pontos fundamentais que justificam a existncia do processo penal.
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OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009, p. 07 e 08. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Ob. cit., p. 08. 11 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Ob. cit., p. 08 12 LOPES JR, Aury. Ob. cit., p. 01 13 LOPES JR, Aury. Ob. cit., p. 02
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1.1.1 Instrumentalidade do processo penal:

O processo penal um instrumento, e essa a razo que legitima a sua existncia. Para a aplicao do direito penal, da pena em si, necessrio que exista um devido processo, verificando-se a interao que existe entre o Direito material penal e o Processo. necessrio, tambm, considerar que o processo est a servio no s da finalidade da persecuo penal, mas tambm da funo constitucional, como instrumento que visa garantir e concretizar a democracia. E nesse sentido, insere-se a finalidade constitucional de assegurar as garantias fundamentais, sobretudo da liberdade individual14. Nos termos de LOPES JR.15 a idia de instrumentalidade tem como contedo a mxima eficcia dos direitos e garantias fundamentais da Constituio, pautando-se pelo valor dignidade da pessoa humana submetida violncia do ritual judicirio. Nessa mesma linha o autor segue discorrendo que16:

A instrumentalidade do processo penal o fundamento de sua existncia, mas com uma especial caracterstica: um instrumento de proteo dos direitos e garantias individuais. uma especial conotao do carter instrumental e que s se manifesta no processo penal, pois trata-se de instrumentalidade relacionada ao Direito Penal e pena, mas, principalmente, a um instrumento a servio da mxima eficcia das garantias constitucionais. Est legitimado enquanto instrumento a servio do projeto constitucional. (Grifo do autor).

Logo, observa-se que a instrumentalidade do processo penal, refere-se a sua finalidade de assegurar as garantias individuais consagradas pela Constituio Federal, em especfico a liberdade do indivduo que, alis, a garantia de maior valia.

1.1.2 Princpio da necessidade do processo em relao pena:

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LOPES JR, Aury. Ob. cit., p. 08. LOPES JR, Aury. Ob. cit., p. 10 16 LOPES JR, Aury. Ob. cit., p. 11.

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O estado o nico titular do direito de punir, visto que avocou para si o dever de proteger os indivduos e de buscar o bem maior em prol da comunidade17. No momento em que h uma transgresso as regras por ele imposta, cabe to somente ao estado a aplicao da tutela jurisdicional18. Assim, por este princpio constata-se que no pode o indivduo buscar, por suas prprias mos, a justia, uma vez que somente legtima a imposio da pena por meio do processo, cuja legitimidade para promover do ente estatal. Nesse sentido, LOPES JR.19 discorre que:

atualmente a pena estatal (pblica), no sentido de que o Estado substituiu a vingana privada e com isso estabeleceu que a pena uma reao do Estado contra a vontade individual. Esto proibidas a autotutela e a justia pelas prprias mos. A pena deve estar prevista em um tipo penal e cumpre ao Estado definir os tipos penais e suas conseqentes penas, ficando o tema completamente fora da disposio dos particulares (vedada assim a justia negociada).

Com efeito, exclusividade dos juzes e tribunais verificarem o delito e aplicarem a pena condizente com o ato dentro dos limites da proporcionalidade, sempre considerando que esse procedimento deve ser realizado no curso do processo penal vlido, asseguradas todas as garantias constitucionais ao ru. Nesse contexto, verifica-se que para a aplicao da pena imprescindvel que exista alm do tipo legal, um devido processo penal, configurando, portanto, uma relao de interdependncia entre a pena, o tipo penal e o processo20, o que consagra o princpio da necessidade do processo em relao pena.

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Justamente isso que significa jurisdio. Para melhor elucidar transcreve-se o que diz Canotillo apud Coutinho e Carvalho sobre jurisdio: A idia de jurisdio implica a reserva de juiz relativamente a determinados assuntos. Em sentido rigoroso, reserva de juiz significa que em determinadas matrias cabe ao juiz no apenas a ltima palavra, mas tambm a primeira palavra. o que se passa, desde logo, no domnio tradicional das penas restritivas de liberdade e das penas de natureza criminal na sua globalidade. Os tribunais so os guardies da liberdade e das penas de natureza criminal e da a consagrao do princpio nulla poena sin judicia. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Acordos de delao premiada e o contedo tico mnimo do estado. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/22012>. Acesso em: 10 ago 2010, p. 9). 18 LOPES JR, Aury. Ob. cit., p. 03. 19 LOPES JR, Aury. Ob. cit., p. 04

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1.2 Princpios constitucionais e do processo penal:

Princpio jurdico, em direito, quer dizer um postulado que se irradia por todo o sistema de normas, fornecendo um padro de interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do direito positivo, estabelecendo uma meta maior a seguir 21. Segundo SILVA22, princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas, so [...] ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais. Nesse contexto, como em todo ordenamento jurdico, o processo penal tambm regido por princpios que orientam a direo que o processo deve seguir, de acordo com os costumes, cultura jurdica e estudos realizados. Com maior evidncia, aps a reforma constituinte de 1988, o processo penal se tornou verdadeiro instrumento a servio da observncia dos direitos humanos, vistos como fundamentais aplicao do direito23. Por isso, os princpios basilares do processo penal encontram-se elencados na Carta Magna, assumindo um papel fundamental na realizao do processo como um todo. Passa-se, ento, anlise dos principais princpios constitucionais e do processo penal em especfico.

1.2.1 Princpio da dignidade da pessoa humana:

O princpio da dignidade da pessoa humana abarca, de certa forma, todos os demais princpios que consagram as garantias fundamentais aos indivduos. Qualquer pessoa possui o direito de cobrar do estado considerao aos seus direitos fundamentais, no estando autorizado ao Ministrio Pblico ou ao juiz a infligir tratamento humilhante e degradante a quem quer que seja e em qualquer situao24.
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LOPES JR, Aury. Ob. cit., p. 03 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit., p. 80. 22 SILVA, da Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 92. 23 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli Ob. cit., p. 32. 24 GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: O processo justo. Mundo Jurdico. Disponvel em < http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto165(1).doc>. Acesso em 06 jun. 2010.

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Sobre o princpio em comento, SARLET25 salienta que:

O princpio da dignidade da pessoa humana, expressamente enunciado pelo art. 1, inc. III, da nossa CF, alm de constituir o valor unificador de todos os direitos fundamentais, [...] tambm cumpre funo legitimatria do reconhecimento de direitos fundamentais implcitos, decorrentes ou previstos em tratado internacionais. [...] Com o reconhecimento expresso, no ttulo dos princpios fundamentais, da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico (e Social) de Direito (art. 1, inc. III, da CF), o Constituinte de 1987/88, alm de ter tomado uma deciso fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificao do exerccio do poder estatal do prprio Estado, reconheceu expressamente que o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o homem constitui a finalidade precpua, e no o meio da atividade estatal.

Especificamente no processo penal esse princpio possui a finalidade de garantir que o ente estatal ao utilizar-se da persecuo penal, visando reintegrar a paz social, aja de acordo com as garantias fundamentais conferidas ao acusado pela simples condio de ser humano que . Por mais abominada e condenvel que seja a prtica delituosa pelo acusado, no h como priv-lo de tratamento digno 26. NOBRE27, ao citar Ernesto Benda, afirmar que o princpio da dignidade da pessoa humana, na seara penal, confere ao suposto agente da prtica delitiva o direito de defender-se no processo de maneira efetiva, podendo, a seu critrio permanecer calado, sendo vedada a utilizao de meios tcnicos ou psicolgicos com o objetivo de apurar a veracidade das alegaes do acusado. A Constituio Federal de 1988, no ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais trouxe a lume relevantes determinaes que o estado, no exerccio da funo acusatria deve respeitar, sob pena de inobservncia ao princpio em comento 28. Apenas como forma meramente ilustrativa, pode-se referir que tal princpio engloba as garantias descritas no artigo 5, incisos III29, XXXVII30, XXXIX31, XLV32, XLVI33, XLVII34,

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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 107, 108 e 109. 26 NOBRE, Edilson Pereira Jnior. O direito brasileiro e o princpio da dignidade da pessoa humana. Disponvel em < http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_145/r145-19.pdf>. Acesso em 06 jun. 2010. 27 NOBRE, Edilson Pereira Jnior. Ob. cit. 28 NOBRE, Edilson Pereira Jnior. Ob. cit. 29 Redao do inciso III do artigo 5: [...] III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; 30 Redao do inciso XXXVII do artigo 5: [...] no haver juzo ou tribunal de exceo; inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;

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XLIX35, LIII36, LIV37, LV38, LVI39 e LVII40 da Constituio Federal de 1988. Foram vedados, portanto, os meios de ferir de qualquer modo integridade fsica e moral do acusado. Pelo exposto, verifica-se a grande preocupao do Constituinte com a dignidade da pessoa humana, com a finalidade de reprimir que o estado, com a persecuo penal, sob a justificativa de resguardar o interesse coletivo, menospreze o indivduo41.

1.2.2 Princpio do devido processo legal:

O direito ao devido processo legal est assegurado no artigo 5, LIV da Constituio Federal42 e originrio da clusula due processo f Law do Direito Anglo-Americano 43. O dispositivo em comento dispe que ningum ser privado da sua liberdade ou de seus bens sem que haja um prvio devido processo. O devido processo legal considerado o princpio constitucional geral do processo penal e , sem dvida, o corolrio de diversos outros princpios processuais penais. Tal princpio constitui o horizonte a ser perseguido pelo Estado Democrtico de Direito, fazendo valer os direitos e garantias humanas fundamentais44.

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Redao do inciso XXXIX do artigo 5: [...] no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; 32 Redao do inciso XLV do artigo 5: [...] nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; 33 Redao do inciso XLVI do artigo 5: [...] a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; 34 Redao do inciso XLVII do artigo 5: [...] no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis. 35 Redao do inciso XLIX do artigo 5: [...] assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; 36 Redao do inciso LIII do artigo 5: [...] ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; 37 Redao do inciso LIV do artigo 5: [...] ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 38 Redao do inciso LV do artigo 5: [...] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 39 Redao do inciso LVI do artigo 5: [...] so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; 40 Redao do inciso LVII do artigo 5: [...] ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; 41 NOBRE, Edilson Pereira Jnior. Ob. cit. 42 J descrito na nota de roda-p n. 37. 43 AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Processo Penal Esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 11. 44 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit., p. 95 e 96.

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garantido a todo e qualquer cidado a regular tramitao do processo, no qual seus direitos sero respeitados, no sendo admitida qualquer restrio, salvo as previamente descritas em lei. Inferindo-se, portanto, que a liberdade a regra e que o cerceamento dessa liberdade a exceo45. Outrossim, conforme ensina NUCCI46, o devido processo legal deve ser visto sob duplo aspecto, material e processual:

Materialmente, o princpio liga-se ao Direito Penal, significando que ningum deve ser processado seno por crime previamente previsto e definido em lei, bem como fazendo valer outros princpios penais, que constituem autnticas garantias contra acusaes infundadas do Estado. Processualmente, vincula-se ao procedimento e ampla possibilidade de o ru produzir provas, apresentar alegaes, demonstrar, enfim, ao juiz a inocncia, bem como de o rgo acusatrio, representando a sociedade, convencer o magistrado, pelos meios legais, da validade da sua pretenso punitiva.

Observa-se, ademais, que desse princpio decorrem uma srie de direitos ao acusado, dentre eles, o direito de ser ouvido, de ser intimado pessoalmente sobre todos os atos processuais, de ser defendido por profissional com capacitao tcnica, de se pronunciar sempre depois da acusao, de somente ser julgado por juzo competente, de insurgir-se contra a deciso exarada pelo Magistrado e questionar a matria em duplo grau de jurisdio atravs da reviso criminal e, por derradeiro, de no estar sujeito a reviso criminal por parte da acusao das decises favorveis transitadas em julgado47. Verifica-se, portanto, que o princpio do devido processo legal o princpio constitucional por excelncia do processo penal, estando nele aglutinado todos os demais princpios que guarnecem os direitos humanos.

1.2.3 Princpio da ampla defesa:

45 46

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 04. NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit., p. 96. 47 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 32 e 33.

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O princpio da ampla defesa est previsto na Constituio Federal, em seu artigo 5, LV e dispe que: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Por meio deste princpio, constata-se que ao ru garantido o direito de se utilizar de vastos meios para realizar a defesa da acusao feita pelo estado. Considera-se que o acusado a parte hipossuficiente do processo, tendo em vista que o estado, por sua natureza a parte mais forte, valendo-se de informaes, dados e artifcios de que possui acesso48. Nesse contexto, entende-se por bem, ampliar os mtodos de defesa do ru, atribuindolhe tratamento diferenciado, buscando uma compensao pela fora Estatal. Justifica-se, por isso, os vrios direitos que so exclusivos do ru, como a possibilidade de reviso criminal somente pela defesa 49. Segundo AVENA50, este princpio guarda relao com o direito ao contraditrio, segundo o qual ningum pode ser condenado sem antes ter a oportunidade de ser ouvido quanto aos fatos imputados. Outrossim, OLIVEIRA51 argumenta que a ampla defesa no apenas o outro lado do contraditrio e discorre que:

Da perspectiva do processo, o contraditrio no pode ir alm da garantia de participao, isto , a garantia de a parte poder impugnar no processo penal, sobretudo a defesa toda e qualquer alegao contrria a seu interesse, sem, todavia, maiores indagaes acerca da concreta efetividade com que se exerce aludida impugnao. [...] Enquanto o contraditrio exige a garantia de participao, o princpio da ampla defesa vai alm, impondo a realizao efetiva desta participao, sob pena de nulidade, se e quando for prejudicial ao acusado.

Nesse sentido, pode-se asseverar que o princpio da ampla defesa constitui o direito do acusado de se valer de diversos meios, dentre eles a defesa tcnica, a autodefesa, a defesa efetiva e, qualquer meio de prova hbil, para se defender da imputao feita pela acusao, sendo, portanto, mais amplo que o contraditrio52.
48 49

NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit., p. 82. NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit., p. 82. 50 AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Ob. cit., p. 22. 51 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Ob. cit., p. 39 e 40. 52 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Ob. cit., p. 41.

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1.2.4 Princpio do contraditrio:

Assim como a ampla defesa, o princpio do contraditrio est previsto no artigo 5, LV da Constituio Federal e tambm assegurado pela Conveno Americana sobre Direitos humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) em seu artigo 853, promulgada por meio do Decreto n. 678 de 06 de novembro de 1992. Esse princpio est ligado basicamente relao processual, sendo utilizado tanto para a acusao quanto para a defesa. Garante essencialmente o direito da parte contrria de responder a toda argio ou exposio de prova realizada no processo pelo adversrio, constituindo, assim, um verdadeiro equilbrio entre a pretenso punitiva do estado e o direito liberdade e manuteno do estado de inocncia do acusado 54. Conforme RANGEL a instruo contraditria inerente ao prprio direito de defesa, pois no se concebe um processo legal, buscando a verdade processual dos fatos, sem que se d ao acusado a oportunidade de desdizer as afirmaes feitas pelo Ministrio Pblico 55. Logo, deve o magistrado ouvir o acusado e a acusao, sob pena de parcialidade, uma vez que tomou conhecimento somente de parte do que deveria ter conhecido. Em outras palavras, no processo necessrio que se crie a oportunidade de fala, ainda que a parte contrria no deseje fazer uso de tal direito, tendo em vista o nemo tenetur se detegere 56. Para OLIVEIRA57 o princpio do contraditrio inclui tambm o princpio da par conditio ou da paridade de armas, buscando assim um efetivo equilbrio processual. Nessa senda, o contraditrio no s asseguraria o direito informao e o direito resposta (participao), mas tambm garantiria que a oportunidade de fala se desse na mesma amplitude, assegurando uma participao em simtrica paridade.

53

RANGEL, Paulo. Ob. cit., p. 16 Redao do artigo 8 do Pacto de So Jos da Costa Rica: Garantias Judiciais 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 54 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit., p. 84. 55 RANGEL, Paulo. Ob. cit., p. 16. 56 LOPES JR, Aury. Direito Processual e sua Conformidade Constitucional. V. 01. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007, p. 192. Traduo de nemo tenetur se detegere: direito de silncio, nada a temer por se deter. 57 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Ob. cit., p. 38.

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Nesse contexto o Autor continua discorrendo que58:

O contraditrio, portanto, junto ao princpio da ampla defesa, institui-s como a pedra fundamental de todo processo e, particularmente, do processo penal, como clusula de garantia instituda para a proteo do cidado diante do aparato persecutrio penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse pblico da realizao de um processo justo e equitativo, nico caminho para a imposio da sano de natureza penal. [...] para alm do interesse especfico das partes e, de modo especial, do acusado, bem de ver que o contraditrio pe-se tambm como mtodo de conhecimento do caso penal. Com efeito, uma estrutura dialtica de afirmaes e negaes pode se revelar extremamente proveitosa na formao do convencimento judicial, permitindo uma anlise mais ampla de toda a argumentao pertinente matria de fato e de direito. Deciso judicial que tem como suporte a participao efetiva dos interessados em todas as fases do processo tem maior probabilidade de aproximao dos fatos e do direito aplicvel, na exata medida em que puder abranger a totalidade dos argumentos favorveis e desfavorveis a uma ou outra pretenso.

Destarte, o princpio do contraditrio vai alm do simples direito de reao da parte contrria aos argumentos lanados no processo, verdadeiro instituto basilar que a assegura o equilbrio do processo como um todo, permitindo que as provas e argumentos ventilados assumam a mesma intensidade para ambas as partes.

1.2.5 Princpio do estado de inocncia:

O princpio do estado de inocncia um alicerce essencial do Estado de Direito e destina-se a proteo da liberdade do indivduo. Tal princpio se acha incerto no artigo 5, LVII da Constituio Federal, com o seguinte enunciado: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria59. O principal objetivo deste princpio garantir que o nus da prova recaia sobre a acusao. O estado natural do indivduo, desde o seu nascimento, a inocncia. Para

58 59

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Ob. cit., p. 39. AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Ob. cit., p. 14.

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modificar a regra necessrio que o estado demonstre, atravs de provas hbeis, a culpa do acusado60. Para alguns autores o termo presuno de inocncia no forma mais correta de se interpretar o enunciado do dispositivo constitucional. Isso porque a Carta Magna no presume a inocncia e sim declara que ningum ser considerado culpado antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria61. Como bem assevera OLIVEIRA 62 o estado de inocncia (e no a presuno) probe a antecipao dos resultados finais do processo, isto , a priso, quando no fundada em razes de extrema necessidade. Sobre o princpio do estado de inocncia refere FERRAJOLI63 que:

La culpa y no la inocencia debe ser demostrada; y es la prueba de la culpa y no la de la inocencia, que se presume desde el principio la que forma el objeto del juicio. Este principio fundamental de civilidad es el fruto de una opcin garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la impunidad de algn culpable. [...] la presuncin de inocencia no es slo una garanta de libertad y de verdad, sino tambin una garantia de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa .seguridad. especfica ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia.

Enfim, percebe-se que, a partir do princpio do estado de inocncia, confere-se ao estado o nus da prova, demonstrando de uma vez por todas que a regra a inocncia e que, para quebrar tal regra deve o ente estatal se valer de provas cabais, as quais no deixem sombra de dvida acerca da culpa do indivduo.

1.2.6 Princpio do favor rei:

60 61

NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit., p. 81. RANGEL, Paulo. Ob. cit., p. 23. 62 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Ob. cit., p. 43. 63 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn Teoria Del garantismo penal. Madri: Trotta, 1989, p. 549. Em traduo livre: A culpa e no a inocncia deve ser demonstrada; e a prova da culpa e no da inocncia, que se presume desde o incio a que forma o objeto do julgamento. Este princpio fundamental de civilidade o fruto de uma opo garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, mesmo que a custo da impunidade de algum culpado [...] a presuno de inocncia no s uma

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Tambm chamado de in dbio pro reo, esse princpio assegura a liberdade em detrimento da persecuo penal do estado. Logo, havendo qualquer dvida acerca da responsabilizao do acusado, a absolvio medida que se impe64. Em outras palavras, a dvida sempre favorece o ru, assim, se houver mais de uma interpretao, ou ainda, insuficincia de provas, opta-se, sempre, pela absolvio do acusado65. Alis, exatamente isso que dispe o artigo 386, VII do Cdigo de Processo Penal66. Sobre o tema, NUCCI67 discorre que quando dispositivos processuais penais forem interpretados apresentando dvida razovel quanto ao seu real alcance e sentido, deve-se optar pela verso mais favorvel ao acusado que [...], presumido inocente at que se demonstre o contrrio. O autor suprarreferido ressalta que este princpio vinculado ao indivduo e, mesmo que implicitamente constitucional, visto a relao que existe entre o princpio do favor rei e o da presuno de inocncia, sendo o in dbio pro reo apenas uma consequncia do estado natural do indivduo68. Nesse sentido RANGEL69 tambm afirma que o princpio do favor rei :

regra do processo penal que impe ao juiz seguir tese mais favorvel ao acusado sempre que a acusao no tenha carreado prova suficiente para obter condenao. Nesse aspecto, o princpio do favor rei se enlaa com a presuno de inocncia que, [...] inverte o nus da prova, O rgo que acusa quem tem de apresentar a prova da culpa e demonstrar a culpabilidade do cidado presumido inocente. Caso a acusao no logre criar no tribunal a certeza da culpabilidade, ento, o que se impe uma deciso favorvel ao acusado.

garantia de liberdade e verdade, seno tambm uma garantia de segurana, ou que quiser de defesa social: enquanto segurana especfica oferecida pelo estado de direito e que se expressa na confiana dos cidados na justia. 64 AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Ob. cit., p. 29. 65 CAPEZ, Fernando. Ob. cit., p. 44. 66 Redao do artigo 386 do CPP: O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: [...] VII no existir prova suficiente para a condenao. 67 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit., p. 96. 68 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit., p. 97. 69 RAGEL, Paulo. Ob. cit., p. 32.

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Destarte, havendo dois caminhos a serem seguidos, um benfico e outro danoso, devese sempre optar por aquele que melhor resguarda a liberdade do indivduo, visto que melhor se enquadra ao Estado de Direito que foi consagrado pela Constituio Federal de 1988.

1.2.7 Princpio da vedao da utilizao de provas ilcitas:

O princpio da vedao da utilizao das provas ilcitas encontra-se consagrado no artigo 5, LVI da Carga Magna70 e tambm no artigo 157, caput, no Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela Lei n. 11.690/8071. Este princpio guarda relao com as garantias consagradas pela Constituio Federal do direito intimidade, privacidade, imagem, inviolabilidade do domiclio, as quais geralmente so mais atingidas durante o procedimento investigatrio72. Para OLIVEIRA73, para alm do objetivo tico, os dispositivos legais cumprem uma funo essencial, visto que a vedao das provas ilcitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutria, inibindo e desestimulando a adoo de prticas probatrias ilegais por parte de quem o grande responsvel por sua produo. Ademais disso, a inadmissibilidade das provas ilcitas se reflete na igualdade processual, na medida em que, ao proibir a produo inadequada das provas pelos agentes do estado, equilibra a relao das armas entre defesa e acusao74. Logo, por este princpio, pretende-se, alm de preservar as garantias individuais consagradas pela Constituio, equilibrar de forma paritria as provas trazidas pelo estado e pelo ru, sempre levando em considerao que o acusado a parte hipossuficiente da relao processual, se comparado com o aparato persecutrio estatal. Por derradeiro, insta ressaltar que a utilizao de provas ilcitas em favor do ru, vem desde muito tempo sendo considerada possvel pela doutrina e jurisprudncia. Nesse caso,

70 71

Redao do artigo 5, inciso LVI da CF/88: So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Redao do artigo 157 do CPP: So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. 72 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Ob. cit., p. 332. 73 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Ob. cit., p. 332.

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leva-se em conta a proporcionalidade entre as garantias fundamentais conflitantes, ou seja, a liberdade do indivduo, certamente, assume um peso maior sobre as demais garantias constitucionais, como a intimidade, privacidade e etc.75.

1.3 Princpios da ao penal:

A ao penal o instrumento de que possui o estado para aplicar o direito material ao caso concreto. Assim, pela importncia desse instituto, alm de discorrer sobre os princpios bsicos do processo penal necessrio tecer consideraes acerca dos princpios especficos da ao penal que, de forma clara, como se ver mais adiante, tambm no so observados quando se utiliza a delao premiada.

1.3.1 Princpio da obrigatoriedade:

A obrigatoriedade deriva do princpio da legalidade adjunto aos preceitos constitucionais que outorgam a titularidade da ao penal ao Ministrio Pblico. O princpio da legalidade dispe que no h crime sem lei que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, assim, havendo tipicidade na conduta, mister se faz que se aplique a sano penal cabvel ao autor da prtica delituosa, desde que observado o devido processo, com todas a garantias asseguradas76. Em outras palavras, esse princpio disciplina que o Ministrio Pblico deve aforar a ao penal sempre que o ato praticado pelo acusado for tpico, ilcito e culpvel, desde que devidamente comprovado ou ainda, que possua elementos suficientes a ensejar a persecuo penal77.

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OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Ob. cit., p. 332. AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Ob. cit., p. 12 e 13. 76 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit., p. 100. 77 RANGEL, Paulo. Ob. cit., p. 190.

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Havendo, portanto, indcios de autoria e prova da materialidade do delito deve o ente estatal propor a ao penal, excetuando-se somente os casos que ocasionem a extino da punibilidade, e que, consequentemente, prejudiquem o exerccio da persecuo78. Sobre o tema RANGEL79 assevera que:

violada a ao penal, nasce para o Estado a pretenso acusatria, que dever ser exercida pelo Ministrio Pblico, atravs da ao penal. No cabe ao Ministrio Pblico deixar de propor ao penal por motivos de poltica criminal nem por qualquer outro que no os previstos em lei, Ou seja, h de se verificar se o fato tpico, contrrio lei penal e culpvel, bem como se h as condies exigidas por lei para o regular exerccio da ao penal. Nesse caso, deve ser proposta a ao penal.

Destarte, observa-se que propor a ao penal no mera faculdade do Parquet, e sim dever de atuao do Estado-acusao. Estar obrigado a aforar a ao penal significa que no se atribui ao ente estatal qualquer juzo de discricionariedade, ou seja, qualquer liberalidade sobre a convenincia ou oportunidade da persecuo penal, quando verificada a existncia de conduta delitiva e desde que presentes as condies da ao penal80.

1.3.2 Princpio da indisponibilidade:

O princpio da indisponibilidade disciplina que, uma vez proposta a ao penal no pode o Ministrio Pblico desistir do processo. Esse princpio encontra previso expressa no artigo 42 do Cdigo de Processo Penal e tambm no artigo 576 do mesmo diploma legal, que determina que no pode o ente estatal desistir do recurso interposto81. Esse princpio a manifestao do princpio da obrigatoriedade no transcorrer do processo penal, uma vez que de nada adiantaria ser o ente estatal obrigado a propor a ao se

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AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Ob. cit., p. 161. RANGEL, Paulo. Ob. cit., p. 190 e 191. 80 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Ob. cit., p. 127. 81 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit., p. 101 - Redao do artigo 42 do CPP: Art. 42. O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal.

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a qualquer momento pudesse desistir do processo82. A diferena que existe entre o princpio da obrigatoriedade e da indisponibilidade o momento processual em que no se pode dispor da ao, sendo o primeiro princpio aplicado antes da propositura da ao penal e o segundo aps o aforamento da mesma83. Atualmente existem excees a esse princpio, como a suspenso condicional do processo, autorizada pela Lei n. 9.099/95 e a possibilidade de transao penal, prevista na Constituio Federal, no artigo 98, I84. Contudo, para LOPES JR.85 tais casos no configuram excees ao princpio da indisponibilidade, mas sim, pequena diminuio do rigor da regra, que confere ao Ministrio Pblico certa disposio da ao, em situaes expressamente discriminadas na lei penal. Por derradeiro, insta ressaltar que, em que pese o Promotor de Justia no tenha discricionariedade para optar por propor e dar continuidade a ao penal, no quer significar que o principal objetivo do Ministrio Pblico seja perseguir a punio do acusado. A atividade fundamental do Parquet, como fiscal da lei, reintegrar a ordem jurdica transgredida com a prtica do delito, que, pode ter como conseqncia a punio de privao da liberdade do acusado86.

1.3.3 Princpio da indivisibilidade:

Sendo a propositura da ao penal obrigatria (desde que haja elementos suficientes para ensejar o incio da ao), assim como a continuao aps o aforamento, obviamente, que tambm deve a ao ser ajuizada contra todos os autores do fato tpico, ilcito e culpvel.

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CAPEZ, Fernando. Ob. cit., p. 117. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Ob. cit., p. 129. 84 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit., p. 101. Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau. 85 LOPES JR., Aury. Direito... Ob. cit., p. 367. 86 RANGEL, Paulo. Ob. cit., p. 200.

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Nesse sentido, o princpio da indivisibilidade prev que a ao deve ser ajuizada contra todos os sujeitos que cometeram o ato, sendo vedado ao Ministrio Pblico qualquer juzo de convenincia e oportunidade na escolha de quem deve ser processado87. Conforme RANGEL88 este princpio est estampado no artigo 77, I89 combinado com o artigo 79, ambos do Cdigo de Processo Penal90. Contudo, o autor continua discorrendo que, no entendimento do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal a ao penal pbica no considerada indivisvel. Ademais, o doutrinador91 salienta que:

a ao penal pblica tambm indivisvel como conseqncia do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. [...] a necessidade de se provocar a jurisdio, pedindo que o direito penal objetivo seja aplicado, exige que essa pretenso acusatria seja exercida em face de todos os autores do fato, formando, neste caso, um litisconsrcio passivo necessrio. [...] A indivisibilidade, no demais lembrar, no significa que a ao deva ser proposta em face daquele que no tem prova mnima contra si no inqurito.

Sobre o assunto, CAPEZ92 refere que alguns doutrinadores acreditam que na ao penal pblica aplica-se o princpio da divisibilidade e no da indivisibilidade, porque o Ministrio Pblico pode escolher por processar um ru e aguardar at que existam mais provas contra o outro ru, para posteriormente process-lo. O referido autor discorda do posicionamento suprarreferido, tendo em vista que o ente estatal no pode optar processar um ou outro investigado, pois implicaria, obviamente, na utilizao do princpio da oportunidade em relao ao ru perdoado93. Na mesma linha, LOPES JR.94 aduz que o argumento utilizado pelos Tribunais de que o artigo 48 do Cdigo de Processo Penal no refere que a indivisibilidade se aplica tambm
87 88

RANGEL, Paulo. Ob. cit., p. 194. RANGEL, Paulo. Ob. cit., p. 195. 89 Redao do artigo 77, I do CPP: A competncia ser determinada pela continncia quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao. 90 Redao do artigo 79 do CPP: A conexo e a continncia importaro unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdio comum e a militar; II - no concurso entre a jurisdio comum e a do juzo de menores. 1o Cessar, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relao a algum co-ru, sobrevier o caso previsto no art. 152. 2o A unidade do processo no importar a do julgamento, se houver co-ru foragido que no possa ser julgado revelia, ou ocorrer a hiptese do art. 461. 91 RANGEL, Paulo. Ob. cit., p. 195 e 197. 92 CAPEZ, Fernando. Ob. cit., p. 118. 93 CAPEZ, Fernando. Ob. cit., p. 118. 94 CAPEZ, Fernando. Ob. cit., p. 118.

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ao penal pblica, pois, o dispositivo no deveria faz-lo, uma vez que a indivisibilidade uma condio de possibilidade dos princpios da obrigatoriedade e da indisponibilidade. Procura-se impedir com esse princpio a opo abusiva por parte do Ministrio Pblico, na eleio de acusados. Se a ao privada indivisvel, com muito mais razo a pblica tambm o deve ser, devendo compreender todos os agentes que tenham concorrido para a prtica do ato, desde que presentes os elementos necessrios propositura da acusao95. Destarte, demonstrada a instrumentalidade constitucional do processo, bem como a verdadeira necessidade de obedincia do procedimento aos princpios do processo e da ao penal, verifica-se, no mnimo, a inadequao do instituto da delao premiada, a qual ser elucidada no prximo captulo.

95

LOPES JR., Aury. Direito... Ob. cit., p. 367.

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2 O INSTITUTO DA DELAO PREMIADA

No captulo que segue analisar a delao premiada, trazendo seu conceito, origem, evoluo histrica e, breve estudo comparativo com a Itlia e os Estados Unidos, pases esses que utilizam largamente o instituto e tem vasta experincia na aplicao da colaborao processual. Ser feita, tambm, uma abordagem acerca das leis n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), n. 9.034/95 (Lei da Criminalidade Organizada), n. 8.137/90 (Lei dos Crimes Tributrios), n. 7.492, por acrscimo lei n. 9.080/95 (Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional) e n. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), onde se encontram as possibilidades de aplicao do instituto, bem como especificamente sobre a lei n. 9.807/99, que prev a utilizao da delao premiada de maneira genrica, em qualquer tipo de delito, desde que cometido em concurso. Feitas essas breves consideraes, passa-se, desde logo, ao assunto propriamente dito.

2.1 Conceito do instituto da colaborao processual:

A palavra delao tem sua origem no termo delatio (deferre) que utilizada no sentido de denunciar, delatar, acusar, deferir. Premiado significa aquele que obteve um prmio, uma recompensa. Gramaticalmente, a expresso delao premiada denota uma denncia que resulta em uma recompensa para quem o fez. Na seara jurdica a colaborao processual segue o mesmo caminho 96. A colaborao processual pode ser entendida como sendo o ato de um acusado que, ao prestar depoimento, tanto na Delegacia de Polcia, como em Juzo, alm de confessar a prtica delitiva, denuncia terceiro, o qual tambm teve participao no ato criminoso97.

96

FONSECA, Pedro Henrique Carneiro da. A delao premiada. BDJur. Disponvel em <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/handle/2011/26968>. Acesso em 13 ago. 2010. 97 GUIDI, Jos Alexandre Marson. Delao premiada no combate ao crime organizado Franca: Lemos & Cruz, 2006, p. 97.

31

Contudo, insta salientar que as expresses delao premiada e colaborao justia no so sinnimas. Pode o acusado, no curso da persecuo criminal, assumir a culpa sem a imputar a terceiros, caso em que ser caracterizado como mero colaborador (no havendo, sequer que perquirir sobre a tica de seu ato), diferente do que ocorre na colaborao processual, na qual o imputado alm de confessar envolvimento na prtica do ato criminoso, denuncia outros co-envolvidos98. A delao premiada tambm pode ser chamada de imputao de corru, chamada de corru, chamamento de cmplice e, ocorre quando se realiza o interrogatrio de um corru e este, alm de admitir a prtica do fato criminoso do qual est sendo acusado, vai alm e envolve outra pessoa, atribuindo-lhe algum tipo de conduta criminosa, referente mesma imputao99. CARVALHO e LIMA100 acerca do acordo da colaborao asseveram que:

O acordo de delao contrato firmado entre as partes (ru/investigado e acusao), estabelecendo direitos e obrigaes a cumprir ao longo da persecuo. O imputado, renunciando o direito ao silncio, presta maior nmero possvel de informaes que proporcionem ao acusador (a) o desmantelamento da organizao, da quadrilha ou do bando; (b) a localizao de bens, direitos ou valores objetos ou frutos do crime; (c) a localizao da vtima; (d) o esclarecimento de infraes penais praticadas e as respectivas autorias.

Por bvio, a renncia ao silncio pelo co-ru ocorre visando algum dos benefcios elencados na legislao. Assim, colaborando o delator nos termos acima citados, poder obter certas vantagens entre as quais se encontra a possibilidade de aplicao de regime menos gravoso; fixao de pena restritiva de direito ao invs de priso; reduo da pena aplicada ou perdo judicial101. A colaborao processual encontra a sua origem no Acordo de vontade entre as partes, mas sem ser acordo propriamente dito revela sua caracterstica e como tal opera

98 99

CARVALHO, Natlia Oliveira de. A Delao Premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 97. NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confisso como meio de prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 208. 100 CARVALHO, de Salo; LIMA, Camile Eltz. Delao premiada e confisso: filtros constitucionais e adequao sistemtica. Alexandre Wunderlich & Salo de Carvalho Advocacia Criminal. Disponvel em <http://www.awsc.com.br/>. Acesso em 15 out. 2009. 101 CARVALHO, de Salo; LIMA, Camile Eltz. Ob. cit.

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efeitos. A imputao de corru no pode ser entendida como acordo, uma vez que fica adstrita deciso de uma terceira parte, o Juiz, o qual no compe a transao102. O imputado, acompanhado de seu advogado, revela dos dados ao Promotor de Justia, momento em que ser elaborado um acordo, o qual passar pelo crivo do Poder Judicirio, cabendo ao Juiz a deciso sobre a concesso ou no de algum benefcio em troca das informaes prestadas pelo acusado103.

2.2 Origem evoluo Histria do instituto da delao premiada:

A chamada de corru no um instituto novo na histria do direito. Desde as passagens bblicas, a Antiguidade Clssica (Roma/Grcia), a Idade Mdia, passando pelos movimentos industriais at a modernidade possvel verificar a utilizao da delao em troca de algum tipo de benefcio104. Mais especificamente no sistema inquisitrio, a denncia de corru era valorada apenas como indcio. Na idade mdia, conforme aduzem alguns doutrinadores, o valor da delao espontnea distinguia-se da colaborao feita em confisso obtida atravs de torturas. Acreditava-se que o indivduo que delatava espontaneamente estava pendente a mentir em detrimento de outrem, alis, conjecturavam que era mais provvel que o corru mentisse do que falasse a verdade105. Sobre o surgimento do instituto da delao premiada VILLAREJO apud GUIDI106 explana que:

Los comportamientos de colaboracon com la Justicia por parte de partcipes en delitos, a los que se anudan causas de exclusin o de atenuacin de la pena a
102

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 3. ed., So Paulo: Atlas, 2009, p. 81. Importante salientar que a transao descrita pelo autor, no se refere a do artigo 76 da Lei n. 9.099/95 e sim, a avena feita entre o delator e o Ministrio Pblico para a delao premiada. 103 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Ob. cit., p.81. 104 FONSECA, Pedro Henrique Carneiro da. Ob. cit. 105 GUIDI, Jos Alexandre Marson. Ob. cit., p. 101. 106 GUIDI, Jos Alexandre Marson. Ob. cit., p. 101.

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imponer, aparecen ya em el derecho histrico anterior a la Codificacin (em Las Partidas, en Pragmticas de Felipe IV o Carlos III, etc.), al igual que en los distintos 107 Cdigos penales del Siglo XIX .

No Brasil, a utilizao da delao premiada teve seu marco inicial com as Ordenaes Filipinas de 1603 a 1867108. Nesse diploma legal, tanto o indivduo que confessasse a inconfidncia, como aquele que a qualquer tempo a pronunciasse, desde que ainda no desvendada e, sempre observado o juzo de merecimento, era perdoado, configurando tpico caso de delao premiada109. Para outras hipteses de crimes, o perdo para o delator nas Ordenaes Filipinas era previsto no Livro 5, Ttulo CXVI, que se referia a Como se perdoar aos malfeitores que derem outros priso 110. possvel identificar tambm indcios da delao premiada nos conflitos polticos, como a Inconfidncia Mineira do ano de 1789, quando se conta que algum, visando livrar-se de problemas financeiros e ver sua dvida perdoada, teve a maldosa idia de delatar seus colegas, os quais foram condenados forca111. Como forma meramente ilustrativa transcreve-se o que relata REIS112 acerca desse episdio:

107

Em traduo livre: Os comportamentos de colaborao com a Justia por parte dos participantes dos delitos e que resultam fator de excluso ou atenuao das penas a serem impostas aparecerem j no direito histrico anterior Codificao (em Las Partidas, em Pragmticas de Felipe IV ou Carlos III, etc.), igualmente nos Cdigos Penais do sculo XIX. 108 GUIDI, Jos Alexandre Marson. Ob. cit., p. 110. 109 CORDEIRO, Nfi. Delao premiada na legislao brasileira. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: AJURIS, n. 75 (Set. 1999), p. 274. Ordenaes Filipinas, Livro 5, Tlulo VI Do Crime que Lesa Magestade. 12. E quanto ao que fizer conselho e confederao contra o Rey, se logo sem algum spao, e antes que per outrem seja descoberto, elle o descobrir, merece perdo... 110 CORDEIRO, Nfi. Ob. cit., p. 275. Ordenaes Filipinas, Livro 5, Tlulo CXVI Como se perdoar aos malfeitores que derem outros priso: Qualquer pessoa, que der priso cada hum dos culpados , e participantes em fazer moeda falsa, ou em cercear, ou per qualquer artifcio mingoar, ou corromper a verdadeira, ou em falsar nosso sinal, ou sello, ou da Rainha, ou do Prncipe meu filho, ou em falsar sinal de algum Vdor de nossa fazenda, ou Dezembargador, ou de outro Official Mor, ou de outros Officiaes de nossa Caza, em coisas, que toquem a seus Officios, ou em matar, ou ferir com bsta, ou espingarda, matar com peonha, ou em a dar, ainda que morte delia se no siga, em matar atraioadamente, quebrantar prises e Cadas de fora per fora, fazer furto, de qualquer sorte e maneira que seja, pr fogo acinte para queimar a fazenda, ou pessoa, forar mulher, fazer feitios, testemunhas falso, em soltar presos por sua vontade, sendo Carcereiro, em entrar em Mosteiro de Freiras com propsito deshonesto , em fazer falsidade em seu Officio, sento Tabellio, ou Scrivo; tanto que assi der priso os ditos malfeitores, ou cada hum delles, e lhes provar, ou forem provados cada hum dos ditos delictos, se esse, que o assi deu priso, participante em cada hum dos ditos malefcios, em que he culpado aquelle, que he preso, havemos por bem que, sendo igual na culpa, seja perdoado livremente, postoque no tenha perdo da parte... 111 FONSECA, Pedro Henrique Carneiro da. Ob. cit. 112 REIS, Eduardo Almeida, De Colombo a Kubitschek: Histrias do Brasil. 2 ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1979, pp. 52.

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[...] um dos conjurados, que andava enforcado, teve a brilhante idia de se livrar dos apuros financeiros enforcando seus colegas. Foi assim que o Coronel Joaquim Silvrio dos Reis obteve da Fazenda Real o perdo de uma dvida de 172:763$919, oriunda de um contrato de entradas mal-sucedido. Quase ao mesmo tempo da denncia de Joaquim, dois outros sujeitos tambm denunciaram o movimento ao Governador Lus Antnio Furtado de Mendona: O portuga Baslio de Brito Malheiro do Lago e o aoriano Incio Correia Pamplona [...].

Na Conjurao Baiana de 1798 tambm possvel observar casos de denncia de corru. Outrossim, percorrendo a histria do Brasil, mas precisamente na poca da ditadura militar, ocorreram tambm vrios casos de delao de figuras importantes, visando evitar prises e at mesmo torturas113. A partir do Cdigo Criminal do Imprio (1830) em diante as leis penais no Brasil se restringiram a conceder benefcios colaborao apenas na forma de confisso, o que at hoje permitido no ordenamento jurdico. Em que pese seja o benefcio concedido ao particular, em troca do favor do Estado, objeto de discusso, ao menos os efeitos se limitam ao prprio confessor114. Gradativamente a jurisprudncia brasileira passou a admitir como elemento de prova tambm a confisso que acabava por adentrar em crimes de terceiros, os chamados corrus. Pode-se se dizer que era o comeo da introduo da delao, que nesse contexto, ainda no concedia qualquer vantagem ao confitente, tendo em vista que o abrandamento da pena era vinculado apenas confisso dos delitos prprios. Nesses limites, a colaborao era desprovida de qualquer regra de sigilo, forma de processamento diferenciada, exigncia de resultados ou recompensa especfica115. Entretanto, a colaborao processual como vista hoje, teve origem nas legislaes estrangeiras, tais como a norte-americana e italiana, as quais tambm foram incorporando o instituto ao ordenamento jurdico ao longo dos tempos116. Feitas essas sucintas consideraes, passa-se de imediato ao estudo comparado efetivamente do instituto da delao premiada com outros pases como Estados Unidos e Itlia, os quais utilizam o instituto largamente e possuem vasta experincia no assunto.

113 114

FONSECA, Pedro Henrique Carneiro da. Ob. cit. CORDEIRO, Nfi. Ob. cit., p. 275 115 CORDEIRO, Nfi. Ob. cit., p. 275 116 FONSECA, Pedro Henrique Carneiro da. Ob. cit.

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2.3 Breves notas de direito comparado:

certo afirmar que a delao premiada do corru como elemento de prova no processo penal teve origem nos sistemas jurdicos do modelo anglo-saxo117, sendo de fcil comprovao, uma vez que a colaborao do acusado com o estado na persecuo penal desde muito tempo, extremamente utilizada, em pases como a Gr-Bretanha e Estados Unidos. Nesses ordenamentos jurdicos a denncia do corru uma instituio caracterstica do sistema de common law118, sendo a concesso de vantagens ao imputado um de seus elementos bsicos119. O princpio fundamental da persecutio criminis desses pases o da oportunidade, o qual atribui ao rgo Ministerial a competncia de seleo e conduo do processo penal com instrumentos como o plea bargaining (o qual ser elucidado mais adiante), trilhando o caminho do utilitarismo, prprio de um sistema que admite negociaes entre o imputado e a acusao, visando soluo da lide penal120. Nesse contexto, passa-se a anlise da utilizao da delao premiada nos Estados Unidos e na Itlia, apenas com o intuito de realizar um breve estudo comparativo com o instituto brasileiro da colaborao processual.

117

Sobre o modelo anglo-saxo PELLEGRINI explica que vige o adversarial system, que diz respeito aos poderes instrutrios do juiz no processo. O adversarial system o modelo que se caracteriza pela predominncia das partes na determinao da marcha do processo e na produo das provas. (GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio. IBCCRIM. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em 15 out. 2010). 118 Corroborando o que diz PELLEGRINI sobre como funciona o direito prova nesse sistema, transcreve-se o que diz GOMES sobre o assunto: no modelo adversary desenvolvido na Inglaterra, e depois transplantado para suas colnias americanas, a iniciativa da atividade probatria incumbe preponderantemente aos prprios litigantes, que devem obter, selecionar e apresentar o material probatrio ao jri, para convencer os jurados sobre a ocorrncia dos fatos que fundamentam as respectivas pretenses; disso decorre o papel de mero moderador atribudo ao juiz que preside o julgamento [...]. Parece evidente que, em semelhante sistema, s partes sejam reconhecidos certos poderes em relao introduo do material probatrio no processo; e isso entendido como uma decorrncia do procedural due process, que objetiva no s evitar injustificadas ou errneas provaes de direitos, mas tambm assegurar a participao e o dilogo dos interessados no processo de deciso. Assim o direito fundamental de ser ouvido em juzo abrange o de representar provas, alm de poder confrontar e reinquirir as testemunhas trazidas pelo adversrio. (GOMES, Filho Antonio Magalhes. O direito a prova no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 59 e 60). 119 PEREIRA, Frederico Valdez. Valor probatrio da colaborao processual (delao premiada). Conselho da Justia Federal. Disponvel em < http://www.cjf.jus.br/biblioteca/>. Acesso em 26 out. 2009. 120 PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit.

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2.3.1 Colaborao Processual no Direito estadunidense:

Nos Estados Unidos da Amrica este instituto vem sendo incorporado ao ordenamento jurdico desde muito tempo, por meio de acordos realizados entre a acusao (prosecuters) e o acusado (defendant) na troca de elementos e de benefcio (bargain)121. Nesse pas, a discricionariedade de realizar a negociao com o acusado (plea bargaining) exclusiva do rgo responsvel pela acusao, podendo o representante deste rgo (prosecutor) at mesmo dispor da ao penal. A faculdade do prosecutor de anlise do delito cometido e a possibilidade de negociao da pena com o imputado o que se chama de plea bargaining. O conciliador sempre buscar uma possibilidade mais vantajosa para a situao apresentada, exceto quando h probabilidade de absolvio122. Percebe-se, portanto, que no sistema americano a titularidade de propor a demanda penal tambm do Ministrio Pblico, contudo, a diferena reside no fato de que o rgo estadunidense possui mais discricionariedade e mais extenso. Compete a esse rgo a conduo da investigao policial, a disposio da ao penal ou, a realizao de avenas com o imputado ou ainda, o prosseguimento do feito at o poder judicirio123. Ressalte-se, outrossim, que o objetivo especfico da plea bargaining a eliminao do Juzo. Tanto verdade, que o inquisitor (dirigente da fase pr-processual) quem prope o acordo ou em caso de impossibilidade de sua celebrao dar seguimento com a mantena da acusao formal em juzo, submetendo o feito apreciao do Jri, isso na commun law124. Nesse contexto, verifica-se que o sistema dos Estados Unidos contempla o princpio da oportunidade, agindo o prosecutor de forma jurdico-poltica analisando, aps as investigaes policiais, a importncia do ingresso da demanda penal, considerando, sempre, as questes de poltica criminal, chances e possibilidades125. FIGUEIREDO DIAS, apud MEDRONI126 sobre o modelo americano afirma que:

121 122

PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit. GUIDI, Jos Alexandre Marson. Ob. cit., p. 105. 123 GUIDI, Jos Alexandre Marson. Ob. cit., p. 105. 124 GUIDI, Jos Alexandre Marson. Ob. cit., p. 106. 125 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Ob. cit., p. 266. Explicar?

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O critrio fundamental que preside conduta do MP resulta da necessidade de ganhar casos, ou, talvez mais rigorosamente seguindo Skolnick, da preocupao de acima de tudo no perd-los. Considerando-se que, exceo da esfera federal, muitos usam o cargo de Promotor de Justia como degrau para a carreira poltica. Assim, enquanto perca casos e isso caia no conhecimento popular, menos chances ter de seguir uma vida poltica. essa a preocupao que dita a atitude inicial do MP quando, para se decidir pela aceitao ou no do processo, comea por classificar os casos como bons ou fracos.

Percebe-se, portanto, que a delao premiada nos Estados Unidos sem dvida alguma um instituto que se pauta fundamentalmente pelo princpio da oportunidade, com o intuito de vencer o maior nmero de acasos classificados como bons e, para tanto, dispor de outros classificados como fracos. Outrossim, insta salientar que por muito tempo nos Estados Unidos, predominou o entendimento de que no era funo do juiz instruir o jurado sobre o valor dos elementos probatrios, no existindo a figura do warning127, contudo, a partir do sculo XX muitos estados passaram a ter estatutos que previam a necessidade do juiz instruir os jurados acerca dos perigos da condenao pautada exclusivamente nas informaes do colaborador sem a corroborao de outros elementos de prova (corroboration)128. Em que pese esses estatutos disponham sobre a impossibilidade de condenao baseada to-somente no depoimento do ru colaborador, nos Estados Unidos, o ordenamento jurdico federal carece de regulamentao e, a jurisprudncia americana, embora em vrias decises tenha firmado entendimento acerca da necessidade de outros elementos de prova, h decises atuais que admitem a condenao baseada apenas no testemunho do corru129. A inconstncia das decises pronunciadas por esse estado torna incerta a garantia prevista no estatuto, porque embasada em posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais hesitantes e indefinidos, caractersticas que podem sugestionar comportamentos distorcidos e falsas colaboraes processuais, ou de abuso na utilizao pelos rgos de acusao130.

126 127

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Ob. cit., p. 266. Significado warning (advertncia): o aviso prvio dos jurados, feito pelo juiz, dos perigos existentes na condenao do imputado, com base exclusivamente em informaes prestadas pelo corru, sem que haja a produo de outros elementos de prova que corroborem a verso do colaborador. PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit. 128 PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit. 129 PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit. 130 PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit.

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2.3.2 Delao premiada no Direito Italiano:

Na Itlia, a chamada de corru foi impulsionada no combate ao terrorismo e a extorso mediante seqestro, nos anos 70. Contudo, obteve maior incentivo na dcada de 80 com uma atuao mais efetiva contra a mfia131. No ano de 1982 foi criada a operao mos limpas com o intuito de restituir a ordem na Itlia, por meio da limitao da violncia e da diminuio da impunidade. Foi ento que a lei misure per la difesa dell ordinamento constituzionale foi editada, trazendo o instituto da delao premiada e possibilitando a extino da punibilidade do corru, bem como proteo de toda a famlia do colaborador pelo Estado132 A operazione mani pulite (operao mos limpas) foi iniciada pelo promotor Antonio Di Pietro com a finalidade de combater a corrupo e fez com que aparecessem centenas de pentiti (arrependidos) buscando benefcios em troca de informaes133. O direito italiano, seguidor dos princpios do sistema civil law134, com toda a sua experincia em casos concretos, uma referencia no que se refere delao premiada. Considerando todas as digresses doutrinrias e jurisprudenciais que foram feitas, que o ordenamento processual italiano passou a dispor acerca da delao premiada no novo Cdigo Processual Penal de 1988135. Aps o perodo emergencial na Itlia, em que se tinha como objetivo precpuo o combate das mfias, a delao premiada deixou de ser considerada a rainha das provas e passou a ser analisada como presuno relativa de suspeio, sendo exigido para a condenao do delatado a corroborao de outros elementos probatrios que confirmem as declaraes dos corrus136.

131 132

PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit. GOMES, Geder Luiz Rocha. A delao premiada em sede de execuo penal. Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes LFG. Disponvel em <http://www.lfg.com.br>. Acesso em 28 ago. 2010. 133 LESCANO, Mariana Doernte. A delao premiada e sua (in) validade Luz dos princpios constitucionais. Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS. Disponvel em <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_1/mariana_lescano.pdf>. Acesso em 28 ago. 2010. 134 Explicar o que civil law. 135 PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit. 136 PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit.

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Por derradeiro, cumpre ressaltar, ademais, que no instituto da colaborao processual na Itlia, existem trs tipos de figuras que no se confundem, os chamados dissociados, os arrependidos e os colaboradores137. Os arrependidos foram assim denominados pela impressa na dcada de 70, para caracterizar a pessoa descrita no artigo 3 da Lei n. 304/82 que previa benefcios para o indivduo que confessasse a responsabilidade pelo delito e fornecesse s autoridades informaes sobre a reconstituio do crime e a individualizao dos respectivos responsveis. Os benefcios concedidos a esses indivduos eram de extino da punibilidade, atenuantes, suspenso condicional da pena, podendo, entretanto, a qualquer momento serem revogados se as declaraes fossem consideradas reticentes ou falaciosas138. O dissociado, por sua vez, foi criado a partir da Lei n. 34/87 que tratava das organizaes terroristas. Para a concesso de premio a esse tipo de delator era necessrio que alm de trazer as informaes acerca das organizaes, rompesse o vnculo com a ideologia poltica que inspirava suas atitudes criminosas139. No que concerne ao colaborador, verifica-se que esse o concorrente que, antes da prolao da sentena, auxilia as autoridades na busca de provas cabais para a captura de um ou mais autores da prtica delitiva ou ainda, apresenta provas decisivas para reconstituir o crime e desvendar os agentes criminosos140. Nesse contexto, observa-se que, em que pese o instituto da delao premiada seja largamente utilizado no direito italiano, existem ressalvas colaborao, no sendo suficiente o testemunho exclusivo do corru, para sobrepujar a presuno de inocncia do delatado.

2.4 Delao premiada no direito brasileiro:

A delao premiada propriamente dita inovou o ordenamento jurdico brasileiro no ano de 1990, com introduo da Lei n. 8.072 (Lei dos Crimes Hediondos). Aps, as Leis n. 8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributria e Econmica e Contra as relaes de

137 138

LESCANO, Mariana Doernte. Ob. cit., p. 22. LESCANO, Mariana Doernte. Ob. cit., p. 22. 139 LESCANO, Mariana Doernte. Ob. cit., p. 22 e 23.

40

consumo), n. 7.492/86, alterada pela lei n. 9.080/95 (Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional), n. 9.034 (Lei contra o Crime Organizado), n. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), n. 9.807/99 (Lei de Proteo a Vtima e a Testemunhas) e n. 11.343/06 (Lei de Drogas) tambm ingressaram na legislao brasileira, trazendo em seus diplomas a possibilidade de concesso do benefcio da colaborao processual. Em que pese o instituto da colaborao processual tenha sido inserido na legislao ptria desde o ano de 1990 em diversas leis extravagantes, somente no ano de 1999, com o advento da Lei n. 9.807 (Lei de Proteo a Vtima e a Testemunhas) que foi criada uma lei em especfico, buscando uma melhor sistematizao do instituto141. Nesse contexto, passa-se a analisar cada uma das legislaes em comento, a fim de identificar os benefcios concedidos aos delatores, bem como a aplicao do instituto da colaborao processual.

2.4.1 Lei dos Crimes Hediondos:

H cerca de vinte anos, o panorama de insegurana e riscos vivenciados pela sociedade em decorrncia da crescente onda de criminalidade, bem como a presso exercida pela comunidade exigindo atitudes, levaram criao da lei n. 8.072/90. Pela primeira vez a delao premiada surgiu no ordenamento jurdico brasileiro, sendo importada do direito penal italiano. Esse diploma legal prev a aplicao do instituto da colaborao processual em dois tipos penais em especifico: a extorso mediante seqestro e a quadrilha ou bando142. Dispe o pargrafo nico do artigo 8 da Lei n. 8.072/90143 que a delao eficaz, feita pelo participante/associado para denunciar o bando ou a quadrilha, a qual possibilite o seu desmantelamento, ser recompensada com a reduo de pena de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros).
140 141

GUIDI, Jos Alexandre Marson. Ob. cit., p. 104. FONSECA, Pedro Henrique Carneiro da. Ob. cit. 142 CARVALHO, Natlia Oliveira de. A Delao Premiada no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 99. 143 Redao do artigo 8 da Lei 8.072/90: Ser de 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter[a a pena reduzida de 1 (um) as 2/3 (dois teros).

41

Gize-se que, embora a lei no faa referencia sobre a necessidade de voluntariedade da colaborao, por bvio que a espontaneidade imprescindvel, uma vez que se o ato fosse praticado em decorrncia de presso da autoridade estatal a prova seria ilcita e, se praticado pelo particular seria viciado144. Sobre a necessidade de desmantelamento da quadrilha CORDEIRO 145 afirma que:

O resultado de desmantelamento da quadrilha exigido para incidncias do favor legal. Pela regra da utilidade, ainda que esgote o agente os meios possveis de colaborao para identificao dos integrantes do grupo criminoso, seus instrumentos e produtos do crime, se no consegue o aparto estatal impedir a continuidade das atividades criminosas no cabvel a minorante. Embora se trate de condio fora da esfera de atuao do delator, podendo inclusive ser prejudicado pelas deficincias estatais, somente incide o favor legal com a concretizao do resultado legal exigido, no valendo a boa inteno ou o esforo do confitente no h favor de conduta , passveis de valorao apenas como uma atenuante genrica 146 (art. 66 do Cdigo Penal ). Por outro lado, havendo a concluso das atividades da quadrilha de crimes hediondos, j se tem por preenchido o requisito legal de eficcia, de modo que o eventual recomeo posterior das prticas criminosas pela quadrilha no lhe faz perecer o direito j adquirido ao benefcio. (Grifo do Autor).

Em sentido contrrio a necessidade do desmantelamento da quadrilha/banco, MARCO147 afirma que no plausvel exigir, para a concesso do benefcio, que o colaborador tenha que contar com evento futuro e incerto. Nesse sentido, seria suficiente que o depoimento do delator fosse favorvel para elucidar o suceder dos fatos e possibilitar a condenao criminal. No que tange a extorso mediante seqestro, note-se que a lei supramencionada, no dispositivo 4, incluiu o pargrafo 4 ao artigo 159 do Cdigo Penal148 (posteriormente alterado pela Lei n. 9.269/96), possibilitando ao coautor do delito a reduo de pena, desde que denunciasse a quadrilha ou bando e facilitasse a libertao do seqestrado.

144 145 146

CORDEIRO, Nfi. Ob. cit., p. 276. CORDEIRO, Nfi. Ob. cit., p. 276/277. Redao do artigo 66 do Cdigo Penal: A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei. 147 MARCO, Renato. Delao premiada. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: AMP/RS, n. 59, p. 131-135, 2007, p. 133. 148 Redao do artigo 159 e pargrafo 4 (antes da alterao): Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate: Pena recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Pargrafo 4. Se o crime cometido por quadrilha ou bando, o coautor que denunci-lo autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros.

42

Registre-se que nesse caso, tendo em vista que se preza pelo mais rpido resgate do seqestrado, a Lei n. 8.072/90 no previu a necessidade de desmantelamento da quadrilha/bando e a identificao dos demais agentes do delito, somente sendo imprescindvel que as informaes prestas pelo delator facilitassem a libertao da vtima149.

2.4.2 Lei dos Crimes contra a Ordem Tributria, Econmica e Relaes de Consumo e Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional:

O instituto da delao premiada tambm est presente nas Leis n. 8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributria, Econmica e Relaes de Consumo) e n. 7.492/86, alteradas pela Lei n. 9.080/95 (Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional). A Lei n. 8.137/90, em seu artigo 16150 dispe que, nos crimes previstos nesse diploma, praticados em quadrilha ou coautoria, o coautor/partcipe que fornecer informaes sobre a prtica ilcita ter sua pena reduzida de um a dois teros. O artigo 25, pargrafo 2 da Lei n. 7.492/86151, da mesma forma prev que se aplica a delao premiada ao coautor/partcipe que denunciar as autoridades o esquema criminoso, sendo beneficiado com reduo de um a dois teros da pena prevista para o delito cometido. Sobre o advento de ambas as leis, CORDEIRO152 ressalta que:

Inova-se ao no serem exigidas como resultado de eficcia conseqncias no mundo dos fatos (omissis), formalmente aperfeioando-se o direito ao favor legal com a mera revelao de toda a trama delituosa; ou seja, informaes do crime praticado,
149 150

CORDEIRO, Nfi. Ob. cit., p. 277. Redao do artigo 16: Qualquer pessoa poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito informaes sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico. Pargrafo nico. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros. 151 Redao do artigo 25, 2: So penalmente responsveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituio financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado). 1 Equiparam-se aos administradores de instituio financeira (Vetado) o interventor, o liqidante ou o sndico. 2 Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros. 152 CORDEIRO, Nfi. Ob. cit., p. 280.

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sua estruturao e envolvidos, antes e aps a prtica do crime financeiro. Ainda que aps a revelao no se consiga prender pessoas, ou recuperar o produto do crime, o benefcio j[a se encontra formalmente adquirido com a revelao plena efetuada pelo confitente. De outro lado, exigindo a norma legal a revelao de toda a trama, no ser o agente beneficiado se informa tudo o que sabe, mas que insuficiente demonstrao da completa cadeia de fatos e agentes envolvidos no crime tributrio ou financeiro. (Grifo do autor).

Assim, em que pese exista um agente da prtica delituosa que deseja auxiliar a Justia a desvendar o ilcito, se desconhece todo o emaranhado criminoso e somente sabe de parte da trama, esse no poder receber o benefcio de reduo de pena prevista nas leis em comento.

2.4.3 Lei do Crime Organizado:

O diploma da criminalidade organizada153 (Lei n. 9.034/95) tambm adota o instituto da delao premiada, mais especificamente no artigo 6154, o qual prev a reduo de pena de um a dois teros sempre que as informaes fornecidas pelo ru colaborador levem a autoria e elucidao dos ilcitos penais. A discricionariedade de conceder maior ou menor benefcio ser do Magistrado, quando da prolao da sentena avaliar o quantum de importncia da delao para o caso em concreto. exigncia da lei que a confisso seja espontnea e eficaz, trazendo novas informaes, como nomes dos agentes e atos criminosos praticados, especialmente aquelas desconhecidas pelas autoridades investigatrias. Nesse contexto, percebe-se que quanto antes a informao for prestada, trazendo dados para a investigao criminal, mais til se revelar. Assim, certamente para a fixao do

153

Convm esclarecer o que uma organizao criminosa e, nesse contexto se utiliza a o conceito trazido pela Conveno de Palermo (Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado), no artigo 2, alnea a: Grupo criminoso organizado grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concentradamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes penais graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material. 154 Redao do artigo 6: Nos crimes praticados por organizao criminosa, a pena ser reduzida de um a 2/3 (dois teros), quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria.

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quantum de reduo de pena, o momento processual da colaborao tambm ser avaliado, facultando ao Juiz a concesso do benefcio entre um e dois teros de diminuio155. Alm disso, dobre a aplicabilidade desse diploma, CORDEIRO156 assevera que incide a lei nova norma especial e mais recente aos crimes hediondos e assemelhados praticados pela forma de organizao criminosa. Num sentido mais amplo, GUIDI157 entende que a Lei n. 9.034/95 no possuiu o intuito de limitar a concesso da vantagem somente aos agentes de organizaes criminosas stricto senso, mas tambm se estende a possibilidade de favorecimento associao criminosa e a quadrilha ou bando. Em que pese a presente discusso, seu sentido se tornou de certa forma incuo, tendo em vista que aps a entrada em vigor da Lei n. 9.807/99 a delao premiada passou a ser aplicada a todos os crimes, desde que cometidos em concurso de agentes (artigos 13 e 14, os quais mais tarde sero elucidados). Ademais, GOMES apud CARVALHO e LIMA158 assevera que a expresso colaborao espontnea est em sentido abrangente: qualquer pessoa que tenha tomado parte da organizao criminosa e que depois esteja disposto a contribuir para a eficcia do sistema penal. Por fim, para que a minorante seja aplicada imprescindvel que o colaborador elucide os crimes praticados e os agentes da organizao, ou seja, identificar ou esclarecer uma infrao significa revelar sua existncia no tempo e no espao, bem como apontar as pessoas (autoria) que dela tomaram parte. preciso um dano efetivo ao grupo criminoso159.

2.4.4 Lei de Lavagem de Capitais:

155 156

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Ob. cit., p.97. CORDEIRO, Nfi. Ob. cit., p. 279. 157 GUIDI, Jos Alexandre Marson. Ob. cit., p. 114. 158 CARVALHO, de Salo; LIMA, Camile Eltz. Ob. cit. 159 CARVALHO, de Salo; LIMA, Camile Eltz. Ob. cit.

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A colaborao processual tambm est presente na Lei n. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), mais precisamente no artigo 1, pargrafo 5160, o qual prev reduo de pena e inicio em regime aberto, podendo a critrio do juiz, deixar de aplic-la ou convert-la em pena restritiva de direitos se o delator auxiliar as autoridades prestando informaes que conduzam averiguao dos ilcitos, da autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Saliente-se que pela primeira vez no ordenamento ptrio foi inserida a possibilidade da vantagem mxima: o perdo judicial. Outrossim, a Lei de Lavagens de Capitais inovou a legislao brasileira viabilizando a aplicao do regime aberto para o incio de cumprimento da pena e substituio por pena restritiva de direitos. Vale ressaltar que o benefcio concedido independente da pena em concreto ou das circunstncias subjetivas do agente, pois se aplicadas somente quando a lei j autorizava, no seria vantagem 161. Ademais, outro ponto importante que a colaborao pode ser parcial e at tendenciosa na escolha dos fatos revelados: prevaleceu o interesse na colaborao de algum modo relevante persecuo criminal, uma vez que o que efetivamente interessa que o corru tenha voluntariamente fornecido novas provas, informaes que facilitem a investigao criminal162.

2.4.5 Lei de Proteo das Vtimas e Testemunhas:

A Lei n. 9.807/99(Lei de Proteo a Vtimas e Testemunhas) nos artigos 13163 e 14164 disciplina a delao premiada e surge no intuito de criar uma espcie de uniformizao da

160

Redao do 5 da Lei n. 9.613/98: A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime. 161 CORDEIRO, Nfi. Ob. cit., p. 281. 162 CORDEIRO, Nfi. Ob. cit., p. 281/282. 163 Redao do artigo 13 da Lei n. 9.807/99: Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I - a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; II - a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; III - a recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso.

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legislao acerca do tema, bem como estabelecer mtodos especiais de proteo aos corrus que auxiliam o Estado na persecuo criminal165. Conforme CARVALHO e LIMA166 a lei em comento:

permite que a delao possa ser aplicada a qualquer espcie de crime, pois no taxativa e limitativa a determinados tipos penais. Ganha, portanto, inclusive em face das regras de aplicao da lei penal no tempo, sentido unificador do instituto, visto contemplar a maioria das hipteses de vantagens auferidas ao delator. Contudo, apesar de no prever o regime inicial e a substituio da pena por restritivas de direitos, as regras de interpretao sistemtica permitem a harmonizao dos benefcios legais. [...] que se percebe que a tendncia uniformizadora projetar os efeitos na graduao da pena. Assim, dever o juiz aumentar ou diminuir as vantagens legais conforme a maior ou menor eficcia da participao investigativa do imputado. Desta forma, se no concedido o perdo, por fora da colaborao no muito eficaz, pode o agente ter a pena reduzida. (Grifei).

Nesse contexto, para que se possam analisar os benefcios que podem ser concedidos pela delao premiada, necessrio uma leitura em conjunto com a Lei n. 9.613/98, chegandose a concluso de que, havendo um auxlio voluntrio e efetivo com a persecuo criminal, tem o colaborador a possibilidade de ser beneficiado, alternativamente com (a) a minimizao da pena (minorante), (b) a fixao de regime aberto, (c) a substituio de pena de priso por restritiva de direitos; ou (d) perdo judicial 167. A escolha do benefcio diretamente proporcional ao grau de colaborao do corru com a possibilidade de efetivamente (a) identificar os demais corrus ou partcipes; (b) auxiliar no entendimento dos atos ilcitos; (c) localizar a vtima com a preservao da integridade fsica; (d) recuperar total ou parcialmente o objeto do delito168.

164

Redao do artigo 14 da Lei n. 9.807/99: O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um a dois teros. 165 FONSECA, Pedro Henrique Carneiro da. Ob. cit. 166 CARVALHO, de Salo; LIMA, Camile Eltz. Ob. cit. 167 CARVALHO, de Salo; LIMA, Camile Eltz. Ob. cit. 168 CARVALHO, de Salo; LIMA, Camile Eltz. Ob. cit.

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Por derradeiro, insta ressaltar que a Lei n. 9.807/99, no artigo 15, tambm previu medidas especiais de segurana e proteo a integridade fsica do ru colaborador que auxilie na investigao e no processo criminal nos termos acima citados169.

2.4.5 Lei de Drogas:

A Lei de Txicos (n. 10.409/02) hoje revogada tambm previa a possibilidade de aplicao da delao premiada, no artigo 32, nos 2 e 3170. Atualmente, a Lei de drogas (n. 11.343/06) traz em seu bojo a hiptese de utilizao do instituto, como minorante de um a dois teros (artigo 41171). Ressalte-se que, embora a nova lei tenha restringido a qualidade dos efeitos, no havendo mais possibilidade de sobrestamento do processo ou a concesso do perdo judicial, o incentivo delao permanece incorporado na lgica do sistema de represso s drogas em partculas, e ou crime organizado em geral 172.

2.5 Consideraes acerca da aplicao da delao premiada na legislao brasileira:

169

Redao do artigo 15 da Lei n. 9.807/99: Sero aplicadas em benefcio do colaborador, na priso ou fora dela, medidas especiais de segurana e proteo a sua integridade fsica, considerando ameaa ou coao eventual ou efetiva. 1o Estando sob priso temporria, preventiva ou em decorrncia de flagrante delito, o colaborador ser custodiado em dependncia separada dos demais presos. 2o Durante a instruo criminal, poder o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8o desta Lei. 3o No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poder o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurana do colaborador em relao aos demais apenados. 170 Redao do artigo 32, 2 e 3 da Lei n. 10.409/02: 2 O sobrestamento do processo ou a reduo da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministrio Pblico e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existncia de organizao criminosa, permitindo a priso de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreenso do produto, da substncia ou da droga ilcita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justia. 3 Se o oferecimento da denncia tiver sido anterior revelao, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organizao ou bando, ou da localizao do produto, substncia ou droga ilcita, o juiz, por proposta do representante do Ministrio Pblico, ao proferir a sentena, poder deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros), justificando a sua deciso. 171 Redao do artigo 41 da Lei n. 11.343/06: O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros. 172 CARVALHO, de Salo; LIMA, Camile Eltz. Ob. cit.

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Para melhor elucidar a aplicao do instituto da delao premiada colaciona-se o esquema feito por CORDEIRO173, o qual possibilita uma melhor compreenso dos benefcios concedidos, requisitos e resultados necessrios para a obteno da vantagem em cada uma das leis supracitadas:

LEIS Hediondos Extorso sequestro mediante

FAVOR LEGAL Minorante (1/3 a 2/3) Minorante (1/3 a 2/3)

REQUISITOS ESPECIAIS Associado a quadrilha Coautor da quadrilha, ou, aps a Lei n. 9.269/96, concorrente no crime

RESULTADO EFICCIA Desmantelamento quadrilha. Libertao seqestrado.

DE da do

Crime Organizado

Minorante (1/3 a 2/3)

Lavagem de Capitais

1) Minorante (1/3 a 2/3) em regime aberto; 2) Pena restritiva de direitos; 3) Perdo Judicial. Minorante (1/3 a 2/3)

Autor, coautor partcipe.

ou

Crimes Tributrios e Financeiros Crimes em geral (Lei n. 9.807/99)

Favorveis circunstncias agente e do crime

do

Esclarecimento de infraes penais e sua autoria. Conduzir : 1) Apurao das infraes penais e sua autoria; 2) A localizao do patrimnio do crime. Revelao de toda a trama delituosa. 1) Identificao dos autores; 2) Salvamento da vtima ntegra; 3) Recuperao do produto do crime. 1) Identificao dos autores; 2) Salvamento da vtima ntegra; 3) Recuperao do produto do crime. 1) Priso de integrantes. 2) Apreenso de drogas; 3) Relevante contribuio para a Justia. 1) Identificao dos demais integrantes. 2) Apreenso da droga.

Perdo judicial

Crimes em geral (Lei n. 9.807/99)

Minorante (1/3 a 2/3)

Txicos (Lei 10.409/02)

n.

1) Sobrestamento do processo. 2) Minorante.

1) Organizao criminosa de trfico. 2) Fase de investigao; 3) Negociao da ao pelo Ministrio Pblico. 1) Na ao penal. 2) Favor de pena condicionado ao requerimento ministerial.

1) Perdo Judicial; 2) Minorante ( 1/6 a 2/3)

Drogas (Lei 11.343/06)


173

n.

Minorante (1/3 a 2/3)

1) Identificao dos demais integrantes.

CORDEIRO, Nfi. Ob. cit., p. 290.

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2) Recuperao produto do crime

do

Embora instituto da delao premiada faa parte do ordenamento jurdico desde 1990 e esteja previsto em diversas legislaes esparsas (o que por si s j demonstra extrema ausncia de sistematicidade), no existe uma explicao clara e determinada do que efetivamente se trata a colaborao processual. Conforme LIMA em meio a esta confuso e perplexidade, para no falar em insegurana, tem-se, apenas por certo, que a principal finalidade (revelada) da delao premiada combater (ferozmente), quando no eliminar, a criminalidade174. A ausncia de uma legislao uniforme e especfica sobre o assunto acarreta um alto grau de insegurana jurdica, porque permite que existam vrias dvidas sobre a aplicao do instituto (momento processual, voluntariedade e etc.). Isso poderia ser ultrapassado, se houvesse um diploma legal exclusivamente acerca da colaborao processual, que suprisse as lacunas hoje existentes175. Diante de todas essas consideraes que far um estudo sobre a adequao da delao premiada, como legislao emergencial (que se ver o prximo captulo) que e que busca unicamente o combate a criminalidade, frente aos preceitos eleitos pelo Estado, atravs da Constituio Federal e do Cdigo de Processo Penal.

174

LIMA, Camile Eltz de. Delao premiada: de inimigo a colaborador do estado. CJF Conselho da Justia Federal. Disponvel em: <http://www.cjf.jus.br/biblioteca/>. Acesso em: 02 ago. 2010. 175 PASTRE, Diogo Willian Likes. O instituto da delao premiada no direito processual penal. Revista IOB de Direito Penal e Processo Penal. So Paulo: IOB, n. 53, p. 57-77, p. 58 e 59.

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3 DAS (IN)ADEQUAES DO INSTITUTO DA DELAO PREMIADA:

Nesse captulo sero observadas as (in)adequaes da chamada de corru, a iniciar pela natureza jurdica, uma vez que no se pode compar-la nem com a confisso, nem com mero interrogatrio e, qui com a prova testemunhal. Ser analisada tambm a suscitada ineficincia estatal na persecuo penal que se vale ento, da delao premiada como mtodo emergencial para combater a criminalidade. No obstante, ser verificado se a colaborao processual compatvel ou no com ordenamento jurdico brasileiro, principalmente frente aos princpios constitucionais e do processo penal eleitos para nortear os atos do estado na busca pela soluo dos litgios penais. Por derradeiro, se traar um paralelo entre o dilema do prisioneiro, a tica e a questo premial, no intuito de observar o quanto o Estado, de certa forma, impulsiona a deciso do acusado de delatar com o objetivo de alcanar o benefcio ofertado.

3.1 Da natureza jurdica da delao premiada:

Quando se fala em denncia de corru, o primeiro problema que surge o de definir de que tipo de prova se trata, se do interrogatrio ou da confisso, como mero ru do processo, ou ainda se da prova testemunhal. Assim, para fins de identificar a real natureza jurdica da delao, imprescindvel se fazer uma breve distino sobre cada um desses meios de prova. Inicialmente, quanto ao interrogatrio, tem-se o judicial e o policial. Entende-se por interrogatrio judicial o ato processual que confere oportunidade ao acusado de se dirigir ao juiz, apresentando sua verso defensiva aos fatos que lhe foram imputados pela acusao, podendo ainda, postular meios de prova, confessar ou no a prtica do delito ou at mesmo

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ficar em silncio 176. O interrogatrio policial, por sua vez, aquele que se realiza no inqurito, quando o indiciado ouvido pela autoridade policial sobre o delito lhe imputado177. Nessa senda, imperioso mencionar que, a Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008 trouxe ao interrogatrio grandes modificaes, adequando a legislao processual penal ao modelo acusatrio (e no mais inquisitrio). Sobre esse assunto, OLIVEIRA 178 destaca que:

agora o interrogatrio do acusado somente se realizar aps a apresentao escrita da defesa (art. 396, CPP), e, na audincia uma de instruo (art. 400, CPP), aps a inquirio do ofendido, das testemunhas (de defesa e de acusao) e at dos esclarecimentos dos peritos, acareaes e demais diligncias probatrias que devam ali ser realizadas. dizer: agora, o interrogatrio o ltimo ato da audincia de instruo e no mais o primeiro do processo penal. [...] Inicialmente concebido como um meio de prova, no qual o acusado era unicamente mais um objeto de prova, o interrogatrio, na ordem atual, h de merecer nova leitura. Que continue a ser uma espcie de prova, no h maiores problemas, at porque as demais espcies defensivas so tambm consideradas provas. Mas o fundamental, em uma concepo de processo via da qual o acusado seja um sujeito de direitos, e no contexto de um modelo acusatrio, tal como instaurado pelo sistema constitucional das garantias individuais, o interrogatrio do acusado encontra-se inserido fundamentalmente no princpio da ampla defesa. (Grifei).

Ademais, cumpre esclarecer que o imputado no obrigado a sustentar qualquer tipo de verso sobre os fatos, uma vez que no possui o compromisso do dever processual de verdade. Entretanto, esse descompromisso com a verdade restringe-se aos fatos descritos pela acusao e no com relao a sua qualificao 179. A confisso, por sua vez, refere-se a aceitao pelo ru da acusao que lhe dirigida em um processo penal. a declarao voluntria, feita por um imputvel, a respeito de fato pessoal e prprio, desfavorvel e suscetvel de renncia 180. De bom alvitre salientar, que a exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal, ao discorrer acerca das provas, assevera veementemente que a confisso do acusado no constitui, fatalmente, prova plena de sua

176

Ressalte-se que o direito ao silncio, como j referido alhures, decorre do artigo 5, LXIII da Constituio Federal e do artigo 8, 1 do Pacto de So Jos da Costa Rica (Decreto n. 678/92). 177 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit., p. 421. 178 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Ob. cit., p. 365. 179 Registre-se, nesse ponto, que o interrogatrio, conforme o artigo 187 do CPP constitudo de duas partes: uma sobre a identificao do acusado, sobre sua pessoa e outra sobre os fatos imputados e, justamente nessa segunda parte que o indiciado tem o descompromisso com a verdade processual. 180 CAPEZ, Fernando. Ob. cit., p. 333.

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culpabilidade. Todas as provas so relativas; nenhuma delas ter, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestgio que outra. Assim, nota-se que a confisso, como meio de prova, deixou de ser a rainha das provas e, portanto, deve ser considerada em par de igualdade com as demais provas constantes do processo, uma vez que no possui mais prestgio que as demais181. Outrossim, a confisso tambm retratvel e divisvel, ou seja, poder o imputado arrepender-se dela, bem como o magistrado, considerar somente parte dela, dentro de seu livre convencimento motivado182. Por derradeiro, a prova testemunhal aquela em que um indivduo estranho ao processo e que no possua qualquer relao de amizade ou inimizade com as partes envolvidas no feito, chamado para prestar informaes acerca dos fatos que dizem respeito demanda. Testemunha , portanto, a pessoa idnea, diferente das partes, capaz de depor, convocada pelo juiz, por iniciativa prpria ou a pedido das partes, para depor em juzo sobre fatos sabidos e concernentes causa183. Diferente do ru, a testemunha alm do dever de depor (ressalvada as excees previstas no CPP), tem o compromisso de dizer a verdade, conforme os artigos 206184 e 203185 do Cdigo de Processo Penal, isso , tem a testemunha a obrigao de responder sinceramente as perguntas que lhe forem feitas pelo juiz e, tambm pelas partes. Importante mencionar, que pode ser ouvida no processo tambm a pessoa que seja de certa forma parcial, contudo, simplesmente como informante ou declarante. Nesse caso especfico, no h dever de dizer a verdade e, por isso no se presta qualquer compromisso186. Assim, por bvio que essa prova no pode se valorada do mesmo modo que a prova testemunhal, visto a possvel parcialidade que permeia o depoimento do informante. Pela breve leitura das consideraes feitas acerca do interrogatrio, da confisso e do testemunho percebe-se, desde j, a dificuldade em classificar a delao premiada com

181 182

LOPES, Aury Jr. Ob. cit., p. 609. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Ob. cit., p. 395. 183 CAPEZ, Fernando. Ob. cit., p. 336. 184 Redao do artigo 206: A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se a fazlo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias. 185 Redao do artigo 203: A testemunha far, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residncia, sua profisso, lugar onde exerce sua atividade, se parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relaes com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razes de sua cincia ou as circunstncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. 186 NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. cit., p. 460.

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qualquer desses elementos de prova, uma vez que, mesmo que possua certas semelhanas, no se equipara a nenhum deles. Sobre esse assunto, PEREIRA187 aduz que:

Do ponto de vista tcnico, incorreto estender o tratamento jurdico do testemunho, da confisso ou de qualquer outro meio de prova a esse tipo de declarao, sem cautelas prvias. Isso porque no se est diante de testemunho, qualificado como um terceiro alheio ao objeto do processo. Tambm no se est diante de confisso pura e simples; a sua natureza jurdica diversa, havendo imputao de fatos a terceiros, portanto a valorao desse objeto de prova no pode considerar essas circunstncias. As declaraes do colaborador advm de pessoa interessada na soluo do processo, e no se pode dizer que seja mero interesse extraprocessual como o que podem ter os familiares, amigos, ou inimigos do imputado. O colaborador tem interesse, ao menos, na obteno dos benefcios advindos do instituto, mas no se pode descartar tambm a provvel existncia de circunstncias advindas das prprias relaes internas entre os membros de uma quadrilha ou organizao criminosa que esto em julgamento e influam sobre os mveis do arrependido. (Grifei).

Assim, colaborao no confisso (strictu sensu), uma vez que esse elemento de prova se restringe a um depoimento voluntrio de quem indiciado, e diz respeito a informaes relativas ao prprio acusado. Logo, para que se configure a confisso necessrio que as informaes prestadas incriminem o prprio imputado, diferente da delao premiada que tambm imputa da prtica do delito a terceiro188. Alm disso, no testemunho, tendo em vista que a principal caracterstica da testemunha a sua imparcialidade, prpria de terceiro que no possua qualquer envolvimento com as partes e desprovido de qualquer interesse no litgio. Na colaborao processual, ocorre exatamente o contrrio, o delator tem interesse pessoal no deslinde da demanda, pois almeja a concesso de um benefcio 189. Outra grande diferena da delao premiada e do testemunho que o delator no deve e, tambm no pode, ter o compromisso de falar a verdade sob pena de prtica do delito de falso testemunho. Isso no se deve ao fato de ter o direito constitucional de permanecer em silncio, visto que ao optar por ser delator e desfrutar dos benefcios da colaborao

187 188

PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit., p. item 30. GREGHI, Fabiana. A delao premiada no Combate ao Crime Organizado. LFG Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 10 ago 2010, p. 5. 189 GREGHI, Fabiana. Ob. cit., p. 5.

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processual se renuncia expressamente a esse direito, mas sim por ser parte interessada na soluo do litgio190. Verifica-se, assim, que a denncia de corru pode ser considerada uma espcie de prova anmala, uma vez que no se assemelha a qualquer outra prevista na legislao brasileira. E nesse sentido GREGHI assevera que a delao premiada uma espcie de prova, apesar de no estar enumerada entra as demais previstas no Cdigo de Processo Penal brasileiro, nos artigos 158 a 250. Da ser denominada prova inominada 191. A divergncia de parte da doutrina de ponderar ou no a colaborao premiada como um meio de prova deve-se ao fato da delao ser considerada um instituto totalmente irregular, e que afronta o princpio do contraditrio, uma das bases processo penal brasileiro192. Nessa senda, PEREIRA193 afirma que para que a delao premiada tenha o efeito de afastar a presuno de inocncia de um acusado h a necessidade de confrontao do delator com a defesa do delatado, possibilitando de certa forma o contraditrio. E assim continua discorrendo que:

Uma das divergncias para se conferir valor probatrio s declaraes do delator no processo, desfazendo o direito presuno de inocncia do acusado, a necessidade de se submeter esse elemento de prova ao contraditrio. necessrio trazer ao processo as declaraes reveladoras do beneficirio da delao, permitindo que a defesa do acusado produza prova em contrrio, no curso do procedimento. [...] No que pertine a essa questo da preservao do contraditrio, o colaborador ter que depor em juzo confirmando as suas declaraes para ter direito ao grau de benefcio mais elevado, alcanando at o perdo judicial. Mas (e aqui onde queria chegar), o colaborador ser submetido s perguntas da defesa e no poder se esconder atrs da proteo do direito ao silncio, pela renncia que fez no caso concreto. (Grifei).

Em que pese o delator no goze do direito ao silencio, por outro lado tambm no est compromissado a falar a verdade, tendo em vista a sua condio sui generis de interessado no processo. Assim, a negativa do corru em responder as perguntas da defesa, deve acarretar por parte do juiz, um cuidado maior ao considerar as informaes prestadas pelo delator,
190 191

PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit., item 30. GREGHI, Fabiana. Ob. cit., p. 5. 192 LESCANO, Mariana Doernte. Ob. cit., p. 19. 193 PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit., item 30.

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sendo necessrio que exista um contexto probatrio extremamente forte que corrobore as suas afirmaes. E claro, a recusa em responder as perguntas feitas pela defesa certamente refletir no quantum da reduo de pena do corru194. Por bvio que as perguntas da defesa devem dizer respeito aos fatos do processo em comento. Mas o que verdadeiramente essencial esclarecer que, tendo em vista a especialidade desse meio de prova, o delator no pode ser compromissado e, portanto, no est obrigado a falar a verdade no processo. Contudo, quanto maior for a recusa do corru em responder as perguntas da defesa, maior deve ser o conjunto probatrio que embase as suas afirmaes195. Em sntese, a especificidade deste meio de prova intrnseca ao fato de no se tratar de informaes oriundas de pessoa desinteressada e distante do processo, portanto no serve para, isoladamente, embasar decreto condenatrio196, ressaltando que no se trata de testemunha, a qual compromissada, resultando, assim, que o delator no est obrigado a responder todas as perguntas que lhe forem feitas, ainda que isso reflita na concesso de um benefcio menor. Sobre esse meio de prova inominada COUTINHO e CARVALHO 197 so categricos em afirmar que se est diante de uma aberrao, uma vez que no se pode afastar e no se pode mesmo a meia verdade imposta pelo delator, ou seja, o srio preo de se deixarem fora fatos e principalmente pessoas que no interessam delatar, seja por conta do seu prprio interesse, de terceiros ou ainda do seu advogado que tambm pode ser defensor de outros rus envolvidos no crime, o que s no v quem no quer, por ingenuidade ou cegado pela opo ex ante da hiptese tomada como verdadeira. Violada, sem embargo, fica a isonomia constitucional e o direito penal se esfumaa como estrutura democrtica. Destarte, trata-se de prova anmala, diferente de todas as outras provas constantes do processo penal e, por isso se entende necessrio uma anlise mais aprofundada sobre sua especialidade (suposto carter emergencial) e se, de fato, esse meio de prova adequado ao ordenamento jurdico brasileiro e atenta para os princpios que embasam o processo penal.

194 195

PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit., item 30. PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit., item 30. 196 PEREIRA, Frederico Valdez. Ob. cit., item 30. 197 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Acordos de delao premiada e o contedo tico mnimo do estado. Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/22012>. Acesso em: 10 ago 2010, p. 6.

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3.2 Direito penal e direito processual de emergncia e a ineficcia estatal para a persecuo penal:

O direito penal de emergncia foi institudo inicialmente na Itlia, em um momento de crise total ocasionado pela onda da criminalidade mafiosa. A legislao emergencial surgiu, ento, com a inteno de dar uma resposta aos anseios da sociedade e assim, foi desenvolvida a chamada operao mos limpas (j referida no segundo captulo) com a clara finalidade de combater ofensivamente a criminalidade198. A partir de ento a prtica da cultura de emergncia passou a tomar maiores propores. O panorama que se vive hoje, de risco, desprovido de certezas e de segurana, associado a outros problemas ocasionados pelas transformaes tecnolgicas

(principalmente aquelas que dizem respeito s esferas da telecomunicao e da ciberntica, cujo expoente, seguramente, a Internet), cientficas, econmicas e sociais, especialmente aps o encerramento da 2 Guerra Mundial 199 propcio para o desenvolvimento das legislaes de emergncia. O Estado, no se mostra capaz de proporcionar segurana e garantir aos cidados proteo frente a esses problemas, assim, no intuito de tentar resgatar o poder que antes detinha e legitimar sua existncia 200 procura ultrapassar a crise de pnico social (em que pese tenha certeza de sua tentativa ser incua, tendo em vista que os riscos esto para alm da capacidade do controle penal 201). Nessa senda, ciente de que o contexto social encontrase abalado, inseguro e desamparado em face dos riscos, cujo quadro leva quase que automaticamente ao desenvolvimento de um sentimento de pnico social, o Estado age no sentido de dar respostas e de preferncia que estas sejam (bem) rpidas202. Trazendo uma definio mais precisa sobre a cultura de emergncia, CHOUKR203 ressalta que :

198 199

LIMA, Camile Eltz. Ob. cit., item 2.3. LIMA, Camile Eltz. Ob. cit., item 2.2. 200 Expresses utilizadas pela autora LIMA, Camile Eltz. Ob. cit.. 201 Idem. 202 LIMA, Camile Eltz. Ob. cit., item 2.2.

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aquilo que foge dos padres tradicionais de tratamento pelo sistema repressivo, constituindo um subsistema de derrogao dos cnones culturais empregados na normalidade. [...] Tal declinao da cultura normal no se d pela insero tpica das regras fora da extratificao codificada, pois, se assim fosse, toda lei extravagante deveria ser rigorosamente considerada como emergencial ou de exceo. A caracterizao da presena do subsistema se d com a mitigao, direta ou indireta, de garantias fundamentais estabelecidas no pacto da civilidade, esta devendo se entendida no apenas o texto interno constitucional mas, igualmente, os textos supranacionais que versem sobre esta matria, vez que fornecero a base daquilo que vai denominar sistema, regulando sua legitimidade operacional ao nvel normativo e interpretativo. [...] A busca que o sistema emergencial vai empreender no sistema repressivo antes de tudo, voltada para a (re)legitimao do direito penal estatal, perdida que foi diante da criminalidade que instaura o caos (na verso do discurso oficial), sendo conseqncia o emprego de mecanismos cada vez mais tendentes supremacia estatal.

Nascem, assim, essas legislaes avassaladoras que tem como escopo este modelo de poltica criminal (expansionista-repressivista) e que demonstram a pronta-resposta estatal s presses decorrentes de um clima de insegurana e pnico sociais, as quais neutralizam, seno exterminam os direitos e garantias dos indivduos previstos na Constituio Federal, ocasionando uma srie de prejuzos, s vezes at mesmo incorrigveis204. Veja-se, portanto, que o que prevalece nesse tipo de cultura emergencial a razo estatal, demonstrando que o estado o fim. Invertem-se os direitos a serem tutelados, agora a proteo do interesse do estado prioridade e no mais o interesse do indivduo. Perde-se o foco: o imprio do estado de direito, no qual o estado um meio justificado pelo fim de tutela dos direitos fundamentais dos cidados205. Lembra FERRAJOLI206 que:

El principio de la razn de estado es incompatible con la jurisdiccin penal dentro del marco del moderno estado de derecho, de forma tal cuando interviene como en el derecho penal de la emergncia para condicionar las formas de la justicia o, peor, para orientar un concreto proceso penal, entonces ya no existe jurisdiccin sino
203 204

CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 5,6 e 9. LIMA, Camile Eltz. Ob. cit., item 2.2. 205 LIMA, Camile Eltz. Ob. cit., item 2.2. 206 FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p.812 e 807. Em traduo livre: O princpio da razo do estado incompatvel com a jurisdio penal dentro do marco do moderno estado de direito, de tal forma para intervir como no direito penal de emergncia para condicionar as formas da justia ou, pior, para orientar um processo penal concreto, ento j no existe jurisdio seno outra coisa: arbtrio policial, represso poltica, regresso do estado a formas pr-modernas. A cultura da emergncia e da exceo, inclusive antes das transformaes legislativas, so responsveis por uma involuo de nosso ordenamento punitivo que se expressa na reedio, com roupas modernizadas, de velhos esquemas substancialistas prprios da tradio pr-moderna, ademais da recepo na atividade judicial de tcnicas inquisitivas e de mtodos de interveno que so tpicos da atividade de polcia.

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otra cosa: arbitrio policial, represin poltica, regresin del estado a formas premodernas. [...]. La cultura de la emergncia y la prctica de la excepcin, incluso antes de las transformaciones legislativa, son responsables de uma involucin de nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado em la reedicin, com ropas modernizadas, de viejos esquemas substancialistas propios de la tradicin penal premoderna, adems de en la recepcin en la actividad judicial de tcnicas inquisitivas y de mtodos de intervencin que son tpicos de la actividade de polcia.

Nota-se, assim, que as garantias fundamentais do indivduo perdem espao frente cultura de emergncia. O processo no mais um instrumento de tutela do individuo, mas sim de tutela estatal, o qual busca acima da soluo do litgio, o combate da criminalidade como ltimo fim (visando demonstrar seu poder, gize-se inexistente, de instaurar a paz social). Ao adotar esse tipo de cultura no ordenamento jurdico, como o a delao premiada, o estado somente demonstra o empobrecimento letrgico das instituies estatais, mormente as encarregadas da persecutio criminis. No demais salientar que os meios investigatrios so deveras ultrapassados e baseiam-se, quase sempre, exclusivamente em depoimentos pessoais. Esse modelo de persecuo penal, de fato, no acompanha a criminalidade inteligente207. Saliente-se, outrossim, que no permitido ao ente estatal outorgar ao colaborador o seu encargo de apurar os delitos, oferecendo em troca um benefcio. Ao tomar o monoplio da persecuo criminal deve o estado arcar com o nus, sendo necessrio que se aparelhe devidamente para buscar a soluo dos litgios, no sendo possvel, em qualquer hiptese que, diante de seu fracasso, recompense tambm criminosos com barganhas a fim de buscar a elucidao dos delitos208. No recomendvel em nome da segurana pblica, falida devido inoperncia social do poder e no por falta de leis repressivas que se editem diplomas legais, sem o necessrio cuidado com o que se vai prescrever, disseminando [...] o processo penal de emergncia 209, como se est fazendo no Brasil. A busca pelo combate da criminalidade a qualquer custo gera certos riscos, e no se pode olvidar que dentre esses riscos reside a oportunidade de surgirem juzes estilo Nicholas

207

GIACOMOLLI, Nereu Jos. A garantia do devido processo legal e a criminalidade organizada. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Nota Dez, n. 14, p. 113-121, 2004, p. 114. 208 NOGUEIRA, Tiago de Souza. Delao premiada: matiz poltica ou utilitarista? IBCCRIM. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 03 mar 2010. 209 MOREIRA, Rmulo de Andrade. A institucionalizao da delao premiada no direito positivo brasileiro. IBCCRIM. Disponvel em: < http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 03 mar 2010.

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Marshall210 que agem como se justiceiros fossem e, pior, com autorizao legislativa para tanto (eivada de ilegalidade e de inconstitucionalidade). A reside o perigo, no interessam os meios. Se necessrio for para combater o crime pisar sobre os direitos e garantias individuais, como que se empecilho fosse e no conquistas histricas da humanidade, o fazem e, gizese, pior ainda ocorre, quando se trata de crimes que possuem maior repercusso, por estimulo da mdia, a sim se vestem de toga e decidem fazer justia a qualquer preo211. No bastasse que o legislador, na nsia aodada de atender aos reclamos imediatos de uma mdia superficial, permitiu, como se estivesse noutro pas, para no dizer em outro planeta, que adota o sistema de investigao baseado no juizado de instruo, a possibilidade de o juiz investigar, autoriza ainda e entrada em vigor de legislaes que nada mais buscam do que o combate da criminalidade, mesmo que para isso seja necessria a supresso dos direitos e garantias individuais212. Destarte, observa-se que a legislao emergencial (e a delao premiada uma delas) no se coaduna, em nada, com o sistema de direitos e garantias individuais outorgados pela Carta Magna. Em que pese essas leis estejam vigentes no ordenamento jurdico, necessrio se faz um questionamento sobre a sua adequao, uma vez que inadmissvel que esses diplomas vigorem com o intuito claro de facilitar a persecuo penal, mesmo que nitidamente inadequadas a ordem constitucional.

3.3 A delao premiada e a afronta aos princpios constitucionais e do processo penal:

210

Convm destacar o que se quer dizer com juzes estilo Nicholas Marshall e para tanto, utiliza-se das digresses feitas por Alexandre Morais da Rosa: vale a pena lembrar que durante certo tempo foi exibido um seriado de TV no qual o Juiz (Nicolas Marshall) era um respeitvel e honrado Juiz durante o dia, cumprindo as leis em vigor, os prazos processuais, os direitos dos acusados e, no entanto, no perodo da noite, longe do Tribunal, com roupas populares, cabelos soltos - j que os tinha compridos -, decidia fazer Justia. O seriado, por isso, denominava-se Justia Final. Pretendendo o bem da sociedade e, antes das vtimas evidente -, procurava por todas as formas aniquilar, matar e resolver os casos criminais (leia-se criminosos) que conhecia, ao arrepio da Lei, claro. Acreditava que a Justia ordinria era incapaz de dar a devida resposta aos criminosos e, ento, por suas mos, enfim, aplicava a (sua boa) Justia. Era um espcime que mesmo exercendo funes estatais, preferia, se esgueirando no submundo, protagonizar a funo de Justiceiro incontrolado, movido por paixes pessoais (ROSA, Alexandre Morais. Juiz e o Complexo de Nicholas Marshall. GEM Advocacia. Disponvel em <http://www.gemcadvocacia.com>. Acesso em 15 out. 2010). 211 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Ob. cit., p. 2. 212 GIACOMOLLI, Nereu Jos. Ob. cit., p. 118.

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Afora todos os problemas mencionados at aqui, a colaborao processual vem sendo alvo de vrias crticas pela doutrina sobre sua inadequao ao ordenamento jurdico brasileiro, principalmente pela afronta aos princpios constitucionais, do processo penal, bem como da ao penal que constitui a sua aplicao. H quem diga que o instituto da chamada de corru est em plena concordncia com o ordenamento jurdico vigente, uma vez que a finalidade de sua utilizao o desmantelamento da criminalidade organizada, reduzindo a impunidade, salvando pessoas e fornecendo segurana e justia213. Defendem que a delao premiada um meio absolutamente eficaz para o combate dos crimes de maior vulto. Asseveram que o Estado Democrtico de Direito um Estado Social, que tem como finalidade precpua realizar os direitos e valores humanos, sendo a principal funo desse estado, promover o bem comum. Nesse sentido, a chamada de corru muito importante, tendo em vista que sem ela no seria possvel a obteno das provas para a soluo da demanda penal por reger na organizao criminosa a lei do silncio 214. De incio, percebe-se que os defensores do instituto concordam com a falncia dos meios investigatrios de que faz uso o estado e so favorveis a aplicao da colaborao processual como meio de justificar a sua ineficcia para a persecuo penal. No mnimo duvidoso esse raciocnio, uma vez que indica que os fins justificam os meios, o que significa um retrocesso. Em entendimento totalmente contrrio a utilizao do instituto, COUTINHO e CARVALHO215 asseveram que sua utilizao expurga do sistema processual o devido processo legal, a inderrogabilidade da jurisdio, a moralidade pblica, a ampla defesa, o contraditrio e a vedao das provas ilcitas. A primeira crtica refere-se ao fato de que a delao afronta o devido processo legal, porque no sistema brasileiro adotam-se os princpios da obrigatoriedade e da indisponibilidade. No seria possvel ao Ministrio Pblico, por uma breve leitura do ordenamento jurdico em matria penal, negociar o direito de ao. Os princpios norteadores do processo indicam totalmente o contrrio, a ao penal de titularidade do rgo ministerial, o qual tem a obrigatoriedade de ajuiz-la (desde que haja elementos para tanto). Ademais, o Ministrio Pblico no tem discricionariedade para deixar de propor a ao, bem como no pode deixar
213 214

PASTRE, Diogo Willian Likes. Ob. cit., p. 64. GREGHI, Fabiana. Ob. cit., p. 12. 215 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Ob. cit., p. 7.

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de denunciar algum dos acusados (se do mesmo modo existirem provas suficientes), haja vista que se sujeita ao princpio da indivisibilidade. Alm disso, o instituto em comento fere a inderrogabilidade da jurisdio porque aplica a pena sem processo, indo contra o pressuposto do nulla poena sine iudicio216. Nota-se que a lgica do plea negotiation conduz a um afastamento do Estado-Juiz das relaes sociais, no atuando mais como inventor necessrio, mas apenas assistindo de camarote o conflito, e por isso que a justia negociada fere esse postulado fundamental, tendo em vista que a violncia repressiva da pena no passa mais pelo controle jurisdicional e tampouco submete-se aos limites da legalidade217. No obstante, ESTELLITA218 aduz que:

A homologao de acordo pelo magistrado implica em dupla violao aos cnones mais bsicos do due process of Law: de um lado retira-lhe a imparcialidade objetiva e, de outro, impede o desenvolvimento do contraditrio do processo. Sob este ltimo ngulo, se o princpio do contraditrio visa garantir s partes que possam colocar em dvida a existncia do fato, a homologao do acordo pelo magistrado, que implica convencimento sobre a coautoria ou participao do delatado na prtica do crime, extirpa qualquer possibilidade de desenvolvimento contraditrio do processo que trata de tal crime e de tal acusado delatado. Porque com a homologao do acordo e com seu eventual cumprimento na sentena do delator, torna-se impossvel, ao delatado colocar em dvida, mediante atividade probatria, os fatos delatados (a coautoria ou participao no fato delituoso), j que foram antecipadamente considerados pelo magistrado como verdadeiros. (Grifos da autora).

Para que a persecutio criminis se desenvolva com lealdade imprescindvel que as partes do processo estejam em condio de igualdade, ou seja, em par conditio (desdobramento do princpio do contraditrio). E para que isso ocorra, tanto a defesa como a acusao devem ter em mos os mesmos poderes, e o contraditrio deve ser exercido em qualquer procedimento ou ato realizado em todo o processo219. Percebe-se que, como referido por ESTELLITA, o acordo homologado pelo Juiz toma propores de veracidade que, de fato, torna extremamente difcil ou at mesmo invivel
216 217

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Ob. cit., p. 8. LOPES, Aury Jr. Introduo. Ob. cit., p. 139. 218 ESTELLITA, Helosa. Delao premiada para a identificao dos demais coautores ou partcipes: algumas reflexes luz do devido processo legal. IBCCRIM. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 20 de set 2010. 219 CARVALHO, Natlia Oliveira de. Ob. cit., p. 113.

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colocar em dvida as declaraes feitas delator, no possibilitando ao delatado um contraditrio efetivo, com a paridade de armas que lhe deveria ser proporcionada. No processo penal, o sistema acusatrio foi consagrado pela Carta Magna de 1988 e incumbe ao Ministrio Pblico (titular da ao penal) comprovar a culpa do imputado. Contudo, dever faz-lo com elementos probatrios que s alcanam esta dignidade jurdica por que se submetem ao contraditrio220. Como assevera PRADO221, a colaborao processual no atende a esse requisito. O instituto est fundamentado em um patamar de veracidade que parece serenar o pensamento dos operadores do direito. Entretanto, a nica tranqilidade possvel para os que atuam no e com o processo penal est na fidelidade aos direitos fundamentais e na crena de que no atual estgio da humanidade (dita civilizada) no h espao para supor que um ser humano possa ser instrumento do que quer que seja. No para por a, alm de todas as inadequaes apresentadas h ainda a questo do sigilo do acordo de delao premiada, o qual certamente prejudica, seno impossibilita a defesa por parte do delatado, visto que no possui acesso nem aos nomes dos delatores, muito menos ao seu contedo. E nessa seara, convm referir que a Primeira Turma do STF, no HC 90.688 PR, em que foi Relator o Ministro Ricardo Lewandowski222 deu parcial provimento ao writ reconhecendo o direito do advogado do delatado de ter acesso aos nomes dos delatores, contudo, no acolheu o pleito de conferir publicidade ao acordo (em entendimento contrrio foi o voto do Ministro Marco Aurlio que deferia ao delatado maior amplitude de acesso a todo teor do acordo de delao223). Em que pese haja posicionamentos abrandando o sigilo dos acordos, essa prova nem de perto adequada ao princpio da ampla defesa224.

220

PRADO, Geraldo. Da delao premiada: aspectos de direito processual. IBCCRIM. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 20 de set 2009. 221 PRADO, Geraldo. Ob. cit. 222 Ementa da referida deciso: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE COOPERAO. DELAO PREMIADA. DIREITO DE SABER QUAIS AS AUTORIDADES DE PARTICIPARAM DO ATO. ADMISSIBILIDADE. PARCIALIDADE DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO. SUSPEITAS FUNDADAS. ORDEM DEFERIDA NA PARTE CONHECIDA. I HC parcialmente conhecido por ventilar matria no discutida no tribunal ad quem, sob pena de supresso de instncia. II Sigilo do acordo de delao que, por definio legal, no pode ser quebrado. III Sendo fundadas as suspeitas de impedimento das autoridades que propuseram ou homologaram o acordo, razovel a expedio de certido dando f de seus nomes. IV Writ concedido em parte para esse efeito. 223 Importante transcrever parte do voto do Ministro Marco Aurlio que entendeu por dar publicidade tanto aos nomes dos delatores, quanto ao contedo do acordo homologado: [...] entendo presente o interesse da defesa de conhecer no s daqueles que subscreve o acordo de delao premiada como tambm o teor desta, visando mesmo oposio quanto ao que asseverado na denncia. O acordo no pode servir para a persecuo criminal e ficar margem do conhecimento da defesa. [...] Vou adiante para concluir que a delao premiada objetiva transparncia maior, objetiva a elucidao do fato criminoso e, assim, o teor do que veiculado por um dos co-rus no pode ficar estranho ao processo criminal. [...] Concedo a ordem, portanto, em maior extenso. Ressalto, mais uma vez, que a regra a publicidade dos atos pblicos, mostrando-se exceo o

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Afirmam COUTINHO e CARVALHO que a forma como a tal prova coletada, portanto, torna-a ilegal. A prova ilcita no pode ser utilizada no processo, com a nica exceo de quando em cotejo com outros princpios fundamentais que devam prevalecer como ocorre em relao vida, liberdade e etc. Nunca, em qualquer hiptese, ser admitida a prova ilcita no processo pelo mero interesse do estado, isso algo somente acolhido nas tiranias225. Cumpre esclarecer que no se est falando em proibio de algum ru confessar, isso seria at mesmo absurdo, porque afrontaria a liberdade do ser humano. Pelo vis unicamente formal, nada impediria o titular da ao penal de aproveitar a confisso para auxiliar a sua investigao e encontrar provas obtidas por meio da fonte (que foi a confisso). Entretanto, o que ocorre que no lugar de utilizar somente as afirmaes do corru e buscar outros meios probatrios, pretende-se desviar dos preceitos constitucionais e transformar o delator em testemunha, o que inadmissvel tendo em vista que no h o ambiente de desinteresse que existe quando se trata de um terceiro estranho ao processo226. Assevera PRADO que a delao premiada busca substituir a investigao objetiva dos fatos pela ao direta sobre o suspeito, visando torn-lo colaborador e, pois, fonte de prova. E continua asseverando que:

No h na delao premiada nada que possa, sequer timidamente, associ-la ao modelo acusatrio do processo penal. Pelo contrrio, os antecedentes menos remotos deste instituto podem ser pesquisados no Manual dos Inquisidores. Jogar o peso da pesquisa dos fatos nos ombros de suspeitos e cancelar, arbitrariamente, a condio de que todas as pessoas tm, sem exceo, de serem titulares de direitos fundamentais, trilhar o caminho de volta Inquisio (em tempos de neofeudalismo isso no surpreende). [...] Para o entendimento mais claro da questo posta pela Lei de Proteo Especial a Vtimas e Testemunhas (pelo visto tambm aos rus colaboradores!), a condenao criminal de algum, no Brasil, est condicionada demonstrao, por meio de provas colhidas em contraditrio, de que o condenado penalmente responsvel pela infrao. Assim dispe o artigo 5, inciso LV, da Constituio e agir de outro modo significa negar vigncia ao texto constitucional. No entanto, a norma penal ordinria atribui eficcia de extino da

sigilo e, no caso, inexiste norma que o imponha quanto ao contedo do citado acordo ou quanto aos pactuantes. A lei de regncia prev a proteo no de co-ru, mas de testemunha e vtima. O co-ru no guarda essa ltima ante a ordem natural das coisas. Tambm no se pode ser, ao mesmo tempo, partcipe do delito, como agente e figurar no processo-crime que venha a surgir como co-ru, como verdadeira testemunha de acusao. Fao essa observao para afastar categoricamente a possibilidade de o teor da delao premiada ficar sob sigilo absoluto. (Grifei). 224 GOMES, Luiz Flvio. Acordo de delao premiada e sigilo: preponderncia da ampla defesa. LFG Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080228110317534>. Acesso em 20 jun 2010. 225 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Ob. cit., p. 8. 226 PRADO, Geraldo. Ob. cit.

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punibilidade conduta processual do indiciado ou acusado que servir no s como fonte de prova, mas como verdadeiro meio de provas.

imprescindvel relembrar ainda, que no contrato social, os indivduos cedem para criar uma sociedade civil e depois um Estado visando sua proteo, tendo em vista que no Estado de natureza homo hominis lupus h um pacto (de confiana227). Com a complexidade que vida foi tomando, entendeu-se necessrio ceder, uma vez que se intuiu que um estado mnimo no tem condies efetivas de combater a criminalidade, quanto mais a intelectualizada228. O fato at onde se pode ceder e se efetivamente se deve ceder. E para tanto preciso questionar se a delao premiada compatvel com o modelo constitucional de hoje. Vale lembrar por outro lado que, em que pese se diga que o sistema processual brasileiro eminentemente acusatrio existem fortes traos do modelo inquisitrio. Sobre esse fato COUTINHO229 aduz que:

A democracia processual , mesmo, s um verniz retrico [...]. O sistema, assim, tomado como misto apenas enquanto discurso porque no h, por definio, um sistema com tal natureza, de modo que o dizer misto, aqui, o reconhecer como um sistema de fato inquisitrio que foi recheado com elementos da estrutura do sistema acusatrio (por ex: exigncia do processo devido, de contraditrio, de parte, etc.), o que lhe no retira o cariz inquisitrio, dada a gesto da prova continuar nas mos do juiz, tanto que preciso que ele decida sobre o pactuado e, por um lado, homologue o acordo. Pode, contudo, discordar e no homologar; pode (embora seja discutvel, mas se faz a todo instante) estabelecer clusulas.

Essa inquisitoriedade existente no processo penal incompatvel com o modelo constitucional que foi consagrado. O Cdigo de Processo Penal, por certo no foi inteiramente recepcionado pela Carta Magna e os operadores do direito (juzes, STF e etc.) no caminharam nessa direo, certamente por interesses de um estado que busca a todo custo punir e no est motivado a alterar sua estrutura.

227

A confiana aqui referida aquela que faz com que as pessoas saiam rua sem medo de serem assaltadas, sem armas, apenas confiando na relao com os demais cidados. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Fundamentos inconstitucionalidade da delao premiada. IBCCRIM. Disponvel em <http://www.ibccrim.com.br>. Acesso em 20 set. 2009).

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Logo, o Estado no avana para o sistema acusatrio (ou de ncleo acusatrio, isto , regido pelo princpio dispositivo) de que tanto se precisa, em que um ple bargain e um MP forte (que possa e sabia escolher barganhar e fazer o acordo) so absolutamente necessrios230. E justamente por isso que se abrem espaos para dispositivos aliengenas como esses que dispe sobre a delao premiada, e o mais grave que os rgos jurisdicionais superiores tem dado guarida a essas legislaes, no se dando conta do alto preo que se est a pagar. 231 Por bvio que se faz necessrio uma nova conduta por parte dos profissionais da rea do direito (enquanto a to esperada reforma do Cdigo de Processo Penal no ocorra), no sentido de que processo penal seja relido sobre o vis da Constituio Federal, a qual sim, estabelece um sistema de garantias individuais, prprio do sistema acusatrio que quis consagrar232. Ao inserir no ordenamento jurdico legislaes (emergenciais) como a delao premiada se adentra na perigosa senda, que atravessa o Estado de Direito e recupera para o Direito Penal e para o Processo Penal a racionalidade autoritria pr-moderna, que se pensava haver sido expurgada com a consagrao do processo em contraditrio de juiz imparcial 233. Imprescindvel refletir se efetivamente apropriado permitir a colaborao processual. Como modalidade de prova que pode at ser eficiente (se utilizando de uma linguagem neoliberal), contudo a palavra do delator toma propores de veracidade que passa a ser de certa forma inquestionvel - uma vez que o prprio magistrado homologou o acordo e sabe-se que no raro, toma a sua deciso antes e depois sai em busca de elementos para comprovar aquilo que j decidiu234. Destarte, percebe-se que o instituto a colaborao processual, em que pese seja caracterizado pelos seus defensores como eficaz para o combate ao crime organizado, no , em nada, compatvel com o os preceitos fundamentais erigidos pela Constituio Federal e, com o prprio modelo misto (referido por COUTINHO) do processo penal brasileiro.

228 229

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Ob. cit. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Ob. cit. 230 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Ob. cit. 231 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Ob. cit. 232 LOPES JR. Introduo. Ob. cit., p. 40. 233 PRADO, Geraldo. Ob. cit.

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3.4 Paralelo acerca do dilema do prisioneiro, a questo premial e a tica:

Interessante se fazer algumas digresses ainda acerca da tica do instituto da delao premiada. Nesse vis, utiliza-se da teoria dos jogos, especificamente do dilema do prisioneiro, para demonstrar at que ponto a declarao do corru pode ir, visando livrar-se das imputaes lhe atribudas atravs da obteno de um prmio concedido pelo prprio estado. O dilema do prisioneiro analisa o comportamento racional dos indivduos A e B, os quais esto presos porque se acredita que cometeram o delito de homicdio. Em que pese haja fortes indcios de que o crime foi cometido por A e B, a polcia tem dificuldades de comprovar a autoria do delito. Assim, decide-se interrogar os indiciados separadamente, com o intuito de evitar que as declaraes sejam combinadas e tambm, visando que os imputados confessem o crime235. O Estado, portanto, faz uma proposta a cada um deles separadamente, se A ou B confessarem o crime, de acusado passaro imediatamente a testemunha do processo e, no sero condenados a nenhum tipo de pena. Nesse caso, o outro acusado ser condenado a pena de 15 (quinze) anos. Contudo, se o outro imputado tambm confessar ambos sero condenados a pena de 12 (doze) anos. Entretanto, se A e B no confessam, ento somente podero ser condenados por delitos menores, haja vista a ausncia de provas e, ficaro no mximo 03 (trs) anos reclusos236. Melhor elucidando o caso, se somente A confessar, esse ficar livre de qualquer pena e B ser condenado a 15 (quinze) anos de recluso. Se, ao contrrio, B confessar, ficar isento de pena e A ser condenado a 15 (anos) de priso. Se ambos confessarem o delito, A e B sero condenados a pena de 12 (doze) anos. Se, no entanto, nem A nem B confessarem, ambos somente podero ser condenados por delitos com penas menores, de no mximo 03 (trs) anos. Feitos estes breves esclarecimentos sobre o que , de fato, o dilema do prisioneiro, necessrio observar o quanto o Estado, nesse contexto, ajuda a condicionar a deciso do acusado de efetivamente delatar com o objetivo de alcanar o benefcio ofertado.
234 235

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Ob. cit. ARRUDA, Jos Maria. O dilema do Prisioneiro e suas implicaes ticas. Rev. Humanidades, Fortaleza, v. 19, n. 2, p. 67-73, jul./dez. 2004, p. 69. 236 ARRUDA, Jos Maria. Ob. cit, p. 69.

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Ressalte-se que o artigo 213 do CPP237 consagra o princpio da objetividade dos depoimentos, o qual dispe que no ser permitida testemunha a manifestao de suas crticas pessoais. O que exige nesse artigo, especificamente que a testemunha (no presente caso o corru) d seu depoimento da forma mais clara possvel, sem cometer excessos valorativos238. Que declare aquilo que viu, que sabe, sobre o fato e nada alm disso. No caso da delao premiada, o quantum do benefcio a ser concedido ao delator est condicionado eficcia de seu depoimento, ou seja, o maior ou menor efeito de sua participao na persecuo penal lhe conferir o aumento ou a diminuio das vantagens legais239. Logo, natural que o investigado pondere o que ir contar sobre o ocorrido, uma vez que seu depoimento est condicionado a sua eficcia. Assim como no dilema do prisioneiro, na colaborao processual, o corru analisa as vantagens e desvantagens de dizer tudo o que sabe e pode acabar por dizer somente aquilo que v lhe beneficiar. Pode ocorrer, at mesmo, do imputado no ser culpado e, com receio de assumir tudo sozinho, acabar delatando o outro acusado, para ao menos ser condenado a uma pena menor do que se no tivesse delatado, ficando ambos com penas intermedirias. O Estado, autorizando a delao premiada, faz com que o delator pondere os prs e contras de dizer o que sabe, o que no admissvel. O que se pretende com o depoimento de uma testemunha ou de um corru que as suas declaraes sejam idneas, claras, e que digam o que de fato ocorreu, de acordo com o princpio da objetividade dos depoimentos (no se almeja com isso legitimar o instituto da delao premiada, mas sim trazer mecanismos de controle das declaraes do delator, uma vez que o instituto j est inserido do ordenamento jurdico e que, dificilmente ser excludo no panorama atual). O estado, alm de demonstrar a falncia da inteligncia na investigao criminal, como mensagem subliminar transmite a idia da virtude da traio e de sua necessidade e indispensabilidade na guerra santa contempornea contra o crime e os delinqentes. O instituto da delao premiada possui, justamente por isso, uma grande reprovabilidade dos doutrinadores comprometidos com a concretizao da Constituio, uma vez que o corru, distinto do confitente, por bvio (e como instinto natural), tenta isentar-se ou diminuir a sua culpa, atribuindo-a a outra pessoa, ou seja, expande a imputao, alcanando terceiros240.

237

Redao do artigo 213 CPP: O juiz no permitir que a testemunha manifeste suas apreciaes pessoais, salvo quando inseparveis da narrativa do fato. 238 LOPES JR. Direito processual. Ob. cit., p. 621. 239 CARVALHO, de Salo; LIMA, Camile Eltz. Ob. cit. 240 CARVALHO, de Salo; LIMA, Camile Eltz. Ob. cit.

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LIMA241 sobre o fato relata que:

a delao no significa uma mera confisso atenuante esta prevista no artigo 65, inciso III, alnea d, do CP, na qual o agente confessa/assume a autoria de um crime, razo pela qual a pena aplicada reduz-se de 1/3 (um tero) -, j que fora o delator a fornecer (o maior nmero de) informaes sobre a organizao da qual o mesmo pertencia ou que tinha conhecimento da existncia em troca de um reduzimento ou, ainda, iseno de pena.Tem-se que a delao no um agir que fica adstrito prpria esfera individual (do sujeito), j que no um ato do sujeito para o prprio sujeito. Delata-se para isenta-se de sua responsabilidade, transferindo esta para outro(s). Por isso, tem-se que a delao vale mais que a confisso. a tcnica do benefcio. Delao sempre um ato imoral e atico, j que a prpria vida em sociedade pressupe o expurgo da traio nas relaes sociais e pessoais. Interessante a idia trazida por Roberto Soares Garcia: ora a traio tida como circunstncia agravante ou qualificadora do crime, ora, na forma de delao, pode levar iseno ou diminuio de pena. (Grifei).

Inequvoco que o indivduo que denuncia no o faz com o objetivo de colaborar com a justia, e sim, de se beneficiar. No plano pessoal a atitude de colaborar delatando algum no exprime significado tico, entretanto, no plano processual, anulam-se as regras do processo penal em busca de um resultado eficaz no combate ao crime organizado242. Contudo, a traio, nada mais do que fraqueza de carter, e o legislador ao concordar com a traio para proteger os indivduos, demonstra tambm fraqueza. O ordenamento jurdico deve sempre e sempre indicar condutas srias, moralmente relevantes e aceitveis, jamais ser arcabouo de estmulo a perfdias, deslealdades, aleivosias, ainda que para calar a multido temerosa e indefesa243. A colaborao processual, do ponto de vista tico, um desvalor oposto ao significado de vida moral, onde as relaes so permeadas pela confiana, embasando a dignidade da pessoa humana. A utilizao deste instituto constitui uma afronta aos prprios fins contidos no prembulo da Carta Magna: a construo de um Estado democrtico, destinado consolidao de uma sociedade fraterna, fundada na harmonia social e pautada em valores como a justia, a segurana e o bem-estar244.

241 242

LIMA, Camile Eltz. Ob. cit., item 3. LIMA, Camile Eltz. Ob. cit., item 3. 243 MOREIRA, Rmulo de Andrade. Ob cit. 244 BOLDT, Rafael. Delao premiada: o dilema tico. IBCCRIM. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 10 de ago 2010, p. 2.

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Em que pese grande parte da doutrina entenda que a colaborao processual contrria a tica e a moral, h quem diga que o instituto plenamente adequado ao estado democrtico porque a prtica de um crime um valor de maior intensidade do que do que tica e, quando em conflito denota-se mais coerente sacrificar a essa em prol da restaurao da ordem, abalada pela prtica do ilcito 245. Essa parte de estudiosos entende que o delator um criminoso e, assim, ao colaborar, o imputado est sendo tico perante a sociedade246. Ademais, sustentam que os os valores morais devem ser argidos em defesa da sociedade e no para garantir a impunidade de criminosos, at porque inexiste a tica na criminalidade organizada, uma vez que contrria aos valores sociais e morais impostos para a convivncia pacfica entre os indivduos247. Relatam-se, outrossim, que o direito penal, no momento em que desempenha a sua funo de pacificao social248 e consegue combater a criminalidade, condenando imputados de alto escalo, consagra a tica. Nesse sentido, a tica da delao premiada reside exatamente na utilidade social de sua aplicao249. Em contra ponto a essa alegaes, GARCIA 250 aduz que:

No me venha dizer que a delao feita por quem vive margem da lei contra outros marginais pode ser considerada tica e/ou moral, pois mesmo este caso envolve necessariamente traio, violao s regras de conduta vigentes em determinada situao. que a delao promovida criminoso em desfavor de outro no apaga a aeticidade e/ou imoralidade intrnsecas traio, no valendo, aqui, a regra que vige na operao matemtica de multiplicao, em que menos com menos d mais. [...] Basta olhar a prtica da delao premiada em nosso Pas para se constatar que os abusos praticados por agentes pblicos, alm de denotarem certo desvio de conduta pessoal e profissional de natureza individual, portanto -, tm origem na prpria aeticidade e imoralidade nsitas ao instituto, que afrouxam os freios inibitrios, incentivando a prtica de condutas desviadas.

No coerente que o Estado se valha de meios escusos, como a traio, independente de quem quer que seja ou em nome de qualquer bem, sob pena de desvirtuar a ordem
245 246

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Ob. cit., p. 82. PASTRE, Diogo Willian Likes. Ob. Cit., p. 67. 247 GREGHI, Fabiana. Ob. cit., p. 12. 248 Palavras utilizadas pela Autora GREGHI, Fabiana. Ob. cit., p. 12. 249 GUIDI, Jos Alexandre Marson. Ob. cit., p. 148. 250 GARCIA, Roberto Soares. Delao premiada: tica e moral, s favas. IBCCRIM. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 10 de ago 2010, p. 1

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jurdica251. a prpria alma constitucional que se v ferida: admitir-se validade constitucional a dispositivo que premia a delao significa, com o devido acatamento, mandar s favas a tica e a moral, sendo que ambas seguiro acompanhadas pelo Estado Democrtico de Direito252. Confere-se um premio ao delator, para uma colaborao eficiente com a autoridade, independente do mvel real que incentive o corru, de quem no se pede qualquer postura tica. Com a utilizao do instituto somente se pesa as vantagens que o estado pode obter com a cessao dos atos de criminalidade e, no se analisa o custo que a delao pode acarretar para a o ordenamento jurdico, porquanto constitudo sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana253. Logo, verifica-se que a colaborao processual, alm de ser permeada de duvidosa eticidade totalmente contrria aos princpios fundamentais consagrados aos indivduos, que norteiam o estado democrtico, outorgado pela Constituio Federal de 1988. Certamente necessrio se pensar em institutos que levem eficcia da persecuo penal, entretanto de acordo com os parmetros estabelecidos pela ordem constitucional, os quais no podem ser manipulados retoricamente como se tem ocorrido254. Compreende-se a complicada situao do agente ministerial, que o tempo todo pressionado por uma maior represso das demandas de grande vulto, mas cabe a ele encontrar um equilbrio, para que assim, a demanda pena e a resposta aos crimes respeitem os princpios que constituem o alicerce do Estado de Direito255.

251 252

MOREIRA, Rmulo de Andrade. Ob cit. GARCIA, Roberto Soares. Ob. cit., p. 2. 253 BOLDT, Rafael. Ob.cit., p. 1. 254 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Ob. cit. 255 PRADO, Geraldo. Ob. cit.

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CONCLUSO

A Constituio Federal de 1988 consagrou aos indivduos uma srie de garantias e protees individuais. O processo penal, nesse contexto, pelas suas caractersticas eminentemente inquisitrias, deve se adequar aos moldes de Carta Magna, a qual, pelas garantias do contraditrio, ampla defesa, presuno de inocncia e demais protees, deixou claro que elegeu o sistema acusatrio para reger o processo penal brasileiro. Nesse mesmo contexto, a delao premiada foi inaugurada no ano de 1990 no ordenamento jurdico, com o intuito de combater com mais propriedade a criminalidade organizada. E, embora parte da doutrina entenda que a delao extremamente eficaz para o combate dos crimes de maior vulto, e asseverem que auxilia o estado na busca pelo bem comum, admitindo que sem ela no seria possvel a soluo da demanda penal, no possvel admitir um instituto incompatvel com o os preceitos fundamentais erigidos pela Constituio Federal. Verifica-se que a denncia de corru, por sua caracterstica de poltica criminal expansionista-repressiva e de pronta-resposta do estado considerada legislao emergencial, a qual neutraliza, seno extermina os direitos e garantias dos indivduos previstos na Constituio Federal, ocasionando uma srie de prejuzos, s vezes at mesmo incorrigveis. Conveniente, por outro lado salientar, nesse nterim, que em que pese se diga que o sistema processual brasileiro eminentemente acusatrio existem fortes traos do modelo inquisitrio. O sistema, portanto, um misto de ambos os modelos, uma vez que permite ao juiz gerir a prova e, tambm que decida sobre o pacto avenado entre o corru e o Ministrio Pblico. Esses vestgios de inquisitoriedade existente no processo penal so incompatveis com o sistema que foi consagrado pelo texto constitucional. O Cdigo de Processo Penal, por bvio, no foi completamente recepcionado pela Carta Magna e os operadores do direito no readequaram a sua leitura. E exatamente por esse motivo que se inserem no ordenamento jurdico legislaes como a delao premiada e, o mais grave que os rgos jurisdicionais superiores tem dado guarida e esse tipo de diploma legal.

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Esse meio de prova, no pode ser comparado a qualquer outro previsto no ordenamento jurdico. No confisso (strictu sensu), uma vez que esse elemento de prova se restringe a um depoimento voluntrio de quem indiciado, e diz respeito a informaes relativas ao prprio acusado. No testemunho, tendo em vista que a principal caracterstica da testemunha a sua imparcialidade, prpria de terceiro que no possua qualquer envolvimento com as partes e desprovido de qualquer interesse no litgio. Ademais, no testemunho existe o compromisso de falar a verdade sob pena de prtica do delito de falso testemunho, o que no ocorre com o delator porque justamente parte interessada na soluo do litgio. Trata-se, portanto, de prova anmala, diferente de todas as outras provas constantes do processo penal. Nesse tipo de prova, impossvel afasta a meia verdade atribuda pelo delator, sem sopesar srio custo de se deixar de lado fatos, pessoas que no se tem interesse em denunciar, quer seja por interesse prprio ou por interesses de terceiros, at mesmo do advogado, que tambm pode ser defensor dos demais agentes do delito. Ao dar guarida s legislaes (emergenciais) como a delao premiada no ordenamento jurdico se adentra no arriscado caminho que cruza o Estado de Direito e recobra para o Direito Penal e para o Processo Penal o modelo autoritrio pr-moderno, que se acreditava ter sido extirpado com a consagrao do contraditrio e do juiz imparcial. Imprescindvel refletir se efetivamente apropriado permitir a colaborao processual. Como modalidade de prova que pode at ser eficiente, contudo, a palavra do delator toma propores de veracidade que passa a ser de certa forma inquestionvel - uma vez que o prprio magistrado homologa o acordo. Assim como no dilema do prisioneiro, na colaborao processual, o corru analisa as vantagens e desvantagens de dizer tudo o que sabe e pode acabar por dizer somente aquilo que v lhe beneficiar. O Estado, autorizando a delao premiada, faz com que o delator pondere os prs e contras de dizer o que sabe, o que no admissvel. O que se pretende com o depoimento do corru que as suas declaraes sejam idneas, claras, e que digam o que de fato ocorreu, de acordo com o princpio da objetividade dos depoimentos. No coerente que o Estado se valha de meios escusos, como a traio, sob pena de desvirtuar a ordem jurdica. Confere-se um premio ao delator em troca de informaes eficientes, independente do motivo efetivo que incentive o delator, de quem no se pede qualquer postura tica. A

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utilizao do instituto somente analisa as vantagens que o estado pode obter com a extino dos atos de criminalidade e, no verifica o custo que a delao pode acarretar para a o ordenamento jurdico, uma vez que a dignidade da pessoa humana fundamento do Estado Democrtico de Direito. Nota-se, destarte, que a colaborao processual, alm de ser permeada de duvidosa eticidade totalmente contrria aos princpios fundamentais consagrados aos indivduos, que norteiam o estado democrtico, outorgado pela Constituio Federal de 1988. No se olvida que seja necessrio refletir sobre a criao de institutos que levem eficcia da persecuo penal, entretanto imprescindvel que esses institutos atendam os parmetros estabelecidos pela ordem constitucional. Compreende-se a complicada situao do agente ministerial, que o tempo todo pressionado por uma maior represso das demandas de grande vulto, mas cabe tambm a ele encontrar um equilbrio, para que assim, a resposta estatal respeite os princpios que constituem o alicerce do Estado de Direito.

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