HABEAS CORPUS

ROGRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da Repblica aposentado e advogado

I PRIMRDIOS DO HABEAS CORPUS. SUA EVOLUO NO BRASIL.

O termo habeas corpus significa toma o corpo, isto , fazer apresentao de algum que esteja preso, em juzo, para que a ordem de constrio liberdade, seja justificada, podendo o magistrado mant-la ou revog-la. Dentre as espcies histricas destacam-se: a) Habeas corpus ad respondendum, destina-se a assegurar a transferncia do preso de um lugar para o outro para responder a uma ao penal; b) Habeas corpus ad testificandum, destina-se a trazer uma pessoa sob custdia para prestar um testemunho; c) Habeas corpus ad satisfaciendum, destinada a transferncia de um preso j condenado a um tribunal superior a fim de se executar a pena; d) Habeas corpus ad subjiciendum, voltado a assegurar plenamente a legalidade de qualquer restrio ao direito de liberdade, apresentando-se o preso Corte e os motivos do encarceramento, para apreciao judicial.

A doutrina busca as origens do habeas corpus na Magna Carta de Joo Sem Terra, em 1215, outorgada nao inglesa, sob a presso dos bares de ferro. H quem diga que teria surgido na Espanha, em 1679, no reinado de Carlos II. No Brasil, segundo Jos de Alencar, estaria implcito na Constituio do Imprio, de 1824, mas ele aparece no Cdigo de Processo Penal de 1832, passando a figurar em todas as Constituies do Brasil.

Com a Constituio de 1891, se lia, no artigo 72, 20, que dar-se- habeas corpus sempre que o individuo sofrer ou se achar em eminente perigo de sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade ou abuso de poder. Com essa redao formaram-se 2(duas) correntes de opinies: uma sustentando que o habeas corpus, como remdio extraordinrio, s se destinava a proteger a locomoo e que no cabia onde houvesse remdios especficos ou prprios; outra defendia uma tendncia ampliativa liberal, sustentando a aplicao do habeas corpus a todos os casos de constrangimento arbitrrio aos direitos individuais, pois a Constituio de 1891 no apenas defenderia apenas o direito de locomoo, mas outros direitos que poderiam ser amparados pelo writ. Nessa linha, temos Rui Barbosa e Pedro Lessa, que fizeram doutrina que frutificou no Supremo Tribunal Federal, naqueles tempos. Rui Barbosa passou a sustentar que o habeas corpus protegia todo e qualquer direito liquido e certo, objeto de coao por ilegalidade ou abuso de poder. Tal maneira de pensar se somava a posio que Rui Barbosa ainda tinha com relao a chamada posse dos direitos pessoais, de origem cannica, que hoje no mais prolifera nos foros brasileiros. Via-se a chamada teoria brasileira do habeas corpus. Em 1926, com a emenda Bernardes, e com a edio da Constituio de 1934, quando o habeas corpus se fixou como remdio para proteo da liberdade de locomoo, definido o mandado de segurana como garantia para defesa do direito lquido e certo do impetrante, no objeto de ir e vir, a tese de Rui Barbosa ficou como referncia histrica, tendo servido como instrumento para defesa de vrios cidados perseguidos nos primrdios da Repblica. De toda sorte, na lio de Pontes de Miranda1, nas discusses naquele perodo, ficou a idia de que tornou-se o habeas corpus, a despeito da origem anglosaxnica, instituto poltico nacional, que conseguiu realizar o fim a que se destinam os institutos jurdicos: adaptar o homem vida social ou corrigir efeitos da adaptao. A Constituio de 1934 conservou o instituto tal como configurado na reforma de 1926, suprindo a palavra locomoo na expresso em sua liberdade, artigo 113, item 23. Disps que nas transgresses disciplinares no caberia habeas corpus. A Constituio de 1937, artigo 122, item 16, reproduziu o texto. A Constituio de 1946, artigo 141, 23, o prestigiou, assim como a Constituio de 1967, artigo 150, 20, e a Emenda Constitucional n. 1, artigo 153, 20.
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Pontes de Miranda, Histria e Prtica do habeas corpus, Borsoi, 1972, tomo I, pg. 192.

No passou o habeas corpus inclume por perodos difceis da vida nacional. De triste memria a edio do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, onde no artigo 10, se dizia que fica suspensa a garantia do habeas corpus nos caos de crimes polticos, contra a segurana nacional, a ordem econmica e a economia popular. Tal ato foi revogado em 31 de dezembro de 1978, quando o habeas corpus voltou a vigorar em sua plenitude. A Constituio de 1988, Constituio-Cidad, que d plena efetividade aos direitos e garantias individuais, no artigo 5, LXVIII, determina a concesso de habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, ou ilegalidade ou abuso de poder.

II CONCEITO DO HABEAS CORPUS. ESPCIES. LEGITIMIDADE. CASOS CONCRETOS.

Trata-se de ao constitucional, destinada a coibir ilegalidades ou abuso de poder voltados constrio da liberdade de locomoo. Para Siqueira2 um recurso especial. Correta e bem acentuada a colocao de Pontes de Miranda 3 para quem o pedido de habeas corpus o pleito de prestao jurisdicional em ao preponderantemente mandamental. Realmente insustentvel a conceituao do habeas corpus como recurso. O habeas corpus pode nascer fora do processo, ao contrrio do recurso, que nasce sempre no processo; o recurso pressupe o duplo grau, o habeas corpus no; o recurso supe a existncia de coisa julgada e visa atacar deciso recorrvel, o habeas corpus no passvel dessa limitao e pode ser interposto para rescindir a coisa julgada, fazendo as vezes de verdadeira reviso criminal. Tal ser o caso de habeas corpus para impedir execuo penal, diante de extino da punibilidade tendo em conta a incidncia da prescrio. O habeas corpus pode ser ajuizado para anular todo o processo criminal, determinando o trancamento da persecuo penal, diante de condenao mesmo face a ntida ausncia de prova de corpo delito.

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Galdino de Siqueira, Processo Criminal, 1917, pg. 383. Pontes de Miranda, Histria e prtica dois habeas corpus, Borsoi, 1972, tomo I, pg. 192.

Por certo, no se trata de recurso, como erroneamente foi inserido no Cdigo de Processo Penal. O habeas corpus e autntica garantia na medida em que assecuratrio, sendo um direito, pois a garantia no deixa de ser um direito. Como garantia fundamental o habeas corpus um direito fundamental. Destina-se o habeas corpus a fazer cessar a priso considerada ilegal e ainda qualquer ato constritivo direta ou indiretamente ligado liberdade, ainda que se refira a decises judiciais no referentes a decretao da priso. Pode-se ajuizar habeas corpus para trancar o inqurito policial ou a ao penal quando inexista justa causa para o seu trmite, bem como impedir indiciamento de investigado. Mesmo na ltima hiptese, possvel a continuidade do inqurito para outras apuraes.4 Assim o habeas corpus pode ser ajuizado para combater ilegalidades flagrantes. Em verdade, o habeas corpus verdadeira ao popular constitucional uma vez que qualquer pessoa pode impetr-lo, inclusive o prprio beneficirio, tenha ou no capacidade postulatria. Tanto o maior como o menor podem ajuiz-lo, nacional ou estrangeiro podem impetr-lo, com a anotao que a petio dever ser apresentada em lngua portuguesa. Pode, por bvio, o promotor de justia impetrar o habeas corpus. claro que no se desconhece que j se entendeu, data vnia, erroneamente, que ele s teria legitimidade para tal ajuizamento na prpria comarca onde exerce as suas atribuies. 5 O Parquet, acima de tudo, fiscal da lei, fiscal da correta aplicao da lei. Nada mais justo que um seus rgos possa impetr-lo, a bem da correta interpretao da lei, em defesa da liberdade individual, diante de injusta coao. Repito que qualquer cidado, estrangeiro pode ajuizar o remdio de valiosa importncia na defesa da liberdade. O juiz pode trancar inqurito ou ao penal em andamento concedendo habeas corpus ex officio com exigncia do recurso ex officio ou obrigatrio (artigo 574, I, do Cdigo de Processo Penal). Exige-se a assinatura do impetrante e ainda a identificao de sua residncia, no se aceitando impetrao annima. Vem a pergunta: E se o magistrado verificar, de ofcio, que a petio relata, de forma fidedigna, coao ilegal ao direito de ir e vir, que exija pronta atuao judicial? Penso que deve admitir o remdio, ainda que
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TJSP, RHC 329.088 3, Presidente Prudente, Relator Haroldo Luz, 30 de novembro de 2000. RT, 541/ 425.

de ofcio. Dessa deciso ir recorrer de oficio, artigo 574, I, do Cdigo de Processo Penal. ainda essencial que a pessoa a ser beneficiada pela ordem seja apontada, paciente, devendo ainda ser identificada a autoridade coatora(que est no polo passivo da demanda e no o Estado6), que aquele que estaria exercendo a violncia, coao ou ameaa, ou d a ordem para que isso seja feito, podendo ser indicado o seu cargo. De toda sorte, o paciente e o impetrante ho de ser determinados. Assim pode ser autoridade coatora: o juiz que requisita a abertura de inqurito para apurar crime, quando ento o habeas corpus ser julgado no Tribunal respectivo. Do mesmo modo, autoridade coatora o promotor que requisita a abertura de inqurito. O habeas corpus pode ser preventivo ou liberatrio. O primeiro pode ser impetrado quando houver ameaa liberdade de locomoo, expedindo-se um salvoconduto em favor do paciente, que no poder vir a ser preso ou sofrer qualquer ameaa. O segundo, liberatrio, ou repressivo, pode ser impetrado quando o paciente estiver sofrendo violncia ou coao na sua liberdade de locomoo. Por essa razo, incabvel o habeas corpus na defesa de pessoa jurdica. certo que se pode falar em infraes ambientais praticadas por ela, a se ver, luz da Lei 9.605/98. caso de impetrao de mandado de segurana na defesa de direito liquido e certo, visando o trancamento da ao penal. Da sentena concessiva ou denegatria de habeas corpus cabe recurso em sentido estrito (artigo 581, X, do Cdigo de Processo Penal). Da sentena concessiva cabe ainda recurso de ofcio, artigo 574, I, do Cdigo de Processo Penal. Incabvel seria o habeas corpus em caso de punio disciplinar. Alis, lua da Constituio Federal, no cabe falar em norma constitucional inconstitucional, uma vez que a Constituio deve ser analisada em sua inteireza, em toda a sua sistemtica. No foi de outra maneira que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADin 815 RS, Relator Ministro Moreira Alves, 28 de maro de 1996, Informativo 25 do Supremo Tribunal Federal, manifestou-se no sentido de que no tem jurisdio para fiscalizar a validade das normas aprovadas pelo poder constituinte originrio. As normas constitucionais devem ser consideradas como preceitos integrados em um sistema unitrio de regras e princpios. Como consequncia a ideia de unidade afasta a possibilidade de se estabelecer uma hierarquia normativa entre dispositivos da Constituio, impedindo a declarao de inconstitucionalidade de uma norma constitucional originria, como disse Novelino7
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Para Frederico Marques o verdadeiro sujeito passivo no habeas corpus o Estado, como se l, in Elementos de direito processual penal, volume IV, pg. 376. 7 Marcelo Novelino, Teoria da Constituio e Controle da Constitucionalidade, Juspodivm, 2008, pg. 121.

Prev o artigo 142, 2, da Constituio Federal, que no caber habeas corpus em relao a punies disciplinares militares. Todavia, pode ser impetrado o writ para aduzir que no h motivo para tal punio, que no h finalidade para tanto, que a autoridade no competente a demonstrar a ilegalidade flagrante do ato. Discute-se a utilizao do habeas corpus na reviso dos atos administrativos disciplinares contra militares. O entendimento de que deve haver ao prpria na Justia Militar, Estadual ou Federal, consoante o artigo 125, 4 e 5 da Constituio Federal, na linha do que foi implementado no artigo 51, 3, da Lei 6.880/80. A propsito o Supremo Tribunal Federal editou a Smula 694, onde se diz que no cabe habeas corpus contra a imposio de pena de excluso de militar ou de perda de patente ou de funo pblica. A coao pode ser exercida, data vnia, por agente pblico ou por particular. conhecida, alis, posio favorvel no sentido de ajuizamento de habeas corpus diante de internaes em instituies particulares8. certo que Tornaghi9 leciona que a coao exercida por um particular constituir crime de crcere privado (artigo 148 do Cdigo Penal), crime de constrangimento ilegal (artigo 146 do Cdigo Penal) e, para ele, as providncias contra o coator devem ser requeridas na Policia, tratando-se de crime de ao penal pblica. O habeas corpus, assim como o mandado de segurana, remdio sumarssimo, com preferncia para julgamento, que visa amparar direito lquido e certo que demonstrado de plano. Por certo, no pode substituir qualquer outro recurso que comporte exame aprofundado da prova no seu julgamento, j que o que no se admite a apreciao de questes de alta indagao, que dependa de provas difceis ou controvertidas. Assim uma questo processual sobre no aplicao do principio da identidade fsica do juiz, hoje incorporado ao sistema processual penal (Lei 11.719, alterando redao do artigo 399, pargrafo segundo) pela reforma de 2008, pode ser analisada em habeas corpus independente de discusso em recurso prprio de apelao. A jurisprudncia, que j era dominante antes da Constituio de 1988, no sentido de que, no habeas corpus, no se admite o exame minucioso, aprofundado, valorativo de prova quanto a existncia do fato que venha configurar a coao, pois o exame superficial indispensvel ao julgamento. 10 Assim incabvel o conhecimento de habeas corpus de deciso em reviso criminal, ao autnoma de impugnao, ajuizada em beneficio da defesa, para desconstituir coisa julgada material e formal, diante do estreito campo de anlise na
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RT 577/ 329, 574/ 400, 514/307. Hlio Tornaghi, Curso de Processo Penal, So Paulo, Saraiva, 1980, volume II, pg. 387. 10 RT 553/428, 549/428, dentre outros.

reviso criminal, no se subtraindo a possibilidade de habeas corpus caso haja alguma ilegalidade flagrante no julgamento daquela ao, o que significa uma questo nova. Em verdade a cognio no habeas corpus exauriente, no superficial, diante de prova preconstituda. Mas no se admitir uma petio apcrifa. Sem duvida, o habeas corpus o instrumento processual adequado para a defesa do direito de ir e vir. Mas no se retira a possibilidade de utilizao do mandado de segurana. So exemplos: a) impedir, de forma injustificada, quebra de sigilo bancrio fiscal ou de outros dados; b) permitir o acesso do advogado aos autos, ainda que o inqurito ou processo tramite em segredo de justia; c) para garantir a presena do advogado durante a produo de prova no inqurito policial; d) para permitir ao assistente de ingressar nos autos, se o juiz o impedir por qualquer motivo; e) para possibilitar ao Ministrio Pblico impugnar deciso do magistrado ao permitir a liberdade provisria em casos em que o sistema legal probe; f) ainda para permitir ao Ministrio Pblico impugnar deciso do juiz nos casos em que, desprezando as razes de priso preventiva, e condenado o ru, concede a liberdade ao acusado. Em todas essas hipteses, o mandado de segurana s poder ser utilizado a falta de recurso expedido e diante de grave risco de dano irreparvel. Por sua vez, j se entendeu que o habeas corpus no via adequada para desconstituir condenao diante de prova ilcita, pois no seria via adequada, pois h necessidade de uma ampla viso de conjunto, possvel apenas quando h instruo e produo de vrias provas, onde se recomenda a utilizao do recurso de apelao, quando se permite o exame aprofundado da prova.11 Tal j era o entendimento do Ministro Assis Toledo, no RHC 4.158 7/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justia. Ainda se entende inadequada a utilizao do writ para discutir concesso de sursis. Aqui a hiptese envolve anlise quanto aos aspectos subjetivos do benefcio, um direito subjetivo do ru.12 Quanto a pena de multa, se no houver hiptese de imposio de pena privativa de liberdade, no adequado o habeas corpus, a teor da Smula 693 do Supremo Tribunal Federal, onde se diz que no cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena de multa seja a nica cominada. J decidiu o Supremo Tribunal Federal que pode ser adequado o uso do habeas corpus para confrontar processo suspenso em razo do benefcio da suspenso condicional do processo, previsto no artigo 89 da Lei 9.099/95. Pode, perfeitamente, o
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STJ, RHC 1.854-SP, Relator Ministro Flaquer Scartezzini. TJSP, Ap. 278.696 3, Ribeiro Pires, rel. Segurado Braz, 30 de maro de 1999.

beneficirio discutir a materialidade do delito, que, se no existir, permite o fim do gravame em discusso.13 Por sua vez, incabvel o uso do habeas corpus para no atender simples intimao para prestar esclarecimentos na Polcia.14 ainda incabvel o habeas corpus para se obter a restituio de coisa apreendida em deciso com fora de definitiva. No h qualquer impedimento de que seja impetrado habeas corpus embora tenha sido interposta apelao de sentena condenatria, se a matria versada no writ for apenas de direito, no havendo dvidas quanto aos fatos. Se a coao existente pode ser corrigida mediante o meio sumrio do mandamus, no h como deixar-se que ela permanea enquanto tramita o julgamento do recurso.15 A legislao processual no probe a impetrao de habeas corpus em segunda instncia contra a deciso denegatria de idntico remdio em primeiro grau. 16 Interposto recurso ordinrio da deciso proferida em habeas corpus no Superior Tribunal de Justia pendente de julgamento no pode o Supremo Tribunal Federal tomar conhecimento de um pedido originrio, em procedimento aberrante do principio hierrquico que preside a ordem judiciria no Pas e do regime de sucessividade dos recursos, de modo a evitar decises conflitantes de rgos jurisdicionais diversos.17 admissvel o conhecimento de anterior pedido denegado mesmo que a causa de pedir seja composta dos mesmos fundamentos. Tem-se ainda entendido que a mera repetio de fundamentos j examinados no merece conhecimento.18 Por outro lado, perfeitamente cabvel habeas corpus para determinar a excluso de ru, que aceitou o benefcio de sursis processual, impedindo que venha depor em juzo ainda que como informante. O ru que aceita o benefcio de suspenso condicional do processo ru, em sendo assim de se aceitar a mxima de que inadmissvel a inquirio do corru como testemunha de outro acusado. Pode ser ajuizado habeas corpus ainda que exista um recurso legal para impugnar a deciso considerada abusiva. Isso desde que, como j salientado, a matria no envolver exame aprofundado de provas.

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STF, HC 89.179 RS, Relator Ministro Carlos Britto, 21 de novembro de 2006. RT 544/306. 15 RTJ 123/104, RT 547/114, 574/460. 16 RTJ 72/51. 17 RT 649/365. 18 RTJ 95/588, 98/89; JSTJ 1/301-2, RT 537/390, 567/394.

III O HABEAS CORPUS E A COMPETNCIA

O artigo 650 do Cdigo de Processo Penal disciplina os casos de competncia para conhecer o remdio herico. Cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar habeas corpus nos casos disciplinados no artigo 102, I, d, da Constituio Federal quando o paciente o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros, o Procurador-Geral da Repblica, os Ministros do Estado, os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, os Membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misses diplomticas, de carter permanente, bem como o habeas corpus quando o coator for o Tribunal superior ou quando o coator ou paciente for funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente a jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se tratando de crime sujeito a mesma jurisdio em uma nica instncia(artigo 102, I, i, da Constituio Federal). O Supremo Tribunal Federal editou a Sumula 690 no sentido de que compete originalmente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento em habeas corpus contra deciso de turma recursal de juizados especiais criminais. Posteriormente, o Pleno do Pretrio Excelso retificou seu entendimento, entendendo que a competncia ser do Tribunal de Justia ou do Tribunal Regional Federal, como se l do HC 86.834 SP, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ de 9 de maro de 2007. Por outro, h entendimento do Supremo Tribunal Federal, na Smula 691, de que no compete ao Pretrio Excelso conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. A teor do artigo 69, 2, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o conhecimento do habeas corpus, assim como do mandado de segurana ou do recurso civil ou criminal, torna preventa a competncia do Relator, para todos os recursos posteriores, tanto na ao como na execuo, referentes ao mesmo processo mesmo que o relator seja vencido no primeiro julgamento. Se houver uma segunda impetrao, a ele ser distribuda a ao de impugnao. O artigo 105, I, c, da Constituio Federal disciplina a competncia do Superior Tribunal de Justia para conhecer e julgar habeas corpus, em hiptese de competncia originria. H impossibilidade de supresso da instncia. Assim no pode um Tribunal Superior tomar conhecimento de um habeas corpus impetrado por ru ou
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condenado, tratando-se de questo no ventilada, expressamente, nem decidida no recurso julgado pelo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal.19 Todavia, no se pode exigir prequestionamento em matria de habeas corpus, que a questo tenha sido tratada em sede de decises anteriores , mas sim, que a questo tenha sido posta perante o tribunal coator.20 Transforma-se o tribunal em rgo coator se julga recurso do ru, negando provimento quando deveria ter acolhido a pretenso, bem como quando julga recurso da acusao, concedendo ou negando provimento, mas deixando de apreciar matria fundamental, que comportaria a concesso de habeas corpus de oficio, em favor do acusado, como se l do artigo 654, 2, do Cdigo de Processo Penal. A competncia constitucional do Tribunal Regional Federal definida pelo artigo 108, I, d, da Constituio Federal, para conhecer e julgar habeas corpus. Por sua vez, a competncia do juiz federal para apreciar habeas corpus esta traada no artigo 109, VII, da Constituio Federal. A competncia dos Tribunais de Justia para conhecer e julgar habeas corpus definida no artigo 125, 1, da Constituio Federal. Cabe discutir sobre a competncia para julgar habeas corpus quando a autoridade coatora for Promotor de Justia ou Procurador da Repblica. No que concerne ao primeiro caso, j decidiu o Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial 73.078 SP, Relator Ministro Vicente Cernicchiaro, 25 de maro de 1996, que ao Tribunal de Justia compete em carter originrio julgar habeas corpus quando a coao emana de Promotor de Justia. Por sua vez, quanto aos atos do Procurador da Repblica cabe o julgamento ao Tribunal Regional Federal da regio onde atue, como se l do RE 418.852 DF, Relator Ministro Carlos Brito, 6 de dezembro de 2005, Informativo 412. Ali foi dito que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou orientao de que, em regra, a competncia para o julgamento de habeas corpus contra ato de autoridade do tribunal a que couber a apreciao da ao penal contra a autoridade coatora, como se l do RE 141.209, Relator Ministro Seplveda Pertence. Tudo isso em homenagem a garantia do juiz natural, proclamada pelo artigo 5, LIII, da Constituio Federal. Por sua vez, o habeas corpus contra deciso que gere constrangimento ilegal proferida por magistrado, atuando no Juizado Especial Criminal, deve ser conhecida e julgada pela Turma Recursal. Se houver prerrogativa de foro, em sede de investigao policial, e do delegado tenha emanado ordem ilegal, cerceando o ir e vir do investigado? Caberia ao juiz de direito, ou ao juiz federal, julgar o habeas corpus? Se essa ordem foi ratificada
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STJ, HC 11.916 PR, Relator Ministro Edson Vidigal, 11 de abril de 2000. STF, RHC 88;862 PA, Relator Ministro Seplveda Pertence, 8 de agosto de 2006, Informativo 435, na linha do RHC 70.497/SP, DJU de 4 de setembro de 1993 e HC 85.237/DF, DJU de 29 de abril de 2005.

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pelo rgo do tribunal a que compete instruir e julgar o feito, caber ao tribunal competente julgar o habeas corpus.

IV O HABEAS CORPUS E AS CAUSAS DE NULIDADE.

Diz o artigo 563 do Cdigo de Processo Penal que nenhum ato ser declarado nulo se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. o pas de nullit sans grief. Dir-se- que a forma prevista em lei para a concretizao de um ato processual no um fim em si mesmo, razo pela qual se a finalidade para a qual se pratica o ato for atingida, inexiste razo para anular o que foi produzido. Tal principio deve ser aplicado, em maior alcance, nas nulidades relativas, uma vez que o prejuzo nas nulidades absolutas presumido pela lei, inexistindo prova em contrrio. Havendo uma nulidade relativa somente ser ela proclamada caso requerida pela parte prejudicada, que tem o nus de evidenciar o mal sofrido pelo no atendimento a formalidade legal. Tal requerimento sujeito a precluso. Em regra, provoca nulidade absoluta o desatendimento s normas constitucionais. Isso porque o sistema processual no tem condies para convalidar uma infrao a Constituio Federal. a fora normativa da Constituio. Ser o caso de desatendimento aos princpios da ampla defesa, do contraditrio, do juiz natural, como exemplo. Ser objeto de nulidade relativa a falta de interveno do Ministrio Pblico em todos os termos da ao por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ao pblica. Ainda ser de nulidade relativa a no concesso de prazos para a defesa e para a acusao para a manifestao ou produo de algum ato. A competncia absoluta (em razo da matria ou da funo) no admite prorrogao. Logo se infringida a nulidade ser absoluta. A competncia relativa, que admite prorrogao leva a nulidade relativa. No aventada pelas partes, nem proclamada pelo juiz, incabvel a anulao dos atos praticados, uma vez que se considerou prorrogada. A competncia, em regra, territorial, em razo do lugar da infrao, teoria do resultado. Por sua vez, a infringncia com relao a regra de preveno de nulidade relativa, uma vez vinculada a preveno a competncia territorial(Sumula 706 do Supremo Tribunal Federal).

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Pode o ru, por meio da reviso criminal e do habeas corpus, pedir a reviso de julgado sob a alegao de ter havido a incompetncia absoluta. Assim ocorrendo, se em favor do acusado, o processo pode ser renovado. Pergunta-se se a incompetncia constitucional reconhecida para prejudicar o ru. Aqui a resposta negativa. A sentena absolutria ser convalidada sem haver a renovao dos atos processuais embora inexistentes, em nome do princpio maior do favor rei e do favor libertatis. No pode o ru ser prejudicado se processado em vara incompetente, se no alegado a tempo pela acusao. A coisa julgada que se formou a favor do ru deve ser respeitada. Quando houver impedimento por estar o magistrado proibido de exercer, no processo a sua jurisdio, artigo 252 do Cdigo de Processo Penal, ato inexistente se o fizer. Cabvel o ajuizamento do habeas corpus para decretao dessas nulidades. De outro modo, conhecido pela parte que houve suborno do juiz e ele praticou ato no processo em razo disso, cabe a ela invocar a nulidade desse ato. Se o ru, no entanto, for absolvido, com trnsito em julgado, como no h reviso pro societate, nada se poderia fazer para reabrir o feito. O juiz responder criminalmente e administrativamente. Se a ao pblica incondicionada e o Ministrio Pblico no parte no h como convalidar o ato. O habeas corpus deve ser ajuizado para rescindir o feito em favor do ru. Se a ao penal pblica incondicionada e o juiz, sem que nada se fale na denncia, condena o ru por crime onde a ao penal privada, cabe habeas corpus para anular essa parte da deciso. Uma denncia ou queixa ineptas podem ser objeto de resciso do feito atravs do habeas corpus. Isso porque formuladas em infringncia ao disposto no artigo 41 do Cdigo Penal, sendo caso de nulidade do feito se com base nelas houver condenao isso porque impossibilitou a defesa do ru. Deve ser decretada a nulidade do processo, sendo para isso esgrimado habeas corpus, se o crime deixa vestgios, e no se realiza o exame de corpo de delito que instrumento fundamental para a instruo processual, como se l do artigo 159, 1, do Cdigo de Processo Penal. A defesa do ru imprescindvel. Se impossibilitada no feito, o caminho ajuizamento de habeas corpus. A no nomeao de defensor ad hoc leva a nulidade absoluta, a ser objeto de discusso em habeas corpus. Se o defensor constitudo ou dativo no comparece ao

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feito, indispensvel que o juiz nomeie defensor para o ato. Se o ato processual ocorre, sem que haja defesa, h nulidade absoluta, podendo ser aferida em habeas corpus. 21 Assim no tendo sido nomeado defensor ao ru, caso esse no possua advogado constitudo, gera-se nulidade absoluta, uma vez presumido o prejuzo, afrontando-se o princpio da ampla defesa. A deficincia de prova no causa obrigatria de nulidade, devendo o ru evidenciar o prejuzo que teria sofrido na sua defesa, nulidade relativa. A isso deve ser lido o teor da Smula 523 do Supremo Tribunal Federal. Se a deficincia for grosseira, caso de ajuizar habeas corpus por considerar-se que o ru ficou sem defesa.22 Se o ru no intimado para participar do feito, em prejuzo de sua defesa, o caso de nulidade absoluta. Porm, se intimado, no comparece, mas comparece seu advogado, caso de nulidade relativa a depender de alegao e demonstrao do prejuzo. Por outro lado, se h defesas antagnicas, produzidas por advogado que patrocina todos os rus, isso poder trazer prejuzo para a defesa dos rus. Se trouxer o caso de nulidade absoluta do processo, pois no exercida a ampla defesa. Se a defesa patrocinada por falso advogado, o caso de nulidade absoluta do processo, pois o ru ficou sem defesa tcnica. Isso independente do fato de que so nulos os atos privativos do advogado praticados por pessoa no inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, como se l do artigo 4 do Estatuto da Ordem. Se h prejuzo do ru que leve a sua condenao, pois patrocinado por algum que no era advogado, o caminho pedir a nulidade absoluta, por habeas corpus, do feito.23 O ru no pode ficar sem defensor. Assim nulo o julgamento da apelao se, aps a manifestao nos autos da renncia do nico defensor, o ru no foi previamente intimado para constituir o outro, como se l na Smula 708 do Supremo Tribunal Federal. , pois necessria a intimao do ru para constituir outro defensor antes do julgamento. A ausncia de citao do ru leva a nulidade absoluta, determinando-se a nulidade do feito a partir da ocorrncia do feito. Tal nulidade pode ser declarada por habeas corpus.

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STJ, HC 40.673 AL, Relator Ministro Gilson Dipp, 26 de abril de 2005. STF, HC 85.200 RJ, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 3 de fevereiro de 2006. 23 STF, RHC 83.800, Relator Ministro Cezar Peluso, 05 de abril de 2005, Informativo 382.

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Diria mais, luz do que lecionou Alvim Pinto24, que a sentena proferida em processo a que faltou a citao do ru, mesmo em caso de no se tratar de um nico ru, MS de um dos corrus, no passa em julgado. Isso, porm, no porque de nulidade absoluta seja caso, mas porque a sentena , mais do que isto, inexistente, em virtude de ser fruto de processo que, juridicamente no se formou. Realmente admitir opinio diversa, significa permitir a existncia de conceito diverso de processo, que repousa sobre a conhecida ideia de autor, ru, e juiz. A no concesso de prazos acusao e a defesa, durante a instruo, causa de nulidade relativa, devendo-se comprovar o prejuzo. Impe-se a sano de nulidade absoluta do processo se realizado sem que se d ao ru a oportunidade de se submeter ao interrogatrio. Haveria no caso manifestao de violao da ampla defesa, no que se refere a manifestao da autodefesa. Essa a melhor lio de Oliveira.25 Data vnia, no concordo com tese j apresentada de que seria tese de nulidade relativa, sujeita a precluso. o que se disse em julgamento do HC 82.933 3/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, em 27 de maro de 2003, na mesma linha do julgamento do HC 68.490/DF, Relator Ministro Celso de Mello. Ora, o ru tem direito a ser ouvido. Se no intimado, no ouvido, caso de nulidade absoluta. Digo isso, inclusive, luz do artigo 8, I, do Pacto de So Jos da Costa Rica. Se intimado no comparecer, o problema outro: no h de se falar em nulidade absoluta. S haver nulidade se for apresentada prova de prejuzo. Ainda haver nulidade absoluta, se, no interrogatrio, no puder ser dada oportunidade de orientaes ao ru, por seu advogado. O sorteio para constituir conselho de sentena fora do nmero legal, causa de nulidade absoluta. No Tribunal do Jri, so causas de nulidade, a no incomunicabilidade dos jurados e ainda a inexistncia de quesitos obrigatrios e suas respostas, como se l da Sumula 156 do Supremo Tribunal Federal. A falta de intimao para razes finais causa de nulidade absoluta, que pode ser afervel por habeas corpus. Necessrio, pois, distinguir as hipteses em que no h concesso de prazo para a produo das alegaes finais e os casos em que, apesar de ter sido regular a abertura do prazo, a parte se omite em oferec-las; nas primeiras, por certo, como j
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Teresa Arruda Alvim Pinto, Nulidades da Sentena, So Paulo, RT, 1987, pg. 197. Eugnio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, Rio de Janeiro, LUmen Juris, 10 edio, pg. 327.

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salientado, a nulidade absoluta como j determinava o antigo artigo 564, III, e, parte final, do Cdigo de Processo Penal. Para Grinover e outros26, a ausncia de alegaes finais do representante do Ministrio Pblico, melhor seria dizer presentante, alm de implicar violao do dever funcional, sujeita a sanes disciplinares, caracteriza nulidade prevista no artigo 564, III, d, considerada sua natureza relativa, artigo 572 do Cdigo de Processo Penal. A intimao do defensor, caso as alegaes sejam feitas, por escrita, indispensvel, como j se manifestou, no passado.27 O princpio da causalidade poder determinar a anulao do processo desde a sua origem. o caso de incompetncia absoluta ou ainda relativa do juzo. As nulidades atinentes aos requisitos de validade do processo, envolvendo os pressupostos processuais de validade(citao vlida, juzo competente, juiz no impedido, por exemplo), somam-se as condies de ao, que se no respeitadas, tero, por consequncia, a nulidade absoluta do processo que poder levar a relaxamento da priso do acusado, se, porventura, por realizada por juzo incompetente. certo que tem-se entendido que o juzo competente pode convalidar os atos processuais realizados inclusive a priso decretada antes por juzo incompetente. Discute-se se ainda a nova sistemtica da tomada de depoimentos prevista na Lei 11.719/08 e Lei 11.690/08. Ouvido o ofendido, devem as partes diretamente, a teor do artigo 212 do Cdigo de Processo Penal, inquirir as testemunhas, cabendo ao Juiz complementar o ato, ao final. No interrogatrio do ru, que deve ser feito ao final do procedimento, seria ele iniciado com o Juiz, podendo as partes intervir no final, devendo se dar tratamento unitrio, podendo as partes iniciar as inquiries, falando nesse ltimo ato, em primeiro lugar, a que acusa. Ao final, o Juiz facultar s partes as razes orais, devendo todos os atos ser realizados em audincia, em razo do principio da oralidade. Tudo dito sob o plio do sistema acusatrio, que o adotado pela Constituio de 1988. O sistema acusatrio implica o estabelecimento de uma verdadeira relao processual, estando em p de igualdade o autor e o ru, sobrepondo-se a eles, como rgo imparcial de aplicao da lei, o Juiz. So traos que o marcam: a) o contraditrio, como garantia poltico-jurdica do cidado; b) as partes acusadora e acusada, em decorrncia do contraditrio, encontram-se no mesmo p de igualdade; c) o processo pblico, fiscalizvel pelo povo, sendo que excepcionalmente se permite uma publicidade restrita a bem de certos valores; d) as funes de acusar, defender e julgar so atribudas a pessoas distintas; e) no dado ao juiz iniciar o processo; f) a iniciativa
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Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho, As nulidades no processo penal, So Paulo, Malheiros, 1992, pg. 153. 27 STF, RTJ 106/132, 109/114, RT 586/429.

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do processo cabe a parte acusadora que poder ser o ofendido ou seu representante legal. Com a entrada em vigor da Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, foi alterada a forma de inquisio das testemunhas, estabelecendo o artigo 212 do Cdigo de Processo Penal que as perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, cabendo ao Juiz apenas complementar a inquirio sobre os pontos no esclarecidos, bem como exercer o controle sobre a pertinncia das indagaes e das respostas. A parte que arrolou a testemunha formula as perguntas antes da outra parte, perguntando o juiz por ultimo. Correto o entendimento do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial 1259482/RS, Relator Ministro Marco Aurlio Bellizze, DJe de 27 de outubro de 2011, que a inverso da ordem de inquirio, na hiptese em que o Juiz apenas o Juiz, no a outra parte -, formule pergunta testemunha antes da parte que a arrolou, somente poderia ensejar nulidade relativa, a depender de protesto da parte contrria, sob pena de precluso, bem como a comprovao, de forma inequvoca, de efetivo prejuzo com a indagao formulada fora da ordem sugerida na norma processual. cedio que no terreno das nulidades no mbito do processo penal vige o sistema da instrumentalidade das formas, no qual se protege o ato praticado em desacordo com o modelo legal caso tenha atingido a sua finalidade, cuja invalidao condicionada demonstrao do prejuzo causado parte, ficando a cargo do magistrado o exerccio do juzo de convenincia acerca da retirada da sua eficcia, de acordo com as peculiaridades verificadas no caso concreto, como se v do julgamento no HC 163428/DF, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 1 de agosto de 2011, onde o Superior Tribunal de Justia se posicionou pela aplicao do princpio da instrumentalidade das formas. Mas leve-se em conta: a bem do sistema penal acusatrio, a inquirio pelo Juiz deve-se se dar de modo complementar, no principal, no podendo substituir o rgo incumbido pela acusao. Entenda-se que a Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, alterando a redao do artigo 212 do Cdigo de Processo Penal, passou a adotar o procedimento do Direito Norte-Americano, chamado cross-examination, no qual as testemunhas so questionadas diretamente pela parte que as arrolou, facultando parte contrria, a seguir, sua inquirio(exame direto e cruzado) e ao Juiz os esclarecimentos remanescentes e o poder de fiscalizao. A reforma do Processo Penal de 2008 suprimiu o sistema presidencialista na oitiva das testemunhas em juzo, adotando-se o sistema acusatrio.

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Em deciso que sintetiza o que foi abordado, o Superior Tribunal de Justia, no julgamento do HC 133654/DF, Relator Ministro Celso Limongi(Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe de 20 de setembro de 2010, entendeu que a inverso da ordem de inquirio direta das testemunhas previsto no artigo 212 do Cdigo de Processo Penal , na redao dada pela Lei 11.690/08, no altera o sistema acusatrio. Sem a oportuna alegao e a devida demonstrao de efetivo prejuzo, no h falar em nulidade, muito menos em absoluta. Lembro que as nulidades relativas devem ser arguidas pela parte interessada ou na oportunidade que lhes for imediatamente posterior, em que se manifestar nos autos, ou no prazo que a lei estabelecer, sob pena de precluso. Isso porque nas nulidades relativas h o interesse prevalente das partes, seja no que concerne identificao da existncia, seja no que concerne as consequncias do prejuzo. As nulidades absolutas no precluem para o Juiz. Para as partes ocorre precluso, no temporal, mas consumativa. Se h vcio com relao aos pressupostos processuais ou as condies de ao, h nulidade absoluta ou ainda em circunstncias no assimilveis nos itens mencionados. Tem-se outrossim os atos inexistentes que no produzem efeito algum: os atos judiciais praticados por aquele que no rgo do Poder Judicirio, por exemplo. A inexistncia tem estrita relao com os pressupostos de existncia da relao processual enquanto a nulidade tem respeito aos pressupostos de validade da relao processual.

V DA COAO ILEGAL PARA IMPETRAO DO HABEAS CORPUS

Considera-se coao ilegal, segundo o artigo 648 do Cdigo de Processo Penal: a) Quando no houver justa causa. Ocorrer se a condenao se fizer sem o suporte probatrio mnimo, em deciso que levar a coisa julgada material, ou ainda se no houver preenchimento das condies da ao para o ajuizamento da demanda; b) Quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei: a jurisprudncia cuidou de fixar prazos mximos para o encerramento da instruo criminal, pelo somatrio dos diversos prazos constantes dos procedimentos cabveis para cada infrao penal. Como regra seria ele de 86(oitenta e seis) dias, podendo variar de acordo com o procedimento e com a possibilidade de existncia de priso temporria anterior preventiva. O computo deve ser feito de modo
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c)

d) e) f)

g)

global e de toda forma, necessria razoabilidade na manuteno do encarceramento por excesso de prazo, mesmo em processos criminais complexos; Quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo: aqui se fala na garantia constitucional prevista na Constituio no sentido da exigncia de que ningum ser processado e nem sentenciado seno pela autoridade judicial competente(artigo 5, LIII, da Constituio) e ningum ser preso seno por ordem escrita da autoridade competente(artigo 5, LXI, da Constituio Federal); Quando houver cessado o motivo que autorizou a coao; Quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei autoriza; Quando o processo for manifestadamente nulo o processo: a esse respeito j fizemos consideraes com relao ao habeas corpus e a nulidade do processo; Quando extinta a punibilidade; razes de poltica criminal, como as hipteses elencadas no artigo 107 do Cdigo Penal, alm de outras hipteses levantadas na legislao extravagante, levam ao Estado a perda de interesse na persecuo penal, afastando a pretenso punitiva, questo unicamente de direito, que pode ser analisada em sede de habeas corpus.

IV CONCLUSES

O habeas corpus est no prtico dos remdios hericos constitucionais, na combativa e sempre presente defesa das liberdades individuais. O writ testemunho, por todo esse tempo, em nosso Pais, do direito fundamental da liberdade, sempre presente, pois no se pode falar em democracia, sem que se a tenha. Bendito remdio, garantia constitucional, que representa o exemplar maior da maturidade jurdica de nosso sistema de direito.

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