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TEORIA GERAL DO PROCESSO Sociedade e tutela jurdica 1 Sociedade e direito - O direito exerce controle social, por meio de instrumentos

s que exteriorizam o modelo cultural da sociedade, os ideais coletivos e os seus valores. 2 - Conflitos e insatisfaes - A existncia do direito regulador da cooperao entre as pessoas no suficiente para evitar conflitos. A eliminao do conflito se d por meio da autocomposio, autotutela ou pela funo pacificadora do Estado. 3 Funo estatal pacificadora (jurisdio): - Chiovenda O Estado moderno que tem o monoplio da produo do direito (leis e sua aplicao) e para isso se organiza em rgos que se manifestam por meio dos juzes, cuja tarefa atuar a vontade da lei. Assim, aquele que quer fazer valer o seu direito em um conflito deve propor a sua demanda perante o rgo jurisdicional. Chiovenda v duas funes bem distintas na atividade estatal: a de fazer as leis e a de aplic-las. O ato de aplicao da lei tambm se faz de dois modos bem distintos: o administrador no tem por funo especfica aplicar a lei, a lei o seu limite; enquanto o juiz age para a atuao da lei, a lei o seu fim. Ambos, segundo Chiovenda, julgam. O administrado formula um juzo sobre a sua prpria atividade; o juiz, ao contrrio, julga uma atividade alheia. Crtica (Galeno Lacerda): Tese insatisfatria, pois no explica a natureza jurisdicional dos processos que tiveram por objetivo conflitos sobre valores indisponveis (ex. nulidade de casamento), e das decises sobre questes que dizem respeito prpria atividade do juiz (ex. competncia e suspeio). - Allorio A essncia do ato jurisdicional est em sua aptido para produzir coisa julgada. A jurisdio se consumaria com uma deciso de cunho declaratrio e que se tornaria imutvel. A deciso que extinguisse o processo sem mrito, segundo a doutrina de Allorio no seria ato jurisdicional. - Carnelutti No h jurisdio no processo executivo. A jurisdio consiste na justa composio da lide, mediante sentena declatria, por meio da qual o juiz diz o direito. A jurisdio somente se estabelece em decorrncia de um conflito de interesses (pretenso de algum e resistncia de outrem) caracterizador da lide. Sem haver lide no h atividade jurisdicional, o que a resume ao processo de cognio. - Doutrina moderna Jurisdio poder, funo e atividade. 4 Meios alternativos de soluo de conflitos - Arbitragem Trata-se de um mtodo paraestatal de soluo de conflitos, segundo o qual as pessoas em conflito escolhem, de comum acordo, um ou mais rbitros que, fazendo as vezes do juizestatal, reconhecero o direito aplicvel espcie. A abrangncia da arbitragem est limitada s pessoas capazes de contratar e os conflitos devem se referir a direitos patrimoniais disponveis. - Mediao Forma alternativa de soluo de conflitos em que um mediador (terceiro imparcial) estimular os envolvidos a colocarem fim a um litgio existente ou potencial. O mediador no impe o seu entendimento s partes, uma vez que a soluo deve ser obrigatoriamente consensual. - Conciliao A conciliao representa a vontade dos prprios envolvidos no litgio para a sua soluo. A conciliao extrajudicial pode ser equiparada a uma deciso jurisdicional, j que o seu resultado tem fora de ttulo executivo. Na conciliao judicial h o destaque da funo conciliadora do juiz. O acordo feito judicialmente, mesmo que sem a interveno do juiz, comparado a uma deciso judicial, pois possui os mesmos efeitos que ela teria, se proferida como ato decorrente do exerccio da funo jurisdicional. O processo e o direito processual O processo um mtodo de exerccio da jurisdio. o instrumento do qual se vale o Estado para prestar a funo jurisdicional. O direito processual o complexo de normas e princpios que regem tal instrumento. 1. Instrumentalidade do processo Relao entre o direito processual e o direito material Toda a atividade jurdica do Estado visa a um objetivo maior, que pacificao social. Visando eliminar ou evitar conflito entre pessoas, fazer justia, que o Estado legisla, julga e executa.

- O processo um instrumento a servio da paz social Viso positiva: o processo deve representar um mtodo efetivo e eficiente para proporcionar uma ordem jurdica justa. Viso negativa: o processo no um fim em si mesmo e no deve, na prtica cotidiana, ser guindado condio de fonte geradora de direitos. Os sucessos do processo no devem ser tais que superem ou contrariem os desgnios do direito material. Uma projeo desse aspecto negativo da instrumentalidade do processo o princpio da instrumentalidade das formas, segundo a qual as exigncias formais do processo s merecem ser cumpridas risca, sob pena de invalidade dos atos, na medida em que isso seja indispensvel para a consecuo dos objetivos desejados. Art. 243 a 250: A decretao da nulidade da forma no pode ser requerida pela parte que lhe deu causa; o ato processual ser considerado vlido se atingir seu objetivo, ainda que desrespeite a forma; a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso (no aplicvel nulidades que devam ser declaradas de ofcio pelo juiz, e no cabendo precluso se a parte provar legtimo impedimento); o processo ser nulo se o MP no for intimado em feito que deva intervir (o juiz anular o processo a partir do momento em que o rgo devia ter sido intimado); as citaes e as intimaes sero nulas, quando feitas sem observncia das prescries legais; anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqentes, que dele dependam; o juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so atingidos, ordenando as providncias necessrias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados (o ato no ser repetido ou corrigido quando no houver prejuzo e quando a resoluo do mrito for favorvel parte beneficiada pela declarao da nulidade); o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulao dos atos que no possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessrios, dar-se- o aproveitamento dos atos praticados, desde que no resulte prejuzo defesa. Princpios gerais do direito processual 1. Princpio da imparcialidade Juiz natural O princpio do juiz natural tambm denominado de princpio da vedao dos tribunais de exceo encontra-se previsto na constituio, nos incisos XXXVII e LIII do artigo 5. Visa garantir a imparcialidade: A autoridade judiciria dever preexistir ao fato que ser julgado. Somente est apto a proferir um julgamento (juiz natural) aquele que a constituio indicar como competente ou, quando menos, quando ela, constituio, permitir que o seja. 2. Princpio da igualdade Isonomia Paridade das armas O Estado-Juiz deve tratar de forma igualitria os litigantes. Seja dando-lhes igualdade de condies de manifestao ao longo do processo, seja criando condies para que esta igualdade seja efetivamente exercida. 3. Devido processo legal Previsto na Constituio Federal, por meio do artigo 5, inciso LIV: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O devido processo legal , portanto, a conformao do mtodo de atuao do Estado-juiz a um padro de valores estabelecidos na Constituio Federal. 4. Contraditrio O princpio do contraditrio est previsto no artigo 5, LV, da Constituio Federal. O contraditrio substancial permite que as partes proporcionem a ampla produo de provas e que a verdade real seja alcanada, tornando o julgamento da lide mais justo e efetivo. 5. Ampla defesa A ampla defesa est prevista no mesmo dispositivo constitucional que o princpio do contraditrio. Assim, quando se possibilita a reao informao recebida (contraditrio), ela deve ser entendida de modo mais amplo possvel, ou seja, com todas as possibilidades de produzir provas e influenciar no julgamento da demanda. 6. Publicidade A publicidade direito fundamental do homem, previsto na declarao dos direitos universais, em seu artigo 10, e na Constituio Federal, no artigo 5, LX e 93 IX. Meio mais seguro de fiscalizao popular sobre a obra dos magistrados, promotores e advogados. A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

7. Motivao O princpio da motivao tem estatura constitucional e possui ntima ligao com o princpio da publicidade. As decises devem ser fundamentadas, possibilitando o controle popular da atividade do judicirio. Assegura a transparncia da atividade judiciria e possibilita o controle de todas e quaisquer decises jurisdicionais. O artigo 458 do CPC prev expressamente a necessidade de fundamentao das decises, como pressuposto para a sua validade. A ausncia de motivao acarreta nulidade insanvel da deciso e pode, inclusive, ser suscitada de ofcio pela instncia ad quem. 8. Duplo grau de jurisdio o princpio que indica a possibilidade de reviso, por via de recurso, das causas j julgadas pelo juiz de 1 grau. Garante, assim, um novo julgamento, por parte dos rgos de jurisdio superior ou de segundo grau. O princpio do duplo grau de jurisdio, a despeito de informar o direito processual civil e estar previsto no pacto de San Jos da Costa Rica, recepcionado pelo direito brasileiro como norma (normas internacionais de garantias fundamentais assumem o status de norma constitucional), no tem natureza absoluta e status de norma constitucional. 9. Durao razovel do processo. O pacto de San Jos da Costa Rica prev o princpio da durao razovel do processo em suas garantias judiciais. Para garantir o cumprimento de tal princpio, o artigo 93, II, e, da Constituio criou mecanismos impe ao magistrado a sua observncia. Aqui vale a mxima de Rui Barbosa de a justia tardia nada mais que injustia institucionalizada. 10. Acesso justia O princpio do acesso justia tem natureza constitucional e est previsto no inciso XXXV da Constituio Federal. O direito a uma prestao jurisdicional justa e efetiva no se limita as leses j perpetradas no mundo dos fatos, mas tambm visa impedir a leso de direito que se v ameaado (futuro). 11. Princpio da ao Princpio da ao, ou princpio da demanda, indica a atribuio parte da iniciativa de provocar o exerccio da funo jurisdicional. O processo trabalhista representa exceo ao princpio da demanda. Decorre, ainda, do princpio da demanda que o juiz no pode tomar providncias que superem os limites do pedido. 12. Princpio dispositivo O princpio dispositivo consiste na regra de que o juiz depende, na instruo da causa, da iniciativa das partes quanto s provas e as alegaes em que se fundamentar a deciso. 12.1. Teoria da Carga Probatria Dinmica a prova incumbe a quem, pelas circunstncias do caso concreto, detm as melhores condies de produzi-la. A denominao se deve mobilidade da prova em se adaptar ao fato concreto, achando alguns que se cuida de uma simples releitura do princpio da solidariedade entre as partes, o que tambm desemboca na boa-f que norteia a conduta processual, quando se atribui faculdade probatria a quem tenha menos transtornos. A doutrina das cargas dinmicas importa em afastamento excepcional das normas legais sobre a distribuio da prova e que se traduz em novas regras de repartio da imposio probatria conforme as circunstncias do caso e aspectos apriorsticos, como o fato a demonstrar, a condio de autor ou ru, destacando-se as que fazem incidir o encargo sobre a parte que est em melhores condies profissionais, tcnicas ou fticas para produzir a prova respectiva. A teoria sustenta que, alm da situao de autor ou ru, em determinadas hipteses, a carga da prova recai sobre ambas as partes, em especial sobre quela que se ache em melhores condies para produzi-la. Essa nova corrente no ignora as regras clssicas do nus da prova, mas cuida de complet-las ou aperfeio-las, flexibilizando sua aplicao nos episdios em que a parte que devia provar segundo a regra tradicional se v impossibilitada de faz-lo por motivos absolutamente alheios a sua vontade.

13. Princpio do impulso oficial o princpio pelo qual compete ao juiz, uma vez instaurada a relao processual, mover o procedimento de fase em fase, at exaurir a funo jurisdicional. 14. Princpio da persuaso racional do juiz Tal princpio regula a apreciao e a avaliao das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente o seu convencimento. Situa-se entre o sistema da prova legal e o do julgamento secundum conscientiam. Eficcia de lei processual no espao e no tempo 1. Lei processual no espao O princpio que regula a eficcia espacial das normas de processo o da territorialidade, que impe sempre a aplicao da Lex fori. Art. 1 do CPC: A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece. 2. Lei processual no tempo A lei entra em vigor 45 dias aps depois de publicada (artigo 1, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro). Trs so os sistemas que, hipoteticamente, teriam aplicao para solucionar a questo afeta ao conflito temporal de leis processuais. 1. Unidade processual: Apesar de se desdobrar em uma srie de atos diversos, o processo apresenta tal unidade que somente poderia ser regulado por uma nica lei, a nova ou a velha, de modo que a velha teria de se impor para no ocorrer retroao da nova, com prejuzo dos atos praticados at a vigncia; 2. Fases processuais: O processo se distingue em fases autnomas (postulatria, ordinatria, instrutria, decisria, recursal e cumprimento de sentena), cada uma podendo ser disciplinada por uma lei diferente; 3. Isolamento dos atos processuais: A lei nova no atinge os atos processuais j praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitaes relativas s chamadas fases processuais. O CPC adotou a terceira teoria. Jurisdio I. Consideraes iniciais Funo do Estado destinada soluo imperativa, substitutiva e definitiva de conflitos exercida mediante a atuao do direito em casos concretos, com vistas pacificao social. Para auxiliar na caracterizao do ato jurisdicional importante estabelecer que a jurisdio , ao mesmo tempo, poder, funo e atividade. Como poder, a manifestao do poder estatal que decide de modo imperativo e com capacidade de impor decises. Como funo, expressa o encargo atribudo aos rgos estatais de promover pacificao dos conflitos interindividuais, mediante a realizao do direito justo e por meio do processo. Como atividade, o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a funo que a lei lhe compete. A jurisdio tem como finalidade (escopo da jurisdio) a atuao do direito para que o direito objetivo material seja cumprido, o ordenamento jurdico seja preservado em sua autoridade e a paz e ordem na sociedade favorecidas pela imposio da vontade do Estado. O mais elevado interesse que se satisfaz por meio do exerccio da jurisdio o interesse da prpria sociedade. II. Caractersticas da Jurisdio 1. Substitutividade A jurisdio substitutiva da vontade dos litigantes. A deciso proferida pelo Estado-Juiz imperativa, de observncia compulsria, obrigatria e, se for o caso, at mesmo forada. 2. Imperatividade O Estado-Juiz depois de substituir a vontade das partes e manifestar a vontade da lei ao caso concreto, impe o resultado s partes, independentemente da concordncia deles. A atuao jurisdicional ato de autoridade e, por isso, os litigantes so obrigados a sujeitarem-se ao que for decidido. 3. Imutabilidade ou definitividade A imutabilidade caracterstica nica da atividade jurisdicional, j que no se v presente nas demais atividades do Estado (legislativo e executivo) atos com caracterstica de definitividade. A Constituio Federal estabeleceu o respeito coisa julgada (art. 5,

XXXVI), a fim de evitar que, depois da composio do conflito, seja possvel nova discusso sobre o caso. 4. Inrcia A jurisdio inerte e somente se movimenta mediante prvia provocao do interessado. III. Princpios da Jurisdio 1. Investidura A jurisdio um monoplio do Estado e este, que uma pessoa jurdica, precisa exerc-la atravs de pessoas fsicas que sejam seus rgos ou agentes: os juzes. Somente pode exercer a jurisdio aquele que tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. 2. Aderncia ao territrio (territorialidade) Este princpio estabelece limitaes territoriais autoridade dos juzes. uma questo de administrao da justia, diante da impossibilidade da figura do juiz universal. 3. Indelegabilidade O exerccio da funo jurisdicional no pode ser delegado. 4. Inevitabilidade No h como evitar a atuao da manifestao jurisdicional, quando regularmente provocada, bem como impedir que haja a imposio da manifestao contida na deciso transitada em julgado. 5. Inafastabilidade No pode a lei excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito (artigo 5, XXXV, da CF). 5.1. Acesso justia O princpio do acesso justia tem natureza constitucional e est previsto no inciso XXXV da Constituio Federal. O direito a uma prestao jurisdicional justa e efetiva no se limita s leses j perpetradas no mundo dos fatos, mas tambm visa impedir a leso de direito que se v ameaado (futuro). 6. Juiz natural O princpio do juiz natural tambm denominado de princpio da vedao dos tribunais de exceo encontra-se previsto na constituio; a autoridade judiciria dever preexistir ao fato que ser julgado, sendo vedado criar, a partir de um fato, depois de um incidente, um rgo que tenha competncia para julg-lo. Somente est apto a proferir um julgamento (juiz natural) aquele que a constituio indicar como competente ou, quando menos, quando ela, constituio, permitir que o seja. Essa duas normas constitucionais visam garantir, da melhor forma possvel, a imparcialidade do rgo judicirio. IV. Jurisdio contenciosa e voluntria Essa classificao tem como critrio o modo pelo qual o juiz se comporta diante do conflito. Na jurisdio contenciosa, o juiz compe os litgios entre as partes. Tem como caractersticas a ao, a lide, o processo e o contraditrio ou sua possibilidade. Presume-se que haja um litgio que origina um processo que produz a coisa julgada. Na jurisdio voluntria o juiz pratica atos integrativos da vontade dos interessados, de negcios jurdicos privados que, nestas condies, passam a ser administrados pelo Poder Judicirio, pois se trata de administrao pblica de interesses privados pelo Poder Judicirio, cuja interveno pressuposto de validade do negcio jurdico. Na jurisdio voluntria no h a atuao do direito, mas a constituio de situaes jurdicas novas, no h lide e no h formao de coisa julgada. V. Competncia 1. Conceito O exerccio da jurisdio distribudo, pela Constituio e pela lei ordinria, pelos muitos rgos jurisdicionais; cada qual ento a exercer dentro de determinados limites. Assim, chama-se competncia a quantidade de jurisdio cujo exerccio atribudo a cada rgo ou grupo de rgos. A competncia, portanto, a medida da jurisdio. 2. Distribuio de competncia A distribuio da competncia feita pela legislao: Constituio Federal (determinao da competncia de cada uma das Justias e dos Tribunais Superiores da Unio); Lei Federal (CPC, CPP, etc., principalmente as regra sobre o foro competente comarcas); Constituies Estaduais (competncia originria dos tribunais locais); Leis de Organizao Judiciria (regras sobre a competncia de juzo varas especializadas). 3. rgos judicirios diferenciados Para a soluo da distribuio da competncia pelos rgos judicirios, devem ser respondidas as seguintes questes: Qual a Justia competente? (competncia de jurisdio); A competncia do rgo superior ou inferior? (competncia originria); Qual a comarca ou seo judiciria competente? (competncia de foro);

Qual a vara competente? (competncia de juzo); Qual o juiz competente? (competncia interna); Compete ao mesmo rgo ou rgo superior? (Competncia recursal). 4. Competncia relativa e absoluta Nos casos de competncia determinada em razo do interesse pblico (competncia de jurisdio, hierrquica, de juzo e interna) no h, por parte da lei processual, modificao dos critrios estabelecidos. o caso de competncia absoluta. Tratando-se de competncia de foro, o legislador autorizou a prorrogao da competncia. 5. Causa de prorrogao da competncia A prorrogao de competncia pode se dar voluntariamente, nos termos do artigo 111 do CPC. Art. 111. A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel por conveno das partes; mas estas podem modificar a competncia em razo do valor e do territrio, elegendo foro onde sero propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes. 1 O acordo, porm, s produz efeito, quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negcio jurdico. 2 O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes. Tambm considerada a prorrogao voluntria nos casos em que o ru, em se tratando de competncia territorial, no apresenta a exceo de incompetncia. Art. 304. lcito a qualquer das partes argir, por meio de exceo, a incompetncia (artigo 112), o impedimento (artigo 134) ou a suspeio (artigo 135). Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdio, cabendo parte oferecer exceo, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetncia, o impedimento ou a suspeio. Pargrafo nico. Na exceo de incompetncia (art. 112 desta Lei), a petio pode ser protocolizada no juzo de domiclio do ru, com requerimento de sua imediata remessa ao juzo que determinou a citao. Tambm pode ocorrer a prorrogao da competncia por imposio legal, ou seja, por conexo e continncia. Art. 102. A competncia, em razo do valor e do territrio, poder modificar-se pela conexo ou continncia, observado o disposto nos artigos seguintes. Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Art. 104. D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. O novo CPC prev um conceito mais adequado para a conexo, inclusive quanto a ocorrncia do instituto entre ao de execuo e processo de conhecimento.

Art. 40. Consideram-se conexas duas ou mais aes, quando, decididas separadamente, gerarem risco de decises contraditrias. Pargrafo nico. Aplica-se o disposto no caput execuo de ttulo extrajudicial e ao de conhecimento relativas ao mesmo dbito. Ao 1. Teorias da ao e a posio do CPC 1.1. Teoria clssica A poca em que a ao se confundia com o direito material A ao a contrapartida natural da proibio da tutela privada. A doutrina clssica adotava a definio de ao que dizia que ela nada mais era do que o direito de algum perseguir em juzo o que lhe era devido. Variaes desse conceito permaneceram at meados do sculo XIX, mas sempre resultando em trs consequncias inevitveis: No h ao sem direito; No h direito sem ao; A ao segue a natureza do direito. 1.2. A polmica entre Windscheid-Muther Windscheid publicou, no ano de 1856, na Alemanha, o trabalho intitulado A ao do direito civil romano do ponto de vista moderno. Esse trabalho buscava solidificar o posicionamento da doutrina clssica. Muther, combatendo algumas idias de Windscheid, conseguiu distinguir o direito lesado e a ao. Da ao, disse Muther, nascem dois direitos, ambos de natureza pblica: o direito do ofendido tutela jurdica do Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do Estado eliminao da leso, contra aquele que a praticou. 1.3. A pretenso tutela jurdica Teoria de Wach Ao como direito autnomo e concreto Wach no acatou a tese do direito de agir contra o Estado e construiu a tese da pretenso tutela jurdica, que unia elementos de direito material e processual. A pretenso tutela jurdica se voltava contra o Estado obrigado a conced-la e contra o adversrio que deveria suport-la. Para Wach a tutela jurdica prestada apenas pela sentena favorvel. Assim, o direito de ao somente existiria se a sentena fosse favorvel. 1.4. A ao como poder em face do adversrio A teoria de Chiovenda ao como direito autnomo e concreto. Chiovenda defendia que a autonomia do direito de agir em relao ao direito material, mas, igualmente a Wach o direito de ao dependia de uma sentena favorvel. A ao, segundo Chiovenda, um direito potestativo, ou seja, um direito autnomo e diverso do direito material, mas que se consuma com a sujeio do adversrio mediante uma sentena favorvel. 1.5. Teoria de Liebman. Ao como direito autnomo e abstrato. As condies da ao. Liebman d destaque existncia de um direito constitucional que garante que todos os cidados podem levar as suas pretenses ao Poder Judicirio. A ao, segundo o mestre Italiano, constitui apenas o direito ao julgamento do mrito e, portanto, satisfeita com uma sentena favorvel ou desfavorvel ao autor. O que importa para Liebman a presena das condies para a configurao da ao: a legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido. Posteriormente, Liebman reviu a sua posio e sustentou a existncia de apenas duas condies para a ao: o interesse e a legitimidade.