O FENMENO DA TERCEIRIZAO E SUAS IMPLICAES JURDICAS1 IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO2 I) INTRODUO A AUDINCIA PBLICA SOBRE TERCEIRIZAO

O NO TST Nos dias 4 e 5 de outubro de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho realizou pela primeira vez, em sua histria, uma audincia pblica para coleta dos elementos tcnicos necessrios a uma melhor compreenso scio-econmica do fenmeno da terceirizao. O objetivo traado pelo Presidente do TST, Ministro Joo Oreste Dalazen, que em louvvel iniciativa a convocou, era o esclarecimento da Corte, na esteira do que j tem sido feito pelo STF, com vista ao embasamento ftico das decises judiciais, apontando os caminhos da legalidade dessa moderna forma de organizao empresarial. Nesse diapaso, e levando em conta os subsdios fornecidos pelos depoimentos de cerca de 40 especialistas na matria3 , colhidos nessa audincia pblica, podemos estabelecer alguns marcos tericos que balizem a anlise jurdica dos casos concretos com os quais a Justia do Trabalho tem se deparado ultimamente, refletindo sobre alguns, luz desses esclarecimentos. Em que pese o objetivo da audincia pblica tenha sido o de obter dados tcnicos para melhor compreenso do fenmeno e de seus desdobramentos na vida do trabalhador, todos os tcnicos e acadmicos ouvidos acabaram tambm por se situar, axiologicamente, diante do fenmeno, canonizando-o ou anatematizando-o. Se o escopo maior da audincia era o esclarecimento dos Ministros do Tribunal, o duelo dialtico que se travou nos dois dias da audincia serviu para apresentar, em toda a sua extenso para os mais de 500 assistentes aos depoimentos, os argumentos a favor ou contra a terceirizao. Assim, os partidrios de uma ou outra posio puderam tambm aquilatar quais os pontos fortes ou fracos de seus discursos, bem como as vantagens e desvantagens da terceirizao, seus perigos e necessrias adequaes. A discusso sobre a terceirizao em nosso pas no ser mais a mesma depois dessa audincia pblica. II) A ESSNCIA DO FENMENO ECONMICO DA TERCEIRIZAO Sintetizando os diversos elementos trazidos em contribuio ao posicionamento do TST, podemos dizer que o fenmeno da terceirizao uma realidade econmica de carter universal e irreversvel4, cuja face perversa deve ser transformada, quer pela via legislativa, quer pela via judicial.

1 Colaborou na elaborao deste artigo a Dra. Francini de Castro Thomazini, Assessora de Ministro do TST.

2 Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Mestre em Direito pela Universidade de Braslia e Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

Como fenmeno econmico, caracteriza-se pela concentrao empresarial na atividade de sua especializao, pela passagem do modelo da empresa verticalizada para o de empresas ligadas a redes de produo:
a) empresas verticalizadas - em que todas as etapas do processo produtivo e todas as

espcies de atividade necessrias sua existncia so realizadas por elas mesmas, com seus prprios empregados;
b) empresas ligadas a redes de produo em que cada qual desenvolve parte do

processo produtivo, especializando-se cada vez mais. 3 Foram depoentes na audincia: A) Sobre Terceirizao em Geral: 1) Jos Pastore, Professor da USP; 2) Ricardo
Antunes, Professor da UNICAMP; 3) Gesner Oliveira, Representante do Instituto ABRADEE da Energia; 4) Anselmo Luis dos Santos, Professor da UNICAMP; 5) Lvio Giosa, Presidente do Centro Nacional de Modernizao Empresarial CENAM; 6) Clemente Ganz Lcio, Diretor Tcnico do DIEESE; 7) Mrcio Milan, Representante da Confederao Nacional do Comrcio CNC; 8) Maria da Graa Druck de Faria, Professora da UFBA; 9) Mrcio Tlio Viana, Desembargador e Professor da UFMG; 10) Nelson Mannrich, Presidente da Academia Nacional de Direito do Trabalho; 11) Rosngela Silva Rassy, Representante do Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais do Trabalho Sinait; 12) Adauto Duarte, Diretor Sindical da Federao das Indstrias do Estado de So Paulo FIESP; 13) Artur Henrique da Silva Santos, Presidente da Central nica dos Trabalhadores CUT; 14) Adriano Dutra da Silveira, Especialista em Gesto Empresarial; 15) Sebastio Vieira Caixeta, Presidente da Associao Nacional dos Procuradores do Trabalho ANPT; 16) Snia Bridi, Jornalista Representante da Associao Brasileira das Relaes Empresa Cliente ABRAREC; 17) Renato Henry Sant'Anna, Presidente da Associao Nacional dos Magistrados do Trabalho ANAMATRA; 18) Mrcio Pochmann, Presidente do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA; B) Sobre Marco Regulatrio da Terceirizao: 19) Sandro Mabel, Deputado Federal; 20) Vicentinho, Deputado Federal. C) Sobre o Setor Bancrio-Financeiro: 21) Murilo Portugal Filho, Presidente da Federao Brasileira de Bancos FEBRABAN; 22) Miguel Pereira, Secretrio de Organizao da Confederao Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro CONTRAF; 23) Magnus Ribas Apostlico, Representante da Confederao Nacional do Sistema Financeiro CONSIF; 24) Ana Tercia Sanches, Diretora do Sindicato dos Bancrios de So Paulo, Osasco e Regio; 25) Thiago D'Avila Fernandes - Representante do Sindicato dos Bancrios de Sergipe. D) Sobre Telecomunicaes: 26) Carlos Ari Sundfeld, Representante da Associao Brasileira de Telecomunicaes TELEBRASIL; 27) Svio Machado Cavalcante, Representante do Sindicato dos Trabalhadores em Telecomunicaes SINTTEL/PI. E) Sobre Indstria: 28) Emerson Casali Almeida, Gerente-Executivo da Confederao Nacional da Indstria CNI; 29) Rodrigo de Lacerda Carelli, Prof. da Universidade Federal do Rio de Janeiro; 30) Fbio Abranches Pupo Barboza, Representante da Associao Brasileira da Industria Txtil e de Confeco ABIT; 31) Anselmo Ernesto Ruosso, Representante da Federao nica dos Petroleiros; 32) Paulo Safady Simon, Representante do Sindicato da Indstria da Construo Civil do Estado de So Paulo - SindusCon SP e da Cmara Brasileira da Indstria da Construo CBIC; 33) Csar Augusto de Mello - Consultor Jurdico da Confederao Nacional dos Trabalhadores do Ramo Qumico CNTQ; F) Sobre Servios: 34) Percival Menon Maricato, Central Brasileira do Setor de Servios CEBRASSE; 35) Hudson Marcelo da Silva, Representante do Sindicato dos Trabalhadores em Telemarketing da Cidade de So Paulo e da Grande So Paulo - SINTRATEL/SP; 36) Indalcio Gomes Neto, Representante da Associao Brasileira de Concessionrias de Rodovias ABCR; 37) Topzio Silveira Neto, Vice-Presidente do Conselho da Associao Brasileira de Teleservios ABT; 38) Flvio Rodrigues, Presidente do Sindicato dos telefnicos do RS SINTTEL/RS; 39) Celita Oliveira Sousa, Representante da Federao Brasileira das Empresas de Asseio, Conservao, Manuteno e Servios Terceirizveis - FEBRAC; da Federao Nacional das Empresas de Segurana e Transporte de Valores - FENAVIST e da Federao do Comrcio do Distrito Federal FECOMRCIO/DF; 40) Antonio Rosella, Representante da Fora Sindical e da Federao Nacional do Trabalhadores em Empresas de Telecomunicaes FENATTEL. G) Sobre o Setor Eltrico: 41) Diogo Clemente, Representante do Sindicato da Indstria da Energia no Estado de So Paulo SIESP; 42) Fernando Ferreira Duarte, Representante da Federao Nacional dos Urbanitrios - FNU-CUT; 43) Nelson Fonseca Leite, Presidente da Associao Brasileira de Distribuidores de Energia Eltrica ABRADEE; 44) Paulo Henrique Falco Ortiz, Representante do Sindicato dos Eletricitrios de So Paulo ; 45) Cludia Viegas, Representante da Associao Brasileira Das Empresas Geradoras de Energia Eltrica ABRAGE; 46) Alexandre Donizete Martins, Presidente do Sindicato dos Empregados em Concessionrias dos Servios de Gerao, Transmisso, Distribuio e Comercializao de Energia Eltrica de Fontes Hdricas, Trmicas ou Alternativas de Curitiba SINDENEL. H) Sobre Tecnologia e Informao: 47) Reges Bronzatti, Representante da Associao das Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informao ASSESPRO Nacional; 48) Carlos Alberto Valadares Pereira, Presidente da Federao Nacional dos Trabalhadores em Empresas

Basicamente, teramos duas espcies de terceirizao:

a) prestao ou fornecimento de bens e servios, em que a empresa prestadora de

servios ou fornecedora de bens realiza em sua sede (ou fora das dependncias da tomadora de servios), com seu equipamento e com seus empregados, determinado servio ou produz determinado bem, acessrio do processo produtivo, entregando o produto acabado para a empresa tomadora dos servios, como pode ocorrer, v.g., com as atividades de contabilidade, informtica ou medio de consumo de gua e luz, ou os insumos da indstria automobilstica;
b) fornecimento de mo de obra, em que a empresa terceirizada contrata, treina e fornece empresa principal mo de obra especializada, que, mesmo sendo dirigida e subordinada empresa terceirizada, trabalha nas dependncias da empresa principal, eventualmente com equipamento da prpria empresa beneficiria do labor, como pode ocorrer, v.g., nos casos de copa, cozinha, vigilncia, asseio e conservao.

A diferena essencial entre as duas modalidades est no local do trabalho do empregado: enquanto na prestao de servios tpica ele trabalha na empresa terceirizada e com equipamento da terceirizada, entregando apenas o bem ou servio, na locao de mo de obra ele labora nas dependncias da empresa tomadora dos servios, ombro a ombro com os empregados diretos da empresa principal. Da a expresso terceirizao, aplicvel fundamentalmente ao fenmeno da intermediao de mo de obra (j que, nas cadeias produtivas de servios, poder-se-ia falar at de quarteirizao e assim por diante): entre o trabalhador e a empresa beneficiria direta de seus servios coloca-se um terceiro, que a empresa contratante do trabalhador e fornecedora de mo de obra. III) A TERCEIRIZAO EM SUA DIMENSO JURDICA Ningum discute a legalidade da terceirizao de bens e servios tpica, como se d na indstria automobilstica, em que as empresas tomadoras dos bens e servios so apenas montadoras, recebendo as peas de outras empresas e construindo o automvel. J no que diz respeito locao de mo de obra, ainda que se pretenda tambm cham-la de prestao de servios, a realidade distinta e demanda a interveno da Justia do Trabalho, em face das distores que pode apresentar. Realmente, muito se falou na audincia pblica do TST sobre terceirizao a respeito dos efeitos perversos dessa forma de organizao do trabalho:
de Processamento de Dados, Servios de Informtica e Similares FENADADOS; 49) Gerson Schmitt, Presidente da Associao Brasileira das Empresas de Software ABES; 50) Antnio Fernandes dos Santos Neto, Presidente do Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados e Tecnologia da Informao e da Central Geral dos Trabalhadores do Brasil; 51) Edmundo Machado de Oliveira, Representante da BRASSCOM Associao Brasileira de Empresas e Tecnologia da Informao e Comunicao.

4 Cfr. inter alia, Thomas L. Friedman, O Mundo Plano (Objetiva 2005 Rio de Janeiro).

a) mera reduo de custos das empresas tomadoras dos servios, com sensvel reduo de salrios (e outros direitos laborais) para os trabalhadores, sendo que parte do que lhes seria devido vai para o intermediador de mo de obra; b) no integrao do trabalhador na empresa em que efetivamente presta servios e que a real beneficiria de seus esforos; c) descuido das normas de segurana e medicina do trabalho por parte das

empresas terceirizadas em relao a seus empregados (sem contar o fato de que as empresas principais no se preocupariam com esse aspecto), o que tem ocasionado aumento considervel dos acidentes de trabalho;
d) precarizao da relao de trabalho, com altos ndices de rotatividade da mo de

obra terceirizada, a par da inadimplncia reiterada das empresas contratadas pelo setor pblico, sem a responsabilizao da administrao pelos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, o que transferiria os riscos da atividade econmica para o empregado. No se pode negar nenhum deles, mas tambm no possvel, nem conveniente, tratar o fenmeno como nefasto em sua essncia e esperar do TST a sua desconstruo, como pretendido por alguns dos participantes na referida audincia. Com efeito, a competitividade empresarial prpria da economia de mercado, somada ao desenvolvimento tecnolgico, aponta para a especializao como o caminho a ser trilhado para se chegar ao aumento da qualidade do bem ou servio oferecido. Quanto mais especializado um mdico, advogado ou fornecedor, mais passa a ser procurado, por atender melhor necessidade especfica das pessoas. Nesse sentido, a terceirizao no um mal em si mesmo, mas um fenmeno econmico generalizado que deve ser compreendido em sua essncia e corrigido, pela interveno estatal no domnio econmico, naquilo que atenta contra os direitos humanos fundamentais, entre os quais o do trabalho. IV) A EVOLUO JURISPRUDENCIAL DO TST QUANTO TERCEIRIZAO A evoluo jurisprudencial no mbito do TST em torno do fenmeno da terceirizao mostra como esta Corte tem buscado uma posio moderada, que garanta os direitos dos trabalhadores em face das modernas tcnicas de organizao empresarial:
a) Smula 256 (editada em 30/09/1986) admitia a terceirizao, sob a modalidade de locao de mo de obra, apenas nos casos de trabalho temporrio (Lei 6.019/74) e vigilncia (Lei 7.102/83), sendo extremamente limitativa, uma vez que, no entender de ento do TST, somente as atividades que expressamente fossem legalmente elencadas como passveis de serem exercidas por empresas especializadas que poderiam ser terceirizadas; b) Smula 331 (editada em 21/12/1993) ampliava as hipteses em que se admitia a terceirizao sob a modalidade de locao de mo de obra permanente, para abranger os servios de conservao e limpeza, alm de outros especializados ligados atividade-meio do tomador dos servios (categoria conceitual distintiva entre atividade-fim e atividade-meio introduzida pelo

verbete sumular), tendo em vista a ampliao da competncia da Justia do Trabalho para abranger os entes pblicos (CF, art. 114) e a autorizao legal da terceirizao no setor pblico (Decreto-Lei 200/675 );
c) inciso IV da Smula 331 (alterado em 18/09/2000) reconhecimento da

responsabilidade subsidiria objetiva da Administrao Pblica no caso de inadimplncia dos direitos trabalhistas por parte da empresa terceirizada, intermediadora de mo de obra, no obstante a vedao expressa do art. 71, 1, da Lei 8.666/93;
d) inciso V da Smula 331 (introduzido em 27/05/2011) adequao da jurisprudncia do TST ao entendimento do STF expresso na ADC 16-DF, no sentido de que, sendo constitucional o art. 71, 1, da Lei 8.666/93, somente se pode admitir a responsabilidade subsidiria subjetiva da Administrao Pblica, nos casos de inadimplncia da empresa terceirizada, quando evidenciada a culpa in vigilando ou in eligendo do ente estatal tomador dos servios.

importante conhecer as razes da evoluo jurisprudencial do TST, pois ditada pela realidade ftica e pelo desenvolvimento legislativo sobre a matria. Tivemos participao direta na edio da Smula 331 do TST, ao formular, como membro do Ministrio Pblico do Trabalho, o pedido de reviso da Smula 256, em face de inqurito civil pblico instaurado para investigar as condies de terceirizao no mbito do Banco do Brasil6. O dilema que deu origem a essa reviso jurisprudencial relacionava-se ao fato de que a Smula 256 do TST dizia respeito ao universo normativo anterior Constituio Federal de 1988 e a uma realidade ftica ainda de verticalizao empresarial. Com a exigncia constitucional do concurso pblico para toda a administrao pblica, inclusive a indireta (CF, art. 37, II), tornou-se absolutamente impraticvel a contratao, mediante concurso, de pessoal para atividades acessrias em que a exigncia de escolaridade mnima afastaria da concorrncia aqueles mais afetos sua realizao. Seria o caso dos servios de limpeza, asseio e conservao. A par do fato de que se mostra impossvel qualquer prova prtica seletiva dos melhores, num universo que poderia chegar a milhes de concorrentes: quem deixa a vidraa mais limpa ou o cho mais brilhante? Com vistas a resolver a questo das atividades de baixa escolaridade mnima, o TST passou a aplicar critrio que nos parece no superado at o momento, para traar a linha divisria entre a licitude e a ilicitude em matria de terceirizao sob a modalidade de locao de mo de obra: qual a espcie de atividade desenvolvida pelo trabalhador terceirizado? Se est ligada, pelo
5 Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. (...) 7 Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo.

6 Cfr. Revista do Ministrio Pblico do Trabalho, Ano IV - n 7 maro, 1994 - LTr, pgs. 48-57.

seu contedo ocupacional, atividade-fim ou atividade-meio da empresa principal, tomadora dos servios do trabalhador, seguindo na esteira da definio traada no 2 do art. 581 da CLT7 . Nesse sentido, esta Corte tem considerado ilcita a terceirizao permanente de mo de obra para atividade-fim da empresa tomadora dos servios, nos termos da referida Smula 331, em seu inciso III, impondo o reconhecimento do vnculo empregatcio direto com a tomadora dos servios nesses casos (inciso II). Assim, lcita a terceirizao de mo de obra para atividade-meio da empresa principal, desde que no haja pessoalidade ou subordinao no fornecimento de mo de obra, de modo a no restarem caracterizados os requisitos da relao de emprego com a empresa tomadora dos servios, nos moldes do art. 3 da CLT. De fato, a empresa terceirizada se compromete a realizar o servio na empresa principal, mas no com esse ou aquele trabalhador concreto, e sem que haja ingerncia direta da empresa principal ou de seus prepostos no comando dos trabalhadores terceirizados. No entanto, apenas essa cautela no suficiente: da ter o TST garantido, pelo inciso IV da Smula 331, a responsabilidade subsidiria da tomadora dos servios em caso de inadimplncia dos direitos trabalhistas por parte da prestadora dos servios. No setor pblico, as distores que se tem visto em matria de terceirizao, em face de a Lei de Licitaes adotar como critrio o menor preo do bem ou servio, fazem com que as irregularidades se multipliquem:
a) empresas de fachada, que loteiam entre si os contratos com o setor pblico, possuindo, muitas vezes, apenas uma sala, telefone e computador, e desaparecendo do mercado quando recebem valor substancial de recursos financeiros ou no tm condies de honrar as condies mnimas a que se comprometeram para vencer a licitao; b) empregados terceirizados permanentes mantidos nos rgos pblicos, no

obstante a mudana das empresas que os contratam, apontando nitidamente para a pessoalidade na prestao dos servios (mudam os uniformes, permanecem os empregados nos mesmos postos de trabalho na tomadora dos servios). Justamente diante dessa realidade ftica de explorao indevida do trabalho humano que o TST acabou por reconhecer, mesmo em face da literalidade do art. 71, 1, da Lei 8.666/93, a responsabilidade subsidiria tambm da administrao pblica pelos dbitos trabalhistas no satisfeitos pelas empresas terceirizadas. Afinal, no se admite que seja justamente o trabalhador que fique ao desamparo, quando a administrao se beneficiou de seus esforos. Nesse diapaso que, recm ingresso no TST, votei em 2000 pelo reconhecimento da responsabilidade subsidiria da administrao pblica, no obstante vir para esta Corte diretamente de experincia profissional na Presidncia da Repblica, mas justamente por no ter perdido o prisma visual do Ministrio Pblico, vivenciando as injustias sofridas pelos trabalhadores terceirizados devido forma de explorao de seus servios.
7 Art. 581. (...) 2 Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operao ou objetivo final, para cuja obteno todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexo funcional.

Por dez anos, o inciso IV da Smula 331 do TST foi bombardeado pelos entes pblicos, em face da literalidade do art. 71 da Lei de Licitaes, a ponto de um dos auditrios mais hostis que j enfrentei ter sido de advogados pblicos em palestra sobre o tema no STJ8 . A insistncia destes, entretanto, acabou por ver-se premiada, pela deciso do STF na ADC 16-DF, afastando a responsabilidade subsidiria objetiva do Estado nos casos de inadimplncia das empresas terceirizadas que contrata. Com efeito, o TST, na redao anterior do inciso IV da Smula 331, admitia a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, em face das teorias da responsabilidade objetiva e do risco administrativo (CF, art. 37, 6), como tambm em homenagem aos princpios constitucionais da valorizao e primado do trabalho humano e da proteo ao trabalhador (CF, arts. 1, IV, 170 e 193). Entendia a Suprema Corte Trabalhista que no se poderia admitir que a Administrao Pblica se beneficiasse do esforo produtivo do trabalhador e este acabasse sem nada receber, por conta da inadimplncia da prestadora de servios. Sem a mitigao de sua literalidade, o art. 71 da Lei de Licitaes apresentaria a face mais perversa do fenmeno da terceirizao. O STF, ao apreciar a Ao Declaratria de Constitucionalidade 16-DF9, concluiu pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, no sentido de afastar a responsabilidade trabalhista subsidiria objetiva dos entes pblicos nos casos de inadimplncia das empresas prestadoras de servios por eles contratadas. Entendeu que a responsabilidade trabalhista sempre contratual e subjetiva, no se admitindo a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva da administrao em matria trabalhista1 0 .

8 Seminrio Nacional Advocacia Pblica perante os Tribunais Superiores, realizado no dia 03/12/02.

9 Rel. Min. Cezar Peluso, DJe n 176, publicado em 09/09/11.

1 0 Os fundamentos nesse sentido expendidos pelos Ministros Marco Aurlio e Crmen Lcia foram acolhidos pela

Corte e assim foram expressos: A SRA. MIN. CRMEN LCIA A, faz referncia (o incidente de uniformizao de jurisprudncia no TST) aos artigos 173 e 195, 3, da Constituio, para se afirmar responsabilidade, afirmando-se ali: Registre-se, por lado, que o art. 37, 6, da Constituio Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administrao, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, obrigao de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Com um detalhe: essa frase rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrria Constituio, porque o artigo 37, 6, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual. Aqui responsabilidade contratual, ento, na verdade, contrariaram a Constituio (pgs. 40-41) (grifos nossos). O SR. MIN. MARCO AURLIO Ento, creio que sobra, unicamente, o pargrafo nico do artigo 71 da Lei n 8.666/93, no que exclui e, a meu ver, ao excluir, no h conflito dessa norma com a Carta a Repblica a responsabilidade pela inadimplncia do contratado, isso quanto ao Poder Pblico que licita, formaliza o contrato, e o contratado vem a deixar de cumprir com as obrigaes trabalhistas, fiscais e comerciais. A entender-se que o Poder Pblico responde pelos encargos trabalhistas, numa responsabilidade supletiva seria supletiva, no seria sequer solidria -, ter-se- que assentar a mesma coisa quanto s obrigaes fiscais e comerciais da empresa que terceiriza os servios. Por isso, a meu ver, deu-se alcance ao 6 do artigo 37 da Constituio Federal que ele no tem, decididamente no tem (pgs. 50-51).

Por outro lado, a discusso travada em torno das excees regra da no responsabilizao subsidiria, nos casos em que possa ter havido culpa in vigilando ou in eligendo da Administrao Pblica, levou o Pretrio Excelso matizao da responsabilidade. Assim, conforme a constatao, caso a caso, da culpa da Administrao Pblica, poderia ser atribuda responsabilidade ao ente pblico contratante, nos termos do voto do Relator, Min. Cezar Peluso1 1 . Em face dessa orientao do STF que o TST, revendo sua Smula 331, admitiu apenas excepcionalmente a responsabilidade subsidiria da entidade pblica, no caso de ficar evidenciada a culpa in vigilando ou in eligendo do tomador dos servios, por irregularidade na licitao ou descaso na fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas. Ou seja, no com base em presuno ou responsabilidade objetiva, conforme consta do inciso V da referida smula. Assim, a jurisprudncia atual desta Corte a de reconhecer a responsabilidade subsidiria em matria de terceirizao:
a) objetivamente no setor privado, pelo simples fato de a empresa terceirizada ser inadimplente quanto aos direitos trabalhistas dos seus empregados; b) subjetivamente no setor pblico, quando demonstrada a culpa do ente pblico

tomador dos servios, seja por irregularidades na contratao, seja por inobservncia do dever de fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas por parte da empresa terceirizada. Penso ser inconveniente e injusta a ampliao da responsabilidade no setor privado, que j objetiva, para a solidria, uma vez que o reconhecimento da responsabilidade subsidiria j atende, justa e convenientemente, ao imperativo de resguardar os direitos dos trabalhadores: a prtica demonstra que as reclamaes trabalhistas de empregados de empresas terceirizadas inidneas j indicam como reclamadas ambas as entidades patronais, ou seja, a empresa prestadora e a entidade tomadora dos servios terceirizados.

1 1 O SR. MIN. CEZAR PELUSO A informao prestada pelo Presidente do Tribunal Superior do Trabalho,

invocando inclusive as decises, que o Tribunal Superior do Trabalho reconhece a responsabilidade da Administrao com base nos fatos, isto , com base no descumprimento do contrato, e no com base em inconstitucionalidade da lei. Ou seja, o Tribunal Superior do Trabalho no tem dvida da constitucionalidade da norma, s que reconhece responsabilidade da Administrao por questes factuais ligadas a cada contrato em particular. Noutras palavras, eu entendi que, como o Tribunal Superior do Trabalho no tem dvida sobre a constitucionalidade, seria de todo modo em todo dispensvel que o Tribunal a reconhecesse quando no h controvrsia a respeito. Mas, enfim, se esta Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mrito, no tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional tambm, o que no impedir que a Justia do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administrao com base nos fatos da cada causa (pg. 38). (...) Eu reconheo a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poder faz-lo, a mim me parece que o tribunal no pode nesse julgamento impedir que a justia trabalhista, com base em outras normas, em outros princpios e luz dos fatos de cada causa, reconhea a responsabilidade da administrao (pg. 40). (...) S estou advertindo ao Tribunal que isso no impedir que a Justia do Trabalho recorra a outros princpios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconhea a responsabilidade da Administrao, no pela mera inadimplncia, mas por outros fatos. Por isso declarei que seria carecedor da ao, porque, a mim me parece reconhecer a constitucionalidade, que nunca foi posta em dvida, no vai impedir a postura da justia trabalhista que agora impugnada, mas impugnada sob outro ponto de vista. No a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justia do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administrao perante os fatos! (pgs. 4243) (grifos nossos).

A passagem para a responsabilidade solidria levaria qualquer empregado, quer a empresa terceirizada fosse, ou no, inidnea, a ir reclamar direta e exclusivamente contra o tomador dos servios, desnaturando absolutamente as relaes entre empregados e seus empregadores. Portanto, ponderados os elementos trazidos pela audincia pblica sobre terceirizao, conclumos que o critrio da distino por atividade-fim ou atividade-meio continua sendo adequado, devendo, no entanto, ser conjugado com o do local da prestao dos servios, de modo a no engessar a economia, nem prejudicar o trabalhador. Assim, na terceirizao mediante locao de mo de obra, haver o reconhecimento do vnculo direto com a tomadora de servios se estes forem realizados para atividade-fim em suas dependncias, no setor privado, ou com o reconhecimento da responsabilizao subsidiria em caso de inadimplemento da empresa terceirizada no setor pblico. V) TERCEIRIZAO NO SETOR DE TELECOMUNICAES Passando s hipteses concretas que tm sido discutidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, uma das mais emblemticas a da terceirizao dos servios de call center por empresas de telecomunicaes, uma vez que, supostamente, essa tarefa estaria ligada atividadefim da tomadora de servios. A Lei 8.987/95, regulando o regime de concesso de servios pblicos, admitiu expressamente a contratao, pelas concessionrias dos servios de telecomunicaes, de terceiros para o desenvolvimento no apenas de atividades acessrias e complementares aos servios, mas inclusive para atividades inerentes ao servio concedido1 2 . Por sua vez, a Lei 9.472/97, versando especificamente sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, chegou a definir no que consiste o cerne da atividade oferta de telecomunicao e, novamente, a admitir explicitamente a terceirizao de atividade-fim ou meio das empresas concessionrias de servios de telecomunicaes1 3 .
1 2 Assim dispe o art. 25 da Lei 8.987/95:

Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue sua responsabilidade. 1. Sem prejuzo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados (grifos nossos).

1 3 Assim dispem os arts. 60 e 94 da Lei 9.472/97:

Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao (grifos nossos). Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia: [...] II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados (grifos nossos).

Por esse prisma, a validade da terceirizao de um servio pela concessionria de servio telefnico parece clara, diante do disposto na lei, inclusive para atividade-fim da tomadora dos servios. No entanto, havendo a Smula 331 do TST, caberia perquirir sobre a natureza da atividade de call center, para verificar sua caracterizao como atividade-fim ou como atividade-meio, seja ela inerente, acessria ou complementar da concesso de servio de telecomunicaes. A rigor, tal anlise seria despicienda, dado que a smula no pode ir contra a lei e o caso dos servios de telecomunicaes seria de exceo a ser contemplada pela jurisprudncia. Ora, o servio de call center, em toda a sua amplitude, caracteriza-se pela intermediao da comunicao entre os clientes e a empresa, e hoje, bastante disseminado, est presente no apenas em diversas reas do mercado, como bancos, hospitais e empresas de transporte, mas tambm no prprio poder pblico, racionalizando o contato entre os cidados e os entes da administrao. Diante dessa realidade, o fato de uma empresa desenvolver atividade vinculada ao servio telefnico no o bastante para que sua finalidade precpua abarque tal servio especializado como inerente (nos termos do art. 581, 2, da CLT), igualmente presente em empresas ligadas a ramos to diversos e sem qualquer semelhana com os servios de telefonia, utilizando call centers com igual proveito. Assim, o servio de call center, que no se confunde com a efetiva oferta de telecomunicao, somente pode ser entendido como atividade-meio da concessionria de telefonia, da mesma forma como na estrutura funcional de qualquer outra empresa que dele se utilize, exceo da prpria empresa especializada, afigurando-se, portanto, passvel de terceirizao. O mesmo se diga em relao aos servios de instalao e manuteno de linhas telefnicas. Se, nos termos das Leis 8.987/95 e 9.472/97, podem ser terceirizados, independentemente da natureza de atividade-fim ou meio das empresas de telecomunicaes, o fato que, alm do mais, no so inerentes oferta de telecomunicaes. Como j referido acima, se o servio pode ser prestado fora da empresa principal e com equipamento da empresa terceirizada, no h locao de mo de obra, mas efetiva prestao de servios, com entrega do servio ou do bem acabado. No caso da instalao e manuteno das linhas telefnicas, estas so o meio atravs do qual a telecomunicao se d. O que a concessionria oferece a telecomunicao. O meio fsico pode ser construdo, montado e conservado por empresas terceirizadas. Pretender que a instalao e manuteno das linhas telefnicas seja atividade-fim da empresa concessionria o mesmo que dizer que as mquinas de uma fbrica de automveis devem ser fabricadas por elas mesmas, como algo inerente sua atividade. VI) TERCEIRIZAO NO SETOR BANCRIO Situao similar a que de d na rea bancria. Os servios tpicos de bancrio, pelo seu contedo ocupacional, so de natureza burocrtica, ligados ao depsito de dinheiro, saque e compensao de cheques, abertura de contas, realizao de operaes de crdito, financiamento e investimento, pois o que caracteriza um banco e uma instituio financeira o comrcio com a

mercadoria de maior fluidez do mundo, que o dinheiro, captando-o, guardando-o e fazendo-o multiplicar-se atravs da atividade creditcia1 4 . Ora, no setor bancrio, essas atividades de cunho burocrtico que compem o dia a dia do bancrio, nas agncias, nos balces ou nos bastidores da sede ou das filiais das instituies financeiras, integram o ncleo da atividade-fim dos bancos. Poderiam ser terceirizadas? O Conselho Monetrio Nacional, invocando a Lei 4.595/64, editou a Resoluo 3.954/11, prev que a terceirizao de servios bancrios pelos denominados correspondentes no pas, que seriam a longa manus dos bancos para atendimento em locais onde no chegam as agncias bancrias1 5 . O modelo j havia sido criado em 2000 pela Resoluo 2.707 do Banco Central. Antes da adoo do sistema de correspondentes, cerca de 1.700 municpios dos mais de 5.000 existentes no Brasil no contavam com nenhum servio bancrio. Atualmente, passados mais de 10 anos da adoo da sistemtica, os Correios, supermercados, farmcias, revendedoras de automveis, lotricas e outras empresas locais ou redes nacionais foram contratadas para prestar, alm de seus prprios, servios bancrios demanda contida. Para se ter uma ideia da capilaridade do sistema, capitaneado hoje pelo Banco Postal, servio acessrio prestado pela ECT, verifica-se que o total de agncias bancrias no Brasil gira em torno de 20.000, que se somam a cerca de 8.500 postos de atendimento e 45.000 pontos de caixas eletrnicos. Ora, o total de correspondentes em 2011 no Brasil ultrapassa a cifra de 160.0001 6 . A resoluo supramencionada elenca quais as atividades que podem ser desenvolvidas pelos correspondentes, incluindo recepo de pedidos de abertura de contas e de fornecimento de cartes de crdito, bem como a realizao de pagamentos, de operaes de crdito e movimentao de contas, todas elas atividades tipicamente bancrias1 7 .
1 4 Art. 17. Consideram-se instituies financeiras, para os efeitos da legislao em vigor, as pessoas jurdicas
pblicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de terceiros (Lei 4.595/64).

1 5 Art. 1 As instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil

devem observar as disposies desta resoluo como condio para a contratao de correspondentes no Pas, visando prestao de servios, pelo contratado, de atividades de atendimento a clientes e usurios da instituio contratante (Resoluo 3.954/11 do Bacen).

1 6 Dados fornecidos pela Diviso de Sistemas Cadastrais (DISIC) do Departamento de Monitoramento do Sistema Financeiro e de Gesto da Informao (DESIG) do Banco Central do Brasil (BACEN).

1 7 Art. 8 O contrato de correspondente pode ter por objeto as seguintes atividades de atendimento, visando ao

fornecimento de produtos e servios de responsabilidade da instituio contratante a seus clientes e usurios: I recepo e encaminhamento de propostas de abertura de contas de depsitos vista, a prazo e de poupana mantidas pela instituio contratante; II realizao de recebimentos, pagamentos e transferncias eletrnicas visando movimentao de contas de depsitos de titularidade de clientes mantidas pela instituio contratante;

Ora, a resoluo em tela deixa claro, por outro lado, que essas atividades delegadas aos correspondentes so realizadas nos estabelecimentos dessas empresas terceirizadas, proibindo-se que adotem qualquer configurao que d ao pblico a impresso de que se trata de agncias bancrias, mas exigindo, por outro lado, que informem serem prestadoras desses servios e que tenham vnculo empregatcio formal com os trabalhadores que atuam no atendimento a clientes e usurios dos servios bancrios delegados1 8 . Como se pode perceber, o local da prestao de servios elemento que deve ser conjugado ao da diferenciao entre atividade-fim e atividade-meio como critrio de verificao da legalidade da terceirizao, fixando a linha divisria entre o lcito e o ilcito. Assim, a terceirizao de atividade-fim da tomadora dos servios s se admite na hiptese de real prestao de servios fora do estabelecimento da empresa principal, como ocorre no caso dos correspondentes bancrios, em que estes possuem seus prprios estabelecimentos, operam com seus prprios equipamentos e contratam e dirigem o trabalho de seus prprios empregados. Situao distinta, que nem se enquadra na normativa do BACEN, nem se admite legalmente, a da terceirizao de servios bancrios dentro das prprias agncias bancrias.
III recebimentos e pagamentos de qualquer natureza, e outras atividades decorrentes da execuo de contratos e convnios de prestao de servios mantidos pela instituio contratante com terceiros; IV execuo ativa e passiva de ordens de pagamento cursadas por intermdio da instituio contratante por solicitao de clientes e usurios; V recepo e encaminhamento de propostas referentes a operaes de crdito e de arrendamento mercantil de concesso da instituio contratante; VI recebimentos e pagamentos relacionados a letras de cmbio de aceite da instituio contratante; VII execuo de servios de cobrana extrajudicial, relativa a crditos de titularidade da instituio contratante ou de seus clientes; (Revogado pela Resoluo BACEN n 3959 de 2011) VIII recepo e encaminhamento de propostas de fornecimento de cartes de crdito de responsabilidade da instituio contratante; e IX realizao de operaes de cmbio de responsabilidade da instituio contratante, observado o disposto no art. 9. Pargrafo nico. Pode ser includa no contrato a prestao de servios complementares de coleta de informaes cadastrais e de documentao, bem como controle e processamento de dados (Resoluo 3.954/11 do Bacen).

1 8 Art. 10 O contrato de correspondente deve estabelecer: I exigncia de que o contratado mantenha relao formalizada mediante vnculo empregatcio ou vnculo contratual de outra espcie com as pessoas naturais integrantes da sua equipe, envolvidas no atendimento a clientes e usurios; II vedao utilizao, pelo contratado, de instalaes cuja configurao arquitetnica, logomarca e placas indicativas sejam similares s adotadas pela instituio contratante em suas agncias e postos de atendimento; III divulgao ao pblico, pelo contratado, de sua condio de prestador de servios instituio contratante, identificada pelo nome com que conhecida no mercado, com descrio dos produtos e servios oferecidos e telefones dos servios de atendimento e de ouvidoria da instituio contratante, por meio de painel visvel mantido nos locais onde seja prestado atendimento aos clientes e usurios, e por outras formas caso necessrio para esclarecimento do pblico; (...) (Resoluo 3.954/11 do Bacen).

Exemplo dessa prtica a contratao de empresas terceirizadas, que operam dentro das prprias agncias bancrias, na captao de clientes atravs de promotores de vendas nelas postados. Nessa hiptese, trabalhando o terceirizado ombro a ombro com o bancrio em agncia e atividades cujo contedo ocupacional no se distingue daquele prprio do bancrio, tem ele o direito ao reconhecimento do vnculo empregatcio direto com o banco que se beneficia de seus servios. Do contrrio, teramos o esvaziamento da prpria noo de atividade bancria sob o prisma ocupacional, pois as atividades elencadas na resoluo retromencionada do Bacen so tipicamente bancrias, podendo ser terceirizadas apenas sob a modalidade de correspondncia, com o fito de capilarizar a atuao dos bancos, mas nunca de desonerar os bancos dos direitos trabalhistas dos bancrios. Nesse sentido, licita a terceirizao de atividades bancrias por correspondentes, sem que se constituam os empregados das empresas correspondentes em bancrios, pois cada uma delas tem a sua atividade principal e prpria, atuando acessria e subsidiariamente como correspondentes bancrios. O fato de, tpica e ocasionalmente, o volume de atividade bancria, pelas circunstncias do local, em face justamente da quase absoluta ausncia de agncias bancrias, ser maior que o da atividade principal do correspondente no pode ser elemento que autorize o enquadramento do empregado da empresa correspondente como bancrio. Pretender o contrrio importaria desvirtuamento do quadro funcional da empresa correspondente (que teria bancrios e empregados comuns, conforme a oscilao da demanda bancria) e poderia provocar o desinteresse da empresa terceirizada em ser correspondente, j que, no podendo ter, efetivamente, agncias bancrias, por vedao resolutiva, enfrentaria o dilema de continuar a contribuir para a capilarizao do sistema financeiro, o que s traria prejuzos para a sociedade. VII) O COOPERATIVISMO DE TRABALHO E A TERCEIRIZAO No Brasil, o marco jurdico do cooperativismo foi a Lei 5.764/71, que estabeleceu o regime jurdico das cooperativas, independentemente de seu objeto, definindo-as como associaes sem fins lucrativos que congregam pessoas que se obrigam a contribuir com bens e servios para o exerccio de alguma atividade econmica em proveito comum1 9 . As mais tpicas cooperativas so as agrcolas, as de crdito e as de trabalho. No caso das de crdito, a lei probe que sejam chamadas de bancos (art. 5, pargrafo nico), porque no o so, ainda que possam guardar semelhana com essa atividade. Da mesma forma, as de trabalho no se confundem com empresas, tanto que o proveito comum que seus associados auferem da cooperativa a colocao no mercado como trabalhadores cooperados, garantindo-se a inexistncia de vnculo de emprego entre o cooperado e a empresa tomadora dos seus servios (CLT, art. 442, pargrafo nico20).

1 9 Art. 3 Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servios para o exerccio de uma atividade econmica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei 5.764/71).

O pargrafo nico do art. 442 da CLT, introduzido pela Lei 8.949/94, que salvaguardava o genuno esprito cooperativo, acabou, no entanto, no Brasil, a gerar o fenmeno das falsas cooperativas de trabalho, criadas pelos empregadores para furtar-se ao pagamento dos direitos trabalhistas. Como procurador do trabalho, instaurei vrios inquritos contra cooperativas de trabalho no setor mdico, em que hospitais aliciavam mdicos para subscreverem estatutos de criao de cooperativa mdica e depois obrigavam plantonistas a se filiarem cooperativa, sob pena de serem dispensados dos plantes. Justamente por vivenciar essa triste realidade que, vindo a integrar o TST como ministro, e sendo designado pela Corte para represent-la como observador na 90 Conferncia Internacional do Trabalho em Genebra, no pude deixar de apresentar, na Comisso sobre Cooperativas de Trabalho, os problemas que enfrentvamos no Brasil com as cooperativas de fachada, especialmente no meio rural (o intermediador denominado gato alicia trabalhadores em vrias regies, formando uma cooperativa fictcia e levando-os s fazendas em poca de colheita, com o que deixam esses trabalhadores de receber todos os seus direitos trabalhistas). Com isso, incluiu-se no texto da Recomendao 193 da OIT, sobre cooperativas de trabalho, dispositivo por ns sugerido, coibindo a prtica2 1 . Se, por um lado, o problema das pseudocooperativas foi enfrentado e disciplinado, por outro, o que pudemos verificar no contato com representantes de todos os pases integrantes da OIT o carter altamente positivo do cooperativismo de trabalho, como elemento de estmulo empregabilidade e de autonomia laborativa do cidado. Tanto que a referida recomendao teve o cuidado de incluir dispositivo que cuida do tratamento isonmico entre empresas e cooperativas de trabalho nas relaes com o Poder Pblico22 . Justamente por isso causa espcie o termo de conciliao judicial imposto pelo Ministrio Pblico do Trabalho Unio, para que no admitisse em licitaes de servios cooperativas de trabalho23 . O termo de ajuste de trabalho, a par de inconstitucional, j que vai de
20 Art. 442. Contrato individual da trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. Pargrafo nico. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcios entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela (CLT).

2 1 Cfr. Ives Gandra Martins Filho e Antonio Jos de Barros Levenhagen, 90 Conferncia Internacional do Trabalho Relatrio de Participao Cooperativas de Trabalho (Revista LTr 66-08/922-930, Agosto de 2002). O dispositivo reza: 8.1) Las polticas nacionales deberan, especialmente: (...) b) velar por que no se puedan crear o utilizar cooperativas para evadir la legislacin del trabajo ni ello sirva para establecer relaciones de trabajo encubiertas, y luchar contra las seudo-cooperativas, que violan los derechos de los trabajadores, velando por que la legislacin del trabajo se aplique en todas las empresas.

22 7.2) Las cooperativas deben beneficiarse de condiciones conformes con la legislacin y la prctica nacionales que no sean menos favorables que las que se concedan a otras formas de empresas y de organizacin social.

23 O termo de conciliao judicial foi firmado em 05/06/03 nos autos do Processo 01082-2002-020-10-00-0, em tramitao perante a 20 Vara do Trabalho de Braslia-DF, estabelecendo, entre outras condies, as seguintes: Clusula Primeira - A UNIO abster-se- de contratar trabalhadores, por meio de cooperativas de mo-de-obra, para a prestao de servios ligados s suas atividades-fim ou meio, quando o labor, por sua prpria natureza, demandar execuo em estado de subordinao, quer em relao ao tomador, ou em relao ao fornecedor dos servios, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e prestao dos servios terceirizados, sendo eles:

encontro aos arts. 5, XVIII, e 174, 2, da Constituio Federal24, atenta contra a prpria normativa internacional, alijando cooperativas e seus associados do mercado de trabalho ofertado pelo setor pblico. Com efeito, a Carta Poltica, alm de colocar como misso do Estado estimular e apoiar o cooperativismo, impede a interveno estatal no funcionamento das cooperativas. O termo de conciliao representa interveno indevida na prpria sobrevivncia das cooperativas, desestmulo sua atuao, a par de atentar flagrantemente contra um dos pilares do devido processo legal, que a garantia do contraditrio, uma vez que o termo foi tomado em processo ajuizado contra a Unio, sem defesa das cooperativas atingidas ou do ente confederativo que as congrega, em matria que as afeta diretamente! No se argumente que a prestao de servios como objeto de cooperativa refoge da autorizao legal, pois esta ampla, ao tratar do proveito comum que a atividade econmica desenvolvida pela cooperativa pode gerar. Com efeito, se, em sua origem, as cooperativas eram exclusivamente de produo, o desenvolvimento do cooperativismo em mbito mundial mostrou todas as potencialidades do fenmeno, inclusive o do cooperativismo de trabalho. Neste, o proveito comum auferido pelos associados justamente a oferta de trabalho e a insero no mercado dos trabalhadores que, unindo suas foras, oferecem a terceiros os seus servios, sem uma empresa intermediria, mas com os prprios associados gerindo o seu negcio, sob a forma de cooperativa. Descartar a priori a possibilidade de cooperativa de trabalho prestar servios no setor pblico tomar as excees irregulares como regra e estrangular iniciativa que, bem encaminhada, atende adequadamente tanto a administrao pblica quanto os trabalhadores. Nesse sentido, digno de nota o fato de ser o Prof. Paul Singer, insigne economista e atual Secretrio Nacional de Economia Solidria do Ministrio do Trabalho e do Emprego, um dos maiores defensores das cooperativas de trabalho como instrumento de assuno da atividade produtiva pelos prprios trabalhadores, ofertando comunidade os bens e servios que desenvolvem25 .
a) Servios de limpeza; b) Servios de conservao; c) Servios de segurana, de vigilncia e de portaria; d) Servios de recepo; e) Servios de copeiragem; f) Servios de reprografia; g) Servios de telefonia; h) Servios de manuteno de prdios, de equipamentos, de veculos e de instalaes; i) Servios de secretariado e secretariado executivo; j) Servios de auxiliar de escritrio; k) Servios de auxiliar administrativo; l) Servios de office boy (contnuo); m) Servios de digitao; n) Servios de assessoria de imprensa e de relaes pblicas; o) Servios de motorista, no caso de os veculos serem fornecidos pelo prprio rgo licitante; p) Servios de ascensorista; q) Servios de enfermagem; e r) Servios de agentes comunitrios de sade.(...) Clusula Terceira (...) Pargrafo Primeiro - lcita a contratao de genunas sociedades cooperativas desde que os servios licitados no estejam includos no rol inserido nas alneas a a r da Clusula Primeira e sejam prestados em carter coletivo e com absoluta autonomia dos cooperados, seja em relao s cooperativas, seja em relao ao tomador dos servios, devendo ser juntada, na fase de habilitao, listagem contendo o nome de todos os associados. Esclarecem as partes que somente os servios podem ser terceirizados, restando absolutamente vedado o fornecimento (intermediao de mo-de-obra) de trabalhadores a rgos pblicos por cooperativas de qualquer natureza.

24 Art. 5. (...) XVIII a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas de trabalho independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento. Art. 174. (...) 2 A lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo (grifos nossos).

25 Cfr. Introduo Economia Solidria (Editora Fundao Perseu Abramo 2002 So Paulo).

Mantive muitas conversas com o Prof. Paul Singer, discutindo o tema e buscando frmulas de viabilizar tais cooperativas, a par de combater eficazmente as falsas cooperativas. Tive, inclusive, a oportunidade de visitar, aps Seminrio sobre o tema26, uma genuna cooperativa de trabalho do setor de limpeza pblica, a COOTRAVIPA, criada pelos moradores das vilas da zona sul de Porto Alegre para viabilizar seu acesso ao mercado de trabalho formal e aos servios de sade, pelo ingresso na Previdncia Social. Convivendo e almoando com os associados, para sentir diretamente como se organizavam e trabalhavam esses cooperados, cheguei seguinte concluso: se o cooperativismo de trabalho sobreviver sanha desconstrutiva do Ministrio Pblico, dever muito ao Rio Grande do Sul e a iniciativas genunas como da COOTRAVIPA, em defesa de um modelo que, depurado dos defeitos inerentes a qualquer obra humana, de fantstica eficcia para a promoo social. Para que isso ocorra, no entanto, necessrio deixar claro quais so os sinais distintivos da verdadeira cooperativa de trabalho, os quais, inobservados, caracterizam a falsa. As notas caractersticas da verdadeira cooperativa de trabalho (promovidas pela Recomendao n 193 da OIT) so: a) espontaneidade na criao da cooperativa pelos prprios trabalhadores e no induzida pela empresa; b) autonomia dos cooperados, que no realizam trabalho subordinado, mas prestao de servios; c) autogesto da cooperativa, com seus estatutos, normas e solidariedade entre os associados; d) liberdade de associao, sem imposio do tomador de servios para que seus empregados nela ingressem para reduzir encargos sociais; e) no flutuao dos associados, pois do contrrio se est diante de ntido expediente fraudulento para contratao temporria de pessoal em poca de safra. Para dar pleno foro de cidadania s cooperativas de trabalho, de modo a que no sofram a discriminao de que hoje so objeto, mister se faz que seja aprovado o projeto de lei que ora tramita no Congresso Nacional27 e que garante aos trabalhadores cooperados os mesmos direitos trabalhistas do art. 7 da Constituio Federal. A rigor, se so trabalhadores, bvio que gozam desses direitos. Mas a explicitao no demais para cessar o litgio. A partir dessa concepo, no haver motivo para a criao de cooperativas de fachada, j que a reduo de custos no ser possvel, sob o prisma salarial. Nesse sentido, entendo perfeitamente possvel a constituio e contratao de cooperativas de trabalho, quer no setor pblico, quer no setor privado, para a prestao de servios ou locao de mo de obra, desde que observados os demais parmetros aplicveis s empresas terceirizadas que atuam no mesmo setor. VIII) CONCLUSO TERCEIRIZAO SEM PRECARIZAO

26 Seminrio sobre O Cooperativismo e as Novas Relaes de Trabalho no Brasil, realizado em 11/09/09 pela AMATRA e FETRABALHO, no TRT da 4 Regio, em Porto Alegre (RS).

27 Projeto de Lei 4.622-C de 2004.

Portanto, no se pode pretender impedir a terceirizao a todo custo, inclusive contra legem, nem distorcer realidades fticas que demonstram a possibilidade, viabilidade e convenincia da terceirizao de servios. O que, sim, necessrio a adoo de medidas que protejam adequadamente os trabalhadores terceirizados, assegurando-lhes no apenas os direitos trabalhistas mnimos, mas tambm as condies de trabalho seguras e dignas. Nesse sentido, a audincia pblica realizada no TST sobre terceirizao foi de excepcional resultado, ao fazer com que ministros, acadmicos, tcnicos, sindicalistas, patres e empregados pudessem ouvir e refletir sobre as mais diferentes facetas e problemas que a realidade desse fenmeno econmico acarreta. No tenho dvidas de que a jurisprudncia do TST, nessa matria, no ser a mesma aps a audincia, uma vez que, ponderados os vrios aspectos e esclarecidas as dvidas reinantes, poderemos progredir na construo de um mundo do trabalho que, atento modernidade, no deixe de focar o homem em sua dimenso de trabalhador, centro e fim de toda a atividade produtiva. Braslia, outubro de 2011