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José Isaac Pilati 1

Sumário: Introdução – 1 Conceito, razão de ser e objeto:

1.1 Origem e razão de ser da posse; 1.2 Objeto – 2 Sepa-

ração posse (possessório)/propriedade (petitório): 2.1 Ius

possessionis = ações possessórias; 2.2 Ius possidendi =

ações petitórias – 3 Separação posse/detenção – 4 Re- gras básicas da posse – 5 Classificação da posse: 5.1 Jus- ta e injusta; 5.2 De boa-fé e de má-fé; 5.3 Direta e indireta;

5.4 Própria e imprópria; 5.5 Originária e derivada; 5.6 Ad

interdicta e ad usucapionem; 5.7 Com ação de força nova e de força velha; 5.8 Posse comum e posse trabalho – 6 Aqui- sição da posse – 7 Efeitos da posse: 7.1 Tutela; 7.2 Quanto aos frutos; 7.3 Quanto à perda ou deterioração da coisa; 7.4 Quanto às benfeitorias – 8 Perda da posse – 9 Função soci-

al da posse – 10 Quadro das principais alterações da posse no novo código civil – 10 Conclusão – Referências.

Introdução

O presente roteiro de exposição sobre a posse tem duas co- lunas de sustentação: o respeito à linha savignyana do código italiano (o código brasileiro – como é sabido – segue a teoria objetiva de Ihering) e a convicção de que a posse na sua ori- gem, perante os magistrados romanos, atendeu à comodidade do Judiciário em primeiro lugar, característica que perdura em essência até hoje. Mas o objetivo do texto é singelo: tornar um pouco mais simples a exposição do ponto aos alunos, ordenan- do conceito, histórico, classificação, regras básicas, aquisição, perda, efeitos e função social, além das principais mudanças do novo Código Civil brasileiro.

1 Conceito, razão de ser e objeto

“A posse é o poder sobre a coisa que se manifesta em uma atividade correspondente ao exercício da propriedade ou de outro direito real” (CC italiano, art. 1.140).

O Código Civil brasileiro diz a mesma coisa com outras pa- lavras, no art. 1.196. Posso ter posse como proprietário, como usufrutuário, como inquilino, como credor pignoratício, enfim, numa série de situações jurídicas que exteriorizam o poder so- bre a coisa, independentemente da condição de dono.

Em nosso direito, diz-se que a posse é um fato que corres- ponde, exteriormente, à utilização econômica usual da coisa:

uma casa de praia, por exemplo, fica fechada durante o inver- no, mas nem por isso diz-se que seu dono abandonou-a. Por outro lado, o inquilino e o usufrutuário, no exercício dos seus direitos, também se comportam de forma idêntica ao proprietá- rio, pois aos olhos de todos exercem poder sobre a coisa.

Mas existem outras situações assemelhadas que compõem o universo e complementam o conceito de posse. Detentor, por exemplo, é aquele que, mesmo tendo a aparência de possuidor, não goza de proteção possessória. É o caso do fâmulo ou servi- dor da posse, previsto no art. 1.198 do CC (o caseiro, ou então o empregado que utiliza as ferramentas da empresa). É o caso, também, da pessoa que se beneficia de simples atos de tolerân- cia ou de hospedagem (de vez em quando passa pelo terreno com autorização tácita do dono, ou que usa cômodos da casa e utensílios domésticos alheios, na qualidade de hóspede); que se apodera da coisa pela violência, clandestinidade ou precari- edade, enquanto não cessar essa condição (CC, art. 1.208). Eles

não são possuidores, são detentores. Outra categoria é a do desapossado, aquele que tendo perdido a posse, tem o direito de recuperá-la ajuizando o interdito cabível. Enquanto não o fizer, não será possuidor. Há também a situação jurídica do não- possuidor que pretende imitir-se na posse, pela via petitória, com base em direito real. Então: possuidor, detentor, não-pos- suidor e proprietário são categorias jurídicas desse universo do direito das coisas, em que os bens corpóreos podem ser objeto de posse, propriedade, ou de algum outro direito real, ou, até mesmo, de direito pessoal (locação, comodato, depósito).

1.1 Origem e razão de ser da posse

Não há consenso entre os autores sobre a origem da posse. O certo é que foi criação dos romanos: o pretor era o magistra- do civil detentor da jurisdição; porém, ele não julgava as cau- sas; era obrigado a delegar seus poderes a um juiz ou a árbitros. Recebia as partes, ouvia e nomeava o julgador (um particular), que colhia as provas e decidia. A preocupação do pretor ao re- ceber as partes era prevenir violência e definir a guarda da coi- sa. Como ou com quem deveria ficar a coisa durante o proces- samento do litígio? Sob depósito do juízo? Mais prudente seria entregá-la provisoriamente a uma das partes, cujo zelo seria sempre o de um proprietário! Assim, o pretor, no uso das prer- rogativas de magistrado superior, passou a dar uma ordem pro- visória – interim dicuntur, ou seja, enquanto não se dissesse o direito definitivamente – assegurando a posse provisória da coisa a um dos contendores, autor ou réu. Esse tipo de providência, essa ordem dada entre os dois contendores (inter dictum), to- mou o nome de interdito, e, com o tempo, a feição de ação

autônoma, de caráter dúplice, vale dizer, tanto um como outro poderia ser empossado provisoriamente na coisa, antes da de- cisão da questão de fundo. Foi, portanto, essa necessidade de ordem prática que teria justificado a autonomia da posse como instituto jurídico, distinto da propriedade. Em decorrência dis- so, a ação possessória é de cognição parcial: não decide o lití- gio de fundo, mas a melhor situação de um dos litigantes, en- quanto não se decide sobre o direito (real ou mesmo pessoal).

Defronta-se o conceito de posse, assim, com dois grandes dilemas: a separação em relação à propriedade e a separação em relação à detenção. Vale dizer, nem sempre a pessoa que detém a coisa é proprietário; e às vezes não é nem proprietário nem possuidor, é mero detentor. Outras vezes, a situação não é nenhuma delas, e sim a de desapossado, de ex-possuidor, com direito a sua recuperação. Para isso existem os interditos ou ações possessórias, sem prejuízo da via petitória.

Teixeira de Freitas, no Esboço (art. 3.821) menciona como atos possessórios de imóveis: a sua cultura, percepção de fru- tos, corte de madeiras, demarcação ou tapagem, edificação, re- paração e ocupação em geral, bastando até o ato de neles entrar ou em alguma de suas partes. Quem propõe a ação deve provar

a prática ou a existência de atos dessa natureza, pois a posse é, antes de tudo, fato.

Obs.: posse é fato ou direito? Direito pessoal ou real? Não há muita relevância na questão; o que importa é o reconheci- mento da autonomia da posse, de bastar-se a si própria perante

a propriedade. Nosso código não inclui a posse entre os direi-

tos reais do art. 1.225. Clóvis diz que ela é um fato que assume

a posição de direito, não propriamente a categoria. O art. 10, §

2º do CPC não exige a citação do cônjuge, nas ações possessó- rias, e a jurisprudência dispensa a citação da companheira (Resp. 596276/SC Min. Castro Filho, acesso em 9.3.2006).

1.2 Objeto

Segundo Teixeira de Freitas (Esboço, art. 3.833), todas as coi- sas são suscetíveis de posse, a não estarem fora do comércio. As

que não forem coisas corpóreas não o serão, ainda que se trate de direitos suscetíveis de exercício reiterável ou contínuo. Mas há algumas exceções, como a linha telefônica, por exemplo. A jurisprudência brasileira admite posse e usucapião da linha, que

é um simples serviço. Faz porque faz, é exceção à regra.

Obs.: posse de direitos pessoais: a princípio, são suscetí- veis de posse somente bens corpóreos, incluindo os acessórios (CC, art. 1.209), na condição de direitos reais. Há autores que aceitam a inclusão de alguns casos de direitos obrigacionais “cujo exercício é ligado à detenção de uma coisa corpórea” (Gomes, 1994, p. 33; Resende, 1914, p. 140). Depois do surgi- mento de remédios como o mandado de segurança, por exem- plo, essa velha polêmica em torno da posse de direitos pessoais perdeu muito do sentido. A Súmula 228 do STJ, por exemplo, não admite o interdito proibitório para proteção do direito au- toral. Já a Súmula 192 do mesmo STJ, conforme referido aci-

ma, admite usucapião (portanto, posse) de linha telefônica (que

é um serviço). Mas ninguém duvida que o inquilino seja um

possuidor perante o CCB, que segue a doutrina de Ihering.

Obs.: em relação aos bens públicos, diz a jurisprudência: A ocupação de bem público não passa de simples detenção, caso

em que se afigura inadmissível o pleito de proteção possessó- ria contra órgão público (REsp. 489732/DF, Min. Barros Monteiro). Já a MP 2220/01 admite concessão de uso especial para fins de moradia sobre imóvel público urbano, a título de direito real, depois de cinco anos de posse, atendidos os requi- sitos do seu art. 1º. O DL 271/67, no art. 7º, também admite concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, in- dustrialização e outras finalidades de interesse social, admitin- do, implicitamente, a posse correspondente.

2 Separação posse (possessório)/propriedade (petitório)

A separação entre o petitório e o possessório decorre do fato de que a posse goza de autodeterminação, da prerrogativa de proteger-se a si mesma, com ações próprias, sem qualquer vín- culo com a propriedade. Um é o campo possessório, do ius possessionis e suas ações, que são os interditos possessórios. O outro campo é o da propriedade, com o ius possidendi e suas ações petitórias, das quais a mais importante é a ação reivindi- catória. Então: em termos de aparência (e de exterioridade), posse e propriedade são iguais, pois ambas representam sub- missão de uma coisa a uma pessoa, conforme figurado no qua- dro abaixo; mas o possuidor que é possuidor e proprietário ao mesmo tempo tem uma situação muito mais vantajosa do que aquele que possui sem ser proprietário. Por quê? Porque o pro- prietário possuidor, quando agravado em seu direito, pode op- tar entre o caminho possessório e o petitório para se defender; e em optando pelo possessório, se não obtiver sucesso, poderá

voltar à carga pela via petitória, fazendo valer a sua condição de proprietário. Já o possuidor não-proprietário esgota as for- ças no campo possessório. Mesmo que tenha vencido nesse campo, ficará no imóvel ou com a coisa até a decisão petitória, quando será obrigado a devolver o bem.

O quadro abaixo mostra que até uma certa altura posse e

propriedade assemelham-se; mas aquele que, além de possui- dor, é proprietário, está numa situação muito mais favorável:

2.1 Ius possessionis = ações possessórias

O ius possessionis é o direito nascido da própria posse: que-

ro continuar possuindo porque possuo. A ação decorrente do ius possessionis é defensiva: procura manter o status quo alte- rado. Seus efeitos são temporários, pois se sobrevier ação peti- tória contrária, a sentença daquela é absorvida pela petitória. A coisa julgada da possessória não tem eficácia contra a petitória. As ações possessórias são os interditos de Manutenção e de Reintegração de Posse e o Interdito Proibitório.

2.2 Ius possidendi = ações petitórias

O ius possidendi é o direito à posse emanado do direito de

propriedade e seus desmembramentos. Tem intento ofensivo:

recuperar o domínio. É definitiva: não encontra obstáculo na coisa julgada possessória. São ações petitórias: a Reivindicató- ria, a de Imissão de Posse (apesar do nome), a Confessória, a Negatória, entre outras.

3 Separação posse/detenção

Na aparência, posse e detenção também são iguais: ambas

apresentam-se como um fato que exterioriza poder sobre a coi- sa. Como distinguir uma da outra? Pela doutrina de Ihering, adotada pelo código, a regra geral é que o poder visível sobre a coisa será sempre posse, a menos que algum dispositivo legal o desclassifique para detenção. O empregado que utiliza as ferra- mentas da empresa não tem posse sobre elas, mas detenção. É

o chamado fâmulo da posse, ou seja, aquele que apenas detém

a coisa, obedecendo à ordem de outrem (art. 1.198 do CC).

Mas há outras hipóteses, no art. 1.208: não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância e os violentos e clandesti-

nos, enquanto não cessada a violência ou a clandestinidade. Ex.: há uma invasão de imóvel, o invasor é cercado imediata- mente e a situação se estende no tempo: durante esse período o invasor será tido como detentor e não como possuidor. Só pas- sará a ter posse, ainda que viciada, se o possuidor levantar o cerco e se conformar.

Obs.: Savigny entendia que o elemento diferenciador estava no animus, na vontade da pessoa que mantém o poder físico so- bre a coisa (corpus). O empregado não tem posse porque não tem animus domini, vale dizer, a intenção de submeter a coisa ao exercício de um direito real. Ihering disse a propósito que o ele-

mento subjetivo – vontade – é importante, mas não fundamental

para a distinção. Tem posse quem dá ao bem o destino econômi-

co que o proprietário usualmente dá, sem qualquer restrição le-

gal para o caso específico. Denominou o seu ponto de vista de

Teoria Objetiva da Posse (ao passo que a de Savigny seria subje-

tiva, por basear a distinção no elemento vontade, no animus).

Obs.: Alguns códigos, como o italiano e o argentino (Navas, 1999, p. 52), não seguem a linha de Ihering, mas a de Savigny. Para o CC italiano o inquilino não é possuidor, mas simples detentor, porque não tem animus domini. O possuidor é aquele que locou a coisa. Todavia, apesar de o locatário não ser pos-

suidor, o código italiano outorga-lhe a proteção possessória, por exceção (art. 1.168, 2ª alínea: A ação é concedida, outros- sim, a quem tiver a detenção da coisa, exceto no caso em que a tenha por motivo de serviço ou de hospitalidade). Com isso, o

CCI evita o artificialismo de desdobrar a posse em direta e in-

direta, como faz o CCB.

4 Regras básicas da posse

a) a posse deve ser separada da propriedade, pois ambas têm

campos distintos de tutela;

b) posse é regra e detenção é exceção;

c) o caráter da posse não pode ser alterado unilateralmente

(CCB, art. 1.203 e 1.198);

d) a ação possessória é de cognição parcial: cuida do fato,

apenas, deixando a questão de fundo para a cognição petitória;

e) a posse tem natureza dúplice (CPC, art. 922);

f) quem nunca teve posse não tem direito à proteção possessória;

g) só se tem posse onde se pode ter propriedade;

h) duas pessoas não podem possuir in solidum (sozinhas) ao

mesmo tempo (o que não se confunde com a composse nem com o desdobramento da posse em direta e indireta). Vale di- zer, ou a posse nova extingue a posse anterior, ou a posse velha prevalece, sem que se instale a posse nova.

Obs.: a execução da sentença possessória será por manda- do: uma ordem judicial (exatamente como a ordenança extra ordinem do pretor romano).

5 Classificação da posse

5.1 Justa e injusta (art. 1.200)

Trata-se da categoria mais importante da classificação e diz respeito aos vícios objetivos da posse: violência, clandestini- dade e precariedade (vi, clam, pre). Justa é a posse que foi ad- quirida sem a mácula de qualquer um desses vícios, ditos víci- os objetivos da posse. Violenta é a posse tomada pela força, física ou moral, à mão armada ou não. Clandestina é a posse tomada às ocultas, na ausência do possuidor. Precária é a posse adquirida com abuso de confiança, como a pessoa que recebeu um objeto para guardar e depois se apossa dele e se recusa a devolver. Essa classificação é a mais importante de todas, por- que somente a posse justa merece a proteção dos interditos possessórios.

Os vícios objetivos têm uma característica fundamental: são

relativos e temporários. Relativos porque só podem ser alegados pela pessoa que sofreu a violência, clandestinidade ou precarieda- de. O esbulhador só tem posse injusta em relação ao esbulhado e só este último pode alegar o vício da violência. Assim, se alguém foi desapossado à força e não reage, e terceiro depois adquire de boa-fé a posse do esbulhador, somente por ação petitória poderá restabelecer-se no imóvel. A ação possessória só vingaria, contra o terceiro, se ficasse provado que agiu de má-fé, com conhecimen- to do esbulho (art. 1.212). Temporários porque podem convales- cer com o tempo, assumindo a posse, nesse caso, o papel de antidireito na marcha para a usucapião. Cessada a violência ou a clandestinidade, a posse se instala, embora viciada, disparando tem- po para a chamada prescrição aquisitiva. A precariedade não con- valesce, evidentemente, mas pode acontecer: de o detentor alienar posse a terceiro de boa-fé, hipótese em que o possuidor somente poderá recuperar a coisa pela via petitória (CCB, art. 1.212); ou, então, de o detentor precário desapossar violentamente o possui- dor, sem que esse tome as medidas de recuperação da posse (é hipótese em tudo semelhante à do art. 1.224).

A norma do art. 1.210 prevalece também no caso do art. 1.211: quando mais de uma pessoa se disser possuidora, man- tém-se aquela que estiver com a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso; se tal ocorreu, mantida será a que puder opor o vício.

5.2 De boa-fé e de má-fé (art. 1.201-1.203)

Esta classificação é relativa aos vícios subjetivos da posse e tem importância capital para os efeitos da posse quanto a fru-

tos, benfeitorias e perda ou deterioração da coisa (nº 7, infra). A boa-fé só é decisiva, em termos de aquisição da posse, no caso do art. 1.212 (garantindo o terceiro que adquire a coisa em pos- se justa ignorando o esbulho).

Obs.: pelo art. 1.201, é de boa-fé a posse se o possuidor ignora o vício ou obstáculo à aquisição. A boa-fé é presumida quando há justo título. Título está ali no sentido de causa.

Obs.: não se deve confundir justo título para os interditos com justo título para a usucapião. No primeiro caso, basta que a aquisição não tenha sido violenta, clandestina ou precária – aliada a uma causa de aquisição – e já se terá a presunção. No caso da usucapião, justo título é aquele hábil a transmitir a pro- priedade (ou o direito real) e que só não o faz por proceder a non domino, por exemplo. Um homônimo se faz passar pelo proprietário, vende e assina a escritura, que é registrada no ofí- cio de imóveis. Eis um caso de justo título ad usucapionem.

Obs: pelo art. 1.202, a posse de boa-fé pode perder esse caráter “no caso e desde o momento” em que circunstâncias autorizem presumir “que o possuidor não ignora que possui indevidamente”. Pelo CCB, alguém pode estar de boa-fé e per- der tal condição posteriormente, como, por exemplo, ao se de- parar com prova inconteste, ou mesmo durante a demanda, mediante situações objetivas, como a citação ou a contestação. Essa perda da boa-fé, e o momento em que ocorre, costumam ser objeto de acesa controvérsia nas disputas judiciais, e a deci- são vai depender da prova, das circunstâncias e dos argumen- tos. É que as conseqüências são muito sérias para efeitos de frutos, benfeitorias e perda da coisa (v. nº 7, infra).

Obs.: O código italiano, na linha romana, não possui seme-

lhante regra. Basta que tenha havido boa-fé na aquisição, e tal situação não se altera por circunstância ou fato posterior, per- durando até a devolução da coisa. Diz a última alínea do art. 1.147 do CCI: “A boa-fé é presumida, e basta que existisse ao tempo da aquisição”. De qualquer forma, o CCB, no art. 1.203, estabelece como regra geral a inalterabilidade do caráter com que foi adquirida a posse. A perda da boa-fé durante a demanda

é exceção – e como tal deve ser tratada – perante a regra geral.

Não há artifício ou ficção legal que possa retirar o benefício da

boa-fé de alguém que adquiriu onerosamente, dentro de cir- cunstâncias a que o próprio adversário tenha dado causa, por exemplo, com a sua inércia ou desídia.

5.3 Direta e indireta (art. 1.197)

O possuidor que aluga ou dá em usufruto uma coisa a outra

pessoa, continua a ter posse “indireta” sobre o bem, em relação

a terceiros, sem prejuízo da posse direta transmitida ao usufru-

tuário ou inquilino. É o desdobramento da posse, que não se confunde com composse (art. 1.199 do CC). Na composse, duas ou mais pessoas possuem uma coisa em comunhão. Ambos têm posse plena e simultânea. No desdobramento, o possuidor dire- to é o que detém a coisa, com direito a interdito, inclusive con- tra o possuidor indireto; mas, esse último, não está com a coisa, apenas permanece com o direito de invocar os interditos em caso de ameaça, turbação ou esbulho de terceiros.

Obs.: não existe posse direta sem indireta. Quando alguém se apropria de uma res nullius, por exemplo, não passa a ter posse direta, e, sim, plena. Quando cessa o desdobramento (res-

cisão do contrato de aluguel, por exemplo), o possuidor direto perde a posse direta e o indireto volta a ter posse plena.

Obs.: fala-se em desdobramento da posse quando o possui- dor se demite voluntariamente dela, investindo outra pessoa. Exemplo: aluga a coisa. Quando ele é desapossado contra a vontade, temos é a perda da posse, o esbulho, que se remedia pelos interditos (ou, então, pela via petitória, ou, ainda, pela defesa direta, desde que o faça logo, nos termos do art. 1.210, § 1º do CCB).

Obs.: o possuidor que transfere, voluntariamente, a posse direta, só pode recuperar a posse plena se desconstituir o ato de desdobramento. Se a situação é de um comodato por prazo in- determinado, por exemplo, deve interpelar ou notificar a outra parte, para pôr fim à relação jurídica reinante e constituir o co- modatário em esbulho, legitimando a retomada pela reintegra- ção de posse (ou pela reivindicatória, se preferir).

Obs.: esse desdobramento da posse em direta e indireta é um artificialismo do CCB. Os códigos de inspiração savignyana (como o italiano), são mais práticos: o inquilino é um detentor, pois possuidor é o locador; mas o inquilino, por exceção, tem direito a invocar os interditos possessórios em face de terceiros e do próprio locador. Vale dizer, como só existe um proprietário para cada coisa (sem prejuízo do condomínio), também existe um úni- co possuidor (sem prejuízo da composse), para cada coisa.

5.4 Própria e imprópria

Essa classificação é importante para a usucapião. Posse pró- pria é a daquele que tem animus domini (intenção de submeter

a coisa ao exercício de um direito real). Posse imprópria é a

daquele que tem posse subordinada a de outra pessoa, que tem posse própria. Ex.: compro um imóvel e passo a morar nele. Te- nho posse própria. Invado um imóvel, passo a morar nele, por- tando-me como dono, e a pessoa desapossada não reage. Tenho posse própria. Alugo esse mesmo imóvel invadido para “B”: “B” tem posse imprópria, ao passo que eu tenho posse própria, ape- sar de injusta, indireta e de má-fé. O meu inquilino “B”, que ignora o vício, tem posse imprópria, mas justa e de boa-fé. Eu

posso chegar à usucapião com a minha posse viciada e própria, mas o meu inquilino, não – porque a posse dele é imprópria.

5.5 Originária e derivada

Posse originária é aquela que não tem vínculo de aquisição com possuidor anterior. Pego um livro abandonado num depó- sito de lixo, por exemplo: minha posse é originária, pois me apoderei, com animus domini, de uma res derelicta. Não tenho vínculo com o proprietário anterior e já sou dono da coisa des- de logo. Invado um imóvel e não sou repelido: tenho posse ori- ginária, pois não a adquiri, tomei. A posse derivada, por outro

lado, é aquela adquirida de outro possuidor. Assim, o inquilino tem posse derivada. Da mesma forma, a pessoa que compra um apartamento e vai morar nele tem posse derivada. Sua posse é própria, justa, de boa-fé, mas derivada, em face do vínculo com

o antigo titular. Havendo algum vício nas mãos anteriores, isso

pode afetar a situação jurídica ou os direitos do adquirente, pois

ninguém transmite mais direitos do que tem (v. art. 1.212). Ale- gado o vício, a existência ou não de boa-fé do cessionário é aspecto decisivo.

5.6 Ad interdicta e ad usucapionem

Posse ad interdicta é aquela hábil à proteção pelos interdi- tos possessórios. Posse ad usucapionem é aquela que autoriza

a aquisição por usucapião. No primeiro caso, basta que ela não

seja violenta, clandestina ou precária, perante o oponente. Já

no segundo, não basta: para se adquirir por usucapião é neces- sário, além do fato da posse, que ela seja própria, com animus domini, mansa e pacífica, pelo prazo mínimo de lei, entre ou- tros requisitos, conforme a espécie de usucapião de que se co- gite. Por outro lado, quem tem posse ad usucapionem, que é o mais, tem com certeza posse ad interdicta, que é o menos; mas

a recíproca não é verdadeira. Todavia, se alugou a coisa, tem

posse ad usucapionem, mas não tem posse ad interdicta contra

o seu inquilino.

5.7 Com ação de força nova e de força velha

Até ano e dia do desapossamento ou da turbação, a posse é tutelada por ação possessória com força nova, ou seja, o direito de manutenção ou reintegração de rito especial, com direito à liminar de reintegração ou manutenção (CPC, art. 928-930). Se

o possuidor, desapossado ou turbado, não invocar a tutela pos-

sessória nesse prazo, perderá o direito à tutela de força nova, sem prejuízo da ação ordinária de posse, que se chama ação de força velha (CPC, art. 924). Perderá, apenas, o direito à ação especial com liminar. Se continuar inerte, poderá perder a coisa

no prazo da usucapião pertinente.

Obs.: não é necessário ter ano e dia de posse para ter direito

à ação especial de força nova; basta que seja justa em relação ao oponente e que o agravo à posse não tenha ocorrido a mais de ano e dia. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, diz o art. 1.211, a propósito, “manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de algu- ma das outras por modo vicioso”.

Obs.: não se perde a posse depois de ano e dia, e sim no momento em que se é desapossado, cessada a violência ou clandestinidade. Nem o esbulhador passa a ter a posse de- pois de ano e dia, pois a posse ele já tem desde a usurpação não remediada, embora viciada. Os meios de defesa do anti- go possuidor é que vão diminuindo: primeiro o direito de defesa direta (CC, art. 1.210, § 1º), depois a ação especial com direito de liminar; enfim, a ação ordinária de posse, sem perder o caráter possessório. Se nada fizer e permitir correr os prazos de lei, poderá perder definitivamente a coisa por usucapião.

Obs.: no caso de turbação da posse, o prazo de ano e dia conta do último ato de gravame. Se forem vários atos ou uma continuidade de atos, o prazo se conta sempre do último moles- tamento. Se houver a perda da posse, o prazo corre a partir do esbulho.

5.8 Posse comum e posse trabalho

Posse trabalho ou posse útil é uma posse especial, a teor dos parágrafos dos artigos 1.238 e 1.242, do Código Civil. Se o possuidor utiliza o imóvel urbano ou rural como moradia da fa- mília, fonte de sustento ou de investimentos de interesse social e

econômico, recebe um tratamento privilegiado: encurta-se o pra- zo da usucapião. Sem esses requisitos, a posse é comum.

6 Aquisição da posse (art. 1.204-1.209)

Segundo o art. 1.204 do CCB, adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome pró-

prio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. O dispo- sitivo refere-se também à aquisição de posse de qualquer direi-

to real (usufruto, superfície, servidão), desde que em nome pró-

prio (e não como servidor da posse, por exemplo). O ato de aquisição pode ser praticado por representante, e até mesmo por terceiro sem mandato, desde que haja ratificação (art. 1.205).

A ratificação – expressa ou tácita – retroage à data do ato em

que foi tomada a posse sem autorização (Esboço, art. 3.832, al. 2). Os absolutamente incapazes não podem adquirir por si mes- mos, e sim por seus representantes (Esboço, art. 3.828 e 3.829).

Obs.: o sucessor universal adquire a posse in vitia et virtutes, com os mesmos caracteres, não podendo, a princípio, alegar boa-fé se boa-fé não tinha, por exemplo, o de cujus. O legatário está na mesma situação daquele, pois é considerado sucessor a título universal (art. 1.206 e 1.207, 1ª alínea). Já o sucessor a

título singular pode unir a sua posse ao do antecessor, para efei- tos de usucapião ordinária (art. 1.207, segunda parte) ou extra- ordinária. Não poderá fazê-lo se a posse anterior for incompatí- vel (para fins de usucapião especial rural ou urbana, art. 1.239

e 1.240), e não deverá fazê-lo quando o vício da anterior puder comprometer a usucapião ordinária (art. 1.243). O sucessor a

título universal não tem escolha, pois está no lugar do antecessor

e para o Direito é como se fosse aquele, em pessoa.

Obs.: no caso de violência ou clandestinidade, a posse não é adquirida enquanto não cessar a violência ou clandestinidade – mas, de qualquer modo, será uma aquisição viciada. Os atos de mera permissão ou tolerância também não operam aquisição de posse, pois o detentor não tem o poder sobre a coisa. Quem passa por um terreno por mera deferência do proprietário não tem posse de servidão de passagem, e o fato enquadra-se na figura da mera permissão ou tolerância.

Obs.: a posse de imóvel faz presumir a posse das coisas móveis que nele estiverem (CCB, art. 1.209). O possuidor da fazenda presume-se dos objetos e utensílios, salvo prova em contrário.

Obs.: há casos em que a aquisição da posse se dá solo ani- mo, ou seja, com dispensa da tradição. É o caso, por exemplo, do empregado que compra a ferramenta de trabalho que detém. Ele que tinha o objeto como detentor, passa a tê-lo como pos- suidor e proprietário. É a chamada traditio brevi manu, mera- mente consensual. A situação inversa é a do constituto posses- sório, que se dá quando o possuidor passa à condição de deten- tor da coisa que possuía ou a possuir sob outro título menos vantajoso.

Obs.: segundo Teixeira de Freitas, para tomar posse de par- te de uma coisa indivisível, é indispensável que essa parte te- nha sido materialmente ou idealmente determinada (Esboço, art. 3.838). E no caso de parte de coisa indivisível, que essa parte tenha sido idealmente determinada (idem, art. 3.839). Quando se tratar de coleção, massa de coisas ou de um patri- mônio, não bastará tomar posse de uma ou de algumas delas separadamente; é indispensável tomar posse de cada uma de-

las, embora a tradição fosse feita conjuntamente (art. 3.837). Navas (1999, p. 65) esclarece que tratando-se de coisas móveis futuras que devam separar-se dos imóveis, como terra, madei- ra, frutos pendentes, entende-se que o adquirente toma posse delas desde que começou a retirá-las com permissão do possui- dor do imóvel.

7 Efeitos da posse (art. 1.210-1.222)

O efeito por excelência da posse é o direito à tutela interdital. Mas também se apontam: a usucapião e os reflexos quanto a frutos, benfeitorias, perda e deterioração da coisa. O possuidor sempre estará numa situação mais favorável em relação à coi- sa, e o seu desapossamento pode ser acompanhado de indeni- zações e até direito de retenção (estando de boa-fé).

7.1 Tutela

No caso de turbação, o possuidor tem direito ao interdito de manutenção de posse; no de esbulho, ao de reintegração de posse; e no de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado, ao interdito proibitório (CC, art. 1.210 e CPC, art. 920-933). O possuidor também pode exercer a defesa direta da posse, mantendo-se ou restituindo-se por sua própria força, contanto que o faça logo (§ 1º do art. 1.210). É a chamada defe- sa direta da posse.

Obs.: turbação é qualquer embaraço ao exercício da posse:

entro no imóvel e tiro lenha contra a vontade do possuidor, por exemplo; ou imito fumaça para dentro da sua casa, perturban-

do-o na posse. Esbulho é o ato que acarreta a perda da posse, de modo violento, clandestino ou precário. A violência pode ser física ou moral. A clandestinidade significa ação às ocultas, na ausência da pessoa. Posse precária é a adquirida com abuso de confiança: entrego meu relógio para disputar uma partida de futebol e o detentor se apodera dele.

Obs.: a proteção da posse sobre bens móveis não é diferente da proteção possessória sobre bens imóveis. Dependendo do valor (até 60 vezes o maior salário mínimo do País), o procedi- mento poderá ser sumário no caso de móveis (art. 275, I, do CPC), ao passo que, em se tratando de imóveis de valor não excedente a 40 vezes o salário mínimo, o procedimento será o da Lei 9.099/95 (art. 3º, IV). Têm pertinência, no caso, os arti- gos relativos à tradição, especialmente no caso de coisas mó- veis perdidas ou furtadas (art. 1.268 do CCB). Fala-se em ação vindicatória de posse, um misto de ação possessória e petitória de móveis (Figueira Júnior, 1994, p. 282).

Obs.: a alegação de propriedade ou outro direito real sobre a coisa não obsta a ação possessória (CC, § 2º do art. 1.210). O art. 923 do CPC complementa dispondo que é defeso, na pen- dência do possessório, intentar a ação de reconhecimento do domínio. O CC/16 (art. 505) e a Súmula 487 do STF previam a chamada exceção de domínio, nas hipóteses de discussão pos- sessória a título de proprietário (e sem que alguma das partes fizesse prova cabal de posse). Nesses casos, em vez de remeter os litigantes à nova ação, o juiz poderia outorgar a posse àquele a quem, evidentemente, pertencesse o domínio. Hoje, apesar de o novo CCB não reproduzir dispositivo expresso em tal sen- tido, nada obsta que assim se continue a proceder, por medida

de economia e de acordo com o caráter provisório da proteção possessória. Não se vislumbra nenhum prejuízo à posse ou à propriedade como institutos, em tal proceder. Nesse sentido parece encaminhar-se a jurisprudência.

Obs.: na disputa possessória, o juiz manterá provisoriamen- te na posse a pessoa que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso. (CPC, art. 928). O desapossado deve reagir dentro do prazo de ano e dia, para fazer jus à reintegração liminar (art. 924). Depois des- se prazo, e enquanto não se consumar usucapião em favor da outra parte, poderá lançar mão de ação ordinária de posse.

Obs.: a antecipação da tutela (CPC, art. 273) não é incom- patível com a ação possessória e a liminar de manutenção ou de reintegração. São pedidos autônomos e cada um tem os seus requisitos (art. 928 e art. 273 do CPC).

Obs.: a ação de esbulho, ou de indenização, pode ser pro- posta contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era (CCB, art. 1.212). Se o terceiro estiver de boa-fé, só restará ao esbulhado a via petitória contra aquele.

Obs.: no caso das servidões, a proteção possessória só é ca- bível se forem aparentes (art. 1.213 e Súmula 415 do STF), salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente ou daqueles de quem este o houve. Por exem- plo: não posso impedir que o vizinho construa, tirando-me a bela vista para o mar; porém, se adquiri dele uma servidão nes- se sentido, poderei impedir que ele edifique.

Obs.: há outras ações para as quais o possuidor também tem legitimidade ativa: nunciação de obra nova (CPC, art. 934), dano

infecto (CCB, art. 1.280 e 1.277), embargos de terceiro (CPC, art. 1.046). A ação de imissão de posse é ação petitória.

Obs.: quanto à ação possessória, nos termos do CPC, art. 921, convém não esquecer de cumular os pedidos de: perdas e danos, cominação de pena para nova turbação ou esbulho e desfazimento de construção ou plantação. Na pendência da ação possessória é defeso pedido de reconhecimento do domínio (art. 923); mas não pode ser esquecido o art. 11 do Estatuto da Cida- de (Lei 10.257/2001): a ação de usucapião especial urbana im- põe o sobrestamento de quaisquer outras ações. Pelo art. 927 do CPC, incumbe ao autor provar, portanto, referir na inicial:

posse, turbação ou esbulho, data dos mesmos, continuação ou perda da posse.

7.2 Quanto aos frutos (art. 1.214-1.216)

São considerados frutos a produção normal e periódica da coisa, sem detrimento da substância. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos (frutos naturais que colheu, frutos civis que recebeu). Cessada a boa- fé, deve restituir os frutos naturais então pendentes, deduzidas as despesas de produção e custeio. Os frutos colhidos por an- tecipação também devem ser restituídos (por exemplo: o pos- suidor havia vendido as maçãs no pé, e já havia recebido o dinheiro). Já o possuidor de má-fé responde por todos os fru- tos que colheu e percebeu, e, bem assim, por aqueles que por culpa sua deixou de perceber, deduzidas as despesas de pro- dução e custeio (art. 1.216).

Obs.: os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e

percebidos logo que são separados; os civis reputam-se perce- bidos dia por dia (art. 1.215).

7.3 Quanto à perda ou deterioração da coisa

(art. 1.217-1.218)

O possuidor de boa-fé recebe tratamento de proprietário pelo

Direito. Se a coisa se perde ou sofre deterioração a que não deu causa, é como se tal tivesse ocorrido nas mãos do proprietário.

Já o possuidor de má-fé é responsabilizado até pela perda aci-

dental, a menos que prove que o fato teria ocorrido do mesmo modo, nas mãos do reivindicante. Exemplo: o incêndio só atin- giu o quarteirão do possuidor de má-fé e não o do reivindicante (onde a coisa não teria perecido, se estivesse).

7.4 Quanto às benfeitorias (art. 1.219-1.222)

O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfei-

torias necessárias e úteis, inclusive o de retenção, enquanto não

lhe forem pagas. As voluptuárias, se não lhe forem pagas, pode levantar, “quando o puder sem detrimento da coisa” (art. 1.219).

O possuidor de má-fé só tem direito à indenização das benfei-

torias necessárias (as de conservação do bem), e, assim mes- mo, sem direito de retenção.

Obs.: as benfeitorias podem ser compensadas com os danos e só são indenizadas se ainda existirem (art. 1.221).

Obs.: o reivindicante pode escolher o valor mais favorável, entre o valor atual e o custo da benfeitoria; mas o possuidor de boa-fé será indenizado “pelo valor atual”, já que recebe o mes- mo tratamento do proprietário (art. 1.222).

Obs.: o CC concede ao credor por benfeitorias necessárias e úteis um privilégio especial sobre a coisa beneficiada (art. 964, III).

Obs.: o art. 96 do CC classifica as benfeitorias em: voluptu- árias, as de mero deleite ou recreio; úteis, as que aumentam ou facilitam o uso do bem; e necessárias, as melhorias que têm por fim conservar ou evitar que o bem se deteriore. Os melhora- mentos que não decorrem de intervenção do possuidor ou pro- prietário não são considerados benfeitorias (art. 97).

8 Perda da posse (art. 1.223-1.224)

Perde-se a posse quando cessa o poder sobre a coisa, embo- ra contra a vontade do possuidor. O possuidor que não presen- ciou o esbulho perde a posse quando recebe a notícia e se abs- tém de retomar a coisa ou, tentando recuperá-la, é violenta- mente repelido. Desse momento em diante, o esbulhador passa a ter a posse, embora viciada. Perde-se a posse, também, pelo constituto possessório. Exemplo: vendo o imóvel e permaneço nele como caseiro do adquirente. Em termos objetivos, conti- nuo no terreno, mas como simples detentor, demitindo-me solo animo, ou seja, do elemento subjetivo da posse.

9 Função social da posse

O Código Civil não faz referência expressa à função social da posse ad interdicta, embora trate da posse trabalho para fins de usucapião, no art. 1.228. Não é necessário. A princípio, só se pode ter posse onde é possível ter propriedade, e sobre a propriedade pesa o pressuposto da função social. Assim, toda posse, especial-

mente de bens de produção, deve perfilhar-se com a função social que pesa sobre todos os bens imóveis, nos termos dos art. 182, § 2º da Constituição da República Federativa do Brasil (imóvel urba- no frente ao plano diretor) e 185 e incisos (no caso de imóvel rural exigem-se aproveitamento racional e adequado, com pre- servação do meio ambiente, com respeito às disposições laborais,

e exploração que favoreça proprietários e trabalhadores). O sim-

ples possuidor do imóvel não está dispensado, evidentemente, do cumprimento de tais pressupostos, sob pena de comprometi- mento da tutela interdital. No conflito possessório, portanto, a função social informa a legitimidade do uso perante interesses maiores da sociedade (estampados na Constituição da República

e na lei), como o caso do meio ambiente, por exemplo.

10 Quadro das principais alterações da posse no novo código civil

Idéia geral: o NCC mantém praticamente o mesmo trata-

mento da posse, limitando-se a aperfeiçoar a técnica jurídica e

a redação do CC/16.

- Ex. do art. 486: ao tratar do desdobramento da posse, o

NCC (art. 1.197), substitui as expressões: “usufrutuário”, “lo-

catário” por “Direito Pessoal” e “Direito Real”.

- Outro ex.: ao tratar do fâmulo da posse, a expressão: “não

é possuidor”, do art. 487, é substituída (no art. 1.198 do NCC), por: “Considera-se detentor”. Tecnicamente é expressão mais

correta.

- O art. 1.210 e seus §§ sistematizam os efeitos da posse, reunindo em um só artigo conteúdos dispersos do CC/16.

Arts. 1.223-24: disciplinam a perda da posse com melhor refinamento técnico.

Principais figuras eliminadas pelo NCC

Art. 503 (direito à indenização do possuidor manutenido ou reintegrado; despesas da reintegração pelo esbulhador). É con- teúdo que já está no art. 921 do CPC.

Exceção de domínio (art. 505 e 2ª parte, e Súmula 487 STF) x art. 1.210, § 2º do NCC. Na verdade, o CC apenas deixa de fazer menção expressa à exceção (que foi introdu- zida por Teixeira de Freitas) (v. terceira observação do nº 7.1 supra).

Art. 506 (Concessão de liminar: matéria já tratada no CPC, art. 924-928).

Art. 507 (hierarquia de posses no caso de posse de menos de ano e dia: o NCC resolve o assunto com o art. 1.211, que é reprodução do art. 500 do CC/16).

Art. 508 (Porque é o reverso do art. 506: trata da posse de mais de ano e dia, tratada nos arts. 924 e 928 do CPC).

Obs.: estes dois artigos (507 e 508 do CC/16) eram heran- ça dos praxistas portugueses e não havia sentido em mantê- los no NCC.

Capítulo “Da proteção possessória” – art. 523 (eliminado do NCC por já estar tratado no CPC, art. 920-933).

Principais novidades do Novo Código

Posse-trabalho (art. 1.238, parágrafo único, mas já na parte pertinente à usucapião)

Art. 1.222: indenização de benfeitorias de boa-fé pelo valor atual.

Tratamento da posse no Novo Código Civil: Livro III, Títu- lo I: art. 1.196-1.224

Capítulo 1º: Da posse e sua classificação (art. 1.196-1.203).

Capítulo 2º: Da aquisição da posse (1.204-1.209).

Capítulo 3º: Dos efeitos da posse (1.210-1.222).

Capítulo 4º: Da perda da posse (1.223-1.224).

10 Conclusão

Procurou-se traçar um roteiro de exposição da posse para que o leitor, especialmente o estudante de Direito, possa ter uma compreensão sistematizada do instituto, compreensão in- dispensável ao enquadramento das situações jurídicas. Come- çou-se pela conceituação da posse, incluindo as categorias es- tratégicas que compõem o seu universo jurídico e, bem assim, a explicação histórica da sua invenção pelos romanos; fez-se referência às diferentes sistematizações dos códigos que seguem as teorias de Savigny e Ihering; realizou-se a distinção entre posse e propriedade, posse e detenção; traçaram-se as regras básicas do instituto, e, após, a sua classificação, complementada pelo estudo da aquisição, da perda e dos seus efeitos, em que se destacam os interditos possessórios. Encerrou-se falando da função social e com um quadro das principais novidades do Código Civil brasileiro de 2002.

Referências