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Monografia Ps-Graduao Direito Notarial e Registral UNIFFAMA Introduo H tempos a comunidade jurdica brasileira vem discutindo meios de dar

mais agilidade soluo de conflitos. H muito se tenta mudar o costume de sempre depender do Poder Judicirio para por fim a um conflito. Entre os avanos conquistados esto: Alterao do Cdigo de Processo Civil no pertinente tutela executria, aos recursos nos tribunais locais e superiores, criao dos Juizados Especiais (Estadual, Federal e da Fazenda Pblica);

Regulamentao da arbitragem; Incluso da sentena arbitral no rol de ttulos executivos judiciais. Possibilidade de se realizar inventrio consensual extrajudicial, quando no houver herdeiros incapazes; Possibilidade de se realizar divrcio consensual extrajudicial, quando no houver interesse de incapaz; Campanhas de incentivo conciliao; Gesto de processos.

Essas mudanas foram positivas, apresentaram bons resultados diante da aderncia da populao. Aproveitando(coloque a partcula se, desse jeito est coloquial demais) o embalo, quer-se(consequentemente troque quer por almeja) inovar ainda mais. Esto em trmite no Congresso Nacional projetos de lei de novos cdigos de processo civil e penal. Embora haja mudanas legislativas em diversas searas do Direito, este trabalho voltado s que refletem no direito notarial. Lei 11441/2007 e casos de desjudicializao de conflitos Recentemente, o ordenamento sofreu duas pequenas, mas significativas alteraes. A primeira, feita pela Lei 11441/2007, que alterou o artigo 982 do Cdigo de Processo Civil, permitiu a realizao de inventrio

extrajudicialmente, com a condio de todos os beneficirios serem capazes e estarem de comum acordo sobre os termos da partilha. O artigo 982 do Cdigo de Processo Civil tinha a seguinte redao: Art. 982. Proceder-se- ao inventrio judicial, ainda que todas as partes sejam capazes. Antes da Lei 11441/2007, o CPC permitia fazer o inventrio atravs de acordo, com a condio de que fosse homologado judicialmente. Hoje, com a lei, a homologao judicial foi dispensada, passando a ser necessrio(necessria) apenas escritura pblica como instrumento para formalizao do ato. O artigo 982 passou a ter a seguinte redao: Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder fazer-se o inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir ttulo hbil para o registro imobilirio. Realizar inventrio em cartrio extrajudicial muito mais rpido do(do que altamente coloquial, colo s que) que judicialmente, muito embora se dependa apenas de uma homologao. Os trmites cartoriais, bem como o fato de inventrios consensuais a princpio no terem urgncia jurdica, fazem com que uma simples homologao possa durar meses. Naturalmente, a adeso ao inventrio extrajudicial foi geral, persistindo ao juzo somente casos em que haja litgio ou que tenha o interesse de incapaz. Divrcio extrajudicial Ao CPC, tambm foi inserido pela Lei 11441/2007 o artigo 1124-A, que possibilitou a realizao de separao e divrcio consensual, em caso de inexistirem filhos menores ou incapazes. Sua redao seguinte: Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda,

ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento. (Includo pela Lei n 11.441, de 2007). 1o A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis. (Includo pela Lei n 11.441, de 2007). 2 O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor pblico, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. (Redao dada pela Lei n 11.965, de 2009) 3o A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se declararem pobres sob as penas da lei. Com a Emenda Constitucional 66, de 6 de julho de 2010, a separao consensual acabou se tornando letra morta de lei, pois a Constituio de Repblica passou a permitir, pelo artigo 226, 6., a realizao de divrcio sem o requisito temporal dos dois anos da separao de fato. Novamente, o grande nmero de separaes e divrcios realizados em tabelies demonstram a importncia da alterao legislativa. A facilidade do meio fez com que diversos casais formalizassem o fim do relacionamento. Os nmeros bem superiores mdia de aes judiciais protocolizadas com o mesmo fim, nos anos imediatamente anteriores lei. Concluiu-se que alguns casais se mantinham casados no papel para o processo judicial. Conforme as Estatsticas de Registro Civil do IBGE- Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica, em 2009 foram lavradas 37963 escrituras pblicas de divrcio, e em 2010, 63 358, um aumento de mais de setenta por cento. J, (tire essa vrgula) os nmeros de processos judiciais sobre divrcio, em 2009, foram de 177604, e em 2010, 243224. O aumento foi muito mais significativo na via extrajudicial. Diante do sucesso das mudanas realizadas, que se prope o presente trabalho.(Reveja esse pargrafo pequeno que a meu ver ficou um pouco sem sentido) O dever formal de se instaurar um procedimento perante um ente estatal, sem uma real necessidade trata-se, em verdade, de burocracia.(O dever formal de se instaurar um procedimento perante um ente estatal, sem uma real necessidade, trata-se,em verdade, de burocracia---voc separou o sujeito do verbo. O correto essa forma q coloquei)

Conceitos gerais sobre atividade notarial Os tabelies ou notrios so agentes privados que, mediante delegao1, desenvolvem atividade pblica2, conforme artigo 236 da Constituio da Repblica, praticando atos que a lei exige ou permite dos (aos)interessados forma pblica. O Cdigo de Normas da Corregedoria Geral de Justia do Poder Judicirio do Estado do Paran define notrio como o oficial pblico incumbido do documentar e conferir autenticidade manifestao de vontade das partes3. Os atos jurdicos praticados atravs dos notrios possuem presuno de veracidade, publicidade e segurana jurdica4. Popularmente so conhecidos por escrivo, oficial, oficial maior, dono de cartrio, cartorrios. Entretanto, a designao correta, sacramentada pela Constituio(coloque uma vrgula aqui) notrio ou tabelio. Os notrios tem(tm) sua atividade regulada pelas Leis 6015/1973 e 8935/1994, alm de deverem obedecer aos Cdigos de Normas do respectivo Estado em que exercem sua atividade.

Artigo 3. da Lei 8935/1994. Notrio, ou tabelio, e oficial de registro, ou registrador, so profissionais do direito, dotados de f pblica, a quem delegado o exerccio da atividade notarial e de registro. 2 Artigo 236 da Constituio Federal. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. 1.. Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio. 2.. Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registro. 3 Item 11.1.1 do Cdigo de Normas 4 Artigo 1. da Lei 8935/1994. Servios notariais e de registro so os de organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos.

O ingresso na atividade notarial se d por concurso pblico de provas e ttulos (CR, artigo 236, 3.5), a ser realizado pelo Poder Judicirio (Lei 8935/1994, artigo156). O exerccio da atividade em carter privado confere (tire a crase) essa classe condio mpar dentro do ordenamento jurdico brasileiro. No so considerados servidores pblicos, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado na Ao Declaratria de Inconstitucionalidade 26027. Em decorrncia disso, no tem(coloque acento circunflexo) direito a frias, a(crase) licena sade, a(crase) licena maternidade, no tem direito a (crase)aposentadoria vinculada ao regime prprio de previdncia8. de competncia dos tabelies, dentre outros atos (Lei 8935/1994, artigos 6. e 7.9; Cdigo de Normas da Corregedoria Geral de Justia do Estado do Paran, item 11.1.2), a lavratura de escrituras pblicas e atas notariais. Segundo Leonardo Brandelli, escritura pblica:
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Art. 236, 3., da Constituio da Repblica. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de seis meses. 6 Artigo 15 da Lei 8935/1994. Os concursos sero realizados pelo Poder Judicirio, com a participao, em todas as suas fases, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministrio Pblico, de um notrio e de um registrador. 7 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCCIO DE ATIVIDADE EM CARTER PRIVADO POR DELEGAO DO PODER PBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE. (...) Os servios de registros pblicos, cartorrios e notariais so exercidos em carter privado por delegao do Poder Pblico --- servio pblico no-privativo. 3. Os notrios e os registradores exercem atividade estatal, entretanto no so titulares de cargo pblico efetivo, tampouco ocupam cargo pblico. No so servidores pblicos, no lhes alcanando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 --- aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade. (Supremo Tribunal Federal - ADI 2602/MG - Rel. Min. Joaquim Barbosa j. 24/11/2005 Tribunal Pleno) 8 Aula proferida pela professora Daniela Rosrio, no mdulo Intensivo III, do curso LFG, em 27 de abril de 2011. 9 Art. 6 da Lei 8935/1994 Aos notrios compete: I - formalizar juridicamente a vontade das partes; II - intervir nos atos e negcios jurdicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redao ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cpias fidedignas de seu contedo; III - autenticar fatos. Art. 7 da Lei 8935/1994 Aos tabelies de notas compete com exclusividade: I - lavrar escrituras e procuraes, pblicas; II - lavrar testamentos pblicos e aprovar os cerrados; III - lavrar atas notariais; IV - reconhecer firmas; V - autenticar cpias. Pargrafo nico. facultado aos tabelies de notas realizar todas as gestes e diligncias necessrias ou convenientes ao preparo dos atos notariais, requerendo o que couber, sem nus maiores que os emolumentos devidos pelo ato.

(...) o ato notarial mediante o qual o tabelio recebe manifestaes de vontade endereadas criao de atos jurdicos. o ato notarial pelo qual o notrio recebe a vontade manifestada pelas partes e endereadas a ele, tabelio, para que instrumentalize o ato jurdico adequado; o ato por meio do qual o tabelio recebe a vontade das partes, qualifica esta vontade e cria o instrumento adequado a dar vazo jurdica a esta vontade. A escritura pblica o instrumento (pblico-notarial) que contm em si um ato jurdico.10 Os requisitos mnimos necessrios de uma escritura pblica esto dispostos no artigo 215, 1, do Cdigo Civil: Art. 215. A escritura pblica, lavrada em notas de tabelio, documento dotado de f pblica, fazendo prova plena. 1o Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pblica deve conter: I - data e local de sua realizao; II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas; III - nome, nacionalidade, estado civil, profisso, domiclio e residncia das partes e demais comparecentes, com a indicao, quando necessrio, do regime de bens do casamento, nome do outro cnjuge e filiao; IV - manifestao clara da vontade das partes e dos intervenientes; V - referncia ao cumprimento das exigncias legais e fiscais inerentes legitimidade do ato; VI - declarao de ter sido lida na presena das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram; VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelio ou seu substituto legal, encerrando o ato. Alm disso, o Cdigo de Normas tambm regulamenta esses requisitos no item 11.2.14. Escritura pblica diferente de ata notarial. Ata notarial , segundo Leonardo Brandelli: o instrumento pblico mediante o qual o notrio capta, por seus sentidos, uma determinada situao, um
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BRANDELLI, Leonardo. Teoria Geral do Direito Notarial. Ed. Saraiva, 3 ed. So Paulo, 2009. Pgina 345.

determinado fato, e o translada para seus livros de notas ou para outro documento. a apreenso de um ato ou fato, pelo notrio, e a transcrio dessa percepo em documento prprio.11 Jussara Nasser Ferreira define ata notarial como: narrao de fatos dos quais o tabelio presenciou e os transcreveu para um documento com f e contedo probatrio de uma escritura pblica, o que lhe confere o status de testemunha extrajudicial12. Portanto, a escritura se diferencia da ata pela manifestao de vontade, presente naquela e no nesta. Guarda Poucos so os doutrinadores que se arriscam a conceituar o que guarda. A guarda, para Maria Helena Diniz, : um dever de assistncia educacional, material e moral (ECA, art. 33; BAASP, 2.571) a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor e do maior incapaz, garantindo-lhe a sobrevivncia fsica e o pleno desenvolvimento psquico. um poder-dever exerccio no interesse da prole. Ao genitor-guardio se defere o poder familiar em toda sua extenso, cabendo-lhe a deciso sobre a educao do filho. Ao outro genitor se defere o direito de visita e o de fiscalizar a criao daquele filho, pois continua sendo detentor do poder familiar, visto que apenas seu exerccio passou ao guardio (genitor contnuo).13 Waldyr Grisard Filho, sobre guarda, afirma ser: a um tempo, um direito, como o de reter o filho no lar, conservando-o junto a si, o de reger sua conduta, o de reclamar de quem ilegalmente o detenha, o de proibir-lhe companhias nefastas e de frequentar determinados lugares, o de fixar-lhe residncia e domiclio e, a outro, um dever, como o de providenciar pela vida do filho, de velar por sua segurana e sade e prover ao seu futuro. Uma vez descumpridos estes, sujeita-se o titular relapso a sanes civis e penais, por abandono de famlia. A guarda
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BRANDELLI, Leonardo. Teoria Geral do Direito Notarial. Ed.Saraiva, 3 ed. So Paulo, 2009. Aula proferida pela Prof. Dr. Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira no curso de PsGraduao em Direito Notarial e Registral da UNIFAMMA. 13 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. Ed. Saraiva, 15 ed. So Paulo, 2010. Pgina 1115.

da natureza do poder familiar, no da sua essncia, tanto que transferida a terceiro no implica a transferncia deste. Como atributo do poder familiar, a guarda dele se separa, no se exaurindo nem se confundindo com ele, podendo uma existir sem o outro.14 O direito de guarda compreende necessariamente o de vigilncia, pelo qual se efetiva o dever de dirigir a criao do menor no aspecto de sua formao moral.15 Assim e como escrito pelo Ministro Csar Peluso, (...) enquanto manifestao operativa do ptrio poder, compreende, em princpio, a convivncia no mesmo local, desdobrando-se nas faculdades de autorizao para sair de casa, de se comunicar com o menor e sua regulamentao (direito de visitas), de vigilncia, o qual, em tema de responsabilidade civil, tem srias implicaes, consistindo na necessidade de evitar que os filhos estejam sujeitos a perigo de ordem pessoal e que ofeream perigo a terceiros, abrangendo, ademais e conforme esse mesmo doutrinador, (...) a faculdade de controle de comunicaes postais, telefnicas, de acesso a leituras, espetculos, companhias, etc. de correo moderada, educao, formao fsica e mental, espiritual, segundo as aptides e capacidades, de exigncia de respeito, obedincia e at de prestao de servios apropriados idade, e dever de assistncia material e moral, de tudo resultando a percepo do quo amplo e diversificado o conceito do vocbulo, que, na verdade, acaba por abranger aquilo que o prprio poder familiar engloba, segundo se verifica leitura do artigo 1634 e incisos, o mesmo se dando quanto ao que a respeito dispe o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 33, a indicar a amplitude do que se possa considerar como alcanado pela expresso.16 O ordenamento jurdico admite quatro tipos de guarda: unilateral; alternada; compartilhada; aninhamento.
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GRISARD F., Waldyr. Guarda compartilhada, um novo modelo de responsabilidade parental. Ed. Revista dos Tribunais, 4 ed. So Paulo, 2009. Pgina 47. 15 GRISARD F., Waldyr. Guarda compartilhada, um novo modelo de responsabilidade parental. Ed. Revista dos Tribunais, 4 ed. So Paulo, 2009. Pgina 50. 16 COLTRO, Antnio Carlos Mathias; MAFRA, Tereza Cristina Monteiro; TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Vol. XVII. Ed. Forense, 2 ed. Rio de Janeiro, 2005. Pgina 440. Comentrios ao artigo 1583.

Guarda compartilhada A guarda compartilhada j existia antes de integrar o direito positivo, mas era pouco aplicada. Foi integrada a este pela Lei 11698/2008, nos artigos 1583 e 1584 do Cdigo Civil. A doutrina e a jurisprudncia reconheciam o distanciamento indesejado entre o menor e o genitor no guardio(ponha vrgula) decorrente da fixao da guarda unilateral, modalidade preponderante. A guarda unilateral foi, durante muito tempo, a preferida pelo ordenamento. Na poca em que se considerava ser a melhor opo o filho ficar com a me, atravs da guarda unilateral a mulhe(coloque a mulher,atravs da guarda...,) detinha a posse do filho e o genitor tinha apenas o direito de visita. Esse tipo continua sendo bastante aplicado. A guarda alternada permite o revezamento da funo de guardio entre o pai e a me. Enquanto um dos genitores o guardio, o outro exerce o direito de visitas. O perodo de alternncia pode variar no caso concreto, a cada quinzena, ms, etc. A compartilhada caracteriza-se basicamente pela convivncia de ambos os pais na vida do menor. A interao constante do menor com os genitores resulta de uma diviso dos deveres de criao, atribuindo a ambos responsabilidade pela educao direta da criana, moldada s particularidades das atividades profissionais desenvolvidas por cada um. Busca-se a participao dos pais no cotidiano do menor. A modalidade denominada aninhamento consiste na fixao de uma residncia fixa para o menor, e os pais se alternam nesta casa, para conviverem com o filho. Este tipo exige que os ex-cnjuges possuam outra morada, para nela viverem enquanto no estiverem com o filho. 17 Com a separao, era habitual que o filho menor perdesse contato com o genitor que no detivesse a guarda. A opo por priorizar a guarda compartilhada decorre de um reconhecimento, ao longo de vrios anos, de efeitos indesejados decorrentes dos outros tipos de guarda.

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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Ed. Revista dos Tribunais, 5 ed. So Paulo, 2009. Pgina 402.

No incomum, o genitor guardio utilizar o filho como meio de ofensa ao ex-cnjuge, modo indevido de retribuio pela mgoa da separao indesejada, criando no filho uma imagem negativa do no guardio para este sofrer com a rejeio da prpria prole. Tal a necessidade que se teve de criar a Lei de Alienao Parental Lei 12318/2010.

Guarda compartilhada menor em desenvolvimento A separao de um casal exige uma readequao dos integrantes de uma famlia para as necessidades permanecerem sendo supridas. Decididos por um fim ao relacionamento amoroso, o casal com filhos precisa garantir o desenvolvimento destes, e buscar resguard-los das infelicidades naturais que emergem dessa deciso. A histria das separaes familiares demonstra no se resumir ao momento da separao o sofrimento vivido pelos filhos, mas se perpetuar pelo afastamento de um dos genitores. O regime compartilhado de guarda foi uma resposta a esse problema. Muitos doutrinadores defendem ser necessrio dilogo entre os pais para a guarda poder ser fixada na modalidade compartilhada. Argumentam que ao menos uma relao de cordialidade deve haver entre o ex-casal, a ponto de um ser capaz de aceitar a presena do antigo companheiro sem inimizades, pois a alternncia da posse dos filhos frequente. No dia-a-dia, pela sua natureza, o compartilhamento estimula o dilogo, mas ele pode no ocorrer. Suponhamos um caso onde os pais residam em casas prximas e os filhos j tenham idade suficiente para transitarem de uma para a outra sem a obrigatoriedade do acompanhamento de um adulto. A guarda compartilhada no a certeza para o fim dos problemas gerados nos filhos diante da separao dos pais. Denise Damo Comel, em artigo Guarda compartilhada no a soluo salomnica, publicado no stio da internet do IBDFAM, relata pontos nevrlgicos do senso popular sobre o instituto, os quais podem fazer da guarda compartilhada mais um motivo de discrdia entre os divorciados.

(...) muitos pais esto pleiteando a guarda compartilhada como alternativa para o impasse de no conseguirem chegar a um consenso com relao a quem vai ficar com a guarda do filho e dirigir-lhe a pessoa. O raciocnio mais ou menos esse: como no chegamos a um acordo a respeito de quem ficar com os filhos; como ns dois queremos ficar com os filhos (ou, no fundo, um de ns no quer dar o brao a torcer e admitir que eles ficaro melhor com o outro); como no acho "justo" que os filhos fiquem com ela (ou com ele) e eu somente possa v-los em dias e horrios pr-determinados;18 Entretanto o senso comum nem sempre corresponde ao dever ser jurdico. O operador do direito no pode ser motivado pelo senso comum, quando este apresente motivaes alheias ao Direito e Justia. Afirmar a existncia de um direito fundado em senso comum, o que, num primeiro momento, pode aparentar o alcance da pacificao social, por vezes trata-se de crassa injustia. Com a devida vnia aos defensores da posio acima exposta, no compartilhamos desta posio. Em sentido contrrio, Maria Antonieta Pisano Motta, psicloga, com propriedade, afirma o dilogo ser desnecessrio para o compartilhamento: (...) contrariamente ao que se costuma afirmar, para o estabelecimento do compartilhamento no necessitamos nem de pais colaboradores e nem de que sejam capazes de dilogo e entendimento. Basta que as partes no se desqualifiquem mutuamente na presena dos filhos, sem o que, eles sero lanados em conflitos de lealdade dos quais no sero capazes de sarem ilesos.19 Qualificar o dilogo entre os cnjuges como requisito estaria pondo em primeiro plano a relao do casal, quando ao se discutir guarda deve-se priorizar a relao pai/me e filho. Motta complementa:

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COMEL, Denise Damo. Guarda compartilhada no a soluo salomnica. Site do Instituto Brasileiro do Direito de Famlia. Publicado em 05/06/2008. Em < http://www.ibdfam.org.br/? artigos&artigo=422 > Acesso em 07/05/2012. 19 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a Guarda no Consenso e no Litgio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coordenador). Famlia e Dignidade Humana. Anais V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, So Paulo: IOB Thomson, 2006. Pgina 593.

Afirmar no se aplicar a guarda compartilhada quando o casal briga e se ataca mutuamente, artificializa e localiza um problema na modalidade de guarda quando na verdade est na disposio para o litgio e na incapacidade de empatia com os filhos que se tornaro vtimas de atitudes que muitas vezes beiram a insanidade.20 Ainda persiste uma resistncia incentivadora da guarda unilateral. O pensamento conservador comum, mas deve ser combatido pelo raciocnio jurdico sobre elementos aparentemente prejudiciais da compartilhada. Alimentos ho de serem fixados tanto numa quanto noutra, seja para o alimentando menor ou ex-cnjuge. Discusso sobre a titularidade/preponderncia da guarda e residncia do menor tambm h em qualquer modalidade. A controvrsia h de ser instaurada sobre o nimo dos adultos para o litgio. Nessa hora, o operador do direito tem o papel de esclarecer as partes sobre algo que elas vivenciam, mas, muitas vezes, no sabem discernir. Deve deixar suficiente claro estarem duas relaes em jogo no momento do divrcio, a conjugal e a paternal. Discusses sobre fatores determinantes da vida dos filhos tambm ocorrem em guarda unilateral. A formal fixao da guarda me, por exemplo, no impede o pai de lutar pelo melhor interesse do menor, em questes relacionadas a(crase) educao, sade, etc., exercendo o direito de fiscalizao. Ou seja, o preconceito jurdico sobre a guarda compartilhada reside nos bate-bocas fteis. O relacionamento entre pais o cerne da questo. Em um juzo hipottico, os pais no precisam dialogar nessa mudana de posse dos filhos. Pegar e entregar o filho na porta da casa do ex-cnjuge no exige que eles troquem uma palavra. Exige apenas o cumprimento do estipulado quando fixada a guarda. No se est aqui afirmando de maneira absoluta que outras modalidades de guarda desatendem ao interesse do menor. O interesse do
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MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a Guarda no Consenso e no Litgio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coordenador). Famlia e Dignidade Humana. Anais V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, So Paulo: IOB Thomson, 2006. Pgina 595.

menor pode ser atendido no caso concreto pela criao de um dos genitores, que fornea afeto, atenda sua educao, sade, segurana (artigo 1585, 2., do Cdigo Civil), alimentao, lazer, profissionalizao, etc. (artigo 4. do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA), bem como lhe ensine respeito e lies de moral. Contudo, a presena da figura paterna e materna na educao do filho essencial para o desenvolvimento da noo de importncia de uma famlia na vida de uma criana. Afinal, os pequenos crescem e um dia tambm podem ser pais. na famlia que se inicia o processo de formao e educao da criana. O reconhecimento do papel indispensvel de ambos os genitores na formao psicolgica do filho e os danos gerados a este pela ausncia daqueles durante o crescimento, est sacramentado pelo julgado do Superior Tribunal de Justia, em que a Terceira Turma concedeu dano moral a uma filha por abandono afetivo do pai. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restries legais aplicao das regras concernentes responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Famlia. 2. O cuidado como valor jurdico objetivo est incorporado no ordenamento jurdico brasileiro no com essa expresso, mas com locues e termos que manifestam suas diversas desinncias, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrncia de ilicitude civil, sob a forma de omisso. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessrio dever de criao, educao e companhia de cuidado importa em vulnerao da imposio legal, exsurgindo, da, a possibilidade de se pleitear compensao por danos morais por abandono psicolgico. 4. Apesar das inmeras hipteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relao sua prole, existe um ncleo mnimo de cuidados parentais que, para alm do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto afetividade, condies para uma adequada formao psicolgica e insero social. 5. A caracterizao do abandono afetivo, a existncia de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes por demandarem revolvimento de matria ftica no podem ser objeto de reavaliao na estreita via do recurso

especial. 6. A alterao do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais possvel, em recurso especial, nas hipteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisria ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ REsp 1159242/SP - Terceira Turma Rel. Min. Nancy Andrighi j. 24/04/2012) Todos esses valores psicolgicos e educacionais, aos quais o Direito sensvel, reconhecendo suas conseqncias e aplicando sanes, fundamentam a guarda compartilhada e justificam seu incentivo. Guarda compartilhada e crianas recm-nascidas Waldyr Grisard Filho, citando Eliane Michelini Marraccini e Maria Antonieta Pisano Motta, afirma que o beb apresenta forte ligao afetiva com a me, formando com ela um par, da qual no se discrimina e da qual depende quase que completamente para a prpria sobrevivncia fsica e psicolgica, de modo que, concluem a respeito da guarda, a criana deve ficar com a me no decorrer desse perodo.21 Contudo, o fato ter mais apego me no significa que o pai no deva estar presente no cotidiano da criana em tenra idade. Leila Maria Torraca de Brito, afirma que quando a separao conjugal ocorre no perodo em que os filhos ainda so bem pequenos, mais fcil ser estabelecida uma aliana da criana com aquele genitor que permaneceu com a guarda, havendo resistncia do filho em visitar o pai. Conforme observao de Barros, (2001), nesses casos o que se evidencia que a criana tem acesso ao pai que a me consente (p. 111). (...) quando este contato no se estabelece com os filhos ainda pequenos, torna-se mais difcil reverter a situao ou apagar esta falta quando mais velhos.22

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GRISARD F., Waldyr. Guarda compartilhada, um novo modelo de responsabilidade parental. Ed. Revista dos Tribunais, 4 ed. So Paulo, 2009. Pgina 78. 22 BRITO, Leila Maria Torraca. Desdobramentos da Famlia Ps-Divrcio: o Relato dos Filhos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coordenador). Famlia e Dignidade Humana. Anais V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, So Paulo: IOB Thomson, 2006. Pgina 537.

Portanto, nem o fato do filho ser ainda um beb pode ser desculpa para o no compartilhamento. Apenas faz-se necessrio estabelecer um compartilhamento adequado para a idade. Casais homoafetivos Fala-se aqui em pai e me com base nas figuras que um e outro desenvolvem dentro da famlia. Recentemente os tribunais superiores brasileiros reconheceram a possibilidade de pessoas do mesmo sexo casarem(ou voc coloca se casarem ou voc coloca casar no lugar de casarem. Os julgados paradigmas so o Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio 477554/MG23, julgado em
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E M E N T A: UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - ALTA RELEVNCIA SOCIAL E JURDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTO PERTINENTE S UNIES HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAO DA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIO CONSAGRADA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR JURDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMLIA - O DIREITO BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLCITO E EXPRESSO DE UMA IDIAFORA QUE DERIVA DO PRINCPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL BUSCA DA FELICIDADE - PRINCPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GNERO DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA, PERCEPO DO BENEFCIO DA PENSO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL - O ART. 226, 3, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TPICA NORMA DE INCLUSO - A FUNO CONTRAMAJORITRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO - A PROTEO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, AT MESMO, DE PUNIR) QUALQUER DISCRIMINAO ATENTATRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS (CF, ART. 5, XLI) - A FORA NORMATIVA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPEM O MARCO DOUTRINRIO QUE CONFERE SUPORTE TERICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZO DE SUA ORIENTAO SEXUAL. - Ningum, absolutamente ningum, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restries de ordem jurdica por motivo de sua orientao sexual. Os homossexuais, por tal razo, tm direito de receber a igual proteo tanto das leis quanto do sistema poltico-jurdico institudo pela Constituio da Repblica, mostrando-se arbitrrio e inaceitvel qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerncia, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razo de sua orientao sexual. RECONHECIMENTO E QUALIFICAO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR. - O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva e invocando princpios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da no discriminao e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental orientao sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em conseqncia, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes

16/08/2011,

do

Supremo

Tribunal

Federal,

Recurso

Especial

1.183.378/RS24, julgado em 25/10/2011, do Superior Tribunal de Justia. Muito embora o julgado da corte constitucional tenha sido em controle difuso de constitucionalidade, o que gera apenas efeitos inter partes, a concepo e adoo dos julgamentos dos tribunais superiores ganhou muita fora nos ltimos anos, com a criao das smulas vinculantes, recursos com

conseqncias no plano do Direito, notadamente no campo previdencirio, e, tambm, na esfera das relaes sociais e familiares. - A extenso, s unies homoafetivas, do mesmo regime jurdico aplicvel unio estvel entre pessoas de gnero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidncia, dentre outros, dos princpios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurana jurdica e do postulado constitucional implcito que consagra o direito busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimenso que privilegia o sentido de incluso decorrente da prpria Constituio da Repblica (art. 1, III, e art. 3, IV), fundamentos autnomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador qualificao das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espcie do gnero entidade familiar. - Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir famlia, independentemente de sua orientao sexual ou de identidade de gnero. A famlia resultante da unio homoafetiva no pode sofrer discriminao, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefcios e obrigaes que se mostrem acessveis a parceiros de sexo distinto que integrem unies heteroafetivas. A DIMENSO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA FAMLIA MODERNA. - O reconhecimento do afeto como valor jurdico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulao do prprio conceito de famlia. Doutrina. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. - O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. - O princpio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do ncleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmao, gozo e expanso dos direitos fundamentais, qualificando-se, em funo de sua prpria teleologia, como fator de neutralizao de prticas ou de omisses lesivas cuja ocorrncia possa comprometer, afetar ou, at mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer excluso, o direito busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implcito, que se qualifica como expresso de uma idia-fora que deriva do princpio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivao desse princpio no plano do direito comparado. A FUNO CONTRAMAJORITRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEO DAS MINORIAS. - A proteo das minorias e dos grupos vulnerveis qualifica-se como fundamento imprescindvel plena legitimao material do Estado Democrtico de Direito. - Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condio institucional de guarda da Constituio (o que lhe confere o monoplio da ltima palavra em matria de interpretao constitucional), desempenhar funo contramajoritria, em ordem a dispensar efetiva proteo s minorias contra eventuais excessos (ou omisses) da maioria, eis que ningum se sobrepe, nem mesmo os grupos majoritrios, autoridade hierrquico-normativa e aos princpios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina. 24 CASAMENTO. PESSOAS. IGUALDADE. SEXO. In casu, duas mulheres alegavam que mantinham relacionamento estvel h trs anos e requereram habilitao para o casamento junto a dois cartrios de registro civil, mas o pedido foi negado pelos respectivos titulares. Posteriormente ajuizaram pleito de habilitao para o casamento perante a vara de registros pblicos e de aes especiais sob o argumento de que no haveria, no ordenamento jurdico ptrio, bice para o casamento de pessoas do mesmo sexo. Foi-lhes negado o pedido nas instncias ordinrias. O Min. Relator aduziu que, nos dias de hoje, diferentemente das constituies pretritas, a concepo constitucional do casamento deve

repercusso geral e recursos repetitivos. Isso resultou numa adoo muito maior por parte dos rgos inferiores. A teoria da transcendncia dos motivos determinantes foge regra clssica dos efeitos inter partes do controle difuso de constitucionalidade, entretanto vem ganhando muita fora no Brasil nos ltimos anos. Determina ela que a ratio decidendi da deciso seja adotada indistintamente, independentemente de eventual suspenso pelo Senado da lei declarada incidentalmente inconstitucional em um processo em recurso extraordinrio. Ou seja, o casamento entre pessoas do mesmo sexo, at ento vedado por texto legal, foi permitido pelo Poder Judicirio em processos que s geravam efeitos inter partes, conforme teoria antiga do controle de constitucionalidade, mas passou a ser realizado, inclusive sem autorizao expressa (ponha vrgula)para o caso concreto pelo Poder Judicirio. A partir do momento que o ordenamento admite a possibilidade de homossexuais casarem(mesma coisa de l de cima), consequentemente reconhece-os como entidade familiar, e aptos a terem filhos, inclusive adotivos. Neste trabalho utilizada a terminologia pai e me privando pela explanao mais simples, mais usual e corriqueira. Mas havendo casais homoafetivos, possvel existirem dois pais ou duas mes.

ser plural, porque plurais so as famlias; ademais, no o casamento o destinatrio final da proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de um propsito maior, qual seja, a proteo da pessoa humana em sua dignidade. Assim sendo, as famlias formadas por pessoas homoafetivas no so menos dignas de proteo do Estado se comparadas com aquelas apoiadas na tradio e formadas por casais heteroafetivos. O que se deve levar em considerao como aquele arranjo familiar deve ser levado em conta e, evidentemente, o vnculo que mais segurana jurdica confere s famlias o casamento civil. Assim, se o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor protege a famlia e se so mltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela CF/1988, no ser negada essa via a nenhuma famlia que por ela optar, independentemente de orientao sexual dos nubentes, uma vez que as famlias constitudas por pares homoafetivos possuem os mesmos ncleos axiolgicos daquelas constitudas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas e o afeto. Por consequncia, o mesmo raciocnio utilizado tanto pelo STJ quanto pelo STF para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da unio estvel deve ser utilizado para lhes proporcionar a via do casamento civil, ademais porque a CF determina a facilitao da converso da unio estvel em casamento (art. 226, 3). Logo, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar o bice relativo igualdade de sexos e determinou o prosseguimento do processo de habilitao do casamento, salvo se, por outro motivo, as recorrentes estiverem impedidas de contrair matrimnio. (Superior Tribunal de Justia Quarta Turma Rel. Min. Luis Felipe Salomo REsp 1.183.378/RS - j. 25/10/2011).

Fixao extrajudicial da guarda compartilhada Atualmente, o artigo 1124-A do Cdigo de Processo Civil expresso em proibir a realizao de divrcio extrajudicial quando o casal tiver filhos menores ou incapazes. Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, (...) Ou seja, mesmo havendo consenso entre o casal sobre a guarda, e se esta for a compartilhada, e por mais que a lei admita ser a melhor pela presena constante dos pais na criao dos filhos, o casal precisar postular o pedido perante o Poder Judicirio. Propomos, aqui, a possibilidade da fixao extrajudicial da guarda compartilhada, pois no enxergamos motivos para proibi-la j que, caso o assunto desge no Judicirio, esse o fim que ser visado. No podemos esquecer ser a guarda constituda formalmente em processo judicial, mas os envolvidos podem estar separados de fato e viver perfeitamente uma situao ftica idntica sem qualquer interveno do Poder Judicirio. No direito de famlia, o casal livre para decidir como pretende cuidar de seus assuntos. Essa garantia est disposta no artigo 226, 7., da Constituio da Repblica e no artigo 1513 do Cdigo Civil. Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 7.. Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. Art. 1513. defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instruda pela famlia.

Muito embora a famlia tenha liberdade para decidir quaisquer fatores referente a seus integrantes(fatores referentes), o Estado tutela a famlia atravs de medidas assistenciais e educacionais, reconhecendo a relevncia social deste ente, conhecida por clula mater da sociedade, privando por sua higidez. A instituio famlia instrumento de realizao pessoal do ser humano, de seus anseios, suas necessidades, seus objetivos pessoais. instituio fundamental para concretizao da dignidade do homem, essencial para construo de uma estabilidade emocional e psicolgica. A sociedade brasileira multicultural, formada por pessoas de diferentes culturas, religies e costumes, e diferentes nveis de instruo. marcada pela falta de tica, podendo-se afirmar ter muito a evoluir.( acho q aqui para ter mais nexo de contrariedade voc deveria colocar em vez de marcada, No entanto ela marcada pela falta de tica. Alm disso coloque afirmar que tem muito a evoluir. A liberdade assegurada ao indivduo para solucionar problemas familiares no significa ser o Estado omisso aos problemas dessa natureza. Em matria de guarda de menores ou incapaz, por disposio do artigo 1121 do Cdigo de Processo Civil, lcito os pais requererem ao juzo a fixao da guarda que entenderem adequada, a qual dever ser homologada pelo juiz. Entretanto, os pargrafos 1. e 2. do artigo 1584 do Cdigo Civil, ao fazer com que o juiz estimule a aceitao pela compartilhada, reconhece os benefcios desta. Os casais, ao enfrentarem a separao, deixam emoes influenciarem suas decises, emoes que afloram do fim no desejado do relacionamento, de viver uma situao no esperada e de imaginar que o futuro no ser como planejado. Importante a lio de Luiz Edson Fachin, citando Maria Clara Sottomayor, o qual leciona: Escreveu-se com acerto que [...] de um ponto de vista dos princpios jurdicos, no h nenhuma presuno segundo a qual o acordo dos pais seja conforme ao interesse da criana. No momento do divrcio, os pais, muitas vezes esto motivados por interesses pessoais e interesses econmicos e no esto em condies

emocionais de encontrarem decises determinadas pelo interesse dos filhos. 25 A experincia demonstra, em um juzo deontolgico, serem deixados de lado, ao menos em parte, os interesses dos filhos. Com base nos fundamentos expostos no captulo anterior, justificativas da Lei 11698/2008, a proposta deste trabalho no estende a competncia do tabelio aos outros tipos de guarda (unilateral, alternada, aninhamento), tosomente compartilhada. O Cdigo Civil, nos pargrafos do artigo 1584, no traz toa o dever de instruo. Esse dever, imputado somente ao juiz pela letra da lei, deve ser perseguido por qualquer operador do direito, advogado, promotor, e, em nossa proposta, pelo notrio. Devem instruir as partes envolvidas em litgio, e tentar aproximar a soluo do caso concreto ao fim almejado pela justia. Supondo uma lei autorizadora de fixao extrajudicial de qualquer guarda,(coloque um ponto aqui)se os pais estiverem de comum acordo sobre outro tipo de guarda, o tabelio, em decorrncia do princpio do dever de exerccio, deve analisar a presena dos requisitos para aquele ato. No pode apresentar bice ao requerimento dos pais por existir outra guarda possvel. Estar-se-ia indo em sentido contrrio ao esprito da Lei 11698/2008. Ademais, o ordenamento sempre se utiliza de meios para induzir o cidado a(CRASE) prtica de determinado ato, valendo-se de benefcios, incentivos e coaes. A permisso em realizar extrajudicialmente o divrcio com fixao de guarda compartilhada pode ser um incentivo legal adoo desta modalidade, pois a populao, de um modo geral, no se sente vontade com o fato de estar postulando em juzo. A rpida soluo em acordo firmado perante o tabelio evitaria esse dissabor. A escritura dever necessariamente estabelecer as responsabilidades e tarefas de cada um dos pais, a residncia do incapaz e eventualmente a prestao de alimentos. Outra questo essencial ser relembrada ser a guarda um fato que se protrai no tempo, at o incapaz tornar-se capaz. Desse modo, nada impede os

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FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, Vol XVIII. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2008. Pgina 236

envolvidos de, uma vez alterados os pressupostos fticos, decidirem alteram a modalidade de guarda (clusula rebus sic stantibus). A proposta deste trabalho demandaria alterao legislativa. O ente federativo competente para legislar sobre a matria a Unio, conforme artigo 22, incisos I e XXV, da Constituio da Repblica. Juzo valorativo positivo exercido pelo tabelio A atuao do tabelio no caso iniciaria verificando a livre vontade dos divorciandos em espontaneamente acordarem pela guarda compartilhada. No h motivos para no permitir a um notrio fazer um juzo positivo dos requisitos favorveis guarda compartilhada. A comunidade jurdica aparenta ter receio em outorgar a tabelies ou registradores poderes para solucionar conflitos que efetivamente dependam de juzo de valor. Mas a maior parte das atividades j exercidas por titulares dos servios notariais desenvolvem juzo de valor sobre os planos de existncia e validade de atos jurdicos. No se estaria conferindo amplo subjetivismo ao notrio, nem deixando as partes sob a imposio de exigncias infundadas do notrio. A doutrina especula casos em que o juzo possa entender imprpria a guarda compartilhada, embora seja a vontade das partes. de se admitir o juzo ter essa postura diante de informaes constantes no processo. Tal negativa poderia ocorrer extrajudicialmente. Pela presena do interesse de incapaz no ato, percebendo no se tratar a vontade dos divorciandos de cumprir exatamente os ditames do compartilhamento, ou a presena de fator justificador da no aceitao pelo regime, o notrio poderia recusar a lavratura da escritura. No haveria violao do dever de exerccio(VRGULA) pois a rejeio estaria fundamentada em princpios de Direito. Representao das partes por advogado em ato perante o notrio O advogado profissional indispensvel administrao da Justia (Constituio da Repblica, artigo 133). Muito embora em divrcio consensual estejam as partes de comum acordo para firmar o divrcio, bem como sobre a guarda dos filhos, essencial serem assistidas por advogado, para terem plena conscincia dos efeitos e

consequncias jurdicas que esto sujeitos, bem como dos deveres assumidos no ato. Por mais que o tabelio tenha tambm o dever de informar as consequncias e efeitos do ato, e assim se cogitaria a dispensabilidade do advogado, o notrio precisa assumir uma postura imparcial durante a orientao das partes. Deve somente esclarecer as consequncias do ato praticado sob sua competncia. No pode levantar questionamentos e dvidas sobre fatores secundrios, alheios a sua competncia. Tal indagao pode ser mal interpretada por algum dos divorciandos, criando a falsa ideia de ter mais direitos do que efetivamente possui e a concretizao do acordo pode restar prejudicada. J o advogado, pode faz-lo. Ficaria a critrio dos divorciandos a escolha entre estarem assistidos por advogados separados ou por um s. Assim, eventual permisso legal da fixao da guarda compartilhada deve manter a exigncia de advogado. Dever de sigilo sobre a escritura A escritura tornada instrumento da concretizao do divrcio e, consequentemente, de estipulao da guarda, deve ter preservado o sigilo que a matria exige, pois no h necessidade nem utilidade pblica em se tornar pblica uma relao intrafamiliar. Esse dever de sigilo est disposto no artigo 155, II, do Cdigo de Processo Civil. nesse sentido que Walter Ceneviva leciona, ao versar sobre escrituras de divrcio: O tabelio dar particular ateno, considerando o rol de seus deveres previstos na LNR, ao contedo emocional, detectado mesmo em atos consensuais que, sob aparncia de acordo, envolvem ressentimentos e dvidas. Alm desses elementos subjetivos, h os objetivos, referentes ao segredo de justia, previstos, no que aqui interessa, pelo artigo 155 do CPC, afastando a regra da publicidade. Est no inciso II do dispositivo processual que integram o segredo de justia os atos que digam respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores. No correto o entendimento de que o artigo 155 se aplica apenas a procedimentos judiciais,

porquanto predomina no segredo o interesse pblico, a preservar assuntos relativos ao direito de famlia na intimidade do grupo familiar.26

Precaues diante do interesse de incapaz A natureza do ato jurdico exige a apresentao de alguns documentos como certido de casamento e certido de nascimento da prole, declarao de profisso dos divorciandos e a escolha de como se far o compartilhamento da guarda. Entendemos outras provas serem desnecessrias pelo carter consensual, afinal, partimos do pressuposto de que se um dos cnjuges no concordar em algum ponto, ele arguir a questo. Apesar de entendermos os argumentos at ento trazidos serem bastantes em si para autorizar o tema, para quem entenda a proposta no dar matria a segurana merecida pela presena do interesse de incapaz, possvel a adoo de algumas medidas. possvel incumbir aos divorciandos encaminhar ao tabelio certido de feitos ajuizados da comarca em que residem, para verificar a inexistncia de processo judicial que questione o poder parental. possvel tambm admitir a lei exigir parecer favorvel do Ministrio Pblico sobre o requerimento. Medida semelhante j existe no ordenamento, no processo de habilitao para casamento (Artigo 1526 do Cdigo Civil e artigo 67 da Lei 6015/1973 Lei de Registros Pblicos). Desta forma, estendemos estar(ENTENDEMOS?) assegurado o direito do incapaz.

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CENEVIVA, Walter. Lei dos Notrios e dos Registradores comentada. Ed. Saraiva, 7 ed. So Paulo, 2009. Pgina 50.

Concluso Desjudicializar conflitos sempre bem-vindo. Algumas leis pegam, outras no. Um exemplo no muito prspero foi a Lei de Arbitragem Lei 9307/96 em vigor a praticamente 16 anos, e utilizada muito pouco. Porm, enquanto os conflitos judicializados no tem soluo em tempo hbil, repercutindo inclusive em processos onde no haja lide, preciso arrumarmos alternativas viveis. Alterar a legislao para se poder fixar a guarda compartilhada em tabelionato de notas no apresenta impedimento constitucional e benfica a todos partes envolvidas, advogado, Poder Judicirio, Ministrio Pblico e titulares de servios notariais. A proposta, em nossa viso, no retira garantias do incapaz, no fere direitos do menor. No afirmamos o menor estar neste ato totalmente imune a quaisquer violaes de seu direito, ou que no seja possvel os genitores firmarem clusula que de algum modo prejudique o incapaz, mesmo na modalidade em questo. Entretanto, fazendo-se um paralelo com o processo judicial, a todos os possveis prejuzos que uma escritura pblica est sujeita o processo judicial tambm est. Se as partes intentam ao de divrcio consensual com fixao de guarda compartilhada, descrevendo clusulas adequadas s possibilidades e atividades dos genitores, e este acordo teoricamente atenda aos interesses do menor, o fato de ser um processo judicial o instrumento de formalizao no evitar que a realidade seja outra. Por isso, em nossa opinio, resta claro(QUE) a legislao(VRGULA) tal como est hoje(VIRGULA) se tratar (TRATA-SE)de excesso de formalismo, motivo pelo qual deveria ser alterada.

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