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Princpios sociais dos contratos no CDC e no novo Cdigo Civil

PAULO NETO LOBO SUMRIO: 1. Situando o problema no mbito do Estado social; 2. Princpios sociais dos contratos; 3. A matria como est prevista no CDC e no novo Cdigo Civil; 4. Princpio da funo social do contrato; 5. Princpio da equivalncia material; 6. Princpio da boa f objetiva nos contratos em geral; Concluso.

1. Situando o problema no mbito do Estado social O que mudou, relativamente aos princpios fundamentais do contrato, com o advento do Cdigo Civil de 2002? Teriam eles repercutido nos contratos de consumo? Pretendo demonstrar, neste trabalho, ainda que de modo amplo, que h muito mais aproximaes que divergncias, pois ambos diplomas legais pretenderam ser fieis instrumentos de aplicao dos princpios que se consolidaram no Estado social. O Estado social, sob o ponto de vista do direito, deve ser entendido como aquele que acrescentou dimenso poltica do Estado liberal (limitao e controle do poderes polticos e garantias aos direitos individuais, que atingiu seu apogeu no sculo XIX) a dimenso econmica e social, mediante a limitao e controle dos poderes econmicos e sociais privados e a tutela dos mais fracos. O Estado social se revela pela interveno legislativa, administrativa e judicial nas atividades privadas. As Constituies sociais so assim compreendidas quando regulam a ordem econmica e social, para alm do que pretendia o Estado liberal. Para alguns, impressionados com o fenmeno crescente da globalizao econmica e com a crise do Estado social, a partir da dcada de oitenta do sculo passado, j se cogitaria de um Estado ps-social (1). Firmando posio na controvrsia, entendo que no h, rigorosamente, Estado ps-social, ao menos sob o ponto de vista jurdico. A crise do Estado social foi aguada pela constatao dos limites das receitas pblicas para atendimento das demandas sociais, cada vez mais crescentes. Portanto, a crise situa-se na dimenso da ordem social insatisfeita (garantia universal de sade, educao, segurana, previdncia social, assistncia aos desamparados, sobretudo), ou do Estado providncia. No que respeita ordem econmica, todavia, a crise muito mais ideolgica que real, pois dirige-se reduo do Estado empreendedor ou empresrio e do garantismo legal. Mas, na medida que o Estado substitui seu papel de empreendedor para o de regulador da atividade econmica, permanece intacta a natureza intervencionista da ordem econmica constitucional, ou a "mo visvel" do Estado. O Estado regulador fortalece ainda mais o processo de interveno legislativa, administrativa e judicial nas atividades econmicas, mxime das empresas concessionrias de servios pblicos, que lidam com coletividades de adquirentes ou utentes. O paradoxo atual, que confunde tantos espritos, pode ser assim esquematizado: a interveno jurdica cresce na proporo da reduo da atividade econmica estatal e do conseqente aumento dos poderes privados nacionais e transnacionais. Outro ponto merecedor de esclarecimento inicial diz com a identificao do campo de aplicao do novo Cdigo Civil em relao ao Cdigo de Defesa do

Consumidor. partida, esclarea-se que, em nenhuma matria, o novo Cdigo altera ou extingue as normas prprias de direito do consumidor, pois estas so especiais em face daquele, entendido como norma geral. Um dos critrios clssicos de superao das antinomias jurdicas (aparentes, como lembra Norberto Bobbio (2), pois solveis) a da especialidade, mediante a qual a norma especial no revogada pela norma geral, ficando esta como supletiva, assegurando-se quela a precedncia. A relao contratual de consumo no se confunde com a relao contratual comum a que se destina o Cdigo Civil. Portanto, o Cdigo de Defesa do Consumidor no foi modificado pelo novo Cdigo Civil, permanecendo aquele a regular os contratos de consumo e este os contratos comuns civis e mercantis.

2. Princpios sociais dos contratos No que concerne aos princpios do contrato, so notveis as aproximaes entre os dois cdigos. E a causa reside no fato de ambos pretenderem realizar o iderio do Estado social, distanciando-se do individualismo acentuado que marcou as opes do Cdigo Civil de 1916, fruto do contexto histrico do liberalismo do sculo XIX e do incio do sculo XX, cuja ideologia foi nele estabelecida. O firme propsito de trazer o novo Cdigo Civil ao contexto e ideologia da terceira fase histrica do Estado Moderno (as trs fases corresponderiam s do Estado absolutista, do Estado liberal e do Estado social) foi sempre destacado pelos autores do projeto, nomeadamente por Miguel Reale, quando se refere diretriz de "socialidade" (3) , que o teria informado. Esse breve pano de fundo contribui para esclarecer a fora crescente dos princpios contratuais tpicos do Estado social, os quais, de um modo ou de outro, comparecem nos cdigos brasileiros referidos. So eles: a)princpio da funo social do contrato; b)princpio da boa-f objetiva; c)princpio da equivalncia material do contrato. Os princpios sociais do contrato no eliminam os princpios liberais (ou que predominaram no Estado liberal), a saber, o princpio da autonomia privada (ou da liberdade contratual em seu trplice aspecto, como liberdades de escolher o tipo contratual, de escolher o outro contratante e de escolher o contedo do contrato), o princpio de pacta sunt servanda (ou da obrigatoriedade gerada por manifestaes de vontades livres, reconhecida e atribuda pelo direito) e o princpio da eficcia relativa apenas s partes do contrato (ou da relatividade subjetiva); mas limitaram, profundamente, seu alcance e seu contedo.

3. A matria como est prevista no CDC e no novo Cdigo Civil No Cdigo de Defesa do Consumidor os princpios esto referidos no art. 4, no especificamente dos contratos mas do sistema nacional das relaes de consumo. H uma certa impreciso entre o que denomina princpios e as diretrizes gerais

contidas no mencionado artigo. As expresses empregadas no referido artigo podem ser agrupadas segundo a classificao dos princpios sociais adotadas neste trabalho: a) "compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica": esse trecho do inciso III do art. 4, implicitamente, conduz ao princpio da funo social; b) "transparncia", "boa-f", "informao": princpio da boa-f; c) "vulnerabilidade", "harmonizao dos interesses", "equilbrio nas relaes": princpio da equivalncia material. O Cdigo de Defesa do Consumidor, no captulo especfico da proteo contratual, especialmente no art. 51 (clusulas abusivas) menciona o princpio da boaf e expresses enquadrveis no princpio da equivalncia material, como "eqidade", "equilbrio contratual", "justo equilbrio entre direitos e obrigaes das partes". O novo Cdigo Civil traz meno expressa "funo social do contrato" (art. 421) e, nesse ponto, foi mais incisivo que o CDC. Tambm fica consagrado, definitivamente e pela primeira vez na legislao civil brasileira, a boa-f objetiva, exigvel tanto na concluso quanto na execuo do contrato (art. 422). A referncia feita ao princpio da probidade abundante uma vez que inclui-se no princpio da boaf, como abaixo se demonstrar. No que toca ao princpio da equivalncia material o Cdigo o incluiu, de modo indireto, nos dois importantes artigos que disciplinam o contrato de adeso (arts. 423 e 424), ao estabelecer a interpretao mais favorvel ao aderente (interpretatio contra stipulatorem), j prevista no art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor, e ao declarar nula a clusula que implique renncia antecipada do contratante aderente a direito resultante da natureza do negcio (clusula geral aberta, a ser preenchida pela mediao concretizadora do aplicador ou intrprete, caso a caso). Os princpios sociais adotados aproximam, muito mais do que se imaginava, os dois cdigos. A tendncia, portanto, o desaparecimento progressivo da distino dos regimes jurdicos dos contratos comuns e dos contratos de consumo, ao menos no que concerne a seus princpios e fundamentos bsicos. A utilizao de princpios e clusulas gerais sempre foi vista com muita reserva pelos juristas, ante sua inevitvel indeterminao de contedo e, no que concerne ao hegemnico individualismo jurdico do Estado liberal, o receio da interveno do Estado nas relaes privadas, por meio do juiz. Todavia, para a sociedade em mudanas, para a realizao das finalidades da justia social e para o trato adequado do fenmeno avassalador da massificao contratual e da parte contratante vulnervel, constituem eles ferramentas hermenuticas indispensveis e imprescindveis.

4. Princpio da funo social do contrato O princpio da funo social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. No pode haver conflito entre eles pois os interesses sociais so prevalecentes. Qualquer contrato repercute no ambiente social, ao promover peculiar e

determinado ordenamento de conduta e ao ampliar o trfico jurdico. Para Miguel Reale o contrato nasce de uma ambivalncia, de uma correlao essencial entre o valor do indivduo e o valor da coletividade. "O contrato um elo que, de um lado, pe o valor do indivduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razo de equilbrio e medida" (4). No perodo do Estado liberal a inevitvel dimenso social do contrato era desconsiderada para que no prejudicasse a realizao individual, em conformidade com a ideologia constitucionalmente estabelecida; o interesse individual era o valor supremo, apenas admitindo-se limites negativos gerais de ordem pblica e bons costumes, no cabendo ao Estado e ao direito consideraes de justia social. A funo exclusivamente individual do contrato incompatvel com o Estado social, caracterizado, sob o ponto de vista do direito, como j vimos, pela tutela explcita da ordem econmica e social na Constituio. O art. 170 da Constituio brasileira estabelece que toda a atividade econmica e o contrato o instrumento dela est submetida primazia da justia social. No basta a justia comutativa que o liberalismo jurdico entendia como exclusivamente aplicvel ao contrato (5). Enquanto houver ordem econmica e social haver Estado social; enquanto houver Estado social haver funo social do contrato. Com exceo da justia social, a Constituio no se refere explicitamente funo social do contrato. F-lo em relao propriedade, em vrias passagens, como no art.170, quando condicionou o exerccio da atividade econmica observncia do princpio da funo social da propriedade. A propriedade o segmento esttico da atividade econmica, enquanto o contrato seu segmento dinmico. Assim, a funo social da propriedade afeta necessariamente o contrato, como instrumento que a faz circular. Tampouco o Cdigo de Defesa do Consumidor o explicitou, mas no havia necessidade porquanto ele a prpria regulamentao da funo social do contrato nas relaes de consumo. No novo Cdigo Civil a funo social surge relacionada "liberdade de contratar", como seu limite fundamental. A liberdade de contratar, ou autonomia privada, consistiu na expresso mais aguda do individualismo jurdico, entendida por muitos como o toque de especificidade do direito privado. So dois princpios antagnicos que exigem aplicao harmnica. No Cdigo a funo social no simples limite externo ou negativo mas limite positivo, alm de determinao do contedo da liberdade de contratar. Esse o sentido que decorre dos termos "exercida em razo e nos limites da funo social do contrato" (art. 421). O princpio da funo social a mais importante inovao do direito contratual comum brasileiro e, talvez, a de todo o novo Cdigo Civil. Os contratos que no so protegidos pelo direito do consumidor devem ser interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da parte mais fraca no contrato, ainda que no configure contrato de adeso. Segundo o modelo do direito constitucional, o contrato deve ser interpretado em conformidade com o princpio da funo social.

O princpio da funo social do contrato harmoniza-se com a modificao substancial relativa regra bsica de interpretao dos negcios jurdicos introduzida pelo art. 112 do novo Cdigo Civil, que abandonou a investigao da inteno subjetiva dos figurantes em favor da declarao objetiva, socialmente afervel, ainda que contrarie aquela.

5. Princpio da equivalncia material O princpio da equivalncia material busca realizar e preservar o equilbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e aps sua execuo, para harmonizao dos interesses. Esse princpio preserva a equao e o justo equilbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os desequilbrios supervenientes, pouco importando que as mudanas de circunstncias pudessem ser previsveis. O que interessa no mais a exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execuo no acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, afervel objetivamente, segundo as regras da experincia ordinria. O princpio clssico pacta sunt servanda passou a ser entendido no sentido de que o contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilbrio dos direitos e deveres entre elas. Como visto acima, no CDC recebeu denominaes diversas e difusas, voltadas ao equilbrio e eqidade, enquanto o novo Cdigo Civil apenas o introduziu explicitamente nos contratos de adeso. Observe-se, todavia, que o contrato de adeso disciplinado pelo Cdigo Civil tutela qualquer aderente, seja consumidor ou no, pois no se limita a determinada relao jurdica como a de consumo. Esse princpio abrange o princpio da vulnerabilidade jurdica de uma das partes contratantes, que o Cdigo de Defesa do Consumidor destacou. O princpio da equivalncia material rompe a barreira de conteno da igualdade jurdica e formal, que caracterizou a concepo liberal do contrato. Ao juiz estava vedada a considerao da desigualdade real dos poderes contratuais ou o desequilbrio de direitos e deveres, pois o contrato fazia lei entre as partes, formalmente iguais, pouco importando o abuso ou explorao da mais fraca pela mais forte. O princpio da equivalncia material desenvolve-se em dois aspectos distintos: subjetivo e objetivo. O aspecto subjetivo leva em conta a identificao do poder contratual dominante das partes e a presuno legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulnerveis o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente de contrato de adeso. Essa presuno absoluta, pois no pode ser afastada pela apreciao do caso concreto. O aspecto objetivo considera o real desequilbrio de direitos e deveres contratuais que pode estar presente na celebrao do contrato ou na eventual mudana do equilbrio em virtude de circunstncias supervenientes que levem a onerosidade excessiva para uma das partes.

6. Princpio da boa f objetiva nos contratos em geral

A boa-f objetiva regra de conduta dos indivduos nas relaes jurdicas obrigacionais. Interessam as repercusses de certos comportamentos na confiana que as pessoas normalmente neles depositam (6). Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecvel no mundo social. A boa-f objetiva importa conduta honesta, leal, correta. a boa-f de comportamento. A boa-f objetiva no princpio dedutivo, no argumentao dialtica; medida e diretiva para pesquisa da norma de deciso, da regra a aplicar no caso concreto, sem hiptese normativa preconstituda (7), mas que ser preenchida com a mediao concretizadora do intrprete-julgador. O novo Cdigo Civil brasileiro (art. 422) refere-se a ambos os contratantes do contrato comum civil ou mercantil, no podendo o princpio ser aplicado preferencialmente ao devedor, neste caso segundo a regra contida no art. 242 do Cdigo Civil alemo. Nas relaes de consumo, todavia, ainda que o inciso III do art. 4 do CDC cuide de aplic-lo a consumidores e fornecedores, a estes que ele se impe, principalmente, em virtude da vulnerabilidade daqueles. Por exemplo, no que concerne informao o princpio da boa-f volta-se em grande medida ao dever de informar do fornecedor. Alm dos tipos legais expressos de clusulas abusivas o CDC fixou a boa-f como clusula geral de abertura, que permite ao aplicador ou intrprete o teste de compatibilidade das clusulas ou condies gerais dos contratos de consumo. No inciso IV do art. 51 a boa-f, contudo, a boa-f est associada ou alternada com a eqidade ("...com a boa-f ou a eqidade"), a merecer considerao. No que respeita aos princpios do contrato a eqidade no se concebe autonomamente, mas como critrio de heterointegrao tanto do princpio da boa-f quanto do princpio da equivalncia material. O juzo de eqidade conduz o juiz s proximidades do legislador, porm limitado decidibilidade do conflito determinado na busca do equilbrio dos poderes contratuais. Apesar de trabalhar com critrios objetivos, com standards valorativos, a eqidade entendida no sentido aristotlico da justia do caso concreto. O juiz deve partir de critrios definidos referenciveis em abstrato no os podendo substituir por juzos subjetivos de valor. Por seu turno, o art. 422 do Cdigo Civil de 2002 associou ao princpio da boaf o que denominou de princpio da probidade ("... os princpios da probidade e boaf"). No direito pblico a probidade constitui princpio autnomo da Administrao Pblica, previsto explicitamente no art. 37 da Constituio, como "princpio da moralidade" a que se subordinam todos agentes pblicos. No direito contratual privado, todavia, a probidade qualidade exigvel sempre conduta de boa-f. Quando muito seria princpio complementar da boa-f objetiva ao lado dos princpios da confiana, da informao e da lealdade. Pode dizer-se que no h boa-f sem probidade. Outro ponto relevante, em que se nota certa aproximao entre os dois cdigos, o dos limites objetivos do princpio da boa-f nos contratos. A melhor doutrina tem ressaltado que a boa-f no apenas aplicvel conduta dos contratantes na execuo de suas obrigaes mas aos comportamentos que devem ser adotados antes da celebrao (in contrahendo) ou aps a extino do contrato (post pactum finitum). Assim, para fins do princpio da boa-f objetiva so alcanados os comportamentos do contratante antes, durante e aps o contrato. O CDC avanou mais decisivamente nessa

direo, ao incluir na oferta toda informao ou publicidade suficientemente precisa (art. 30), ao impor o dever ao fornecedor de assegurar ao consumidor cognoscibilidade e compreensibilidade prvias do contedo do contrato (art. 46), ao tornar vinculantes os escritos particulares, recibos e pr-contratos (art. 48) e ao exigir a continuidade da oferta de componentes e peas de reposio, aps o contrato de aquisio do produto (art. 32). O novo Cdigo Civil no foi to claro em relao aos contratos comuns, mas, quando se refere amplamente concluso e execuo do contrato, admite a interpretao em conformidade com o atual estado da doutrina jurdica acerca do alcance do princpio da boa f aos comportamentos in contrahendo e post pactum finitum. A referncia concluso deve ser entendida como abrangente da celebrao e dos comportamentos que a antecedem, porque aquela decorre destes. A referncia execuo deve ser tambm entendida como inclusiva de todos os comportamentos resultantes da natureza do contrato. Em suma, em se tratando de boa-f, os comportamentos formadores ou resultantes de outros no podem ser cindidos.

Concluso Os princpios sociais dos contratos ingressaram no novo Cdigo Civil uma dcada aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor e quase um sculo de concepo e vigncia do anterior Cdigo Civil, cuja ideologia liberal e oitocentista tornou-se incompatvel com a ideologia constitucionalmente estabelecida desde a Carta de 1934, quando se inicia o Estado social brasileiro. Ao longo do sculo XX a convivncia da Constituio social com o Cdigo liberal gerou impasses e contradies, cujo fosso foi aprofundado com o CDC, com a distino que se imps entre contratos comuns civis e mercantis e contratos de consumo (a grande maioria). Aos primeiros a difcil aplicao dos princpios sociais dos contratos deveu-se ao esforo argumentativo de parte da doutrina voltada constitucionalizao do direito civil, cujo principal postulado reside na eficcia imediata e prevalecente das regras e princpios constitucionais sobre o direito infraconstitucional, que melhor reproduzem os valores existentes na sociedade no seu momento histrico. A introduo explcita dos princpios sociais do contrato no novo Cdigo Civil chega com atraso de vrias dcadas e, por ironia da histria, quando se fala em crise do Estado social. Parece, contudo, que a regulao da atividade econmica, para conter ou controlar os abusos dos poderes privados, uma conquista que as sociedades organizadas no pretendem abrir mo. Sobretudo quando se assiste ao crescimento da concentrao empresarial e de capital e da vulnerabilidade das pessoas que no detm poder negocial, principalmente ante a utilizao massiva de contratos de adeso a condies gerais unilateralmente predispostas. Os princpios liberais do contrato (liberdade de contratar, pacta sunt servanda e relatividade subjetiva) afirmaram a liberdade individual, contribuindo para o controle dos poderes pblicos, mas foram insuficientes para controlar os abusos dos poderes privados. Por essa razo, assumiu de importncia no Estado social a considerao da vulnerabilidade em que se encontram as pessoas em certas situaes negociais. A vulnerabilidade jurdica vai alm da debilidade econmica da parte contratante, pois

interessa o poder negocial dominante, ou seja, aquela que se presume em posio de impor sua vontade e seu interesse outra. A presuno definida em lei, como se d com o consumidor, no CDC, e com o aderente, no novo Cdigo Civil. A presuno absoluta e no pode ser contrariada pela considerao do caso concreto. O consumidor e o aderente, ricos ou pobres, so juridicamente vulnerveis, pois submetidos ao poder negocial da outra parte. Os trs princpios sociais dos contratos (funo social, equivalncia material e boa-f objetiva) so comuns a todos os contratos, ainda quando no se configure o poder negocial dominante. Porm, nas hipteses em que h presuno legal de sua ocorrncia, alguns princpios complementares adquirem autonomia e com eles se equiparam. Tal se d com os princpios da vulnerabilidade e da informao, nas relaes de consumo, os quais, no plano geral, desdobram os princpios da equivalncia material e da boa-f. No direito do consumidor ainda se cogita do princpio da razoabilidade que atuaria como condio e limite dos princpios da equivalncia material e da vulnerabilidade; a defesa do consumidor e a interpretao favorvel vo at os limites da razoabilidade. A compreenso que se tem hoje dos princpios sociais do contrato no mais de antagonismo radical aos princpios liberais, pois estes como aqueles refletiram etapas da evoluo do direito e do Estado moderno. No Estado social os princpios liberais so compatveis quando esto limitados e orientados pelos princpios sociais, cuja prevalncia se d quando no so harmonizveis.

Notas 1..Cf. Andr Jean Arnaud, O direito entre modernidade e globalizao, trad. Patrice Charles Wuillaume, Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Habermas reage, com fina ironia, contra os que j vem "ps" quando estamos em pleno "ainda". Cf. The New Conservatism, Cambrigde, MIT Press, 1990, p. 3-5. 2..Teoria do Ordenamento Jurdico, trad. Maria Celeste C. J. Santos, Braslia: Ed. Polis, 1989, p. 92. 3..O projeto do Cdigo Civil, So Paulo: Saraiva, 1986, p. 9. Miguel Reale prefere denominar a autonomia privada de "poder negocial" que d origem ao contrato, como expresso peculiar do normativo, que no apenas legislativo, na seqncia do que ministrou Kelsen. 4..Op. Cit. p. 10. 5..No por acaso que um dos maiores tericos do neoliberalismo, Frederick Hayeck, entende que a justia social o principal obstculo a ser removido. Cf. Liberalismo: Palestras e Trabalhos, trad. Karin Strauss, So Paulo, Centro de Estudos Polticos e Sociais, 1994, p. 51. Em viso claramente maniquesta, diz que "ao contrrio do socialismo, deve ser dito que o liberalismo se dedica justia comutativa, porm no quilo que se denomina justia distributiva ou, mais recentemente, justia social ". Para ele, em uma ordem econmica baseada no mercado, o conceito de justia social no tem sentido, nem contedo. No jogo econmico, somente a conduta

dos jogadores pode ser justa, no o resultado. 6..Para Menezes Cordeiro (Da boa-f no direito civil, Coimbra: Almedina, 1997, p. 1234) a confiana exprime a situao em que uma pessoa adere, em termos de atividade ou de crena, a certas representaes, passadas, presentes ou futuras, que tenha por efetivas. O princpio da confiana explicitaria o reconhecimento dessa situao e a sua tutela. 7..Cf. Luigi Mengoni, Spunti per una teoria delle clausule generali, in Il principio de buena fede, Milano: Giuffr, 1987, p. 10.