EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA Exmo. Sr. Dr.

Juiz de Direito da Comarca de (nome, qualificao e endereo do credor), por intermdio de seu advogado infraassinado (doc. anexo), com escritrio situado a rua.., nesta cidade, onde recebe intimaes e avisos (CPC, art. 39, I), vm a presena de V.Exa., com fulcro no arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil, promover a presente EXECUO contra (Municpio de ..), inscrito no CNPJ sob o n., com sede nesta cidade a .., que dever ser citado na pessoa de seu Prefeito Municipal .., em vista das seguintes razes de fato e de direito: O suplicante credor do suplicado, consoante faz f o incluso ttulo de crdito (judicial ou extrajudicial), demonstrando o inadimplemento do Municpio-executado, eis que a dvida que im-porta a quantia de at a presente data (demonstrativo anexo), venceu em data de . e no fora resgatado pelo executado, inobstante os esforos despendidos pelo exeqente. (Tratando-se de ttulo executivo extrajudicial, fornecer os dados do mesmo). Inexistindo possibilidade de se receber amigavelmente o crdito do suplicante, a presente para propor contra o Municpio de ., a competente AO DE EXECUO, requerendo a CITAO do mesmo na pessoa de seu Prefeito Municipal, para opor, querendo, no prazo de dez (10) dias, contados da forma prevista no art. 738, I, do Cdigo de Processo Civil, embargos presente execuo, alegando o que entender em prol de sua defesa. No sendo opostos embargos, ou sendo estes rejeitados, se digne V.Exa., nos termos do inciso I do art. 730 do Cdigo de Processo Civil, requisitar o pagamento do quantum devido ao exeqente e seus acessrios, consoante demonstrativo anexo, por intermdio do presidente do tribunal competente, para satisfao da dvida exeqenda, observandose o inciso II do citado dispositivo legal. Protesta-se por provar o alegado por todos os meios de provas admitidas pelo Direito, atribuindo-se causa o valor de . . Nestes Termos, Pede deferimento. (local e data) (assinatura e n. da OAB do advogado)

EMBARGOS EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA

Extenso da Matria Argvel - Princpios Constitucionais em Conflito Proporcionalidade ou Razoabilidade -

Coisa Julgada e Justa Indenizao - Princpio de justia e Moralidade Humberto Theodoro Jnior*
Sumrio: 1. Intrito. 2. O direito positivo e os preceitos morais. 3. O procedimento especial da execuo contra a Fazenda Pblica. 4. Execuo irregular e precluso. 5. Matria argvel pela Fazenda Pblica em seus embargos. 6. A interpretao judicial e o princpio constitu-cional da proporcionalidade. 7. O erro material detectado aps a coisa julgada. 8. Sntese. 9. Concluses. Consulta Honrou-me a Procuradoria Geral do Estado de So Paulo com o pedido de parecer que se segue: Fatos Ao Ordinria de Indenizao promovida contra o Estado. Elaborada conta de liquidao, houve concordncia dos Autores e Impugnao da Fazenda. O juiz homologou o clculo por sentena publicada aos 13 junho de 1991. Aps a homologao, o Juiz exarou o seguinte despacho: "Cite-se a Fazenda nos termos do artigo 730 do CPC". Data: 16 de junho de 1991. Em petio dos autores, foi requerida a reconsiderao do despacho, sustentando-se a desnecessidade de citao. O juiz proferiu o seguinte despacho: "Revejo, nos termos das razes expostas a fls. Expea-se ofcio requisitrio". Data: 19 de junho de 1991 O requisitrio foi expedido em 20 de junho e retransmitido ao Estado em 2 de julho de 1991, pelo Presidente do Tribunal. Na Vara de origem , os autores requereram a "execuo provisria mediante Carta de Sentena" (do clculo homologado), de vez que o Estado interps, em 31 de julho de 1991, apelao contra a sentena homologatria. Tal recurso objetivava discutir ndices aplicados no clculo e foi rejeitado nas instncias superiores (STJ e STF em julho de 1993). Em abril de 1996, o Estado retirou os autos e interps Embargos do Devedor, no decndio transcorrido desde a retirada do feito. O fundamento principal dos embargos, sob o ponto de vista do mrito, era causa modificativa da execuo, dado que parte da rea objeto da demanda havia sido paga em outro processo judicial, circunstncia esta declarada por escrito pelo Perito Judicial (que, coincidentemente, oficiou em ambos os feitos). Ditos embargos foram considerados tempestivos pelo Juzo monocrtico, porque reconhecido que o Estado no fora citado para os fins do artigo 730 na ocasio processual oportuna. A despeito de consider-los tempestivos, os embargos foram rejeitados porque no vislumbrou Sua Excelncia qualquer das hipteses do artigo 741, VI do CPC. Contra tal deciso foi interposto recurso de apelao, ao qual foi negado provimento pelo Tribunal. Seguiram-se embargos declaratrios, rejeitados e, por fim , recursos especial e extraordinrio. O recurso especial fincou-se na contrariedade a diversos artigos do CPC, ressaltando-se os artigos 730,739 e 741, alm de dissenso pretoriano. Interps o Estado, nesse interregno, Medida Cautelar Inominada e Incidental com Pedido Liminar, em curso no STJ, com liminar deferida e referendada por maioria. O recurso especial foi admitido apenas pela letra "a" e somente no tocante contrariedade ao artigo 730 do CPC e foi indeferido o recurso extraordinrio.

Contra esse ltimo, foi interposto agravado ao Pretrio Excelso. Questes 1) indispensvel a citao da Fazenda para fins do artigo 730 do CPC antes de expedido precatrio? Se positivo, quais as conseqncias no que concerne execuo instaurada sem este procedimento? 2) O processo de execuo contra a Fazenda Pblica comporta a modalidade provisria do artigo 588, II, do CPC? Por que? 3) O despacho que reconsiderou o pedido de citao da Fazenda e expediu o requisitrio teria contedo decisrio? Haveria precluso no que concerne inobservncia do artigo 730 do CPC? Qual o efeito da deciso que considerou os Embargos do Devedor como tempestivos, em face de uma suposta precluso do despacho reconsideratrio? 4) Declarao firmada pelo Perito Judicial, auxiliar do Juzo, atestando sobreposio de reas constitui um dos fatos elencados no artigo 741, VI, do CPC? 5) Como corrigir um erro pericial na fase de conhecimento na fase de execuo? possvel proceder liquidao por arbitramento ou por artigos, de forma a expurgados os erros apurar-se um novo valor de base de clculo e, sobre o mesmo, fazer incidir os consectrios constantes do processo de conhecimento? 6) Verificando o erro da percia, tal erro estaria acobertado pelos limites objetivos da coisa julgada, que fixou a indenizao com base naquelas informaes? 7) O erro material que se considera altervel a qualquer tempo compreende apenas erro aritmtico ou de clculo? Caso contrrio, quais outras hipteses, particularmente aquelas relativas percia, seriam passveis de serem consideradas como tal? 8) A admisso do recurso especial por um fundamento impede o conhecimento pelos demais? E se considerando o despacho concessivo da liminar e sua respectiva manuteno reconhecer o fumus boni iuris do recurso especial por outros fundamentos (v. art. 741, VI, do CPC)? 1. INTRITO O caso exposto pela douta Consulente suscita interessantes questes de hermenutica de direito processual positivo, principalmente em face dos princpios que doutrina e jurisprudncia valorizam, contemporaneamente, como transcendentais e impostergveis para a efetiva implementao da garantia do devido processo legal. Com efeito importante ressaltar, desde logo, que o processo deixou de ser tratado apenas com o frio mtodo de compor litgios, para se transformar no veculo de satisfao de direito cvico e fundamental de todos tutela jurisdicional. Visto como garantia de acesso Justia, no mais amplo e irrestrito sentido, o devido processo legal apresenta-se como o processo justo, isto , o instrumento que no apenas serve composio de litgios, mas que assegura a melhor e mais justa soluo do conflito, segundo os padres ticos e os anseios gerais de justia do meio social. Os operadores do direito processual, juzes e tribunais, tm, portanto, sobre suas costas, uma relevantssima misso, que o encargo de tornar realidade a atual garantia de pleno acesso Justia pelas vias do devido processo legal ou processo justo. Dentro de tal tica o que se reclama do processo o resultado, com toda sua carga de eficcia e justia para tutelar o direito do litigante que tem a seu favor a ordem jurdica. No so suficientes, para esse mister, a cincia, a tcnica e a erudio dos aplicadores da lei processual. Muito mais do que o tecnicismo, revela-se decisivo o esprito pblico, a compreenso social do drama vivido no

momento da operao jurisdicional e o propsito de fazer com que a aplicao do direito, pelo ato de julgar, corresponda, ao mximo, garantia fundamental do processo eficaz e justo. O aplicador da lei, como obvio, no pode se contentar em reproduzir perante os fatos a norma da lei, em seu teor literal, e no pode, simploriamente se desculpar dos gravames ticos que porventura venha com isso provocar sob o falacioso pretexto de justo-absoluto no integrar a misso da ordem jurdica positiva. Na verdade, a experincia nos ensina que o bom juiz s muito raramente enfrenta o dilema de aplicar uma regra legal incompatvel com o justo, no sentido tico. quele que se ocupa de usar os poderes processuais para dar efetividade s aspiraes de justia da sociedade, encontra sempre um meio de superar o aparente conflito entre a norma positiva e o justo. Basta, na quase totalidade das situaes, o emprego dos corretos meios de interpretao da lei, para se lograr uma adequada definio, que se revele idnea a concretizao do justo. Se, como evidente, a lei tem como destinao precisamente realizar a Justia na convivncia social organizada, s se pode ter como fruto de m compreenso e eventual interpretao que lhe empreste resultado injusto e incompatvel com os princpios ticos caros comunidade. A tarefa de adequar a norma abstrata da lei s particularidades do caso concreto, que na maioria das vezes no foram sequer cogitadas pelo legislador, exige dos magistrados um cuidado e uma ateno especiais, de cuja omisso decorre, em regra, o contraste indesejvel da lei com a tica. Quando o julgamento no d relevo s circunstncias desse tipo, no atenta para a evoluo do meio em que a norma legal deve atuar, acaba por proferir decises ensejadoras da "impresso de que a legalidade "injusta". Isto, porm, fruto apenas de "uma aplicao apressada, sem a avaliao de todas as possibilidades lgicas" que uma melhor interpretao, dentro dos modernos conceitos de hermenutica, poderia ensejar. Os modos e tcnicas de interpretao, mesmo diante da norma antiga e desatualizada, ou da regra atual mas pouco precisa e muito genrica, sempre encontram uma forma de dar-lhes o sentido justo para o caso concreto. "O fim social da lei continua sendo a bssola indispensvel em tais momentos. a prpria lei que o recomenda." Lei de Introduo, artigo 5 (Felipe Augusto de Miranda Rosa, Justia, legalidade e bom senso. AmaerJ Notcias, n. 28, p. 12). O juiz contemporneo est sujeito a um pacto poltico-moral de atuar como agente do poder por meio de decises submetidas invariavelmente a "uma exigncia de legitimidade" e nessa qualidade no pode se eximir da responsabilidade pelos resultados inadequados dos julgamentos que profere, imputando por inteiro ao legislador "a justia ou injustia sua deciso" (Modesto Saavedra, Interpretacion judicial del derecho y democracia, Ajuris, n. 68, p. 300). Muito pelo contrrio, cabe ao juiz responder pelo injusto que de sua sentena decorre para as partes. Por isso, v-se obrigado "a adotar uma posio de mediador entre a lei e seus destinatrios, ou seja, entre o propsito do legislador e as expectativas do cidado" (idem, ibidem). Nesse mister de mediador e conciliador, pode ser levado a ponderar aquilo que o tcnico, o doutrinador, no alcana de ordinrio, porque movido apenas pelo "interesse cognitivo". Ao juiz afetam os dados de angstia e urgncia daquele que tem de submeter sua vida regra legal e, por isso, tem, muitas vezes de forar a hermenutica para descobrir um sentido para a norma diante do drama concreto que a especulao do estudioso apenas no alcanaria ( Saavedra, ob. cit., loc. cit). A tese positivista de que direito se esgota na lei encontra-se totalmente superada. A lei apenas um dos modos de revelar o direito. A prpria lei invoca como fontes do direito tambm os princpios gerais, os costumes, a analogia (Lei de Introduo, art. 4). E mesmo quando exista norma legislada expressa sobre determinado tema, o direito no se resume literalidade de seu texto, pois o aplicador ter sempre de realizar uma complexa operao interpretativa e axiolgica para submeter os fatos sua incidncia ou no. Sem dvida, o direito, ao contrrio do que pensavam os positivistas, , na verdade, "uma tarefa interpretativa". Quer isto dizer que:

"en todo acto de identificacin de um critrio normativo aplicable al caso se reconstruye el derecho de uma forma integral. Es decir, integrando en los fundamentos de la decisin razones de princpio juntamente com razones formales, razones ticas y polticas junto com razones de estricta legalidad" (Saavedra, ob. cit., p. 302). Acima de tudo: "son impensables las razones formales y de estricta legalidade sin suponer de princpio" (Idem, ibidem). "Por eso el derecho aplicable es el resultado de una interpretacin, en virtud de la cual los jueces hacen de l lo mejor que puede llegar a ser dentro de unos limites que non son rgidos, sino fluectuantes e inestables. O dicho de outra manera: los limites que encuentram los jueces para hacer lo mejor que puede llegar a ser fluctuan debido a la tensin entre el derecho establecido en los textos y su necesaria justificacin moral" (Saavebra, ob. cit., p. 302). O Professor David Schnaid resume a influncia da interpretao na formao do direito da seguinte maneira: "A interpretao um problema que surge por ocasio da aplicao do Direito, razo pela qual esto interligados de maneira incidvel. Para aplicar o direito a um caso concreto ou a uma situao imaginada, faz-se necessrio interpretar. As normas jurdicas so gerais e abstratas e elaboradas para sofrerem interpretao, em sua aplicao s situaes singulares." (A interpretao jurdica constitucional e legal, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 733, p. 29). o prprio legislador que evita regular integralmente a conduta dos destinatrios da norma, porque est ciente de que a vida apresenta situaes infinitamente cambiantes (Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, p. 176; Schapp, Problemas fundamentais da metodologia jurdica, p. 104). Leva em conta, ainda, que: "Ningum melhor do que o juiz e o administrador, em cada caso, saber qual a melhor, a mais justa soluo a se encontrar" (Schnaid, ob. cit., p. 29). Dessa forma, "o Direito se forja com a experincia" e o juiz "tem sido na realidade a alma do processo jurdico, o artfice laborioso do Direito novo contra as formulas caducas do Direito tradicional", conforme registra Carlos Maximiliano (Hermenutica e aplicao do direito, p. 70). Por isto est assente que: "A interpretao do direito que exige a virtude da justia pois uma operao de prudncia e no lgica". (G. Kalinowski, Introduo lgica jurdica, p. 179). Segundo uma lgica pragmtica e dialtica, ou uma lgica do razovel, o que o intrprete e principalmente o juiz fazem " extrair do sistema normativo a norma especfica mais justa aplicvel: iudex dicit ius" (Schnaid, ob. cit., p.30). Essa operao no declara e reproduz apenas a norma legal preexistente, mas, sim, constitui e produz "um Direito atualizado a ser aplicado a uma situao concreta". (Celso Lafer, A ruptura totalitria e a reconstruo dos direitos humanos, p. 57, apud Schnaid, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 733, p. 30).

Em sntese irrepreensvel, Schnaid conceitua, finalmente, a idia dominante na atual hermenutica jurdica, in verbis: "Interpretar extrair de normas gerais e formais a norma justa para uma determinada situao concreta" (ob. cit., p.30). A Suprema Corte tem sabido utilizar essa concepo tica do processo de adaptao e aprimoramento do direito positivo, pois j teve oportunidade de acentuar que a arte de julgar deve ser assim batizada: "Ofcio judicante. Postura do Magistrado. Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a soluo mais justa, considerada a respectiva formao humanista. Somente aps, cabe recorrer dogmtica para, encontrado o indispensvel apoio, formaliz-la" (STF RE n. 111.787-GO 2 T., rel. Min. Marco Aurlio ac. de 16.4.91 RTJ, n. 136, p. 1.292). 2. O Direito positivo e os preceitos morais O ordenamento jurdico, embora prescinda de outro apoio para impor-se que a autoridade de onde emana, nunca se desvencilhou, nem mesmo literalmente, dos princpios ticos, pois sem se conectar com eles no se pode pretender alcanar o justo, pelo qual a lei se prope a lutar. A justia anterior ao Direito e em seu nome que historicamente se forjam os ordenamentos jurdicos. um dado tico antes que jurdico. Da que, sob a forma de princpio, o justo penetra todo o sistema jurdico e se faz presente como a maior fora influente sobre os mtodos e critrios de interpretao e aplicao das normas jurdicas. Aos princpios morais a todo instante recorrem no s os interpretes, como o prprio legislador. At mesmo a Lei Maior deles se vale para estruturar o Estado e traar as regras e garantias fundamentais. Assim, a Carta Magna, de incio, assenta nosso Estado Democrtico de Direito, entre outros fundamentos, sobre o da "dignidade de pessoa humana" (CF, art. 1, inc. III), dado eminentemente tico e mesmo ponto de partida para estruturao de todo arcabouo de princpios da moral. Coerente com esse propsito, a declarao dos direitos e garantias fundamentais, que se insere no artigo 5, traduz um grande elenco de princpios pela essncia tica. Alis, a leitura de todo o texto constitucional brasileiro evidencia a ostensiva valorizao dos fundamentos ticos da Nao e do Estado, em todas as suas dimenses, sendo altamente expressivo o disposto no 2, do artigo 5, que, a pretexto de encerrar a declarao dos direitos fundamentais, aduz: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados". Mas, no artigo 37 da Constituio vigente que se consagrou com todo destaque quais seriam os fundamentos da atuao da Administrao Pblica e ali o legislador maior teve o cuidado de especificar a sua sujeio obrigatria ao princpio da moralidade. Para no ficar apenas na declarao programtica, a Constituio conferiu a todo e qualquer cidado a legitimidade para mover a ao popular visando a anular o ato lesivo "a moralidade administrativa" (art. 5, LXXIII), alm de conferir institucionalmente ao Ministrio Pblico a ao civil pblica (art. 129, III), cujo procedimento se aplica nas responsabilizaes por danos morais e patrimoniais ao patrimnio pblico (Lei n. 7.347, de 24.7.85); e que se completou pela Lei n. 8.429, de 2.6.92, onde se traou as normas processuais de represso pela Lei n. 8.429, de 2.6.92, onde se traou as normas processuais de represso improbidade administrativa dos agentes pblicos, e, mais uma vez, se atribuiu ao Ministrio Pblico a legitimidade para

demandar a reparao dos danos oriundos dos atos imorais praticados na Administrao Pblica. Faz parte, portanto, da ideologia de nosso regime constitucional a valorizao dos princpios ticos e a condenao firme da improbidade. Na ordem jurdica privada nunca foi diferente. Embora redigido o Cdigo Civil numa poca de exacerbado positivismo, que conduziu seu redatores a evitar a enunciao genrica de mximas morais em seu texto, sempre se reconheceu que todo o arcabouo de nosso direito privado se apoiava, entre outros, sobre os princpios ticos da submisso aos bons costumes, de tal sorte a prevalecer, por exemplo, a nulidade do negcio jurdico de objeto imoral, e a reprimir-se o enriquecimento sem causa e qualquer forma de locupletamento indevido. Ser, pois, a partir principalmente desse enfoque tico que se analisaro as questes propostas na consulta, em busca de uma soluo de hermenutica que seja a mais justa e a mais consentnea com as caractersticas do caso sub examine. 3. PROCEDIMENTO ESPECIAL DA EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA No podendo haver penhora dos bens pblicos, o Cdigo de Processo Civil cria um rito especial para execuo forada das sentenas em que a Fazenda Pblica seja condenada prestao pecuniria. Essa execuo especial inicia-se e desenvolve-se sem a agresso patrimonial que ocorre nos processos executivos contra particulares. O procedimento no expropriatrio, mas respeita o princpio do contraditrio. Em lugar de a Fazenda sofrer a citao para pagar sob pena de penhora e posterior abertura do prazo para os embargos execuo (CPC, arts. 652 e 669), ser, desde logo, citada "para opor embargo em dez dias" (CPC, art. 730). Somente depois de solucionados os embargos, por rejeio, ou depois de transcorrido o prazo assinado na citao sem a oposio dos embargos, que dever o juiz requisitar o pagamento por meio do presidente do tribunal competente (art. 730, I). O requisitrio, portanto, a conseqncia do cumprimento necessrio do iter procedimental traado pelo artigo 730 do Cdigo do Processo Civil. No dado ao juiz ignorar o procedimento da lei, para arbitrariamente expedir o ofcio requisitrio sem citar previamente a Fazenda Pblica devedora e sem ensejar-lhe oportunidade de defesa por meios dos oportunos embargos. O devido processo legal e o contraditrio, in casu, passam pelos estgios institudos pelo Cdigo de Processo Civil no dispositivo cogitado. Assim, incorre em inegvel nulidade o processo executivo em que o requisitrio expedido, logo aps a liquidao de sentena, sem a prvia citao da Fazenda Pblica devedora, para produzir seus embargos. S assim se respeita o princpio do contraditrio, sendo de ressaltar-se que dito princpio o de mais rigorosa observncia, visto que sem ela no se confere s partes um dos mais importantes procedimentos do due process of law, garantia que figura entre os direitos fundamentais assegurados pela Constituio (art. 5, LV). Em face dos efeitos atribudos legalmente aos embargos, que so sempre suspensivos (CPC, art. 791, I), no se admite a expedio do ofcio requisitrio enquanto no se julgar a oposio da Fazenda executada (Celso Neves, Comentrios ao Cdigo do Processo Civil, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. 3, p. 205). Por isso, tambm, grave a irregularidade da expedio do requisitrio antes da citao prevista pelo artigo 730 do CPC, j que ento no se ter ainda iniciado a fluir o prazo dos embargos, cujo exame e julgamento devem se dar antes da exigncia de processamento do precatrio. Enfim, no h, para a doutrina, vcio mais grave para o processo do que sua tramitao sem a prvia cincia do ru por meio da adequada citao.

"Ningum pode ser afetado em sua esfera jurdica sem ter sido ouvido e vencido em juzo" (Humberto Theodoro Jnior, O processo de execuo e as garantias constitucionais da tutela jurisdicional, in O processo de execuo, Estudos em homenagem ao Professor Alcides de Mendona Lima, p. 154). Eis porque "o processo em citao processo nulo; a citao irregular corresponde citao inexistente e as intimaes so indispensveis a todo momento" (Cndido Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 49, p. 94, 1986). So os consectrios do carter absoluto do princpio do contraditrio. No diferente a posio da jurisprudncia sobre o tema: "A teor do artigo 730 do CPC, imprescindvel citar a Fazenda Pblica para opor embargos execuo por quantia certa contra ela movida. A execuo no pode se iniciar sem provocao da parte, por isso que, no direito processual ptrio, vige o princpio dispositivo, resumido no aforismo ne procedat judex ex officio. Assim, invlida a expedio de ofcio requisitrio sem prvio requerimento de citao da Fazenda Pblica para opor embargos" (STJ, Resp n. 16.720-0-SP, 1 T., rel. Min. Demcrito Reinaldo, ac. 5.4.95, RSTJ, 75/259; Resp n. 57.7985-SP, 1 T., rel. Min. Demcrito Reinaldo, ac. 4.9.95, DJU, de 25.9.95, p. 31.078; no mesmo sentido: RT, 478/129, 529/69, 717/282, RP, 4/390). Na ao de desapropriao prevalece um rito especial, dentro do qual a expedio do ofcio requisitrio se d desde logo, sem passar pelo procedimento do artigo 730 do CPC (Wanderley Jos Federighi, A execuo contra a Fazenda Pblica, So Paulo, Saraiva, 1996, p. 56; RJTJESP, 119/341). Quando, porm, se trata de desapropriao indireta, que corre pelo rito ordinrio, h de observar-se, na respectiva execuo, o procedimento determinado pelo artigo 730 do CPC, ou seja, "a Fazenda deve ser citada, sob pena de nulidade, para opor embargos" (TJSP, AI n. 229.676-2, rel. Des. Salles Penteado, JTJ, 159/214). Em se tratando de um pressuposto de formao e desenvolvimento vlido do processo executivo, a inobservncia da medida exigida pelo artigo 730 do CPC acarreta a nulidade de toda a relao processual instaurada por meio da expedio irregular do ofcio requisitrio. Quanto necessidade, ou no de aguardar-se o trnsito em julgado da sentena dos embargos para expedir-se o ofcio requisitrio, penso que, a rigor, a execuo provisria contra a Fazenda Pblica, por meio do precatrio "condicional", no se coaduna com o procedimento dos artigos 730 e 731 do CPC. que a Fazenda Pblica, enquanto no tem contra si a coisa julgada, no est sujeita a pagar a obrigao liquidada em juzo, no havendo, por isso, como "requisitar-lhe judicialmente" um pagamento ainda no exigvel. Assim tem entendido farta corrente jurisprudncia (TRF-1 Reg., DJU, Sec. II, de 2.1.90, p. 5.777; TRF - 4 Reg., Rev. TRF - 4 Reg., p. 156-160; Rev. TRF, 147-139 e 156-189). No entanto, preciso reconhecer que o STJ j decidiu que "o artigo 730 do CPC no impede a execuo provisria de sentena contra a Fazenda Pblica" (Resp n. 56.239-2 PR, 1 T., rel Min. Humberto Gomes de Barros , ac. 15.3.95, DJU, de 24.4.95, p. 10.388; Theotnio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 28. ed. , p. 536, nota 4-b ao art. 730). Ressalvou o STJ, todavia, que a hiptese no era de expedio de precatrio, mas apenas de elaborao da conta geral, "para fixar o somatrio das parcelas integrantes da execuo", com o que se "economizaria tempo" para a execuo definitiva posterior ao julgamento do recurso.

4. EXECUO IRREGULAR E PRECLUSO O ato judicial que delibera sobre a necessidade, ou desnecessidade, do ato citatrio, se no precedido de qualquer tipo de controvrsia entre as partes pode ser tratado como mero despacho. Mas, ainda quando solucione questo incidental e merea o qualificativo de deciso interlocutria, no incorre em precluso por falta de recurso, se for proferida de modo a comprometer condio da ao ou pressuposto processual. que, de acordo com o 3, do artigo 267, do CPC, os pressupostos processuais e as condies da ao constituem matria que o julgador compete conhecer, de ofcio, "em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito". No que se pensar, in casu, em qualquer tipo de precluso, visto que a matria de "ordem pblica", por configurar os requisitos e condies de legitimao da prpria atividade jurisdicional. As questes que lhes so pertinentes, por isso mesmo, "podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdio, porque no acobertadas pela precluso, e devem ser examinadas de ofcio pelo juiz ou tribunal" (Nelson Nry Jnior e Rosa Maria A. Nry, Cdigo de Processo Civil comentado, 2. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 675; Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, 20. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 1, n. 317 e 320, p. 311 e 314). Nem mesmo o fato de j ter o magistrado apreciado anteriormente a matria do 3 do artigo 267 do CPC representa empecilho ao seu posterior reexame. "Como no h precluso pro indicato para as questes de ordem pblica, como o so as condies da ao, o juiz pode decidir de novo a respeito desta matria, at proferir sentena" (Nelson Nry Jnior, ob. cit., p.671). "Questo relativa legitimidade de parte passvel de exame de ofcio, no podendo o Tribunal ad quem furtar-se se apreci-la sob alegao de precluso" (STJ, 2 T., REsp n. 34.980-5-SP, rel. Min. Peanha Martins, ac. 15.6.94, RSTJ, n. 65, p. 352). Enfim, tranqilo e remansoso entendimento jurisprudncia no sentido de que "nas instncias ordinrias no h precluso para o rgo julgador em matria de condies da ao enquanto no proferia por ele a deciso do mrito, podendo at mesmo apreci-la sem provocao (CPC, arts. 267, 3 , 301, 4, e 463)" (STJ, 4 T., REsp n. 60.110-0-GO, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, de 2.10.95, p. 32.377). E o mesmo se passa com os pressupostos processuais, cujo exame e reexame pelo juiz se torna possvel em qualquer tempo e grau de jurisdio, sem que se possa pensar em precluso, "no estando exaurido o seu ofcio na causa" (STJ, 4 T., Resp n. 18.711-0-SP, rel. Min. Barros Monteiro, ac. 31.5. 93, DJU, de 30.8.93, p. 17.296). por essa mesma razo que nem mesmo a coisa julgada sana a falta do pressuposto processual da regular integrao do ru relao processual, haja vista que o artigo 741, n. 1, autoriza o executado a embargar a execuo de sentena alegando "falta ou nulidade da citao no processo de conhecimento". 5. MATRIA ARGVEL PELA FAZENDA PBLICA EM SEUS EMBARGOS Quando a execuo contra a Fazenda Pblica tem como base ttulo judicial, as defesas argveis nos embargos previstos no artigos 730 do CPC ficam, naturalmente, restritas s matrias autorizadas pelo artigo 741 do mesmo Cdigo. A limitao dos temas manejveis na oposio do devedor, na espcie, decorre da impossibilidade de se reabrir discusso sobre o mrito da dvida declarada na sentena, visto que sobre os efeitos desta incide a autoridade da res judicata.

 por isso que se permite argir nulidade da citao no processo de conhecimento, ou inexigibilidade do ttulo, ou acumulao indevida de execues, ou ainda excesso da execuo e sua nulidade posterior penhora (CPC, art. 714, ns. I a V). Em todos esses casos, ou no se formou a coisa julgada, ou esta no abrange, no todo ou em parte, aquilo que o credor pretende exigir em juzo. As demais excees, fundadas em causas extintivas prprias do direito obrigacional, estas somente so admissveis nos embargos execuo da sentena quando se referirem a fatos supervenientes condenao (CPC, art. 741, VI ). Resta saber se a situao aventada na consulta condenao dupla, em processos diferentes relativos a um s debito conseguiria abrigo no estreito mbito do artigo 741 da lei processual civil. A meu ver, um caso excepcionalssimo como esse no pode ser solucionado segundo precedentes exegticos ordinrios do dispositivo legal em jogo. O que se passou na hiptese sub cogitatione, com toda certeza, no entrou na cogitao do legislador, quando redigiu a norma abstrata do artigo 741 do CPC, nem jamais foi considerado pelos doutrinadores que tm se ocupado de sua exegese. Como o direito no se limita ao enunciado abstrato e genrico da lei, e s se manifesta, efetivamente, por meio da interpretao, importante lembrar que o processo interpretativo complexo, evolutivo, sistemtico e teleolgico. Leva em conta o texto da norma apenas como ponto de partida, pois toma tambm em considerao dados outros completamente estranhos ao conhecimento e cogitao do legislador, como a evoluo meio scio cultural e, sobretudo, as peculiaridades do caso concreto. O juiz, portanto, procede a um juzo no apenas exegtico mas, acima de tudo, valorativo (axiolgico). Com isso, faz um segundo trabalho de legislao, completando a norma abstrata, para atribuir-lhe um sentido que corresponda, por adaptao, s necessidades de dar justa soluo ao litgio atual. Num estado democrtico de direito todo comprometido com a ideologia do justo e do tico , nunca poder o juiz contentar-se com o primeiro sentido encontrado na interpretao da norma positiva, se se mostrar contaminado de evidente injustia e imoralidade. Ter de avanar no labor interpretativo, procurando outro entendimento para fugir da mcula da interpretao inaceitvel. O juiz, como intrprete oficial da lei, insere-se no Estado, que , por sua vez, tem "seus propsitos projetos-programados" (Schnaid, ob. cit., p. 39). E os principais so aqueles que se acham expressamente traados na Constituio, a Lei Maior, "que no pode ser contrariada". Interpretar o direito ordinrio conforme a Constituio significa aceitar, antes de tudo, que "os valores objetivados pelo Estado foram posicionados acima daqueles subjetivos e so respeitados assegurando a referencia do sentido de cada norma ao ordenamento jurdico global, de que nos fala K. Engish" (Schnaid, ob. cit., p. 40; Engish, Introduo ao pensamento jurdico, p. 140 e 147). Se o iderio da Lei Fundamental se assenta sobre o principio tico, como evidente no caso da Lei Magna brasileira, o trabalho de interpretao do juiz no deve em hiptese alguma condescender com o injusto e o imoral. Diante de um conflito exegtico ele prosseguir, diligentemente, na busca de algum outro sentido para a norma, compatvel com a necessidade de justia revelada pelo caso concreto. No pode o intrprete contrariar "os valores e os programas reconhecidos pelo direito positivo, fundamentos do Estado". Deve, acima de tudo inspirar-se na Constituio, "que sintetiza a ordem projeto-programada da sociedade total" (Schnaid, ob. cit. p. 41).

As regras abstratas da lei so baseadas em standards que, na vida no se repetem exatamente nos casos concretos a que o juiz tem de aplic-las. Por isso Recasens Siches adverte: "O juiz muito mais fiel vontade do legislador, e finalidade a que este se props, quando interpreta as leis desse precisamente de tal maneira que a aplicao delas aos casos singulares resultem o mais acorde possvel com a justia, de quando as interpreta de uma maneira literal o que uma espantosa bobagem , ou reconstruindo imaginativamente a vontade autntica do legislador, se esses mtodos aplicados ao caso cogitado produzem uma soluo menos justa" (Nova filosofia, p. 182; apud Schnaid, Revista dos Tribunais, n. 733, p. 43). As restries matria argvel nos embargos execuo de sentena decorrem do respeito que a ordem jurdica, como um todo, devota coisa julgada. Mas, seria desgnio do legislador consagrar uma imoralidade como a de revestir de intangibilidade, consciente, a condenao do Poder Pblico a pagar pela segunda vez a mesma dvida, j anteriormente paga? evidente que no. A Administrao Pblica e dela no pode se apartar o Poder Judicirio tem seus atos subordinados ao princpio da moralidade (CF, art. 37). No h como admitir que o efeito imposto pela sentena judicial seja imoral, quando o Tribunal tem, ainda, sob controle, o processo onde pode corrigir a profunda injustia que ameaa incidir sobre a Fazenda Pblica, principalmente num caso concreto como o noti-ciado na consulta em que o risco de leso gravssima afeta o patrimnio pblico. A Constituio empenha-se em tutelar, ao mximo, o patrimnio pblico, valorizando a ao popular e a ao civil pblica como meios de reprimir toda sorte de leso injusta que ele possa sofrer; e o Poder Judicirio iria deixar de coibir a dilapidao do mesmo patrimnio, somente por exarcerbar o sentido literal da regra contida no artigo 741 do CPC? Isso no condiz com as funes ticas do devido processo legal, como intuitivo. Se se permite embargar a execuo de sentena sob argumento genrico de "inexigibilidade do ttulo" (art. 741, II), ou de "excesso de execuo" (art. 741, V) e, ainda, sob invocao de "qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao superveniente sentena (art. 741, VI), no seria nenhum absurdo e nenhuma heresia permitir a apreciao, pelo mrito, dos embargos que, como no caso em apreo, invocam documento obtido posteriormente segunda sentena capaz de evidenciar que boa parte do valor da ltima condenao j foi paga em cumprimento de outra sentena. O novo pagamento, se a execuo culminar por forar a Fazenda Pblica a efetiv-lo, ser um pagamento sem causa, porquanto a soluo da obrigao a que alude a segunda sentena j ocorreu. Ora, o pagamento sem causa fonte de obrigao, ou seja, da obrigao de restituir porque repugna moral e ao direito, permitir que o accipiens o conserve. Pior ainda seria, ciente da ausncia de causa, o Judicirio forar a Administrao Pblica a realizar o pagamento indevido, tendo a seu alcance remdio capaz de liberar os cofres pblicos da injusta e intolervel sangria de recursos. Pode no ser ortodoxa a soluo alvitrada, e at no seria conveniente adot-la como parmetro para a generalidade dos casos. Mas a que melhor se ajusta s necessidades e peculiaridades do caso concreto, que excepcionalssimo e de repercusses desastrosas para o patrimnio pblico, se no for remediado. Diante da angstia do caso concreto e da necessidade de fazer justia, real e efetiva, e no apenas formal, Modesto Saavedra, em lio j lembrada, ensina que o juiz, s vezes, tem de

chegar a solues interpretativas que o doutrinador puro, movido apenas pelo interesse cognitivo, no alcanaria (ob. cit., p. 300). O julgamento axiolgico, da norma em conexo com os fatos, por meio de raciocnio dialtico de prudncia e no de cincia pura, permite essas solues individualizadas, lastreadas em raciocnios de lgica jurdica (logos de lo razonable) e no de lgica formal. Nesse tipo de interpretao e aplicao prtica da norma jurdica, muito maior a influncia dos princpios do que a mera busca do sentido da regra isolada. O ordenamento jurdico tem um rumo geral que se revela por meio dos seus princpios fundamentais. Quando o intrprete se depara com um conflito entre a norma singular e o princpio geral, deve considerar tal contraste apenas aparente, pois ter de fazer prevalecer o senso bsico do sistema, buscando afastar do caso a incidncia da norma singular, ou descobrindo-lhe um outro sentido que, nas circunstncias da hiptese tratada, a ponha em harmonia com o princpio fundamental, mormente quando este esteja consagrado por fora da Constituio. certo que o juiz no pode julgar simplesmente contra a lei, por considerar sua soluo para o caso melhor que a do legislador. Isto eqivaleria a praticar um ato legislativo de revogao de norma legitimamente estabelecida, o que no se comporta nas atribuies jurisdicionais. No entanto, deve pr acima da lei, no processo interpretativo, os princpios fundamentais assentados na Carta Magna. A Constituio, alm do princpio da legalidade, "registra tambm voltar-se para assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito, fundada na harmonia social... (Prembulo). Ainda que no o proclamasse, assim cumpria ser. No se pode desprezar o patrimnio poltico da humanidade. A lei precisa ajustar-se ao princpio. Em havendo divergncia urge prevalecer a orientao axiolgica. O Direito volta-se para realizar valores." (Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Direito alternativo, Ver. Forense, n. 7, jul., p. 36-37, 1997). Em suma: "O Direito trnsito para concretizar o justo".... O Judicirio tem importante papel poltico... As decises corretas devem estar finalisticamente orientadas para o justo... Lei inqua, impeditiva de realizao plena do Estado de Direito Democrtico, precisa ser repensada. O juiz, repita-se, deve recusar aplicao lei inqua, injusta. Impe-se-lhe invocar princpios. S assim, a interpretao ser sistemtica. Criar se necessrio, a norma para o caso concreto" (Cernicchiaro, ob. cit., p. 37). Com isso realiza-se o grande princpio de hermenutica nsito no sistema constitucional do Estado Democrtico de Direito, isto , o princpio da interpretao conforme a Constituio, "que impe o recurso s normas constitucionais para determinar e apreciar o contedo intrnseco da lei", num processo de "integrao hierrquico-normativa" (Canotilho, Direito constitucional, 4. ed., Coimbra, Almedina, 1989, p. 840). 6. A INTERPRETAO JUDICIAL E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PROPORCIONALIDADE Embora prevalea como bsico o princpio da legalidade (CF, art. 5, II), outros princpios igualmente fundamentais sustentam a ordem constitucional vigente como o da igualdade, o da liberdade, o da justia, o do devido processo legal etc. Diante dessa malha de princpios poder o Judicirio ter de realizar sua misso de interpretar e aplicar a lei numa conjuntura de conflito ou concorrncia entre os prprios princpios valorizados pela Carta Magna.

Para semelhante hiptese existe um princpio, tambm forjado dentro do direito constitucional que o "princpio da proporcionalidade" ou "da razoabilidade". Por meio desse princpio pode o juiz analisar a lei a partir de uma tica que estabelea a proporo em que os vrios princpios constitucionais devem prevalecer no processo hermenutico e com isso pode-se chegar at a inconstitucionalidade da norma ou a uma exegese que afaste o seu sentido incompatvel com o princpio constitucional a prevalecer. A lei que no todo ou em parte, no respeita o princpio da razoabilidade ou proporcionalidade, " apontada como manifestao de excesso constitucionalmente vedado. Assim o princpio da proporcionalidade fundamenta a possibilidade de censura judicial no mbito da discricionaridade legislativa, permitindo a aferio da adequao e exigibilidade de atos oriundos do legislativo". (Gilmar Mendes, Entrevista, Rev. Consulex, n. 7, p. 7). O princpio da proporcionalidade visto no plano constitucional, como "o princpio dos princpios", porque visa impedir que ocorram "excessos" no exerccio dos poderes constitucionais (Canotilho, ob. cit., p. 315). Na conciliao entre os vrios princpios, o intrprete realiza um juzo de ponderao colocando "meios e fim em equao", para verificar se o ato legislativo " ou no desproporcionado em relao ao fim". Trata-se, pois de "uma questo de medida" ou "desmedida" para se alcanar um fim" (Canotilho, ob. cit., p. 316). Na interpretao, segundo o princpio da proporcionalidade, tem-se de evitar que "o excesso de obedincia a um princpio " possa "destruir outro princpio". Com essa ponderao pode-se decidir, concretamente, "sobre constitucionalidade ou justia de alguma situao jurdica" (Willis Santiago Guerra Filho, Sobre princpios constitucionais gerais: isonomia e proporcionalidade, Revista dos Tribunais, n. 719, p. 58). Na exegese e aplicao da lei, o juiz deve cotejar seus possveis sentidos com os princpios constitucionais e tem de proceder a uma ponderao para determinar qual dos diversos princpios deve exercer maior influncia na operao interpretativa. H uma "ntima conexo entre o princpio da proporcionalidade e a concepo da ordem jurdica como um conjunto de princpios e regras". A eventual contradio entre princpios concorrentes ou entre princpios e regras, soluciona-se "de forma que maximize o respeito a todos os envolvidos no conflito". Procura-se o razovel, por meio da interpretao constitucional, sempre que "o emprego da hermenutica jurdica tradicional no oferece um resultado constitucionalmente satisfatrio", afim de alcanar o resultado da "concordncia prtica" (Guerra Filho, ob. cit. p. 61). O caso da consulta oferece campo propcio ao exerccio do principio da proporcionalidade. Se se mantiver o respeito dogmtico coisa julgada e ao estrito cumprimento da fora literal da lei restritiva ao contedo dos embargos execuo de sentena, chegar-se- um resultado insatisfatrio e indesejvel no plano dos mais elevados princpios constitucionais, que sem dvida, so os de "justia" e "moralidade", com desprezo completo aos propsitos de defesa e garantia dos bens pblicos. Urge pois, harmonizar razoavelmente os princpios constitucionais e as regras legais incidentes sobre o caso concreto para manter a hierarquia normativa, dentro daquilo que realmente constitui a ideologia institucionalizada na Lei Fundamental. E foi dentro desse prisma de fazer prevalecer o justo e o tico sobre a literalidade de uma regra processual que se fixou o sentido interpretativo apontado no tpico anterior, de modo a propiciar Fazenda Pblica condies de defender, de maneira justa e razovel, o patrimnio pblico contra a execuo forada lastreada em obrigao sem causa. Registra, alis, Jos Afonso da Silva que o princpio da razoabilidade se impe nas decises judi-ciais, principalmente quando esto em jogo as regras ticas encampadas pela Constituio como as de moralidade, probidade, finalidade pblica, impessoalidade, etc (Curso de direito constitucional Positivo, 5. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 369).

Cabe, pois, muito bem a aplicao do referido princpio espcie sub cogitatione. 7. O ERRO MATERIAL DETECTADO APS A COISA JULGADA Esgotada a possibilidade de impugnao recursal, a sentena de mrito torna-se "imutvel e indiscutvel" (CPC, art. 467), por fora da coisa julgada. Nenhum juiz, no mesmo ou em outro processo entre as mesmas partes, poder voltar a apreciar e decidir as questes postas sob a autoridade da res iudicata. Abre-se exceo, porm, correo das "inexatides materiais" e retificao dos "erros de clculo", que podem ocorrer em qualquer tempo, a pedido da parte, ou at mesmo de ofcio, porque esse tipo de equvoco no fica sob a autoridade da coisa julgada (STJ, 2 T., RMS n. 1.864-7-RS, rel. Min. Amrico Luz, ac. 27.10.93, DJU, de 21.2.94, p. 2.148). A sentena, segundo a melhor doutrina, ato de inteligncia do juiz (ato lgico) e tambm ato estatal de vontade (comando obrigatrio) (Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 20. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, n. 485, p. 501). O que passa em julgado a vontade concretizada da lei para compor o conflito de interesses deduzido em juzo como lide. Se ao descrever a forma de solucionar o litgio, o julgador comete erro material (no jurdico), sobre seu equvoco no se d a coisa julgada porque no corresponde seu enunciado, evidentemente, inteligncia e vontade manifestadas no ato decisrio. por isso que se afirma ser erro material corrigvel a qualquer tempo sem que da corrigenda resulte ofensa coisa julgada (STJ, Resp n. 12.700-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 28.10.91, RSTJ 34/378). Quando, pois, se d a hiptese do artigo 463, I, do CPC alterao da sentena para eliminar erro material ou de clculo corrige-se o ato judicial no para alterar sua substncia, mas apenas para colocar sua forma em harmonia com o que realmente foi deliberado pela inteligncia e vontade do juiz no momento em que solucionou a lide. As retificaes autorizadas pelo dispositivo em questo, e que podem ser feitas a qualquer tempo, sem ofensa coisa julgada, correspondem o erro material sob duas modalidades: a) "as inexatides materiais"; b) "os erros de clculos". Erros materiais, em sua primeira modalidade, so, no dizer de Salvatore Satta, a "fortuita divergenza fra l idea e la sua rappresentazione, chiaramente riconosbile da chiunque", lio que o 2 TACivSP acolheu no seguinte aresto: Erros materiais so "toda divergncia ocasional entre a idia e sua representao, objetivamente reconhecvel, que demonstre no traduzir o pensamento ou a vontade do prolator" (Ap. n. 146.794, 3 Gr. de Cms., Rel. Juiz Cezar Peluso, RT, 573/189-190; RP, 78/159). Para Teresa Arruda Alvim Wambier, o erro para ser havido como material "deve ser identificvel a partir de padres objetivos", e, alm disso, tem "de ser possvel de ser corrigido pelo homo medius e no pode corresponder vontade do juiz" (cf. Luiz Rodrigues Wambier, Liquidao de sentena, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 126) A modalidade de erro de clculo praticado no fixar o quantitativo do objeto da sentena, compreende os "erros aritmticos" e as "incluses" ou "excluses" indevidas de parcelas , segundo a lio de Ernane Fidlis do Santos (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 2, t. 1, n. 297, p. 269). Pode-se, em sntese, afirmar que " por lapso manifesto, h de entender-se o erro, engano ou equvoco de caracter notrio, patente, irrecusvel, que se verifique ictu oculi, primeira vista. Esse caracter de evidncia

ou irrecusabilidade tanto se pode verificar nas inexatides materiais ou nos erros de escrita ou de clculo". (Snia Hase de Almeida Batista, Notas e comentrios, Revista de Processo, n. 54, p. 250). Na hiptese da consulta, o documento superveniente produzido pelo perito oficial, aps a sentena, reconhece que a avaliao abrangeu, equivocadamente, grande rea de terceiros, que j fora avaliada em outra ao, o que diante da clareza da constatao autoriza a configurao do erro material a que o juiz teria sido induzido ao julgar a ao indenizatria, fixando uma reparao quantitativamente maior do que era sua verdadeira inteno. Na verdade, jamais teve o julgador a vontade de contemplar a parte com uma dupla indenizao que no correspondia sua propriedade. 8. SNTESE Duas aes separadas apreciaram a pretenso indenizatria e ambas foram acolhidas com base em avaliao do mesmo perito. Acontece que as reas tratadas separadamente, na verdade se superpunham em grande parte. Assim se se cumprir integralmente a segunda sentena estar a Fazenda Pblica pagando duas vezes uma s obrigao. O erro cometido se deveu no a um ato de vontade do julgador, mas apenas a uma viso destorcida da realidade dos imveis avaliados. O resultado a que se chegou no julgamento no correspondeu ao efeito de uma inteno prpria do juiz, no se ligou enfim a um ato de inteligncia e vontade. Impedir que o involuntrio equvoco seja corrigido na fase executria, acolhendo-se os embargos de extino do dbito correspondente parte superposta nas duas sentenas, seria transformar um escndalo de enormes propores em ato chancelado pela autoridade judicial, quando essa ainda tem tempo e condies jurdicas para impedir as imorais conseqncias do calamitoso e indesejado erro praticado no processo de conhecimento. O que se pretendeu ao julgar a causa no foi seno conceder ao proprietrio a justa indenizao a que teria direito em virtude da interferncia estatal em sua propriedade. No entrou na cogitao do sentenciante praticar ato de liberalidade custa do Errio. Nem poderia faz-lo a ttulo algum. Do equvoco involuntrio, surgiu na ordem prtica, um conflito de princpios: de um lado, o credor se escuda na intangibilidade da coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI ); de outro, a Fazenda Pblica invoca a necessidade de preservar a moralidade do ato indenizatrio, conformando-o regra constitucional da justa indenizao (CF, art. 5, XXIV). O conflito de princpios , todavia, mais aparente do que real, porquanto se deve resolver pelo superprincpio da proporcionalidade e da razoabilidade, fazendo prevalecer no caso concreto, o princpio que conduz a uma soluo justa e tica e nunca aquele que acabaria por consagrar uma iniquidade ou uma imoralidade. Ainda que houvesse, de fato, consolidado a coisa julgada, a hiptese seria daquelas em que um juzo axiolgico acerca da interpretao do artigo 741, n. VI do CPC, teria de permitir o julgamento dos embargos da Fazenda Pblica como fundados em "causa extintiva" de seu dbito, apoiando-se na comprovao, posterior sentena de que havia duas condenaes superpostas, em sentenas diferentes, a respeito do mesmo imvel. Para facilitar, todavia, a corrigenda do julgado dplice, h em favor da Fazenda Pblica a regra geral de que o erro material praticado no julgamento da causa no transita em julgado e, por isso, permite seu saneamento a qualquer tempo, sem ofender a res iudicata (CPC, art. 463, I ). A conjugao, portanto do princpio da proporcionalidade ou razoabilidade com a regra da saneabilidade a qualquer tempo do erro material protege a Fazenda Pblica, no caso sob

anlise e lhe d a garantia de poder evitar o que j logrou medida cautelar para conferir efeito suspensivo ao recurso manejado contra o acrdo que trancou os embargos execuo sob invocao apenas da literalidade do artigo 741, do CPC. Em caso similar, ao da consulta, em que tambm a sentena trnsita em julgado contra o INSS, fora levada a escandaloso equvoco por obra de laudo pericial errneo, o voto do Ministro Vicente Cernicchiaro, no julgamento do Superior Tribunal de Justia, colocou a questo em seus justos termos, in verbis: "O Judicirio, na prestao jurisdicional, no se restringe a seu mero chancelador de peties ou a encarar a lei como mero smbolo. Urge reagir exegese de origem francesa, preocupada apenas com o raciocnio lgico formal. O Judicirio tem misso mais relevante e nobre. Impe-se-lhe, alm de presidir o processo, exercendo fiscalizao, emitir provimento justo. No pode compactuar com atitudes indignas, esprias, fraudulentas. No caso dos autos, o v. acrdo afirmou a existncia de fraude contra o INSS, consistente em laudo pericial, ideologicamente falso, registrando seqelas inexistentes. certo, o fato foi apurado aps o trnsito em julgado da sentena. No diviso, apesar disso, obstculo para impedir o locupletamento ilcito. A forma no pode sacrificar a substncia. Cumpre, ento, conjugar dois princpios: da coisa julgada e da lealdade processual. Ainda que a deslealdade seja constatada aps o trnsito em julgado... Concordo com o raciocnio desenvolvido. O antecedente se ajusta ao conseqente. O judicirio no pode ser trnsito de trapaa. A liquidao no pode prosseguir nesse contexto. Impe-se suspend-la at que, tambm com a garantia constitucional, seja esclarecido fato to grave. Expeo medida cautelar inominada, ditada pelo interesse pblico, dado a sociedade concorrer para o patrimnio do INSS, determinando a suspenso da liquidao" (Voto do Min. Vicente Cernicchiaro, no REsp n. 35.105-8-RJ, DJU, de 28.6.93; COAD Nossos Tribunais, n. 10, n. 67.488). O Cdigo de Processo Civil, fiel s tradies ticas que sempre inspiram nosso ordenamento jurdico como um todo, e especialmente, no tocante disciplina da funo jurisdicional, impe ao juiz o dever de "prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia" (art. 125, III). Mesmo quando o concluio fraudulento envolve ambas as partes do processo, o Cdigo, em defesa dos princpios ticos, determina ao juiz que, de ofcio, impea a consumao da trapaa. o que se acha na regra categrica do artigo 129: "Convencendo-se, pelas circunstncias da causa, de que o autor e ru se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferir sentena que obste aos objetivos das partes". Dessa maneira, certo que a Carta Magna assegura aos jurisdicionados um processo justo, ao mesmo tempo que impe Administrao Pblica em qualquer setor, a submisso ao princpio da moralidade e da probidade; e que o direito processual civil se integra a essa ideologia fundamental ao reprimir, com energia, a litigncia de m-f e a fraude processual em todas as suas manifestaes. Dentro desse contexto institucional-normativo, tem-se a certeza de que o nosso Direito atual, infenso ao superado fetichismo de regras processuais que pudessem consagrar a injustia, a

imoralidade e a ilegalidade, contra a evidncia dos fatos e com a execrvel prevalncia de uma verdade meramente formal, diante da inocultvel verdade material, nica com qual o ideal de Justia, nsito na garantia do due process of law, se acha comprometido (CF, art. 5, LIV). nesse sentido que a jurisprudncia mais recente tem assegurado ao litigante o mais amplo direito de produo de provas, pois somente assim se mantm como efetiva a garantia de acesso verdade real, que, acima de tudo, h de ser o alicerce maior da prestao jurisdicional justa. Tudo o que for "imprescindvel boa realizao da Justia" deve ser assegurado processualmente parte. Da o reconhecimento reiterado da mais alta Corte Judiciria infraconstitucional de que "o Superior Tribunal de Justia, pela relevncia da sua misso constitucional no pode deter-se em sutilezas de ordem formal que impeam a apreciao das grandes teses jurdicas que esto a reclamar pronunciamento e orientao pretoriana" (STJ, 4 T., REsp n. 4.987, rel. Min. Slvio de Figueiredo, ac. 4.6.91, LEX-JSTJ, 32/159). ainda, com idntica conscincia do compromisso da jurisdio com a tica, a verdade e a justia que a jurisprudncia tem acentuado que: "na conduo do processo est o juiz armado de poderes discricionrios para que, mesmo diante da letra fria da lei, presente situao de excepcionalidade, possa decidir de modo a fazer justia, temperando o rigor do texto com os princpios gerais do direito, sem desvirtuar a mens legis" (TJSP, 16 Cm., Ag n. 103.294-2, rel. Des. Marcello Motta, ac. 5.3.86, RJTJESP, 100/299). Com esse tipo de preocupao pela harmonizao e hierarquizao dos princpios constitucionais, o Supremo Tribunal Federal, em vrias oportunidades tem abrandado a regra da coisa julgada para fazer prevalecer o princpio constitucional da justa indenizao nos processos expropriatrios. No RE n. 111.787-GO por exemplo, admitiu-se fosse reavaliado o imvel, depois da coisa julgada, porque com o passar dos anos o preo da indenizao se aviltou, anulando praticamente a justa indenizao assegurada pela Carta Magna. O acrdo invoca acatadas lies doutrinadas para ressaltar que "os problemas de interpretao constitucional so mais amplos do que aqueles da lei comum; que, por isso mesmo, h regras especiais que devem servir de orientao para a boa interpretao dos dispositivos constitucionais, destacando aqueles princpios que se referem ao contedo teleolgico ou finalista da Constituio. Donde: "Na interpretao constitucional deve sempre prevalecer o contedo teleolgico da Constituio, que instrumento de governo, alm de ser instrumento de restrio de poderes e de amparo liberdade individual" (Linares Quintana, Teoria de la cincia del derecho constitucional argentino y comparado, Buenos Aires, Alfa, 1953, v. 2, p. 469; Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Hermenutica Constitucional, Revista de Informao Legislativa, n. 53, p. 113 e 121). Quando se pem em contraste os princpios da coisa julgada e da justa indenizao, o STF tem dado prevalncia ao ltimo: "a jurisprudncia do STF no acolhe a invocao da coisa julgada, para que se possa atingir a meta da indenizao justa" (RTJ, 136/1300). Reavalia-se o bem expropriado, diante das circunstncias relevantes do caso concreto porque estas indicavam, na tica da Suprema Corte, "a injustia da indenizao" que restou fixada nos termos da coisa julgada. Ponderou na ocasio o Ministro Carlos Mrio Velloso:

"Tambm aqui no custa repetir, uma Constituio que estamos interpretando, vale dizer, estamos interpretando um ato normativo superior a todos os outros, justamente o que empresta validade a estes, motivo pelo qual bem lembrou o prof. Fbio Konder Comparado, em trabalho que desenvolveu em torno de normas constitucionais, o sentido e o alcance dessas normas superiores no pode "ser entendido da mesma maneira que o das leis s quais empresta validade; ou que o contedo e a fora vinculante das normas constitucionais possa ser obtido com o emprego do mesmo mtodo de raciocnio que se usa para a compreenso das normas jurdicas fundadas na Constituio" (RTJ, 136/1302; RTJ, 93/62). Prevaleceu, no julgado, o princpio da razoabilidade (RTJ, 136/1.305), para colocar a justa indenizao acima da garantia da coisa julgada, para afastar-se um caso que o Ministro Clio Borja qualificou de "aberrante", por repugnar "ao mais elementar sentido da justia" (RTJ, 136/1.306). Idntica foi a soluo dada ao RE n. 105.012, Relator Ministro Nerida Silveira. So estas concepes, hoje respaldadas pela melhor doutrina e pela mais conspcua jurisprudncia, que devem servir de lastro apreciao do recurso da Fazenda Pblica, no caso sub cogitatione. E luz delas que procurarei dar concluso a este parecer. 9. CONCLUSES Diante de tudo quanto se exps, dou ao questionrio da Consulta as seguintes respostas: 1 Quesito: Sim. indispensvel a citao da Fazenda, nos termos do artigo 730 do CPC, antes de expedir-se o oficio requisitrio. De sua omisso, decorre a nulidade do procedimento de execuo relativo ao precatrio, por ofensa ao princpio do contraditrio e desrespeito ao devido processo legal. Portanto, " invlida a expedio de ofcio requisitrio sem prvia citao da Fazenda Pblica para opor embargos" (RSTJ, 75/259). E a pena a nulidade da execuo (JSTJ-SP, 129/214). 2 Quesito: No. A meu sentir, no se coaduna o sistema do precatrio com a execuo disciplinada pelo artigo 588 do CPC. O STJ, no entanto, j admitiu execuo provisria tambm contra a Fazenda Pblica, pelo menos em um acrdo. 3 Quesito: No ato judicial que delibera sobre a necessidade ou no de citao no h em princpio deciso mas simples despacho. Mas, ainda que se lhe empreste o carter de deciso, incorre o efeito da precluso, porque se refere a um pressuposto processual e as questes dessa natureza permanecem sempre em aberto, podendo ser examinadas e reexaminadas em qualquer tempo ou grau de jurisdio, at mesmo de ofcio. Quando o Juiz, que havia expedido o ofcio requisitrio sem citar a Fazenda, resolveu admitir os embargos, isto no validou, por si s, a anterior medida executiva. que esta somente seria possvel, juridicamente, depois de julgados os embargos, j que estes tm efeito suspensivo sobre a execuo. Assim, inadmissvel considerar vlido o ato de processamento do precatrio anterior citao e ao julgamento dos embargos, que ainda hoje se encontram sob efeito de recurso pendente. 4 Quesito: Sim. Dentro das particularidades do caso sub examine, o documento firmado pelo perito oficial posterior sentena, demonstrando que houve duas indenizaes em processos diferentes para a mesma rea, deve ser recebido em juzo como idneo a propiciar o exame de mrito dos embargos opostos com fundamento no CPC, artigo 741, VI. Do contrrio, prevaleceria uma agresso aos princpios constitucionais de justia, moralidade e probidade, que no podem deixar de ser respeitados nos atos da Administrao Pblica, inclusive aqueles praticados pelo Poder Judicirio. A interpretao defendida no parecer procura respaldo no princpio da proporcionalidade ou razoabilidade, que tem sido muito ressaltado e valorizado pela moderna doutrina constitucional, at mesmo em casos de desapropriao, onde a regra

constitucional de proteo coisa julgada tem sido afastada pelo Supremo Tribunal para dar prevalncia ao princpio tambm constitucional da justa indenizao. 5 Quesito: Uma vez comprovada a duplicidade de sentenas sobre uma s rea a ser indenizada, os embargos da Fazenda Pblica devero ser acolhidos para que em liquidao por artigos se levante a exata dimenso da superposio, procedendo-se, por conseqncia devida compensao entre o valor da ltima sentena e aquele que a Fazenda j pagou. O mesmo se admite venha acorrer com base nos erros materiais cometidos no clculo da percia. Se o erro material no transita em julgado, no h uma forma determinada e rigorosa para sua correo. Em qualquer tempo e fase do processo, o equvoco poder ser demonstrado e corrigido. No impe a lei um rito especial para tanto. 6 Quesito: Uma vez que o erro da percia possa enquadrar-se na categoria de erro material, e sobre ele no tenha se detido a sentena, no haver a res iudicata a seu respeito. A alterao do valor da condenao, assentado num erro material, no ofende a coisa julgada. 7 Quesito: No apenas o erro aritmtico ou de clculo que se mostra sanvel a qualquer tempo. Sempre que houver um divrcio entre as vontade do julgador e sua declarao formal na sentena poder-se- falar em erro material. Assim, se a percia toma em considerao bem ou objeto estranho ao que deveria avaliar, e com isso induz o juiz a homologar um valor que no era o devido, possvel entrever-se um erro material na sentena. Na verdade a vontade e inteno do juiz no eram seno a de resolver sobre a avaliao do verdadeiro objeto a ser indenizado e nunca a de conceder dupla indenizao ou a de indenizar o que no era indenizvel nas circunstncias do processo. 8 Quesito: O Superior Tribunal de Justia no tem sua competncia reduzida quando o Presidente do Tribunal local admite o recurso especial apenas por um dos fundamentos invocados pela parte. Subindo o apelo ao STJ seu conhecimento ser amplo, isto , versar sobre "todas as questes debatidas na pea recursal". Para esse fim, nem mesmo se necessita de agrado de instrumento, pois o conhecimento amplo inerente competncia da corte que vai apreciar o recurso especial (STJ, Ag. n. 90.852-RJ, rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU, de 13.2.95, p. 43.542; Nelson Nry Jr. e Rosa Maria A. Nry, ob. cit., p. 980). , alis, o que j constava da antiga Smula n. 292, do STF "Interposto o recurso extraordinrio por mais de um dos fundamentos indicados no artigo 101, n. III, da Constituio, a admisso apenas por um deles no prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros". o meu parecer s. m. j. Belo Horizonte, 20 de agosto de 1997 Humberto Theodoro Jnior
________ * Professor Titular da Faculdade de Direito da UFMG, Desembargador aposentado do TJMG, Doutor em Direito e Advogado.