TEORIA DEL DERECHO LEX 101 NCR 11109 MAYO 2012 REGIMEN EXECUTIVE

NORMA JURIDICA Y ORDENAMIENTO JURIDICO Considerado el Derecho como una realidad normativa (una cierta clase o tipo de normas), el objeto de anlisis ya no son las normas jurdicas aisladamente consideradas, la existencia por separado de cada una de ellas, sino que ser el conjunto que ellas forman, realidad que constituye una unidad en que concurren y se articulan todas las normas jurdicas que rigen en un lugar y poca determinada, denominado ordenamiento jurdico. Bobbio sostiene que en realidad las normas jurdicas no existen nunca solas, sino siempre en un contexto de normas que tienen entre s relaciones particulares. Este contexto de normas se acostumbra denominar ordenamiento. Traspasar el problema de la definicin del Derecho desde la teora de la normas a la teora del ordenamiento jurdico permite superar aquella dificultad que consiste en que algunos enunciados que forman parte del derecho no son normas, y concluir que el ordenamiento, conjunto normativo, no esta constituido slo por normas, o en palabras de Hart, decir que el derecho es algo que tiene que ver preferentemente con normas. Pasar de las teoras de las normas a la teora del ordenamiento jurdico, seala Kelsen, permite considerar al derecho una realidad dinmica, significa pasar de una visin del derecho en estado reposo a otra donde se le aprecia como una estructura de normas en que unas regulan la produccin de otras y crean entre s relaciones tanto de coordinacin como de subordinacin.

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Manuel de Rivacoba distingue: Orden jurdico: conjunto de relaciones de vida reguladas por el derecho, que se dan en una sociedad o grupo determinado, en un momento determinado. Ordenamiento jurdico: conjunto unitario y coherente de normas que rigen en un cierto momento dentro de un mbito espacial determinado. Sistema jurdico: conjunto ordenado de conocimientos que acerca del derecho nos provee la ciencia jurdica a travs de las llamadas reglas de derecho o proposiciones acerca de las normas jurdicas. Comunidad jurdica: conjunto de seres humanos cuyos comportamientos se encuentran regidos por un mismo ordenamiento jurdico. Plantear que las normas jurdicas constituyen en su conjunto un ordenamiento, supone que ellas no son independientes unas de otras, supone que para existir, persistir y conseguir adecuadamente sus fines, requieren de otras y del conjunto de ellas, hallndose vinculadas unas de otras, coordinadas, subordinadas. La identificacin del vnculo comn entre todas las normas jurdicas que rigen en un lugar y tiempo determinado, se ve dificultado porque las normas jurdicas son:

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innumerables, no se encuentra determinado ni es determinable el nmero exacto de normas que componen el derecho vigente en el pas en una poca determinada; las normas jurdicas se producen a travs de distintos mtodos, por lo que las normas jurdicas no se encuentran en un solo continente normativo; algunos de estos mtodos de creacin de normas son heternomos y otros muestran una importante dimensin de autonoma; y algunos de estos mtodos crean normas jurdicas de carcter abstractas y generales y otras originan normas jurdicas concretas y singulares.

Las normas jurdicas constituirn un todo unitario en la medida que sea posible verificar la presencia de un vnculo o fundamentacin comn a todas las normas jurdicas. El vnculo comn que es posible verificar entre las normas jurdicas de un derecho histricamente dado consiste en que la validez de cada norma descansa o se fundamenta en otra norma, de grado superior, que es la que establece (i) el rgano o persona facultado para producir la norma inferior, (ii) el procedimiento que se debe seguir en su creacin y ciertos lmites de contenido que tal rgano o persona deber respetar al momento de crear la norma inferior de que se trate. En ltimo trmino dicho vnculo comn consiste en que la validez de todas y cada una de las normas jurdicas del ordenamiento jurdico que rigen una comunidad jurdica se fundamenta en una norma nica, norma bsica o norma fundamental.

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Atendiendo la ndole del fundamento de validez de las normas, Kelsen distingue entres los sistemas normativos estticos y sistemas normativos dinmicos. Un sistema normativo es esttico cuando las normas que lo componen valen por su contenido, un contenido que es posible aprobar en la medida en que pueda ser derivado de una norma ms general cuya evidencia no se discute. Un sistema normativo es dinmico cuando sus normas valen por su origen, valen en la medida en que han sido producidas por quien, por medio del procedimiento que y dentro de los lmites de contenido que hubiere establecido al respecto una norma superior del mismo ordenamiento. Hay un examen del contenido de las normas, pero este contenido de las normas inferiores no deriva del contenido de las normas superiores. La norma superior no determina el contenido de la norma inferior, es algo menos, solo lo limita en cuanto determina quin y por cul procedimiento puede crear norma inferior.

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VALIDEZ Y FUNDAMENTO DE VALIDEZ. Tres conceptos previos, ntimamente unidos, permiten esclarecer lo sealado: - Qu se entiende por validez de las normas jurdicas (concepto de validez) - Qu se entiende por fundamento de validez de las normas jurdicas (concepto de fundamento de validez) - Cul es el fundamento de validez de las normas jurdicas (base de la validez). Validez de las normas jurdicas es la existencia especfica de que las normas se encuentran dotadas. Vlida es afirmar que existe y que es obligatoria, en un doble sentido, para los sujetos normativos, que deben obedecerla, y para los rganos jurisdiccionales, los que tienen que aplicar las consecuencias coactivas de las normas. Fundamento de validez es aquello que confiere u otorga validez a las normas, que permite decir que una norma jurdica existe y que es obligatoria, lo que permite certificar que la existencia y obligatoriedad de las normas. Base de la validez, aquello que otorga a las normas jurdicas su existencia como tales y su consiguiente obligatoriedad.

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Diversos criterios permiten responder la ltima pregunta formulada, cul es el fundamento de validez de las normas jurdicas? Una primera respuesta (Kelsen) plantea que el fundamento de validez de las normas jurdicas se encuentra en otra norma jurdica, aunque de rango o jerarqua superior, la cual, al regular la creacin de la norma inferior de que se trate, determina de sta un triple registro de datos, quin est facultado para crearla, el procedimiento que debe seguir en su creacin y ciertos lmites que en cuanto contenido de la norma inferior deber respectar quien haya sido autorizado para producirla. Una segunda respuesta afirma que el fundamento se encuentra en el hecho de que las normas jurdicas sean efectivamente reconocidas y observadas como tales por los correspondientes sujetos imperados. Para que una norma jurdica valga (exista y obligue) tiene que acontecer el hecho de que la norma sea habitualmente reconocida y observada como tal al interior de una comunidad jurdica. Una tercera respuesta sostiene que el fundamento se encuentra en el hecho de las normas jurdicas sean efectivamente aplicadas por los rganos jurisdiccionales con motivo del ejercicio de la funcin jurisdiccional que por mandato constitucional les est encomendada. Norma jurdica vlida es la que de hecho aplican los tribunales de justicia en sus resoluciones y fallos. Una cuarta respuesta, que combina las respuestas anteriores, sostiene que el fundamento de validez de las normas es mixto, se encuentra en el hecho de que las

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normas sean generalmente obedecidas por los sujetos imperados y habitualmente aplicadas por los rganos jurisdiccionales. Una quinta respuesta afirma que el fundamento de las normas jurdicas se encuentra en otras normas, anteriores y superiores a los ordenamientos jurdicos positivos, que conforman lo que se llama derecho natural, de modo que la norma jurdica sera vlida slo en el caso de que, vista en su contenido, se encuentre en consonancia con las normas y principios de ese derecho natural. Norma jurdica vlida sera aquella que se encuentra de acuerdo con el derecho natural. VALIDEZ COMO EXISTENCIA DE LAS NORMAS. Hemos sostenido que decir que una norma jurdica es vlida equivale a afirmar que esa norma existe y que, por existir, ella es obligatoria, en un doble sentido, obligatoria para los sujetos normativos, quienes deben obedecerla, y obligatoria para los rganos jurisdiccionales, los cuales deben aplicarlas, en sus consecuencias coactivas, toda vez que la norma no hayan sido obedecida en un caso dado. Jorge Millas, junto con admitir que el concepto de validez designa la existencia de la norma jurdica, propone diversas significaciones que puede tener la palabra validez, las que estima que son equivalentes, pero que ms bien resultan ser unas consecuencias de las otras y que podemos desarrollar de la siguiente forma: que la norma obliga a un determinado comportamiento a ciertas personas en determinadas

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circunstancias (primera significacin) slo es posible a partir de la constatacin de que la norma existe como tal (segunda significacin), siendo tal existencia posible, viable nicamente si la norma pertenece a un ordenamiento jurdico dado (tercera significacin), lo cual slo es posible de decir respecto de una norma que se haya generado de conformidad con los preceptos de otra norma vlida del mismo ordenamiento (cuarta significacin). ESTRUCTURA ESCALONADA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. Siguiendo a Kelsen, hemos dicho que el Derecho es un sistema normativo dinmico, la validez de cada norma depende de la circunstancia de haber sido producida de acuerdo con la respectiva norma superior del mismo ordenamiento. En otras palabras, el fundamento de validez de una norma jurdica no depende de un juicio de valor ni un juicio de hecho, sino que depende de otra norma, una norma superior del mismo ordenamiento que regula su creacin. El ordenamiento jurdico se nos presenta como una estructura de normas superiores o fundantes y de normas inferiores o fundadas. Norma superior o fundante es aquella que regula la creacin de una norma inferior o fundada.

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Norma inferior o fundada es aquella que es regulada en su creacin por la norma superior o fundante. La norma fundante establece respecto de la norma fundada un triple registro de datos, primero, el rgano, autoridad o sujeto facultado para producir la norma inferior de que se trate; segundo, el mtodo o procedimiento que dicho rgano, autoridad o persona deber seguir para la produccin de la norma inferior; y tercero, los lmites que el mismo rgano, autoridad o persona deber respetar al dar a la norma inferior un determinado contenido. La norma superior o fundante fija el marco formal y material para la produccin de la correspondiente norma inferior o fundante. El marco formal est constituido por la indicacin del rgano, autoridad o persona facultada para crear la norma inferior y por la determinacin del procedimiento que deber seguirse al momento de producirla. El marco material est constituido por los lmites de contenido que la norma superior prestablece en relacin con el contenido que podr darse a la correspondiente norma inferior. Es posible afirmar la preponderancia del marco formal respecto del marco material en la creacin de las normas jurdicas.

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Se concluye que el derecho regula su propia creacin, y que, a la vez, toda creacin de derecho importa aplicacin de derecho. El ordenamiento jurdico se nos presenta como una estructura de gradas normativas fundantes y fundadas, como especie de pirmide invertida, en cuya parte superior se ubican las normas ms generales y de mayor jerarqua, mientras que en su parte inferior lo hacen las normas particulares y de menor jerarqua. Esta figura permite visualizar la diversa jerarqua de las distintas gradas normativas que componen el ordenamiento, en tanto que la figura de una pirmide invertida se ajusta bien a la circunstancia de la mayor generalidad o amplitud que las normas de mayor jerarqua tienen respecto de las de menor jerarqua. La cuestin del fundamento de validez se resuelve en una serie dinmica de interrelaciones normativas de gradas normativas fundantes y gradas normativas fundadas, entre normas superiores y normas inferiores. NORMA BASICA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. El proceso de regresos propuesto, gradas normativas de norma fundante y norma fundada, desemboca en una primera Constitucin histrica de la comunidad jurdica

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de que se trate, Constitucin que ser producto del acto fundacional del Estado de que se trate. Kelsen, en su teora del ordenamiento jurdico, sostiene que es la norma bsica o norma fundamental la que sirve de fundamento de validez a la primera Constitucin histrica, y, asimismo, a cada nueva primera Constitucin histrica que pueda haberse introducido en una comunidad jurdica sin observar las normas de la Constitucin anterior, como resultado de un golpe de Estado o de una revolucin que ha tenido xito. La norma bsica o fundamental, al apoyar la validez de la primera Constitucin histrica, fundamenta finalmente la validez de todas las dems normas que han seguido a la primera Constitucin en la conformacin del ordenamiento jurdico de que se trate. La teora de la norma bsica sostiene que la funcin de la norma bsica es permitir que se considere el sentido subjetivo de los actos creadores de derecho como un sentido objetivo y, en consecuencia, como normas objetivamente validas, porque otorga competencia al primer legislador histrico. Sentido subjetivo de un acto de creacin de derecho es aquel que a su propio acto atribuye el que lo ejecuta.

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Sentido objetivo de un acto de creacin de derecho es aquel que puede atribuirse al acto de que se trate por relacin a las normas jurdicas superiores que lo autorizan y regulan. La norma bsica, al ser la razn ltima de validez del ordenamiento jurdico, constituye tambin la unidad de ste, puesto que puede decirse que una pluralidad de normas constituye una unidad, un ordenamiento, slo cuando la validez de todas ellas reposa, en ltimo anlisis, en una norma nica. La norma bsica es fundamento de validez de una primera Constitucin, o de una nueva primera Constitucin, slo en el caso de que sta sea efectivamente impuesta y en trminos generales eficaz, o sea, slo puede fundamentar la validez de una primera Constitucin que sea en general obedecida o aplicada como tal. Hemos sostenido que la relacin entre validez y eficacia consiste en que la segunda es condicin de la primera, una norma jurdica si bien no requiere ser eficaz para empezar a ser vlida, necesita en cambio ser eficaz para continuar siendo vlida. Esta relacin entre validez y eficacia es mucho ms fuerte tratndose de la primera Constitucin que de las restantes normas positivas del ordenamiento, puesto que en el caso de aquella la eficacia es necesaria para que la primera Constitucin empiece a ser vlida y no slo para que contine sindolo.

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En conclusin, lo que fundamenta la primera Constitucin sera la eficacia de sta, el hecho de ser habitualmente obedecida y aplicada, y la llamada norma bsica constituira slo una apariencia o enmascaramiento normativo del hecho de la eficacia. CONFLICTOS DE NORMAS La unidad que otorga la norma bsica como fundamento ltimo de validez de todas las normas jurdicas pertenecientes a un mismo ordenamiento jurdico, no excluye la posibilidad de conflictos entre normas de un mismo ordenamiento, la posibilidad de que normas de un mismo ordenamiento jurdico puedan contradecirse mutuamente. Siendo el ordenamiento jurdico una estructura escalonada de normas recprocamente supra y subordinadas, el problema del conflicto normativo puede ocurrir tanto entre normas de un mismo nivel jerrquico como entre normas de distinto nivel. Kelsen entiende que no puede suscitarse ningn conflicto entre normas de distinto nivel, dado que la norma inferior tiene en la norma superior su fundamento de validez. No es que las normas inferiores no puedan ser producidas fuera del marco formal o material de la correspondiente norma superior, sino que cuando ello ocurre lo que sigue es que la norma inferior es vlida, aunque anulable.

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Si el conflicto se produce entre dos normas del mismo grado, debe aplicarse el principio de que la ley posterior deroga la anterior, y entender que la ley posterior ha suprimido la validez de la anterior en todo aquello en que ambas se contradigan. El problema se suscita si las normas del mismo grado se hubieren introducidas simultneamente, las soluciones pueden ser tres: entender que las normas en conflicto se anulan entre s, entender que el rgano llamado a aplicarlas puede optar libremente entre ellas, o entender que una de tales normas limita la valides de la otra. Bobbio llama antinomia a la situacin que se produce cuando dos normas de un mismo ordenamiento jurdico son incompatibles entre s, existiendo antinomias solubles y antinomias insolubles. Las primeras o aparentes se producen en aquellos casos en que la incompatibilidad entre las normas puede ser resuelta en aplicacin de uno solo de los criterios ideados para resolver antinomias. Las antinomias insolubles o reales son aquellas que se producen en dos situaciones: cuando no se puede aplicar ninguno de los criterios ideados para resolver antinomias y cuando se pueden aplicar dos o ms criterios opuestos para resolverlos. Los criterios para resolver antinomias son: cronolgico, jerrquico y especialidad.

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El criterio cronolgico es aquel segn el cual entre dos normas incompatibles, una anterior y otra posterior, prevalece la posterior (lex posterior derogat priori). El criterio jerrquico es aquel segn el cual entre dos normas incompatibles, una superior y otra inferior, prevalece la de mayor jerarqua dentro del ordenamiento (lex superior derogat inferior). El criterio de especializacin es aquel segn el cual entre dos normas incompatibles, una general y otra especial, prevalece la de carcter especial (lex specialis derogat generali). Sostiene Bobbio que el criterio cronolgico sirve cuando dos normas incompatibles son sucesivas; el criterio jerrquico cuando dos normas incompatibles estn en diferentes niveles; y el criterio de especialidad cuando el conflicto se plantea entre una norma general y otra especial. El primer caso de antinomia real se da cuando ninguno de los criterios sealados es aplicable en caso de una antinomia entre normas contemporneas, del mismo nivel y ambas generales. Bobbio sugiere aplicar el criterio de prevalencia, determinando previamente si las normas incompatibles son imperativas, prohibitivas o permisivas, debiendo dar prevalencia a la norma permisiva por sobre la norma imperativa o prohibitiva, una interpretacin favorable antes que a la odiosa, y si el conflicto es entre una norma

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imperativa y otra prohibitiva, entonces estas se anulan, considerando entonces que la conducta esta permitida. El segundo caso de antinomia real se produce cuando sta puede ser resuelta aplicando dos o ms criterios contrarios entre s. Cuando el conflicto se da entre el criterio jerrquico y el cronolgico, debe entenderse que prevalece el jerrquico. Si el conflicto se produce entre el criterio de especialidad y el cronolgico, debe ser resuelto a favor del primero de ellos. El conflicto entre el criterio jerrquico y el de especialidad es el que presenta mayores dificultades, puesto que se trata de un conflicto de criterios fuertes, y no existe una regla general consolidada, de modo que en este caso la solucin depender del intrprete, quien aplicar uno u otro criterio, de acuerdo a las circunstancias. EFICACIA DE LAS NORMAS JURIDICAS Una norma jurdica es eficaz, o que un conjunto de ellas lo son, o que lo es todo un ordenamiento jurdico globalmente considerado, cuando dicha norma, normas u ordenamiento son generalmente obedecidos y aplicados, cuando los sujetos normativos actan en la mayora de los casos como las normas o el ordenamiento les

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prescriben hacerlo, y cuando los rganos jurisdiccionales, tambin en la mayora de los casos, aplican las consecuencias jurdicas previstas en las normas, en especial las sanciones que se establecen para el caso de que los sujetos normativos no den cumplimiento a lo que las normas demandan de ellos. La eficacia nunca es segura, sino slo probable, lo cual quiere decir que una norma jurdica vlida tanto puede ser eficaz como ineficaz. La eficacia de las normas designa el hecho habitual de su obedecimiento y aplicacin por parte de los sujetos imperados y rganos jurisdiccionales, al margen de las motivaciones que unos y otros puedan tener para obedecerlas y aplicarlas, cualesquiera que estos sean. La eficacia de las normas jurdicas no es lo mismo que el reconocimiento. Para que una norma jurdica sea eficaz es til que se la reconozca como tal, que se la identifique y admita en su existencia y consiguiente pretensin de obligatoriedad. La eficacia de las normas debe ser distinguida de la efectividad de estas. La efectividad de una norma jurdica consiste en la obtencin de los fines que ella persigue y no en el simple obedecimiento y aplicacin regulares que la norma encuentre de parte de sujetos normativos y rganos jurisdiccionales.

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