Memória jurisprudencial do Ministro Aliomar Baleeiro

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Memria Jurisprudencial MINISTRO ALIOMAR BALEEIRO
JOS LEVI MELLO DO AMARAL JNIOR Braslia 2006
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ministra ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000), Presidente Ministro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002), Vice-Presidente Ministro Jos Paulo SEPLVEDA PERTENCE (17-5-1989) Ministro Jos CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989) Ministro MARCO AURLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990) Ministro Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003) Ministro CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO (25-6-2003) Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003) Ministro EROS Roberto GRAU (30-6-2004) Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (9-3-2006) Ministra CRMEN LCIA Antunes Rocha (21-6-2006)
Diretoria-Geral Srgio Jos Amrico Pedreira Secretaria de Documentao Altair Maria Damiani Costa Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia Nayse Hillesheim Seo de Preparo de Publicaes Neiva Maria de Moura Ludwig Seo de Padronizao e Reviso Kelly Patrcia Varjo de Moraes Seo de Distribuio de Edies Margarida Caetano de Miranda Diagramao: Thiago Silva dos Santos Capa: Jorge Luis Villar Peres Edio: Supremo Tribunal Federal Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Supremo Tribunal Federal Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal) Amaral Jnior, Jos Levi Mello do. Memria jurisprudencial: Ministro Aliomar Baleeiro / Jos Levi Mello do Amaral Jnior. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2006. (Srie memria jurisprudencial) 1. Ministro do Supremo Tribunal Federal. 2. Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). 3. Baleeiro, Aliomar Jurisprudncia. I. Ttulo. II. Srie. CDD-341.4191081
Ministro Aliomar Baleeiro
APRESENTAO
A Constituio de 1988 retomou o processo democrtico interrompido pelo perodo militar. Na esteira desse novo ambiente institucional, a Constituio significou uma renovada poca. Passamos para a busca de efetividade dos direitos no campo das prestaes de natureza pblica, como pelo respeito desses direitos no mbito da sociedade civil. na calmaria institucional que se destaca a funo do Poder Judicirio. inegvel sua importncia como instrumento na concretizao dos valores expressos na Carta Poltica e como faceta do Poder Pblico, em que os horizontes de defesa dos direitos individuais e coletivos se viabilizam. O papel central na defesa dos direitos fundamentais no poderia ser alcanado sem a atuao decisiva do Supremo Tribunal Federal na construo da unidade e do prestgio de que goza hoje o Poder Judicirio. A histria do SUPREMO se confunde com a prpria histria de construo do sistema republicano-democrtico que temos atualmente e com a consolidao da funo do prprio Poder Judicirio. Esses quase 120 anos (desde a transformao do antigo Supremo Tribunal de Justia no Supremo Tribunal Federal, em 28-2-1891) no significaram simplesmente uma seqncia de decises de cunho protocolar. Trata-se de uma importante seqncia poltico-jurdica da histria nacional em que atuao institucional, por vrios momentos, se confundiu com defesa intransigente de direitos e combate aos abusos do poder poltico. Essa histria foi escrita em perodos de tranqilidade, mas houve tambm delicados momentos de verdadeiros regimes de exceo e resguardo da independncia e da autonomia no exerccio da funo jurisdicional. Conhecer a histria do SUPREMO conhecer uma das dimenses do caminho poltico que trilhamos at aqui e que nos constituiu como cidados brasileiros em um regime constitucional democrtico. Entretanto, ao contrrio do que a comunidade jurdica muitas vezes tende a enxergar, o SUPREMO no nem nunca foi apenas um prdio, um plenrio, uma deciso coletada no repertrio oficial, uma jurisprudncia. O SUPREMO formado por homens que, ao longo dos anos, abraaram o munus pblico de se dedicarem ao resguardo dos direitos do cidado e defesa das instituies democrticas.
Conhecer os vrios perfis do SUPREMO. Entender suas decises e sua jurisprudncia. Analisar as circunstncias polticas e sociais que envolveram determinado julgamento. Interpretar a histria de fortalecimento da instituio. Tudo isso passa por conhecer os seus membros, os valores em que acreditavam, os princpios que seguiam, a formao profissional e acadmica que tiveram, a carreira jurdica ou poltica que trilharam. Os protagonistas dessa histria sempre foram, de uma forma ou de outra, colocados de lado em nome de uma imagem insensvel e impessoal do Tribunal. Vrios desses homens pblicos, muito embora tenham ajudado, de forma decisiva, a firmar institutos e instituies de nosso direito por meio de seus votos e manifestaes, so desconhecidos do grande pblico e mesmo ignorados entre os juristas. A injustia dessa realidade no vem sem preo. O desconhecimento dessa histria paralela tambm ajudou a formar uma viso burocrtica do Tribunal. Uma viso muito pouco crtica ou cientfica, alm de no prestar homenagem aos Ministros que, no passado, dedicaram suas vidas na edificao de um regime democrtico e na proteo de um Poder Judicirio forte e independente. Por isso esta coleo, que ora se inicia, vem completar, finalmente, uma inaceitvel lacuna em nossos estudos de direito constitucional e da prpria formao do pensamento poltico brasileiro. Ao longo das edies desta coletnea, o aluno de direito, o estudioso do direito, o professor, o advogado, enfim, o jurista poder conhecer com mais profundidade a vida e a obra dos membros do Supremo Tribunal Federal de ontem e consultar peas e julgados de suas carreiras como magistrados do Tribunal, que constituem trabalhos inestimveis e valorosas contribuies no campo da interpretao constitucional. As Constituies Brasileiras (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988) consubstanciaram documentos orgnicos e vivos durante suas vigncias. Elas, ao mesmo tempo em que condicionaram os rumos polticoinstitucionais do pas, tambm foram influenciadas pelos valores, prticas e circunstncias polticas e sociais de cada um desses perodos. Nesse sentido, no h como segmentar essa histria sem entender a dinmica prpria dessas transformaes.
H que se compreender os contextos histricos em que estavam inseridas. H que se conhecer a mentalidade dos homens que moldaram tambm essa realidade no mbito do SUPREMO. A Constituio, nesse sentido, um dado cultural e histrico, datada no tempo e localizada no espao. Exige, para ser compreendida, o conhecimento dos juristas e polticos que tiveram papel determinante em cada um dos perodos constitucionais tanto no campo da elaborao legislativa como no campo jurisdicional de sua interpretao. A Constituio, por outro lado, no um pedao de papel na expresso empregada por FERDINAND LASSALE. O sentido da Constituio, em seus mltiplos significados, se renova e constantemente redescoberto em processo de dilogo entre o momento do intrprete e de sua pr-compreenso e o tempo do texto constitucional. a espiral hermenutica de HANS GEORG GADAMER. O papel exercido pelos Ministros do SUPREMO, como intrpretes oficiais da Constituio, sempre teve carter fundamental. Se a interpretao procedimento criativo e de natureza jurdico-poltica, no exagero dizer que o SUPREMO, ao longo de sua histria, completou o trabalho dos poderes constituintes que se sucederam ao aditar contedo normativo aos dispositivos da Constituio. Isso se fez na medida em que o Tribunal fixava pautas interpretativas e consolidava jurisprudncias. No h dvida, portanto, de que um estudo, de fato, aprofundado no campo da poltica judiciria e no mbito do direito constitucional requer, como fonte primria, a delimitao do pensamento das autoridades que participaram, em primeiro plano, da montagem das linhas constitucionais fundamentais. Nesse sentido, no h dvida de que, por exemplo, o princpio federativo ou o princpio da separao dos poderes, em larga medida, tiveram suas fronteiras de entendimento fixadas pelo SUPREMO e pela carga valorativa que seus membros traziam de suas experincias profissionais. No possvel se compreender temas como controle de constitucionalidade, interveno federal, processo legislativo e outros tantos sem se saber quem foram as pessoas que examinaram esses problemas e que definiram as pautas hermenuticas que, em regra, seguimos at hoje no trabalho contnuo da Corte. Por isso, esta coleo visa recuperar a memria institucional, poltica e jurdica do SUPREMO.
A idia e finalidade trazer a vida, a obra e a contribuio dada por Ministros como CASTRO NUNES, OROZIMBO NONATO, VICTOR NUNES LEAL e ALIOMAR BALEEIRO, alm de outros. A redescoberta do pensamento desses juristas contribuir para a melhor compreenso de nossa histria institucional. Contribuir para o aprofundamento dos estudos de teoria constitucional no Brasil. Contribuir, principalmente, para o resgate do pensamento jurdico-poltico brasileiro, que tantas vezes cedeu espao para posies tericas construdas alhures. E, mais, demonstrar ser falaciosa a afirmao de que o SUPREMO deve ser um Tribunal da carreira da magistratura. Nunca dever ser capturado pelas corporaes. Braslia, maro de 2006 Ministro Nelson A. Jobim Presidente do Supremo Tribunal Federal
SUMRIO
ABREVIATURAS ....................................................................................... 17 DADOS BIOGRFICOS ............................................................................. 19 NOTA DO AUTOR ...................................................................................... 23 PRIMEIRA PARTE ASSUNTOS DIVERSOS .......................................... 25 HERMENUTICA ...................................................................................... 27 Contra o farisasmo hermenutico no Direito Tributrio ............................ 30 Contra o farisasmo hermenutico no Direito Civil ................................... 31 Elementos teis para identificao da mens legislatoris .......................... 32 Importncia de investigar os princpios econmicos subjacentes ao Direito.... 33 Juiz no pode substituir-se lei ou autoridade apontada pela lei como competente ......................................................................................... 34 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ........................................... 36 Garantias implcitas .............................................................................. 36 Liberdade de manifestao de pensamento e direito honra ..................... 36 Liberdade de opinio e incitamento animosidade contra as Foras Armadas............................................................................................. 37 Liberdade de pensamento e de expresso. Liberdade de imprensa ............ 38 Liberdade de pensamento e tributao estadual ...................................... 41 Liberdade de trabalho ........................................................................... 42 Priso civil, depositrio e alienao fiduciria .......................................... 43 MOROSIDADE DO PODER JUDICIRIO ................................................. 44 Responsabilidade civil. Demora no julgamento, prescrio e outras questes..................................................................................................... 44 Desquite por mtuo consentimento. Falecimento antes do julgamento da apelao necessria.............................................................................. 47 CONTROLE DIFUSO E EM CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE ... 48 Controle de constitucionalidade de decreto-lei ......................................... 49 Controle de constitucionalidade de decreto-lei. Outras questes ............... 57
Controle do quantum de multa fiscal ...................................................... 59 Ex nunc .............................................................................................. 60 Irretroatividade das leis (direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada): diferena essencial entre o Direito francs e o brasileiro e outras questes ................................................................................. 61 Pelo Poder Executivo ........................................................................... 65 Pelo Poder Legislativo .......................................................................... 68 Princpio da isonomia e equiparao de vencimentos ............................... 70 Regra do full bench ............................................................................. 71 Resoluo do Senado Federal suspensiva de norma legal declarada inconstitucional pelo STF: inconstitucionalidade de sua modificao por outra ............................................................................................. 73 CONTROLE CONCENTRADO E EM ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE ............................................................................................... 76 Amicus curiae em representao de inconstitucionalidade ....................... 79 Declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto ............ 80 Taxa-nibus e presuno de constitucionalidade .................................. 81 Veto do Poder Executivo ...................................................................... 82 RECURSO EXTRAORDINRIO. PROCESSUALIDADE .......................... 83 Nova redao de hiptese constitucional do recurso extraordinrio. Pluralismo de intrpretes a oxigenar a Constituio ......................................... 83 Negar vigncia ................................................................................. 85 Questes diversas ................................................................................ 86 DIREITO ADMINISTRATIVO .................................................................... 88 Criao de funo por decreto .............................................................. 88 Concurso para procurador do Estado. Idade mnima e inscrio na OAB ....... 88 Excluso de maiores de 20 anos da rede de ensino, com reserva de cursos supletivos .................................................................................. 88 Desapropriao indireta: juros compensatrios ....................................... 89 Desapropriao indireta: correo monetria .......................................... 92 Desapropriao por interesse social ....................................................... 94 No h direito subjetivo posse e entrada em exerccio ......................... 95
Promoo de juzes. Processo de cooptao ........................................... 96 Reforma agrria .................................................................................. 97 Responsabilidade civil do Estado ........................................................... 97 Responsabilidade civil do Estado. Condio funcional do agente ............... 98 Servio pblico .................................................................................... 99 FEDERALISMO ....................................................................................... 100 Princpio da simetria ........................................................................... 100 Peculiar interesse local .................................................................... 106 Supremacia do Direito Federal ............................................................ 109 MANDADO DE SEGURANA ................................................................. 111 Contra lei em tese .............................................................................. 111 Tribunal de Contas. Legitimidade ativa para impetrar mandado de segurana ................................................................................................. 111 PROPRIEDADE DE TERRA. PRESUNO EM FAVOR DO ESTADO .... 113 PROCESSO LEGISLATIVO ...................................................................... 114 Lobby ............................................................................................... 114 Veto parcial sobre palavras ................................................................. 114 Vcio de iniciativa. Aumento de despesa ............................................... 115 DIREITO PENAL ...................................................................................... 118 Detrao ........................................................................................... 118 Direito Penal mnimo .......................................................................... 118 SEGUNDA PARTE DIREITO TRIBUTRIO ........................................ 121 CONTRIBUIO DE MELHORIA ........................................................... 123 CONTRIBUIES PARAFISCAIS ........................................................... 124 Natureza tributria ............................................................................. 124 Irredutibilidade de vencimentos de magistrado e competncia para instituir contribuies sobre eles ............................................................. 126 CONTRIBUINTE EM DBITO. ILICITUDE DE CONSTRANGER SUAS ATIVIDADES EM RAZO DO DBITO. ACESSO AO PODER JUDICIRIO ..................................................................................................... 128 IMPOSTO INDIRETO. REPETIO DE INDBITO ................................ 130
IMUNIDADE. CONTRIBUINTE DE DIREITO E CONTRIBUINTE DE FATO.................................................................................................. 134 PEDGIO. ASPECTOS HISTRICOS ...................................................... 141 TRIBUTAO EM BRASLIA. PERODO DE TRANSIO. APLICAO DA LEGISLAO GOIANA .............................................. 142 IMPOSTO TERRITORIAL URBANO: PROGRESSIVIDADE. BIS IN IDEM E BITRIBUTAO ......................................................................... 143 IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSO INTER VIVOS ................................ 147 Evaso lcita ...................................................................................... 147 Fato gerador e preservao de conceitos do Direito Privado ................... 147 Iseno relativamente ao Banco do Brasil ............................................ 148 IMPOSTO DE TRANSMISSO CAUSA MORTIS ...................................... 149 Fato gerador. Momento do clculo. Norma estadual supletiva ................. 149 Estado a que cabe a cobrana do tributo ............................................... 150 Incidncia sobre transmisso de jazida ................................................. 153 IMPOSTO NICO SOBRE MINERAIS ..................................................... 154 Voto divergente de Smula. Recepo ou no de legislao por aspecto formal ............................................................................................... 154 Smula n. 140. Imunidade. Lubrificante. Taxa de previdncia social. Similitude com questo recente ........................................................... 156 Smula n. 91: imposto nico vs. imposto de indstrias e profisses, bem assim taxas ................................................................................ 157 Imposto nico, taxa de despacho aduaneiro e imposto de consumo ......... 158 Imposto nico e Taxa do Fundo de Investimento Minero-metalrgico ..... 159 IMPOSTO DE INDSTRIAS E PROFISSES ........................................... 160 Correlao com o imposto de servios .................................................. 160 Elemento espacial do fato gerador ....................................................... 160 Iseno heternoma ........................................................................... 161 Operaes realizadas em outros municpios .......................................... 162 Relaes comerciais intermunicipais. Falta de norma geral. Eqidade .... 162 IMPOSTO DE VENDAS, IMPOSTO DE CONSUMO, ETC. ....................... 164 Adicional ao imposto de consumo ........................................................ 164
Configurao de produto industrializado ............................................... 164 Exigncia antecipada de tributo. Fato gerador presumido ....................... 167 Fato gerador ...................................................................................... 167 Sada ................................................................................................ 168 Questes diversas .............................................................................. 169 TAXA E PREO PBLICO ....................................................................... 171 Taxa de melhoramento dos portos ........................................................ 171 Taxa do servio de retransmisso de imagens e de manuteno de torre de canais de televiso ................................................................ 172 TAXA DE SEGURANA E EXAES CORRELATAS .............................. 174 REFERNCIAS INTERESSANTES RELATIVAS A MANIFESTAES DO MINISTRO ALIOMAR BALEEIRO..................................................... 177 Assuntos diversos .............................................................................. 177 Direito Tributrio ................................................................................ 187 FRASES .................................................................................................... 193 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................... 197 APNDICE ............................................................................................... 199 NDICE NUMRICO ................................................................................ 421
ABREVIATURAS
ADI CPC CTN ERE HC ICM ICMS IPI ISS MS OAB RE RHC RMS Rp STF
Ao Direta de Inconstitucionalidade Cdigo de Processo Civil Cdigo Tributrio Nacional Embargos em Recurso Extraordinrio Habeas Corpus Imposto sobre Circulao de Mercadorias Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios Imposto sobre Produtos Industrializados Imposto sobre Servios Mandado de Segurana Ordem dos Advogados do Brasil Recurso Extraordinrio Recurso em Habeas Corpus Recurso em Mandado de Segurana Representao Supremo Tribunal Federal
DADOS BIOGRFICOS ALIOMAR DE ANDRADE BALEEIRO nasceu em Salvador, capital do Estado da Bahia, em 5 de maio de 1905. Era filho de Arnaldo Baleeiro e de D. Maria Isaura de Andrade Baleeiro. Realizou os estudos primrios nos Colgios Oito de Dezembro e Antonio Vieira e os preparatrios em cursos particulares e no Ginsio Ipiranga. Bacharelou-se em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito da Universidade da Bahia, em 1925, conquistando, mais tarde, o ttulo de Doutor em Direito pela mesma Universidade. Desde jovem, iniciou-se no jornalismo, tendo colaborado nos seguintes rgos de imprensa: Imparcial; Imprensa (1922-1923); A Tarde (1924-1926); Dirio da Bahia (Secretrio, 1926); Estado da Bahia (Diretor, 1933-1935); Dirio de Notcias, da Bahia e do Rio de Janeiro; Correio da Manh; Dirio de Pernambuco; Estado de So Paulo e outros. Dedicou-se tambm, logo aps formado, advocacia, fundando escritrio de que participavam lvaro Nascimento e Luiz Vianna Filho. Foi Consultor Jurdico do Instituto de Pecuria da Bahia (1936-1941). Exerceu o cargo de Professor de Regime Aduaneiro Comparado e Poltica Comercial, interinamente, na Faculdade de Cincias Econmicas da Universidade da Bahia. Obteve em concurso, por aprovao unnime, o cargo de Professor Catedrtico de Cincia das Finanas da mesma Universidade (1942-1946 e 1959-1960), onde lecionou tambm Direito Administrativo (1943). Conquistou, ainda em concurso, mediante aprovao unnime, a ctedra de Cincia das Finanas da Faculdade de Direito da Universidade do antigo Estado da Guanabara (1951), onde j lecionava desde 1947. Foi Professor de Economia Poltica no curso de doutorado da mesma Faculdade (1957-1958 e 1961-1962) e de Direito Financeiro e Histria Constitucional na Universidade de Braslia (1967-1973), alm de Professor Emrito da Universidade do antigo Estado da Guanabara (1972) e da Universidade de Braslia, que publicou a coletnea Estudos de Direito Pblico em honra de Aliomar Baleeiro, em 1976. No Conselho Universitrio da Universidade do antigo Estado da Guanabara, exerceu os cargos de Membro do Conselho Tcnico e Administrativo da Faculdade de Direito e de Diretor do Instituto de Estudos Econmicos da mesma Universidade, participando de comisses organizadoras de concursos nas Faculdades do Brasil, da Guanabara, de Santa Catarina, do Recife, da Bahia, de Minas e nas Faculdades de Economia das Universidades do Brasil e de Minas Gerais. Ingressando na poltica, foi Deputado Constituinte Baiana (1935) e Assemblia Legislativa da Bahia (1935-1937), sendo um dos Relatores do Projeto da Constituio baiana de 1935. Deputado Federal Constituinte de 1946, destacou-se
como Membro da Grande Comisso e Relator da Subcomisso Financeira e Tributria. Integrou a Cmara Federal de 1946 a 1958, em 1960 e de 1963 a 1965. Foi Deputado Constituinte e Assemblia da Guanabara (1960-1962), quando lhe coube ser o Relator-Geral da Constituinte (1961). Exerceu o cargo de Secretrio da Fazenda do Estado da Bahia (1959-1960). Foi delegado do Brasil Conferncia Geral da Unesco (Florena, 1950). Nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal por decreto de 16 de novembro de 1965, do Presidente Castelo Branco, preenchendo cargo criado pelo art. 6 do Ato Institucional n. 2, de 27 de outubro de 1965, que atribuiu nova redao ao art. 98 da Constituio e aumentou o nmero de Ministros para 16, tomou posse no cargo em 25 do mesmo ms. Exerceu a Vice-Presidncia do Supremo Tribunal Federal no perodo de 10 de fevereiro de 1969 at 10 de fevereiro de 1971, quando foi eleito Presidente, exercendo as respectivas funes at 9 de fevereiro de 1973. Em sesso de 30 de abril de 1975, o Ministro Djaci Falco, Presidente, procedeu leitura da carta que o Ministro Aliomar Baleeiro lhe dirigira, anunciando o afastamento do servio por motivo de aguda insuficincia coronria. Aposentado por decreto de 4 de maio de 1975, foi homenageado pelo Tribunal, em sesso de 21 do mesmo ms, quando falou, pela Corte, o Ministro Xavier de Albuquerque; pela Procuradoria-Geral da Repblica, o Professor Jos Carlos Moreira Alves e, pelo Instituto dos Advogados da Bahia e pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Professor Josaphat Marinho. Foi Membro do Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo da Bahia (1939-1945); Representante da Seo da Bahia no Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Membro do Instituto dos Advogados da Bahia e do Instituto dos Advogados Brasileiros; Honorary Lecturer do American Institute for Foreign Trade (Phoenix); Membro do Instituto Brasileiro de Direito Financeiro, do Instituto Uruguayo, da National Tax Association, do Instituto de Derecho Financiero Latino-Americano e do Permanent Fiscal Law Comites of InterAmerican Bar Association. Publicou inmeros artigos, pareceres, conferncias e trabalhos avulsos em revistas especializadas, nacionais e estrangeiras, entre as quais: Revista Forense, Revista dos Tribunais, Revista de Direito Administrativo, Revue de Science Financire (Paris), Archvio Finanziario (Roma), Estudios del Centro de Derecho Financiero (Buenos Aires), alm de jornais da Bahia, do Rio, de So Paulo e de outros Estados. Tambm foi autor de vrios livros, destacando-se: Direitos dos Empregados no Comrcio (1932); Imposto sobre a Renda (1938); A Tributao e a Imunidade
da Dvida Pblica (1939); Alguns Andaimes da Constituio (1950); Rui, um Estadista no Ministrio da Fazenda (1954); Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar (1951); A Poltica e a Mocidade (1954); Uma Introduo Cincia das Finanas (1. ed. 1955 10. ed. 1974); Clnica Fiscal (1958); O Direito Tributrio da Constituio (1959); Cinco Aulas de Finanas e Direito Fiscal (1959); O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido (1967) e Direito Tributrio Brasileiro (1. ed. 1970 6. ed. 1974). Recebeu o prmio Instituto dos Advogados da Bahia pela obra Introduo Cincia das Finanas, em 1956, e o Prmio Astolfo Rezende, do Instituto dos Advogados Brasileiros, pelo Direito Tributrio Brasileiro, em 1972. Possua, entre outras, as seguintes condecoraes e medalhas: Gr-Cruz da Ordem de Rio Branco; Gr-Cruz da Ordem do Mrito de Braslia; Gr-Cruz da Ordem do Mrito Judicirio Militar; Gr-Cruz do Mrito Aeronutico; GrCruz do Infante Dom Henrique (Portugal); Ordem de Mayo (Argentina); Ordem O Higgins (Chile); Ordem Nacional do Mrito Educativo; Colar do Estado da Bahia; medalhas Tom de Souza (Cmara Municipal de Salvador), Muiz Freire e outras. Era Cidado Benemrito da Guanabara, por ato da Assemblia Legislativa do Estado, e Cidado Acreano, por haver colaborado na elaborao da Constituio daquela unidade. Era casado com D. Darly Baleeiro. Faleceu em 3 de maro de 1978, na cidade do Rio de Janeiro, sendo homenageado pelo Supremo Tribunal Federal em sesso de 11 de maio de 1978, quando expressou o sentimento da Corte o Ministro Rodrigues Alckmin, falando, pela Procuradoria-Geral da Repblica, o Professor Henrique Fonseca de Arajo e, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e Seccional do Distrito Federal, o Doutor Henrique Lima Santos. Na sesso do dia 29 de setembro de 2005, o Tribunal prestou homenagem ao centenrio de nascimento do Ministro Aliomar Baleeiro. Na ocasio, falaram, em nome da Corte, o Ministro Celso de Mello; pela Procuradoria-Geral da Repblica, o Doutor Roberto Monteiro Gurgel Santos e, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Doutor Roberto Rosas.
Dados biogrficos extrados da obra Supremo Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal Dados Biogrficos (1828-2001), de Laurenio Lago. Este texto tambm pode ser encontrado no stio do Supremo Tribunal Federal na Internet.
NOTA DO AUTOR O presente trabalho fruto de projeto levado a efeito pelos Ministros Nelson Jobim e Gilmar Mendes, concludo na presidncia da Ministra Ellen Gracie. Tem por objetivo resgatar a produo jurisprudencial de Ministros do Supremo Tribunal Federal. Coube a mim a tarefa gratificante e difcil de resenhar a produo jurisprudencial mais relevante do Ministro Aliomar Baleeiro. Gratificante, porque o trabalho do Ministro Baleeiro de altssimo nvel tcnico, bem como permeado de evidente sensibilidade poltica (mas sem partidarismos) e de sofisticado senso de humor, s vezes transmudado em fina ironia. O seu estudo, portanto, instrui, enriquece e diverte. Difcil, porque o Ministro Baleeiro, em seus quase dez anos de judicatura no STF, participou de alguns milhares de julgamentos. S para exemplificar, votou em dezenas de centenas de recursos extraordinrios. Ademais, um arbtrio delicado selecionar os seus votos mais relevantes todos o so. O mtodo de trabalho foi bastante simples, artesanal: examinei dentre julgados exaustiva e cuidadosamente recuperados pela Secretaria de Documentao do STF em seis discos pticos os recursos extraordinrios, as representaes de inconstitucionalidade, os mandados de segurana e outros julgados de que participou o Ministro Baleeiro. Selecionei, ento, alguns e os resenhei, tematicamente agrupados, sob a contingncia da conciso. Optei por um corte, ainda que com risco de perda de substncia importante: selecionei julgados de Direito Pblico em geral e de Direito Tributrio em especial. Sim, porque o Ministro Baleeiro, como magistrado, foi, sobretudo, um publicista e um financista-tributarista, o que prprio natureza do STF. Assim, no examinei, ou pouco examinei, matria criminal, como tambm evitei assunto mido de Direito Civil, segundo juzo do prprio Ministro Baleeiro1. Escapei s questes processuais menores, que dele no tinham a simpatia2.
1 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro, Relator, no RE n. 62.731/GB, julgado em 23 de agosto de 1967. 2 Vale citar exemplos do desapego do Ministro Baleeiro ao formalismo processual: No tenho muito amor ao formalismo. (Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 50.726/RJ, Relator o Ministro Themistocles Cavalcanti, julgado em 1 de abril de 1968); Devo dizer a V. Exa., com humildade e sem sentir vergonha, o que disse ao eminente Ministro Amaral Santos: no sou processualista. A liturgia jurdica, a maneira de abrir os evangelhos e o livro de missa, a fumaa do incenso para cima ou para a direita... Celebro, aqui, a minha missa, de frente para o pblico e em portugus. No me levo muito por essas consideraes formais. Acho que a forma corresponde a um estgio muito rudimentar do Direito. (Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 75.972/SP, Relator o
Pretendi fazer como que um ndice da produo jurisprudencial mais relevante do Ministro Baleeiro. Logo, muitas das decises esto referidas de modo breve, no que tm de essencial. Outras foram enfocadas de modo mais alentado, inclusive com transcrio de passagens especficas dos votos e dos debates de que tomou parte o Ministro Baleeiro. Alguns dos acrdos mais importantes ou excertos seus mais significativos esto em apndice. Registro, aqui, os meus agradecimentos aos Ministros Nelson Jobim, Ellen Gracie e Gilmar Mendes pela oportunidade de participar deste projeto. Agradeo, tambm, Dra. Altair Maria Damiani Costa e equipe da Secretaria de Documentao do Supremo Tribunal Federal, em particular Nayse Hillesheim, Lcia Helena Lopes Fachinetto, Kelly Patrcia Varjo de Moraes e Thiago Silva dos Santos, bem assim estagiria Tahinah Albuquerque Martins, pela cuidadosa reviso do texto e pelo exaustivo levantamento jurisprudencial levado a efeito. Pouparam-me de alguns embaraos. O texto que segue to-s uma resenha jurisprudencial do Ministro Baleeiro. No trata da sua biografia ou da sua doutrina. Examina, apenas e to-somente, a jurisprudncia por ele produzida, sem prejuzo de referir, vez ou outra, as evidentes influncias e repercusses doutrinrias, jurisprudenciais, legais e constitucionais surtidas por sua produo. Ainda assim, possvel conhecer um pouco do homem por meio do juiz. Fico, portanto, gratificado em contribuir para com a devida reverncia memria e ao legado do Ministro Baleeiro, cujas dimenses esto plida, mas dedicadamente esboadas nas pginas que seguem. Lembro, enfim, as palavras que o ento Procurador-Geral da Repblica, Professor Jos Carlos Moreira Alves, dedicou ao Ministro Baleeiro quando da sua aposentadoria: a sua ausncia abre um vazio, o que prprio dos homens que, por serem intensamente eles mesmos, no se deixam esquecer3. O Autor
Ministro Thompson Flores, julgado em 10 de outubro de 1973, como que aplicando o Conclio Vaticano II ao processo civil). No deixava de fazer graa com alguns elementos de processo: A folhinha e o relgio tm muita importncia no Direito. (Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 72.014/SP, Relator o Ministro Djaci Falco, julgado em 14 de fevereiro de 1975). A propsito, vale conferir, tambm, o debate entre os Ministros Aliomar Baleeiro e Amaral Santos no HC n. 46.060/GB, Relator para o acrdo o Ministro Thompson Flores, julgado em 18 de setembro de 1968. 3 ALVES, Jos Carlos Moreira. Homenagem ao Exmo. Sr. Ministro Aliomar Baleeiro in Dirio da Justia de 30 de maio de 1975. p. 3678.
PRIMEIRA PARTE
Assuntos diversos
HERMENUTICA O recurso a tcnicas de interpretao bastante freqente nos votos do Ministro Aliomar Baleeiro. Algumas tendncias interpretativas so claras em seu pensamento e merecem destaque. Reconhecia ter influncia do positivismo jurdico, exclua o Direito Natural, mas dava importncia interpretao teleolgica: Eu, como egresso, e ainda hoje um tanto saudoso da poltica, no posso deixar de ouvir com embevecimento tudo o que foi dito. Mas ainda guardo uns ranos de positivismo jurdico, aprendido na Faculdade da Bahia, onde no h quartel, de modo algum, para o direito natural. (...)4 Na interpretao do Direito Constitucional h de se levar em conta o resultado final a que ela conduz, e a Constituio no feita por amor a princpios abstratos, simetria de coordenao de idias, mas um instrumento do Governo para chegar a resultados prticos, para assegurar a vida nacional no mximo de sua eficincia. (...)5 Diversos so os votos em que o Ministro Baleeiro aparece rigorosamente atento ao contexto poltico em que a norma foi concebida, o que coerente com o seu histrico parlamentar. Praticava, com clareza e autoridade, interpretaes que no desconheciam a mens legislatoris: (...) No demais recordar, neste assunto, a reserva dos hermeneutas aos trabalhos legislativos. No sou dos que participam dessas restries, pois, no raro, a ratio iuris brota vigorosamente da exposio de motivos , da justificao do projeto, sobretudo quando provm do lder representativo de considervel grupo parlamentar. (...)6 Nesse sentido, relativizava o valor da letra da lei, no para decidir de modo contrrio lei, mas, sim, para decidir em harmonia com a vontade parlamentar: Tenho que a letra vale menos do que o esprito, a ratio juris, enfim, a poltica legislativa.7
4 Voto vencido do Ministro Aliomar Baleeiro na Representao n. 881/MG, Relator o Ministro Djaci Falco, julgada em 13 de dezembro de 1972. 5 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro, Relator, no RE n. 79.179/MT, julgado em 20 de novembro de 1974. 6 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 58.356/GB, Relator o Ministro Hermes Lima, julgado em 28 de setembro de 1966. 7 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 68.015/GB, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgado em 5 de novembro de 1969.
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Memria Jurisprudencial
Ao seu ver, mais importante que o dito por um dispositivo em sua imperfeio literria era o que a Constituio pretendia preservar e o que acontecia na vida real. Claro, h que se ter muita prudncia e experincia para o correto manejo desses conceitos, sem perda do sentido da Constituio. Com efeito, aquelas virtudes sobravam ao Ministro Baleeiro. Veja-se, por exemplo, o seu respeito e o seu apego Constituio ao se dirigir ao Ministro Luiz Gallotti: Sr. Presidente, os escravos somos dois. E mais ainda: sou o pior, o mais submisso escravo da Constituio.8 Admitia que o juiz legislador para o caso concreto9. Mas, insista-se, no descurava da prudncia: Em matria de inconstitucionalidade pode ser utilizado discreto e prudente apelo do juiz analogia.10 Rejeitava, como magistrado, escrutinar a poltica legislativa praticada pelo Congresso Nacional e pelo Governo: (...) a poltica legislativa escapa ao Poder Judicirio.11 Pode ser draconiano, mas lei.12 (...) as leis podem ser ruins a nossos olhos e, na conscincia do legislador, boas.13 (...) no temos o direito de passar atestado de inpcia ao legislador, cuja poltica penal no nos dado rejeitar, mas apenas cumprir como nela se contm, ainda que de sua sabedoria discordemos como simples cidados. (...)14 (...) aqui tenho dito que, conquanto me parea, e sempre tenha parecido, o Supremo Tribunal Federal um rgo poltico na mais
8 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 68.538/SP, Relator o Ministro Eloy da Rocha, julgado em 3 de dezembro de 1969. 9 Cf. voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 75.404/GB, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgado em 13 de maro de 1973. 10 Cf. ementa do RE n. 75.390/DF, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 24 de outubro de 1973. 11 Voto vencido do Ministro Aliomar Baleeiro, Relator, no RE n. 75.388/PE, julgado em 27 de abril de 1973 (cujo acrdo foi lavrado pelo Ministro Rodrigues Alckmin). 12 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro, Relator, no RMS n. 17.634/SP, julgado em 9 de novembro de 1967. 13 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 65.295/AM, Relator o Ministro Themistocles Cavalcanti, julgado em 17 de setembro de 1968. 14 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 76.071/RN, Relator o Ministro Bilac Pinto, julgado em 6 de maro de 1974.
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pura, nobre e helnica acepo da palavra, todavia, a fim de que possa resguardar essa majestade de rgo poltico, ele no deve pretender ocupar uma rea reservada pela Constituio ao Poder Legislativo (...)15 Parece-me que devemos fidelidade aos fins do legislador. Afinal, somos empregados da Nao ou do povo, para fazer cumprir as leis que os homens colocados pelo povo no Governo ou tolera que fiquem no Governo resolvem. Somos Ministros, quer dizer, etimologicamente criados para aplicar a lei. S e s. A lei tem uma finalidade, no podemos, afinal, dar interpretaes contrrias quela poltica que o Governo introduz na sua lei, porque um funcionrio qualquer entendeu que assim.16 uma circunstncia. Cada um de ns nasce dentro da Constituio e tem que aceit-la.17 O Ministro Baleeiro zelava pela preservao do papel do Poder Legislativo e demarcava o limite da atuao judicante: Quem se queixar da justia da lei, que v s eleies e substitua os deputados e senadores. Nosso papel no fazer leis, mas justia segundo as leis constitucionais.18 Por outro lado, no negava ao Poder Judicirio um decidir criativo: Estamos aqui para melhorar a Constituio.19 Reconhecia que a ltima palavra sobre a lei e sobre a Constituio era e do STF: Queira ou no queira, o Supremo Tribunal Federal diz o que a lei.20 (...) O Supremo Tribunal Federal pode dizer a ltima palavra sobre a Constituio. Ele infalvel, porque definitivo, desde que
15 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RMS n. 14.612/SP, Relator o Ministro Pedro Chaves, julgado em 28 de fevereiro de 1967. 16 Voto vencido (debates) do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 76.826/RJ, Relator o Ministro Xavier de Albuquerque, julgado em 5 de dezembro de 1974. 17 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no MS n. 15.886/DF, Relator o Ministro Victor Nunes, julgado em 26 de maio de 1966. 18 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro, Relator, no RE n. 62.731/GB, julgado em 23 de agosto de 1967. 19 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro na Representao n. 861/MG, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgada em 23 de agosto de 1972. 20 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 68.015/GB, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgado em 5 de novembro de 1969.
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no h mais recurso. Quando o Supremo diz, e mesmo quando ele erra, est certo. (...)21 Destacava, tambm, que o juiz, no raro, prepara ou antecipa evolues que, mais tarde, podero vir a ser consagradas pelo legislador: Uma das funes do Tribunal preparar a evoluo, para que o legislador apenas consagre aquilo que pouco a pouco aqui se foi construindo.22 Em diversos votos, o Ministro Baleeiro revelou o quanto conhecia a realidade forense, inclusive aquela menos valorizada, ou at mesmo esquecida, a do interior: (...) Nos Estados do Norte, no h taquigrafia; o juiz leva um caderninho desses de armazm e faz suas anotaes. Julgado e homologado o desquite, h o problema de passar as notas do caderninho a limpo, em portugus legvel, para os autos. (...) papel ordinrio, tinta ordinria, e, depois de meses ou anos, que se resolve, dando soluo ao processo. Quem, como eu, j dedicou parte da vida advocacia, sabe que assim. Muitas vezes, s por splica ou simpatia que se consegue a lavratura do acrdo nos autos.23 Com sensibilidade, condicionava a interpretao das normas aplicveis a um caso concreto a esse conhecimento da realidade: (...) Prefiro a soluo mais prtica. Meu voto pragmtico e realista, nos termos do pronunciamento do eminente Relator, Ministro Victor Nunes.24 Enfim, a pletora de recursos de hermenutica utilizados pelo Ministro Baleeiro e o equilbrio com que conduzia os seus votos refletem a capacidade e a maturidade do julgador. Contra o farisasmo hermenutico no Direito Tributrio No RE n. 29.990/GB, Relator o Ministro Victor Nunes, julgado em 20 de junho de 1966, o STF discutiu o significado da sucesso no tempo de duas leis
21 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 69.486/SP, Relator o Ministro Thompson Flores, julgado em 18 de novembro de 1970. 22 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 65.546/GB, Relator o Ministro Themistocles Cavalcanti, julgado em 19 de maro de 1969 (cujo acrdo foi lavrado pelo Ministro Aliomar Baleeiro). 23 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 46.617/GB, Relator o Ministro Victor Nunes, julgado em 20 de outubro de 1966. 24 Idem, ibidem.
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relativas disciplina da iseno de uma mesma taxa (Lei n. 156, de 27 de novembro de 1947, e Lei n. 1.433, de 15 de setembro de 1951). A primeira lei isentava da taxa em causa as remessas (...) de juros e dividendos. A segunda isentava da referida taxa as remessas de fundos (...) relativos a juros, lucros e dividendos. Em funo do acrscimo do vocbulo lucros, contribuintes solicitaram a restituio de parte dos valores recolhidos ao tempo de vigncia da primeira lei, porquanto, j quele tempo, dever-se-ia compreender lucros como includos na palavra dividendos. O STF deu razo aos contribuintes. Durante os debates, o Ministro Aliomar Baleeiro advertiu sobre os problemas advindos da interpretao literal da legislao: primeira vista, pareceria que a questo insinuava uma observncia religiosa da forma literria ou gramatical da lei. Ningum sustenta isso. Todos os comentaristas, constitucionalistas e juristas, pelo contrrio, tm dito que a pior das interpretaes a chamada judaica. Ela se limita s palavras da lei, sabendo que sempre so mau veculo do pensamento do legislador ou da poltica legislativa, que ele pretende alcanar. Por sua vez, o Ministro Adalicio Nogueira sustentou que a segunda lei haveria de ser entendida como lei interpretativa da primeira. Com efeito, o Ministro Aliomar Baleeiro enfatizou o que se pretendeu com a Lei 1.433/51: Foi a poltica de fomentar a vinda de capitais que colaborem no desenvolvimento econmico do Pas. H a a demonstrao da conscincia e do zelo do julgador para com o contexto em que a legislao foi concebida e com rigoroso respeito ao fim buscado , compreendendo a mens legis por meio de recurso mens legislatoris. Contra o farisasmo hermenutico no Direito Civil No RE n. 30.358/MG, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 20 de setembro de 1966, o STF discutiu o reconhecimento de um casal de filhos por concubinos. O juiz de primeira instncia, de incio, no admitiu a averbao da filha, porque dela estava grvida a me quando o marido faleceu. Era, pois, adulterina, militando a presuno jurdica de ser legtima filha do defunto. No entanto, o juiz reconsiderou a sua primeira deciso, contra o que se insurgiu o promotor, ao entendimento de ser indispensvel ao de investigao de paternidade.
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O apelo do promotor foi provido para anular o processo ab initio. Em grau de embargos, a deciso foi confirmada. Ao votar pelo conhecimento e provimento do Recurso Extraordinrio, o Ministro Aliomar Baleeiro deixou assente: (...) Certamente, doutrinadores ilustres emprestaram a maior nfase secular parmia Pater est, quem justae nuptiae demonstrat. Para alguns, alis, encerrava apenas um farisasmo jurdico. Mas o prprio Cdigo Civil abriu excees (...) No h fomento de justia nem de utilidade em forar a Recorrente a uma ao para provar o que est cabalmente provado por ato espontneo e solene do pai, com a confisso da genitora, mxime, quando o nico interessado, o irmo, fruto da ligao dos dois concubinos, como se viu, nada alegou, no ignorando o registro. O v. acrdo recordaria, mais uma vez, o Summum jus, summa injuria. Outros julgados em que o Ministro Baleeiro criticou a interpretao literal: RE n. 62.331/GO e RE n. 67.218/CE. Elementos teis para identificao da mens legislatoris No RE n. 58.356/GB, Relator o Ministro Hermes Lima, julgado em 28 de setembro de 1966, o Ministro Aliomar Baleeiro, que votou vencido, explicitou alguns elementos teis para a identificao das razes do legislador quando da interpretao de um dado texto normativo: Temos, ento, que o sentido literal claudicante, de onde presumir-se que no esto claros e definidos o sentido e o fim exato do dispositivo. E prova disso jaz em que os defensores da tese favorvel competncia da sede da empresa recorrem a variados processos de desarticulao do texto, que reescrevem segundo as intenes atribudas ao Constituinte. Elas, entretanto, no so claras. No demais recordar, neste assunto, a reserva dos hermeneutas aos trabalhos legislativos. No sou dos que participam dessas restries, pois, no raro, a ratio juris brota vigorosamente da exposio de motivos, da justificao do projeto, sobretudo quando provm do lder representativo de considervel grupo parlamentar. Outro tanto se pode dizer dos pareceres dos relatores nas comisses parlamentares. Muito menos, porm, pode ser creditado emenda individual, sobretudo de quem no foi dos principais artfices da Constituio.
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Por outro lado, na falta desses elementos, ao Ministro Baleeiro parecia que a ns no dado penetrar nas intenes do legislador, se ele no as expressa, para ver quais foram os fins da poltica legislativa por ele adotada25. Em suma, apontava como subsdios importantes para a identificao da ratio juris da norma: (1) as exposies de motivos dos projetos originados do Poder Executivo; (2) as justificaes, que fazem as vezes das exposies de motivos nos projetos de iniciativa parlamentar; (3) os pareceres dos relatores nas comisses parlamentares, pareceres esses que, no mais das vezes, esclarecem o porqu das redaes adotadas e das modificaes introduzidas ou no. O voto proferido no RE n. 58.356/GB foi reafirmado no RE n. 53.812/MG, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 22 de abril de 1968. Neste caso, o voto do Ministro Baleeiro prevaleceu26. No RE n. 61.299/SP, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgado em 1 de maro de 1967, o Ministro Baleeiro afirmou que no se pode ressuscitar na execuo da lei norma que constava de emenda parlamentar no aprovada: Ora, a lei o que est na lei. No mesmo sentido: RE n. 62.015/GB. Importncia de investigar os princpios econmicos subjacentes ao Direito No RE n. 60.294/RJ, Relator o Ministro Adalicio Nogueira, julgado em 21 de novembro de 1967, o STF discutiu a retomada de imvel locado em que funcionava fundo de comrcio. O Ministro Aliomar Baleeiro, citando Vivante, fez as seguintes consideraes acerca da importncia de o intrprete investigar os princpios econmicos subjacentes ao Direito: Ele chamava a ateno para a necessidade de, no direito privado e eu vou at ao direito pblico , o intrprete investigar os princpios econmicos subjacentes ao Direito. Hoje, mais que no tempo em que Vivante escreveu, a noo da conjuntura econmica bsica em qualquer sentido, jurdico ou social. A economia no estvel. A moeda no aquela coisa como o metro de platina de Paris,
25 Manifestao do Ministro Baleeiro quando do voto do Ministro Victor Nunes no RMS n. 16.912/SP, Relator o Ministro Djaci Falco, julgado em 31 de agosto de 1967. Pouco antes, ele j havia advertido: Estamos entrando no subconsciente do esprito legislativo. As intenes pertencem a Deus. 26 Sobre a questo de fundo em debate nos Recursos Extraordinrios citados, vide o tpico Estado a que cabe a cobrana do tributo do Captulo Imposto de transmisso causa mortis.
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que no se dilata quase. O mito da moeda estvel tem sido responsvel pelas maiores iniqidades na aplicao do Direito. Ademais debateram os Ministros Evandro Lins e Adaucto Cardoso , no permitir a retomada de imvel construdo especialmente para um determinado fundo de comrcio (no caso, cinema e teatro), cujo criador , portanto, o proprietrio, seria negar o direito de propriedade. Ao que arrematou o Ministro Aliomar Baleeiro: E a se daria o locupletamento indbito. unanimidade de votos, o Tribunal manteve a retomada determinada em sentena de primeiro grau. No RE n. 65.733/GB, Relator para o acrdo o Ministro Themistocles Cavalcanti, julgado em 9 de dezembro de 1968, o Ministro Aliomar Baleeiro voltou a enfrentar a relao havida entre Direito e Economia: Para mim, o Direito tem uma funo puramente ancilar, mero auxiliar de outros interesses humanos. Esses interesses so de vrias ordens, sobretudo a ordem econmica e poltica. Ento, no se pode afastar da interpretao de uma lei o seu contedo econmico ou poltico. Que o legislador quis proteger, qual foi o fim que ele visou a amparar? Para mim, o que ele quis, na sua expresso literal e gramatical, no o precpuo. Para mim importa muito mais o que a lei quis, em que circunstncias a lei quis isso, para que algo se atingisse. Por que disse e no como disse. Neste ltimo caso relativo falta de cumprimento de clusula contratual , o Ministro Aliomar Baleeiro ficou vencido. Juiz no pode substituir-se lei ou autoridade apontada pela lei como competente No RE n. 60.385/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 3 de maio de 1966, o STF examinou acrdo que negara retomada de imvel solicitada para reforma ao argumento de que a obra, que fora autorizada pelo rgo estatal competente, poderia prejudicar a sade pblica, por insuficincia de iluminao e arejamento. O Ministro Baleeiro, destacando que a legislao permitia a retomada para reforma e que ela fora autorizada pelo rgo estatal competente, afirmou: (...) Certo que o juiz, do ponto de vista tcnico, no o mais indicado e, do ponto de vista jurdico, no , em absoluto, competente
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para dizer a palavra decisiva. Sem ferir a lei, no pode substituir-se autoridade pblica investida da competncia legal, para decidir como se pode construir de acordo com o poder de polcia em matria de edificaes urbanas. So palavras que demonstram a prudncia do Ministro Aliomar Baleeiro. unanimidade de votos, o STF reformou o acrdo recorrido.
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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Garantias implcitas No RE n. 72.021/CE, Relator o Ministro Barros Monteiro, julgado em 14 de maro de 1973, o STF discutiu legislao estadual relativa ao vitaliciamento de magistrados. O Ministro Aliomar Baleeiro votou vencido na questo de fundo, mas so significativas suas palavras relativamente existncia de garantias implcitas na ordem constitucional brasileira: A prpria Constituio, nos dispositivos citados, diz que ela protege no s os direitos e as garantias expressos, seno tambm aqueles inerentes ao regime. Esse regime, sabemos, sobretudo na nossa Constituio, que muito minuciosa, abrange uma poro de garantias no s ao cidado individualmente mas tambm por via indireta. Quando a Constituio garante o funcionrio, quer garantir um regime, quando garante um magistrado, tambm quer garantir o sistema poltico do Pas. Nos debates, o Ministro Aliomar Baleeiro afirmou: necessrio que as Constituies tenham uma clusula flexvel, porque esta fecunda o direito. Lembrou que foi graas a essas clusulas vagas que a Suprema Corte dos Estados Unidos protegeu afro-descendentes, miserveis e acusados. E insistiu quanto Constituio brasileira: Protege a todos, no Brasil, no s quando ela atribui uma garantia expressa e definida, seno aquelas todas que decorrem do regime que adota: regime democrtico, regime da escolha pelo mrito dos magistrados e de todos os servidores pblicos. Podemos construir. por isso que existe um Tribunal como este. Enfim, advertiu: A Constituio que no se transforma, que no se adapta s circunstncias e s necessidades da vida, ser cortada por algum. Liberdade de manifestao de pensamento e direito honra No RE n. 64.333/PR, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 29 de outubro de 1968, foi discutida a sempre atual e delicada relao havida entre a liberdade de manifestao de pensamento e o direito honra.
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Tratava-se de mandado de segurana impetrado contra juiz criminal que ordenara a publicao de carta retificativa no Jornal recorrido, na forma requerida pelo Recorrente, sob pena de multa, dado o carter ofensivo de certo comentrio. A segurana foi concedida. Da o Recurso Extraordinrio. Com a autoridade de quem exerceu o jornalismo e, aps a judicatura constitucional, voltou a exerc-lo , o Ministro Baleeiro afirmou: H dois interesses sociais em confronto e no apenas dois interesses privados. De um lado, a liberdade de manifestao do pensamento, respondendo cada um pelos abusos que cometer. De outro, o direito de cada cidado ao respeito sua honra e sua dignidade e at sua privacy. Mesmo um criminoso tem o direito verdade por parte da imprensa. H de se lhe reconhecer o direito de reagir contra o clima psicolgico que o jornal poder criar, influindo at no julgamento, sobretudo se este for da competncia do jri popular. O jornalista, por sua vez, deve ser garantido contra o esprito polemista ou exibicionista do queixoso com sensibilidade da mimosa pudica a ver injria onde ela no existe, ou vido tambm de ofender e agredir o prprio comentarista ou terceiros. O recurso foi conhecido e provido para que o Tribunal recorrido decidisse pelo mrito se o contedo da resposta pretendida se conformava com os padres da lei. Liberdade de opinio e incitamento animosidade contra as Foras Armadas No RE n. 69.528/PR, Relator o Ministro Amaral Santos, julgado em 24 de novembro de 1970, discutiu-se o caso de um estudante condenado por incitao animosidade contra as Foras Armadas. Fez, no dia da comemorao da Inconfidncia Mineira, de improviso, discurso em que criticou acerbamente as realidades brasileiras, dizendo que feridas cancerosas devoravam a economia nacional, como o Exrcito com 54% do oramento, um porta-avies desnecessrio, a Rede Ferroviria com o dficit colossal, o funcionalismo, etc. O Conselho de Justia Militar o absolveu. Houve recurso e o STM o condenou por incitamento animosidade contra as Foras Armadas. Ao votar, o Ministro Aliomar Baleeiro lembrou que o fato ocorreu no dia da comemorao da Inconfidncia Mineira, que, juridicamente, segundo o Direito da poca, foi ato subversivo, e exaltao de Tiradentes, um rebelde, segundo as leis ento vigentes. Entendeu que no houve no discurso do estudante palavras injuriosas, nem o nimo de denegrir: O acusado, como cidado, fez um clculo econmico que, em outros pases, j foi levantado por econo37
mistas que divergem a respeito da convenincia social de vultosas despesas militares. Citou pensadores que discutiram o assunto, bem assim a acesa controvrsia ento havida nos Estados Unidos acerca das (...) astronmicas despesas projetadas para o sistema de defesa antimsseis capaz de destruir, no espao, imediatamente, os foguetes acaso dirigidos do estrangeiro contra os grandes centros demogrficos americanos. O Pentgono tem sido o alvo predileto de artigos e at de livros hostis. E concluiu: (...) O crime de instigao animosidade (...) pressupe, a meu ver, dolo especfico de intriga, provocao, propsito poltico ou ideolgico de incentivar discusses internas para um fim de subverso, etc. O Ministro Baleeiro controverteu todos esses elementos em recurso extraordinrio porque, segundo o seu entendimento, no se tratava, in casu, de reexame de fatos, mas do enquadramento jurdico desses. O STF manteve a condenao, contra o voto do Ministro Baleeiro. Os demais Ministros seguiram o voto do Relator, que no conheceu do recurso extraordinrio ao entendimento de que implicava reexame de provas (Smula n. 279). Liberdade de pensamento e de expresso. Liberdade de imprensa No RMS n. 18.534/SP, Relator o Ministro Themistocles Cavalcanti, julgado em 1 de outubro de 1968, o STF decidiu sobre a apreenso de mais de 230 mil exemplares da revista Realidade, da Editora Abril, determinada por juiz paulistano de menores ao fundamento de que a referida publicao era obscena (medida tambm tomada por juzes de outras cidades). A discusso deu-se em torno de reportagens com os seguintes ttulos: Sexo no tem nada de indecncia, Felicidade possvel sem o casamento e Devemos ser independentes a qualquer custo. O art. 53, caput, da Lei de Imprensa de 1953 dispunha: No podero ser impressos, nem expostos venda ou importados, jornais ou quaisquer publicaes peridicas de carter obsceno, como tal declarados pelo Juiz de Menores, ou, na falta, deste, por qualquer outro magistrado. O respectivo 1 determinava a apreenso dos exemplares encontrados.
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O Relator denegou a ordem ao entendimento de que no havia, no caso, direito lquido e certo: seria necessrio examinar o texto da publicao, o seu contedo. Disse, ainda, que no existiria um critrio objetivo para declarar se uma publicao seria ou no obscena. O Ministro Aliomar Baleeiro divergiu. Concordou que o conceito de obsceno, imoral, contrrio aos bons costumes condicionado ao local e poca. Citou o exemplo do biquni (seria inconcebvel em qualquer praia do mundo ocidental, h trinta anos) e diversos outros. Vale referir: Seria mandado para um hospcio de alienados o juiz que apreendesse, hoje, Madame Bovary ou denunciasse Flaubert, mas este, h um sculo, foi a julgamento. Classificou como notria a enorme biblioteca de publicaes erticas de todos os tempos, bem assim j ter ocorrido em larga escala a publicao de pesquisas comportamentais como a constante da publicao apreendida. Aduziu que, em todas as capitais civilizadas, so publicadas, com a tolerncia das autoridades, revistas restritas e voltadas ao erotismo, bem assim que revistas insuspeitas versando os mais graves temas da atualidade, como a Time, em quase todas as suas edies tratam, de algum modo, sobre sexo: Outro tanto ocorre com revistas brasileiras das mais prestigiosas e insuspeitas do cultivo de paixes ms. Da perguntou: Por que, ento, a atitude discriminatria contra a Realidade? Cogitou sobre a influncia de concorrentes instigando medidas administrativas, uns contra os outros. Afirmou a necessidade de padres uniformes na censura de publicaes, filmes, rdio e TV essa foi uma das razes pelas quais, em outros processos, votara no sentido de que, se a Unio e os Estados podiam exercer a censura cinematogrfica, deveria prevalecer a federal sobre a estadual: o padro moral do Pas um s e deve-se prevenir o perigo de um Estado proteger seus produtores contra a competio de produtores doutro Estado. Ademais, lembrou que era e da Unio a competncia para regular o comrcio interestadual e s a Unio, no Brasil, tem competncia para legislar sobre Direito Penal e, ento, definir e punir o que obsceno e contrrio aos bons costumes. Leu excerto do voto que proferira no RMS n. 14.686/GB, Relator o Ministro Victor Nunes, julgado em 17 de agosto de 1966. A divergncia entre o Relator e o Ministro Baleeiro veio na concluso e na soluo do caso concreto. O Ministro Baleeiro destacou que o Relator negara provimento ao recurso, deixando sem remdio o que lhe parece e a mim um exemplo de m-aplicao da lei, com prejuzo vultuoso para os direitos da Recorrente, alm da ameaa liberdade de expresso e de pensamento.
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Sustentou haver, sim, direito lquido e certo de algum expor e defender livremente o seu pensamento, respondendo pelos abusos que cometer. Por outro lado, concedeu que, no exerccio do poder de polcia, a autoridade, o juiz de menores, poderia (...) apreender a publicao evidentemente pornogrfica, obscena ou contrria aos bons costumes, como tal a que visa inequivocamente a excitar a lascvia depravada e fere os padres de decoro da comunidade, sem nenhum propsito de divulgao cientfica, artstica, educacional ou literria. Props, ento, um critrio para identificar tais publicaes: Como tal h de entender-se a historieta, a gravura, a pelcula srdida pelo assunto e pela linguagem, geralmente irreal e com tendncias para a nfase do anormal e do anmalo, seja exagerao mrbida do natural, seja pela preferncia voltada para o vicioso, o depravado, o pervertido, o acanalhado. No particular, referiu-se ao que os juristas americanos chamam de hard core pornography, como parmetro para distino entre publicaes de carter cientfico, artstico, educacional ou literrio e as de evidente carter pornogrfico, obsceno ou contrrio aos bons costumes. Em princpio, o que natural no pode ser imoral: Os fenmenos da reproduo do homem so equiparveis aos da digesto, da circulao e outros de origem biolgica e comportam divulgao. Considerou, ento, a no-existncia, na Jurisprudncia do STF, de parmetros claros e seguros a respeito da linha divisria entre o obsceno ou o pornogrfico, de um lado, e o publicvel, de outro. Mesmo na US Supreme Court, registrou, ainda reinava a laws confusion. Insistiu que o problema era dos que apresentavam variveis, de sorte que a autoridade administrativa, ou judiciria, se v adstrita apreciao em caso concreto. Ainda assim, aquela Corte revelou-se indulgente quando a publicao, em seu todo, no se apresentava como puro veculo de malcia, mas no tolerou a pornografia como fim em si mesmo, pela manifesta evidncia de seu objetivo, ou como fim nico de lucro, ainda que primorosamente impressa. Citou ampla gama de precedentes e o uso do clear and present danger test, utilizado em outros casos de poder de polcia27.
27 Nos debates, o Ministro Baleeiro voltou a referir o teste de claro e atual perigo como mecanismo hbil a evitar o arbtrio judicial em casos tais.
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O importante, defendeu, a proteo de crianas e adolescentes contra a deletria influncia que o material pornogrfico, ou apenas ertico, pode exercer em espritos ainda em formao. Diferentemente, os adultos tm o direito constitucional de escolher a vulgarity para leitura, no que citou opinio do Justice Potter Stewart no case Ginsburg vs. US. Retornando ao caso concreto em julgamento, afirmou que a linguagem da revista apreendida era decorosa e que a exposio se fez num tom alto e sem apologia do vcio, da anomalia ou mesmo da irreverncia, enfim, nenhum juzo de valor que se possa considerar anti-social. Concluiu no haver ofensa aos padres de ento do Brasil em gravuras esquemticas da concepo e da gestao ou em um inqurito que abordou os mais variados aspectos do comportamento da mulher, inclusive o sexual: julgo como homem de meu tempo e de meu Pas. Portanto, reconheceu haver, in casu, direito lquido e certo e deu provimento ao recurso, mas ressalvou todas as medidas que o juzo de menores entendesse adequadas para evitar a venda da revista a menores no limite de idade que lhe parecesse conveniente ou a possibilidade de consulta por esses menores em bibliotecas ou lugares pblicos28. Alis, nas mos de adolescentes, andam obras didticas com gravuras mais minuciosas e explicativas, quando cursam biologia. De toda sorte, certamente, nada impedia que adultos lessem a revista: Certo, Realidade no indicada para crianas ou alunos de aula primria. Isso no impede que desejem e possam l-la adultos. Mas duvido muito que os colegiais, hoje, ainda levem a srio a cegonha. Prevaleceu o voto do Ministro Baleeiro, que lavrou o acrdo, provavelmente um dos mais lembrados e elogiados da sua judicatura29. Liberdade de pensamento e tributao estadual No RE n. 73.895/MG, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgado em 19 de setembro de 1972, o STF discutiu a constitucionalidade de taxa estadual de expediente no tocante aprovao de programas de rdio e televiso.
28 Em razo do que o acrdo registrou provimento em parte do recurso. 29 MELLO FILHO, Jos Celso de. Sesso de homenagem ao centenrio de nascimento do Ministro Aliomar Baleeiro in Dirio da Justia de 14 de outubro de 2005. Seo I. p. 4.
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Ao entendimento de que a Constituio de 1967, vigente ao tempo da cobrana, confiava a censura de diverses pblicas Unio por meio da Polcia Federal, bem assim que o pargrafo nico do art. 76 do CTN considerava e considera regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente, o STF declarou inconstitucional a taxa de expediente aludida. O Ministro Aliomar Baleeiro acrescentou que tambm havia, no caso, um interesse nacional ainda mais alto: o da liberdade de pensamento. Mencionou a possibilidade de um governador utilizar a taxa em causa para restringir a liberdade de pensamento, que um direito, uma garantia, um ideal e um princpio da Constituio Federal. Liberdade de trabalho No RE n. 67.653/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 20 de maio de 1970, o STF discutiu a validade, em face da liberdade de trabalho, de clusula contratual que obrigava o empregado que havia feito cursos tcnicos no exterior s expensas do empregador a no servir a nenhuma empresa concorrente nos cinco anos seguintes ao fim do contrato. Tratava-se de litgio entre empresa industrial de produtos de cirurgia dentria que contratara um tcnico portugus para prestar-lhe assistncia e mandara-o para cursos na Inglaterra custeados por ela, empresa empregadora. Em antecipao de voto, o Ministro Baleeiro afirmou que o caso era (...) uma dessas controvrsias em que se tem que escolher entre a literalidade da Constituio ou os grandes interesses nacionais que esto subjacentes, e que o Supremo Tribunal Federal pode e deve propiciar. Completou cogitando que, a bem do desenvolvimento nacional, a clusula em questo talvez devesse ser mantida: Do ponto de vista do desenvolvimento nacional, deveria uma clusula como esta ser mantida, porque precisamos conhecer todos os segredos da tcnica, quer da mecnica, quer sobretudo da qumica. H grandes empresas, onde centenas de indivduos esto pesquisando produtos novos. No entanto, votou trilhando caminho diverso. O 23 do art. 150 da Constituio de 1967 assim dispunha: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso (...)30
30 Correspondente ao inciso XIII do art. 5 da Constituio de 1988.
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O Ministro Baleeiro concluiu que a clusula contratual em causa ia, sim, de encontro liberdade de trabalho. Contudo, no deixou de comentar as possveis conseqncias dessa soluo: Do ponto de vista do interesse do desenvolvimento nacional, a soluo estiolar a aquisio da tecnologia pelos trabalhadores nacionais, pois o procedimento do Recorrido, possivelmente indefensvel sob critrios ticos, no encorajar a empresa a arriscar despesas e segredos de fabricao sem um mnimo de garantias. Mas o remdio para isso no cabe ao Supremo Tribunal Federal. Os prprios industriais entre si busquem, na solidariedade de classe, o caminho bvio. A deciso foi unnime, nos termos do voto do Relator. Priso civil, depositrio e alienao fiduciria No RE n. 69.404/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 5 de junho de 1970, o STF entendeu razovel ainda que no a melhor a interpretao segundo a qual no seria cabvel a priso civil, porque no se confundem o depsito e a alienao fiduciria em garantia. No RE n. 73.220/DF, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 17 de agosto de 1973, o STF voltou a enfrentar a mesma questo. Mas havia uma particularidade no caso: a supervenincia do Decreto-Lei n. 911, de 1 de outubro de 1969, que estabeleceu normas de processo sobre alienao fiduciria. Segundo o Ministro Baleeiro, o referido Decreto-Lei cortou a controvrsia em carter interpretativo, mandou seguir expressamente a ao de depsito e declarou a sua eficcia imediata aos casos pendentes. O recurso foi decidido no sentido de determinar ao juiz, nos mesmos autos, que processasse a causa nos termos do Decreto-Lei n. 911, de 1969. Tais casos merecem referncia, dado ainda haver controvrsia no STF quanto priso civil em alienao fiduciria em funo do Pacto de So Jos da Costa Rica31.
31 No HC n. 72.131/RJ, Relator o Ministro Moreira Alves, julgado em 23 de novembro de 1995, o STF entendeu que o Pacto de So Jos da Costa Rica no interfere com a priso civil em alienao fiduciria. A questo foi retomada no RE n. 349.703/RS, Relator o Ministro Ilmar Galvo, pendente de julgamento.
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MOROSIDADE DO PODER JUDICIRIO A morosidade tema sempre presente quando se fala em reforma do Poder Judicirio. A mais recente a da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004 trouxe ao texto constitucional norma assegurando a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio de 1988). O Ministro Aliomar Baleeiro, em diversos dos seus votos, enfrentou o problema. Responsabilidade civil. Demora no julgamento, prescrio e outras questes No RE n. 32.518/RS, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 21 de junho de 1966, o STF analisou a ocorrncia ou no de responsabilidade civil do Estado decorrente da morosidade no processamento de uma ao penal privada que, por isso, prescrevera. O Recorrente perdeu nas instncias ordinrias. A Justia gacha entendeu que o juiz no agiu com dolo ou culpa, assoberbado de trabalho, pois atendia a duas comarcas, razo pela qual ocorrera justo motivo de retardamento. O Relator votou pelo provimento do Recurso reconhecendo a (...) responsabilidade do Estado em no prover adequadamente o bom funcionamento da Justia, ocasionando, por sua omisso dos recursos materiais e pessoais adequados, os estorvos ao pontual cumprimento dos deveres dos seus juzes. Nem poderia ignorar essas dificuldades, porque, como consta das duas decises contrrias ao Recorrente, estando uma das Comarcas acfala, o que obrigou o juiz a atend-la, sem prejuzo da sua prpria ambas congestionadas de servio , Comisso de Disciplina declarou-se em regime de exceo, ampliando os prazos. Em casos tais, afirmou o Relator, a responsabilidade transborda do Direito Civil para o Administrativo, independendo a responsabilidade do Estado da culpa dos seus agentes. Aps invocar a doutrina francesa, o Relator sustentou que o art. 194 da Constituio de 1946 (As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros.) prescindia de prova da culpa do agente pblico se houvesse falta objetivamente imputvel ao servio.
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Ademais, no caso dos autos, o Relator destacou que houve, sim, culpa dos agentes pblicos, por omisso de medidas idneas ao funcionamento da Justia e at culpa in vigilando das autoridades superiores, por sua passividade. E arrematou: (...) Se, desde a lei de 8-6-1865, j se reconhecia direito indenizao pelo erro judicirio apurado em revista, no h por que neg-la pela inrcia crnica e invencvel, que levou Anatole France a pr na boca dum personagem de referncia a sua ancila: surda como um saco de carvo e lenta como a justia. Durante os debates, o Ministro Vilas Boas classificou como avanada a tese do Relator no sentido de que o art. 194 da Constituio tambm envolveria a responsabilidade pelas faltas da Justia, ao que respondeu o Ministro Baleeiro: (...) onde o texto no distingue, o juiz no deve distinguir. No posso distinguir. Considero o Judicirio como o servio de vacinao, ou o servio pblico de guarda noturna. O cidado paga para t-lo (...). O Ministro Vilas Boas defendeu que, para certos servios, como o de polcia, h que ser exigida a ocorrncia de uma culpa excessivamente grave. O Ministro Pedro Chaves acompanhou o Ministro Vilas Boas, invocando o chamado risco processual, isto , o risco que pesa sobre os que ousam ir a juzo disputar um direito: por isso que eu digo: quando o recorrente entrou em Juzo propondo ao de injria contra o jornalista, ele correu esse risco que estava pesando sobre todos os brasileiros que ousassem ir a Juzo disputar algum direito nos termos dessa lei processual. o chamado risco processual, conhecido de todos os tratadistas da matria. (...) eu lhe neguei provimento, por achar que no havia relao de causalidade entre o dano sofrido por ele e o ato omissivo do funcionrio, porque a causa imediata do dano que ele sofreu foi o prprio risco processual, a que se sujeitou com a propositura do processo. O Relator ficou vencido, prevalecendo a teor da Ementa do julgado o entendimento de que: A atividade jurisdicional do Estado, manifestao de sua soberania, s pode gerar a responsabilidade civil quando efetuada com culpa, em detrimento dos preceitos legais reguladores da espcie. Lavrou o acrdo o Ministro Vilas Boas.
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Consta do RE n. 69.568/SP, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgado em 17 de novembro de 1970, alentado voto do Ministro Aliomar Baleeiro no mesmo sentido, inclusive citando o RE n. 32.518/RS. No entanto, ao examinar o caso concreto, o Ministro Baleeiro concluiu que no havia que falar na espcie dos autos em responsabilidade do Estado por atos de seu Poder Judicirio. O recurso no foi conhecido. Por outro lado, no RE n. 70.121/MG, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 13 de outubro de 1971, o STF examinou caso de comerciante preso em razo de alegada emisso de cheque sem fundos. A priso perdurou por 3 anos e 17 dias, dos quais 2 anos e 9 meses em virtude de desdia do juiz, que, aps o interrogatrio, conservou consigo os autos, displicentemente, sem qualquer despacho ou providncia, no obstante reiteradas solicitaes de devoluo por parte do Ministrio Pblico. O acusado foi absolvido a requerimento do prprio Ministrio Pblico. O Ministro Baleeiro reiterou o seu entendimento manifestado no RE n. 32.518/RS. Lembrou que a histria da responsabilidade civil a histria da sua contnua e progressiva ampliao, desde a responsabilidade pela culpa responsabilidade sem culpa, desde o princpio the King does not wrong at a responsabilidade do Estado por todos os seus agentes. E, j em nossos dias, avana o assalto dessa melhoria tica e jurdica ao reduto mais defendido contra ela a responsabilidade do Estado pelas leis injustamente danosas s situaes individuais legtimas. Advertiu, ento, que os casos como o dos autos (...) no podem ser aferidos pelos votos dos gloriosos magistrados das geraes anteriores, que nos precederam nesta Corte h cerca de meio sculo, quando ainda vacilava o esprito jurdico contra os privilgios da irresponsabilidade do Estado pelos atos dolosos ou culposos de seus agentes em servio. O Relator sustentou que o caso no se opunha tese vitoriosa no RE n. 32.518/RS. Explicou que, na espcie dos autos, no se tratava da culpa por fato do servio pblico, independentemente de culpa do agente ou representante do Estado, mas, sim, (...) culpa escancarada, escandalosa e incontestvel do juiz, reconhecida pela sentena e pelo v. acrdo; culpa por negligncia e ilegalidade, e que justificou a remessa dos autos Corregedoria, para ajustar contas com o magistrado deslembrado de seus deveres e dos mandamentos da lei, seno at da caridade. Citou doutrina francesa, italiana e colombiana.
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Mencionou, ainda, o Parecer da Procuradoria-Geral do Estado, que lembrou que a responsabilidade do Estado no advm somente do erro judicirio mas tambm da negligncia judiciria. O Relator ficou vencido, juntamente com o Ministro Adalicio Nogueira que j o acompanhara no RE n. 32.518/RS e com o Ministro Bilac Pinto. Esse registrou que tinha como precursora a posio assumida pelo Relator. Prevaleceu o voto do Ministro Djaci Falco, para quem a deciso impugnada cingiu-se a emitir um juzo interpretativo no s razovel, (...) mas que se afina com a jurisprudncia dominante (...). Enfim, interessante destacar a atualidade do pensamento do Ministro Baleeiro na matria. Ele j cogitava, inclusive, sobre a responsabilidade do Estado por leis injustamente danosas s situaes individuais legtimas, o que, ainda hoje, parece tabu32. Desquite por mtuo consentimento. Falecimento antes do julgamento da apelao necessria No RE n. 46.617/GB, Relator o Ministro Victor Nunes, julgado em 20 de outubro de 1966, o STF entendeu que a morte de um dos cnjuges antes de julgada apelao necessria de sentena homologatria de desquite por mtuo consentimento prejudica a ao, o que permitiria ao cnjuge sobrevivente habilitar-se como meeiro do de cujos. Ficaram vencidos os Ministros Relator e Aliomar Baleeiro, que afirmou: (...) a vida no lgica. O Direito para solucionar a vida. (...) Pelo Cdigo, deveria ser julgado dentro de dois meses, pois o juiz, em quinze minutos, poderia ver que o processo se encontra em condies formais para isso. Na verdade no assim. Nos Estados do Norte, no h taquigrafia; o juiz leva um caderninho desses de armazm e faz suas anotaes. Julgado e homologado o desquite, h o problema de passar as notas do caderninho a limpo, em portugus legvel, para os autos. (...) papel ordinrio, tinta ordinria, e, depois de meses ou anos, que se resolve, dando soluo ao processo. Quem, como eu, j dedicou parte da vida advocacia, sabe que assim. Muitas vezes, s por splica ou simpatia que se consegue a lavratura do acrdo nos autos.
32 Vide, a propsito, Maria Lcia Amaral, Responsabilidade do Estado e dever de indenizar. Coimbra: Coimbra, 1998.
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CONTROLE DIFUSO E EM CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE Com a Repblica, o Direito brasileiro adotou o controle difuso e em concreto de constitucionalidade nos moldes da doutrina e da jurisprudncia norteamericanas. Vrias geraes de juristas e de magistrados foram formadas dentro da cultura daquele modelo de controle, ainda hoje praticado na ordem jurdica ptria. De Joo Barbalho33, Rui Barbosa34, e outros, at Lcio Bittencourt35, o modelo norte-americano de controle era o centro das atenes e desenvolvimentos. A Emenda Constitucional n. 16, de 1965, demarca uma mudana, qual seja, paulatinamente, passou-se a dar maior ateno, doutrinria e jurisprudencial, ao controle concentrado e em abstrato de constitucionalidade, o que, em verdade, j era prenunciado pelo desenvolvimento que conhecera a representao interventiva relativamente legislao estadual36. Hoje, no Direito brasileiro, ambos os modelos convivem, o que no se d sem dificuldades. A judicatura constitucional do Ministro Aliomar Baleeiro deu-se, justamente, nessa transio. Seus votos dominavam a doutrina e a jurisprudncia norte-americanas, mas, tambm, j manejavam muitssimo bem o controle concentrado, como se ver no Captulo seguinte. De toda sorte, seja em sede de controle difuso, seja em sede de controle concentrado, o Ministro Baleeiro era extremamente prudente. S admitia declarar a inconstitucionalidade de uma lei quando no houvesse outro meio de resolver o problema posto: (...) Parto daquela velha regra que copiamos do primeiro pas que teve um tribunal do tipo do nosso. O tribunal com poderes de declarar a inconstitucionalidade das leis s deve faz-lo quando no tiver outro meio de resolver o problema. Essa a regra. Se h uma frmula qualquer de colocar-se a questo de direito em termos em que no seja necessrio declarar a inconstitucionalidade, fazemos
33 BARBALHO, Joo. Constituio Federal brasileira: comentrios. Edio fac-similar, Braslia: Senado Federal, Secretaria de Documentao e Informao, 1992. 34 BARBOSA, Rui. Atos inconstitucionais. Campinas: Russell, 2003. 35 BITTENCOURT, Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. 36 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. pp. 60-64. O prprio Ministro Baleeiro j o apontava, por exemplo, no MS n. 15.886/DF, Relator o Ministro Victor Nunes, julgado em 26 de maio de 1966.
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por esse meio. Isso tranqilo, e a jurisprudncia do Supremo o afirmou inmeras vezes, embora ns sejamos o Tribunal que mais declara inconstitucionalidade no mundo.37 A prudncia no o impediu de enfrentar as inconstitucionalidades, muito antes pelo contrrio, deu-lhe legitimidade, fora e autoridade na argumentao. Conduziu o STF a decises histricas e corajosas, como aquela que declarou inconstitucional um decreto-lei em pleno regime de exceo porque escapava ao conceito de segurana nacional. Tambm so fundamentais os seus julgados sobre direito adquirido, que muito contriburam para melhor compreenso de um problema antigo, mas sempre atual. Essas e diversas outras questes relativas ao controle difuso merecem destaque na produo jurisprudencial do Ministro Baleeiro. o que se ver nos tpicos seguintes. Controle de constitucionalidade de decreto-lei No RE n. 62.731/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 23 de agosto de 1967, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 5 do Decreto-Lei n. 322, de 7 de abril de 1967, que dispunha sobre purgao de mora em locaes comerciais, verbis: Nas locaes para fins no residenciais, ser assegurado ao locatrio o direito purgao da mora, nos mesmos casos e condies previstos na lei para as locaes residenciais, aplicando-se o disposto neste artigo aos casos sub judice. O acrdo comea com as notas taquigrficas da sustentao oral do Parecer do Procurador-Geral da Repblica, Professor Haroldo Valado, sobre a matria. Levantou uma preliminar, qual seja, de regra, na instncia do recurso extraordinrio, no se conhece de lei nova. Com efeito, a questo constitucional fora levantada de ofcio pelo Relator. Sustentou que nem o Senado nem a Cmara deliberaram a respeito do Decreto-Lei n. 322, de 1967, em razo do que foi aprovado pelo Poder Legislativo (cf. pargrafo nico do art. 58 da Constituio de 1967): Tornou-se, assim, por fora de expresso texto constitucional, um ato legislativo. Ademais, afirmou: esta matria de locao assumiu, na
37 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 72.810/PE, Relator o Ministro Bilac Pinto, julgado em 14 de maro de 1973; sustentou no mesmo sentido no RE n. 79.179/MT, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 20 de novembro de 1974.
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vida poltica brasileira, uma natureza social de maior urgncia. Fez, ento, minucioso histrico da legislao sobre inquilinato e apontou: O Supremo Tribunal Federal tem entendido que esta matria est dentro da nova concepo da propriedade como funo social. Enfim, sustentou que o Decreto-Lei em causa no foi impugnado no Congresso. Tornou-se um ato legislativo, no mais sendo possvel a qualquer outro Poder, mesmo o Judicirio, dizer que tal lei invlida pela sua origem. E arrematou: Se o Senado e a Cmara podem legislar sobre inquilinato ningum o contesta , podem tambm faz-lo indiretamente, aprovando um decreto-lei que o fez sob o ttulo de urgncia, segurana nacional, etc. O Ministro Baleeiro abriu o seu voto afirmando que no contestava as teses ou fatos que o Procurador-Geral da Repblica trouxe como informao ao Tribunal. Reconheceu que a Cmara e o Senado silenciaram sobre o Decreto-Lei em questo. Lembrou que alguns interpretaram esse silncio como concordncia, outros como desaprovao. Mas descartou tais consideraes: No me cabe, Sr. Presidente, psicanalisar os eminentes representantes da Nao. Destacou que no entraria na apreciao da justia da lei e citou lio de DArgentr: no julgo a lei, julgo segundo a lei38. No desconhecia que o Decreto-Lei no foi invocado pelas partes. No entanto, lembrou que foi o prprio legislador quem expressamente desejou que o Decreto-Lei questionado fosse aplicvel aos casos sub judice, se constitucional. Passou, ento, aos dois problemas que enfrentou em seu voto: (1) a possibilidade de tratar em decreto-lei sobre a purgao da mora nas locaes comerciais; (2) a fora retroativa do Decreto-Lei n. 322, de 1967, abrangendo relaes constitudas antes da expedio da decretao de urgncia atacada. Primeiro problema. No escrutinou a configurao ou no dos pressupostos constitucionais edio de decreto-lei: No me parece duvidoso que a apreciao da urgncia ou do interesse pblico relevante assume carter poltico urgente ou relevante o que o Presidente entender como tal, ressalvado que o Congresso pode chegar a julgamento de valor contrrio, para rejeitar o decreto-lei. Destarte, no pode haver reviso judicial desses dois
38 freqente a invocao da lio de DArgentr nos votos do Ministro Baleeiro. Por exemplo: RE n. 63.816/RN, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 15 de abril de 1969.
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aspectos entregues discricionariedade do Executivo, que sofrer apenas correo pela discricionariedade do Congresso. No entanto, ingressou com firmeza no exame da constitucionalidade material da decretao de urgncia considerada: Mas o conceito de segurana nacional, a meu ver, no constitui algo indefinido, vago e plstico, algo que pode ser ou no ser entregue ao discricionarismo do Presidente e do Congresso. Os direitos e garantias individuais, o federalismo e outros alvos fundamentais da Constituio ficaro abalados nos alicerces e ruiro se admitirmos que representa segurana nacional toda matria que o Presidente da Repblica declarar que o , sem oposio do Congresso. A seguir, com base nos arts. 89 a 91 da Constituio de 1967, insertos que eram de Seo intitulada Da Segurana Nacional, o Ministro Aliomar Baleeiro conceituou segurana nacional: Quero crer que segurana nacional envolve toda matria pertinente defesa da integridade do territrio, independncia, paz e sobrevivncia do Pas, suas instituies e valores materiais ou morais, contra ameaas externas e internas. (...) Aplicou, ento, essa compreenso das coisas ao caso concreto: Se nisso se contm a matria da segurana nacional, toda ela de ordem pblica e de Direito Pblico, repugna que ali se intrometa assunto mido de Direito Civil, que apenas joga com os interesses tambm midos e privados de particulares, como a purgao da mora nas locaes em que seja locatrio o comerciante. (...) J se disse que o Parlamento britnico pode tudo, menos transformar um homem em mulher ou mulher em homem. Mas num pas de Constituio escrita e rgida no h o mesmo arbtrio. A lei, no Brasil, no pode transformar o quadrado no redondo sempre que o redondo e o quadrado tenham sido designados como tais na Constituio, expressa ou implicitamente.39
39 No RE n. 72.486/SP, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgado em 19 de abril de 1972, o STF entendeu constitucional Decreto-Lei que definiu como contrrio segurana interna e, portanto, da competncia da Justia Militar o crime de assaltar, roubar ou depredar estabelecimento de crdito ou financiamento, qualquer que seja a sua motivao. O Ministro Baleeiro votou vencido, tendo afirmado: Creio que o conceito de segurana nacional no pode ser dilatado a ponto de se empregar as palavras no sentido oposto ao que elas significam. Quando a Constituio emprega palavras de Direito Privado,
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Segundo problema. A mora j havia ocorrido de h muito, em funo do que o Relator entendeu que o Recorrente, por isso, estava numa situao jurdica definitivamente constituda e acabada, como titular de direito adquirido garantido pelo art. 150, 3, da Constituio de 1967. O Ministro Baleeiro no negou que o Decreto-Lei levado a julgamento poderia ter (...) aplicao imediata aos efeitos futuros das situaes anteriores, mas no poder projetar sombra sobre os passados, a fim de atingir os efeitos j produzidos por essas situaes anteriores e definitivas. Como, ento, aplic-lo aos processos sub judice? Enfim, afastou a aplicao do art. 5 do Decreto-Lei n. 322, de 1967, ao caso concreto porque incorreu em inconstitucionalidade ao dispor sobre matria estranha segurana nacional e ao retroagir para atingir direito adquirido oriundo de situao jurdica anterior e definitivamente constituda. Afirmou, ainda, que (...) a inconstitucionalidade no pode ser convalidada pelo Congresso (art. 58, pargrafo nico), porque a matria de segurana nacional no envolve conceito que o legislador possa discricionria e politicamente definir ela est definida nos arts. 89 a 91 da Constituio. Nem o Congresso pode sanar a eiva contra o art. 150, 3. Deu, ento, provimento ao RE nos termos da legislao anterior. Iniciados os debates, o Ministro Gonalves de Oliveira agitou a possibilidade de lei nova ser considerada em recurso extraordinrio. O Ministro Aliomar Baleeiro respondeu que foi o prprio art. 5 do Decreto-Lei n. 322, de 1967, que determinou a aplicao desse aos casos sub judice. O Ministro Adaucto Cardoso chamou a ateno para o fato de que havia dois temas diversos em julgamento que devem ser abordados cada um de per si. O Ministro Aliomar Baleeiro admitiu, ento, uma inverso no julgamento:
ela se reporta queles conceitos de Direito Privado: quando ela se refere a conceitos de Direito Penal, tambm se reporta queles conceitos j consagrados no Pas, se por acaso no lhes emprestou outros. E concluiu relativamente ao caso concreto: No caso concreto, creio que o crime de contrabando ou ataque a bancos, se foi praticado sem um mvel poltico, por meliantes comuns com passado criminoso, etc., (...), no pode, luz da Constituio, ser julgado pela Justia Militar. At degrada a Justia Militar, que foi instituda exclusivamente para delitos militares ou de civis que prejudiquem instituies militares, ou para casos de crimes polticos, como tais definidos, naquelas hipteses a que a Constituio se refere. O referido voto vencido guarda coerncia com o proferido pelo Ministro Baleeiro no RE n. 62.731/GB, no que toca interpretao restritiva e sistemtica do conceito de segurana nacional.
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partir-se-ia do julgamento do art. 5 do Decreto-Lei n. 322, de 1967, e sua aplicao retroativa, em vez de considerar a validade de todo o referido Decreto-Lei, at porque, segundo a velha regra da U. S. Supreme Court, no se pronuncia a inconstitucionalidade se no for estritamente necessrio e s na parte necessria soluo do caso concreto. O Ministro Prado Kelly insistiu com a correo ou no do art. 5 em face da disciplina constitucional do recurso extraordinrio. Argumentou que, se essa preliminar fosse vitoriosa, no haveria razo para enfrentar outros assuntos. O Ministro Baleeiro assim respondeu ponderao: Creio que a sugesto do eminente Ministro Prado Kelly teria a virtude de restringir ao estritamente indispensvel a votao. Sou dos que acham que as leis, alis na velha regra, s quando absolutamente inconstitucionais devem ser declaradas como tais. Acho que os membros do Congresso, responsveis pela poltica legislativa do Pas, podem exigir que apliquemos cegamente todas as leis que forem constitucionais, boas ou ruins. Quem se queixar da justia da lei, que v s eleies e substitua os deputados e senadores. Nosso papel no fazer leis, mas justia segundo as leis constitucionais. Posto isso, sugeriu que fosse, sim, discutida a constitucionalidade ou no do art. 5 do Decreto-Lei n. 322, de 1967, ao menos no que tocava sua aplicao retroativa aos casos sub judice (e ainda que no se discutisse o problema da segurana nacional): Quem tiver interesse, suscite a outra questo. Iniciada a tomada dos demais votos, a maioria dos Ministros enfrentou ambas as questes, isto , a deciso enfocou o conceito de segurana nacional. O Ministro Barros Monteiro afirmou que as duas questes estavam entrelaadas. O Ministro Victor Nunes concordou e acrescentou: Se se tratasse de lei emanada do Congresso, que ampliasse a faculdade de purgar a mora, inclusive para os processos pendentes, eu a aplicaria. E, a seguir, arrematou: tenho primeiro de analisar a validade de decreto-lei, porque o tenho por inconstitucional. O Ministro Evandro Lins seguiu no mesmo sentido: A questo da inconstitucionalidade prejudicial de todas as outras questes. Mais adiante, lembrou que, relativamente ao Decreto-Lei n. 2, de 14 de janeiro de 1966, que deslocava para a competncia da Justia Militar os crimes contra a economia popular, j havia sustentado: (...) de acordo com o Ato Institucional n. 2, no podia o Presidente da Repblica, baseado na regra que lhe permitia expedir
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decretos-leis em matria que envolvesse a segurana nacional, ampliar conceitos, de modo a absorver a competncia do Poder Legislativo. O Ministro Djaci Falco tambm acolheu os dois fundamentos adotados pelo Relator, muito embora no desconhecesse a tendncia de publicizao de certos princpios de direito privado. O Ministro Eloy da Rocha destacou: (...) O voto do eminente Relator exaustivo, convincente, brilhante. (...) Poder-se- discutir sobre a extenso do conceito [de segurana nacional], mas, no caso, evidente o excesso. O Ministro Prado Kelly acompanhou a concluso do Relator (provimento do RE), mas no acolheu o argumento relativo segurana nacional, ao entendimento de que o art. 5 no seria aplicvel no STF, porque a observncia de tal preceito feriria conceituao constitucional do apelo extremo, qual seja a condio de prequestionamento. O Ministro Adalicio Nogueira, no obstante entender como o Relator quanto ao conceito de segurana nacional, acompanhou, no caso vertente, o ponto de vista do Ministro Prado Kelly. O Ministro Hermes Lima votou vencido, entendendo que (...) o conceito de segurana nacional extremamente flexvel e aberto. O Ministro Baleeiro insistiu: O conceito emana de todas as aes que possam pr em perigo a perenidade, a independncia, a segurana, a paz, a ordem interna do Pas, suas instituies, seus valores morais e intelectuais, quer por agressores externos, quer por agressores internos, em maior ou menor escala, em suas formas aparentes, extrnsecas, ou mesmo com as formas insidiosas, veladas, dissimuladas, que todos conhecemos. O Ministro Hermes Lima replicou sustentando que o art. 58 da Constituio de 1967 alargava o conceito de segurana nacional ao empregar a frmula casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, isso , a segurana nacional abrange como casos de urgncia ou de interesse pblico relevante mais alguma coisa do que aquilo que est compreendido no art. 91 da Constituio. Com a autoridade de quem foi parlamentar, inclusive constituinte, o Ministro Baleeiro lembrou a velha regra da arte de elaborar leis, qual seja, no se deve empregar palavras ou clusulas ou locues diferentes para uma idia s: A Constituio emprega a locuo segurana nacional, mas abre subttulo Da segurana nacional, e em outro captulo a ela se
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refere. Tem-se que buscar o conceito a. a velha arte de interpretar-se a lei analogicamente, sistematicamente. Uma disposio completa a outra, uma lei completa a outra. No se pode tomar uma disposio isolada, se h uma autorizao ao Presidente da Repblica. O Ministro Evandro Lins ponderou que, em verdade, a urgncia ou o interesse pblico relevante, ao invs de ampliar o poder do Presidente da Repblica, a funciona como condio restritiva. O Ministro Hermes Lima ainda argumentou que os decretos-lei s tm uma instncia: o Congresso Nacional, ao que retrucou o Ministro Victor Nunes: Ento esse decreto-lei valeria mais que a lei. O Ministro Baleeiro, ento, insistiu que o conceito de segurana nacional estava definido nos arts. 89 a 91 da Constituio de 1967, e o Presidente da Repblica no poderia hipertrofi-lo, (...) com a aprovao do Congresso ou sem ela. O Congresso no pode convalidar ato do Presidente da Repblica nesse sentido, nem por lei. Criticou o espao de discricionariedade reconhecido ao Congresso Nacional pelo Ministro Hermes Lima. Esse o problema: ser matria discricionria do Executivo e do Congresso?, indagou o Ministro Victor Nunes. Se for discricionria, meu nobre Colega, s o cu o limite., respondeu o Ministro Baleeiro. No obstante, o Ministro Aliomar Baleeiro deixou claro que era partidrio de um governo forte e, por isso mesmo, defendia o parlamentarismo, porque, ao seu ver, seria o governo mais forte do mundo. O detentor de poderes mais discricionrio do mundo o Primeiro Ministro da Inglaterra, enquanto apoiado pelo Parlamento. O Ministro Hermes Lima no se entregou: (...) o freio para os decretos do Presidente, em matria de segurana nacional, est no Congresso. O Congresso que exera as suas funes, o Congresso que tome realmente a posio de um fiscal desses decretos do Presidente da Repblica. (...)40 Lembrou, tambm, que nenhum parlamentar se pronunciou contra o Decreto-Lei em discusso. O Ministro Baleeiro arriscou o porqu: No foi por medo do Presidente da Repblica, porque tem havido crticas severas e irreverentes a Sua Excelncia em outros assuntos. Mas os deputados tiveram medo de perder a eleio a maior parte da populao de inquilinos.
40 Lio atual no contexto das medidas provisrias.
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O Ministro Victor Nunes, ao acompanhar o Relator, voltou questo da discricionariedade: O que discricionrio, nesse dispositivo, a condio da urgncia e do interesse pblico relevante. Sobre isso falam soberanamente, em primeiro lugar, o Executivo e, em segundo, o Congresso. Mas a matria do decreto-lei, esta outra condio sem a qual o Presidente da Repblica no pode expedir decretos-leis, pois no basta que a matria seja urgente e de interesse pblico relevante, mas preciso tambm que se refira segurana nacional ou s finanas pblicas. A definio dessa matria no discricionria, pois o nosso sistema constitucional seria ilusrio, se um conceito to bsico, to importante, to fundamental, seja para a segurana do Estado, seja para a segurana dos indivduos, dependesse to-s do critrio ilimitado e exclusivo dos rgos polticos. O Ministro Gonalves de Oliveira acompanhou o Relator por ambos os fundamentos e aduziu: Se a matria, evidentemente, pelo seu contedo, no diz respeito segurana nacional nem a finanas pblicas, mas h aprovao implcita do Congresso Nacional, (...) fica o projeto convalidado? Ento, no apenas sobre segurana nacional e finanas pblicas que pode legislar o Presidente da Repblica. sobre qualquer matria. E isso o que o legislador constituinte no quis, deixando ao crivo do Judicirio, do Supremo Tribunal, apreciar o contedo dessa lei. O Ministro Candido Motta tambm afirmou a inconstitucionalidade do art. 5 do Decreto-Lei n. 322, de 1967, por ambos os fundamentos. Advertiu que, se a segurana nacional fosse considerada no seu sentido mais amplo, no haveria mais garantia para os direitos individuais, sociais e polticos. Destacou o perigo do conceito de segurana nacional que se alastrava nos Estados Unidos, onde se dizia que o conceito de segurana nacional se dilatava at o Vietnam! Tambm acompanharam o Relator, por ambos os fundamentos, os Ministros Adaucto Cardoso, Lafayette de Andrada e Luiz Gallotti. Trata-se de julgado histrico e de grande atualidade. Fornece importantes subsdios sobre a natureza e a sindicabilidade judicial dos pressupostos constitucionais edio das medidas provisrias, bem assim sobre a convalidao ou no dos eventuais vcios dessas pelo processo de converso em lei41.
41 AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Medida provisria e a sua converso em lei. A Emenda Constitucional n. 32 e o papel do Congresso Nacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. pp. 128, 156-163, 230-235 e 284-293.
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Vale destacar: o julgado examinado tambm demonstra, de modo eloqente, a independncia do STF, mormente em perodo de dficit democrtico. No mesmo sentido foi o RE n. 62.739/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, tambm julgado em 23 de agosto de 1967, mas cujo acrdo traz somente o voto do Relator. Controle de constitucionalidade de decreto-lei. Outras questes No RE n. 75.935/SP, julgado em 9 de outubro de 1973, bem assim no RE n. 76.336/SP, julgado em 25 de outubro de 1973, o Ministro Baleeiro, Relator em ambos os feitos, voltou ao tema dos pressupostos do decreto-lei: A urgncia e o interesse pblico relevante so aspectos polticos entregues discricionariedade (no ao arbtrio) do Congresso e do Presidente da Repblica, como o Supremo Tribunal Federal decidiu por unanimidade no RE 62.739 (RTJ 44/173), exibido pelas prprias Recorrentes. O controle do Judicirio nesse caso s poder ocorrer excepcionalmente se a discricionariedade, praticada j no campo do absurdo, tocar ao arbtrio. (...) No RE n. 75.972/SP, Relator o Ministro Thompson Flores, julgado em 10 de outubro de 1973, o Ministro Baleeiro discutiu a possibilidade ou no de o decreto-lei instituir e majorar tributos. A Constituio de 1967 admitia que o decreto-lei disciplinasse finanas pblicas (art. 58, II). A Emenda Constitucional n. 1, de 1969, acrescentou ao permissivo constitucional a frmula inclusive normas tributrias (art. 55, II conforme renumerao). Ainda assim, o Ministro Baleeiro sustentou que no seria dado ao decreto-lei instituir ou majorar tributos: Mas creio que, fora das excees da CF no art. 21, I, II, V e 2, I, e no art. 153, 29, o decreto-lei no idneo para instituir ou majorar tributo, a tanto no chegando a nova clusula inclusive normas tributrias. O Ministro Baleeiro fez, nos debates, severa crtica ao decreto-lei: Decreto-lei no lei. uma ferramenta da Constituio brasileira, um instrumento de um regime diferente, institudo, a princpio, pela ditadura de 1937; em segundo lugar, pelo regime parlamentar de 1961, restabelecido dentro de uma Constituio presidencialista. Tem as mais nefastas conseqncias para a evoluo do Direito brasileiro, para a perfeio do regime, porque mistura instrumentos de regimes polticos diversos e opostos.
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O Ministro Baleeiro, neste ltimo julgado, ficou vencido quanto questo de fundo natureza do Adicional ao Frete para Renovao da Marinha Mercante. A questo relativa possibilidade ou no de o decreto-lei instituir ou majorar tributos no foi decidida porque lhe faltava prequestionamento42. Nos j referidos RE 75.935/SP e RE 76.336/SP, o Ministro Baleeiro tambm discorreu sobre a aptido do decreto-lei para a decretao e para a majorao de tributos. Sustentou que, em princpio, a decretao e a majorao de tributos deveriam ser feitas nica e exclusivamente pela lei ordinria, do que resulta a inidoneidade do decreto-lei para esse fim. No entanto, em se tratando de imposto de importao, cujas alquotas podem ser modificadas por ato do Poder Executivo, a includo o decreto-lei, afirmou: Se a Constituio Federal deu essa faculdade ao Executivo, claro que no h de ser exercida por lei ordinria, ato do Legislativo. Prosseguiu: o Presidente da Repblica pode curar do assunto at num simples decreto e, com mais razo, num decretolei que ser submetido ao controle do Legislativo. No RE n. 76.828/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 8 de maro de 1974, o STF entendeu que os efeitos de um decreto-lei poderiam ficar subordinados expedio do respectivo regulamento de execuo. O Ministro Baleeiro sustentou que quem pode o mais pode o menos: se o Executivo pode expedir decreto-lei com vigncia imediata, pode condicion-la expedio de regulamento. A deciso relevante porque implicou admitir que a vacatio legis no desprezou o pressuposto constitucional de urgncia que tambm exigido para a atual medida provisria. No RE n. 79.212/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 3 de novembro de 1976, o STF discutiu se acaso decreto-lei poderia alterar o CTN. O Ministro Baleeiro sustentou que decreto-lei no poderia faz-lo, porque o CTN passara a ser uma lei complementar. Explicou a situao: quando o CTN foi sancionado, em 25 de outubro de 1966, no havia, no texto constitucional ento vigente de 1946 , lei complementar. Veio, logo a seguir, a Emenda Constitucional n. 18, de 1 de dezembro de 1966, que falava, a sim, em lei complementar, sem, todavia, estabelecer critrios para distinguir essa da lei ordinria. Foi a Constituio de 1967 que estabeleceu que lei complementar deveria ser votada pela maioria absoluta dos membros de cada Casa do Congresso Nacional43, bem assim a ela confiou as normas gerais de Direito Tributrio44. Prevaleceu, no
42 Vide, a propsito, o tpico Natureza tributria do Captulo Contribuies parafiscais. 43 Art. 53 da Constituio de 1967. 44 Art. 19, 1, da Constituio de 1967.
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entanto, o voto do Ministro Leito de Abreu, que deixava de lado esse problema e reconhecia haver harmonia entre o CTN e o decreto-lei objeto do caso concreto. Controle do quantum de multa fiscal No RE n. 60.964/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 7 de maro de 1967, discutiu-se a possibilidade ou no de o Poder Judicirio reduzir o quantum de multa fiscal. O Relator deixou assente a impossibilidade de o Poder Judicirio faz-lo, consignando em expressivo trecho da Ementa do julgado: O Supremo Tribunal Federal no corrige injustia da lei se no inconstitucional, nem do executor, se no h ilegalidade. Em seu voto, o Relator referiu antigo precedente no mesmo sentido, qual seja, o RE n. 21.211/DF, Relator o Ministro Ribeiro da Costa, julgado em 13 de outubro de 1952. No entanto, no caso concreto, tratava-se de multa de Estado cujo Cdigo Tributrio permitia que as autoridades julgadoras reduzissem ou mesmo relevassem as penalidades cabveis quando fosse evidenciado que a infrao fora praticada sem dolo ou m-f. Tem-se, a, portanto, problema de legalidade que no pode ser excludo da apreciao do Poder Judicirio (cf. despacho de admisso do Recurso, transcrito no Relatrio do julgado). O Recurso no foi conhecido, mantendo-se, portanto, a deciso recorrida, que reduzira a multa fiscal imposta. Em igual sentido, o voto do Ministro Baleeiro, Relator, no RE n. 60.972/SP, julgado em 7 de maro de 1967. Vale registrar, tambm, a ocorrncia de casos outros em que, constatado no haver fraude por parte do contribuinte, mas, sim, controvrsia relativamente interpretao de lei, o STF decidiu pela excluso da multa. Exemplo o RE n. 74.882/RS, Relator o Ministro Djaci Falco, julgado em 30 de outubro de 1973. O Relator retificou o seu voto para acompanhar o Ministro Aliomar Baleeiro, que, depois de pedido de vista, sugeriu a aplicao daquele entendimento. No RE n. 78.291/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 4 de junho de 1974, admitiu reduo de multas, juros, etc., pelos quais dvidas em mora, sem fraude, ficaram elevadas a mais de 400%. Tratava-se, na espcie, de dbito decorrente de contribuies parafiscais. O Ministro Baleeiro afirmou a natureza tributria dessas, em razo do que se sujeitariam ao art. 108, IV, do CTN, que admite a eqidade, segundo a qual, nos termos do art. 114, do CPC de
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1939, vigente ao tempo do acrdo recorrido, o juiz ficava habilitado a julgar como se fosse legislador45. O Ministro Baleeiro consignou: Os abusos na aplicao das multas, sobretudo quando moratrias, como a destes autos, tm sido clamorosos, especialmente se ponderar-se que o art. 920 do Cdigo Civil limita as clusulas penais ao valor da obrigao principal.46 Ex nunc Na Representao n. 882/SP, Relator o Ministro Xavier de Albuquerque, julgada em 21 de maro de 1974, o STF declarou inconstitucional lei paulista que autorizava a designao de funcionrios do Poder Executivo para o desempenho das funes prprias do cargo de Oficial de Justia. No RE n. 78.209/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 4 de junho de 1974, o Tribunal relevou os atos praticados pelos funcionrios designados nos termos daquela lei declarada inconstitucional. O Ministro Baleeiro sustentou que, se o Direito reconhece a validade dos atos at de funcionrios de fato, estranhos aos quadros do pessoal pblico, com maior razo h de reconhec-la se praticados por agentes do Estado no exerccio daquelas atribuies por fora de lei que veio a ser declarada inconstitucional. E concluiu: Uma coisa a inconstitucionalidade da Lei paulista de 3-12-71; outra, as conseqncias jurdicas dos atos materiais e at dos atos jurdicos por eles praticados por ordem e sob responsabilidade dos juzes, como serventurios destes, antes da declarao daquela inconstitucionalidade. Houve, a, reconhecimento de inconstitucionalidade cujos efeitos foram modulados no tempo, de modo que no se deu, a rigor, uma declarao de inconstitucionalidade ex tunc, que baniria da ordem jurdica a lei inconstitucional e todos os atos praticados com base nela. Logo, tem-se, aqui, caso de declarao de inconstitucionalidade ex nunc, ainda que no seja expressamente dito. No mesmo sentido, com voto do Ministro Baleeiro: RE n. 78.958/SP, RE n. 78.967/SP e RE n. 79.628/SP.
45 Norma hoje constante do art. 327 do CPC: O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei. 46 A norma constante do art. 920 do Cdigo Civil de 1916 consta, hoje, do art. 412 do Cdigo Civil de 2002: O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal.
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Irretroatividade das leis (direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada): diferena essencial entre o Direito francs e o brasileiro e outras questes No RE n. 60.175/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 8 de novembro de 1966, a Segunda Turma do STF discutiu a sucesso de leis no tempo em matria locatcia. Tratava-se de locao procedida por usufruturia que veio a falecer antes de esgotado o prazo contratual. Era necessrio saber se acaso o nu-proprietrio que j era proprietrio equiparava-se ou no ao novo proprietrio referido pela legislao (que determinava a esse a obrigao de respeitar a locao porventura havida47). Ademais, sobreveio legislao que prorrogava, por tempo indeterminado, as locaes que se vencessem em sua vigncia48. O Ministro Baleeiro, citando a obra Les conflits de lois dans le temps, de Paul Roubier, discorreu sobre a aplicao da lei no tempo no Direito brasileiro e a sua peculiariedade relativamente ao Direito francs, qual seja, a sede constitucional do princpio da irretroatividade: Mas no raro os juristas se esquecem de que, no Direito francs, a clusula de irretroatividade, estando no Cdigo de Napoleo, no constitucional nem obriga ao legislador ordinrio, porque se enderea apenas aos juzes e intrpretes. No Brasil diferente. A clusula constitucional. Est no art. 141, 3. Invalida a lei sem desafi-la. (...) A lei se aplica aos efeitos atuais e futuros das situaes preexistentes. De agora para o futuro. Para o futuro, os contratos que se romperem, isto , em que no houver renovatria ou que ela for improcedente, os efeitos sero de acordo com a lei nova, mas as situaes que se produziram e consolidaram no regime da lei antiga, estas so definitivas. A lei a seria retroativa e no de eficcia imediata, se anulasse tais efeitos j produzidos sob o regime da Lei 1.300/50. A meu ver, alis, na obra de Roubier est claro o conceito da lei de eficcia imediata e da lei de efeito retroativo. As confuses vm, s vezes, do olvido daquelas diferenas entre o Direito francs e o Direito brasileiro.
47 Art. 14 da Lei n. 1.300, de 28 de dezembro de 1950. 48 Art. 8 da Lei n. 4.494, de 25 de novembro de 1964.
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Assim, a Segunda Turma do STF, seguindo o voto do Ministro Baleeiro, decidiu que o nu-proprietrio, depois de extinto o usufruto, no um novo proprietrio porque j tinha o domnio , no ficando vinculado ao contrato de aluguel anteriormente firmado, mesmo em face da legislao superveniente. Do contrrio, a lei nova seria retroativa, e no de eficcia imediata, incorrendo na vedao constitucional o que no aconteceria no Direito francs49. Caso similar consta do RE n. 60.383/GB, Relator o Ministro Adaucto Cardoso, julgado em 23 de outubro de 1967. A deciso seguiu o entendimento do Ministro Aliomar Baleeiro, ficando vencido o Relator50. Vale referir, ainda, o RE n. 60.767/GB, Relator o Ministro Hermes Lima, julgado em 29 de maio de 1968. A deciso tambm seguiu o entendimento do Ministro Baleeiro, vencido o Relator. Tratava-se de locao em que a locadora intentou o despejo pela mora do inquilino, que, no entanto, obteve do juiz a purgao da mora. Sem diz-lo claramente, acrdo de segunda instncia (em grau de embargos) manteve a deciso do juiz, aplicando lei nova51 a fato pretrito, com o que no concordou o Ministro Baleeiro52. No mesmo sentido, o RE n. 62.768/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 28 de fevereiro de 1969.
49 Sem prejuzo da argumentao do Ministro Aliomar Baleeiro relativamente ao princpio da irretroatividade, o Plenrio do STF, em grau de Embargos, modificou a deciso quanto matria de fundo, deixando assente que, com a extino do usufruto, pela morte do usufruturio-locador, no cessa a locao. O nu-proprietrio foi, ento, equiparado ao novo proprietrio. O Ministro Baleeiro votou vencido (ERE n. 60.175/GB, Relator o Ministro Eloy da Rocha, julgados em 14 de agosto de 1968). No mesmo sentido, o RE n. 69.121/GB. Por outro lado, a concluso do Ministro Baleeiro voltou a prevalecer em casos posteriores, inclusive em grau de Embargos. A propsito, registrem-se os ERE n. 71.313/ GB, Relator o Ministro Xavier de Albuquerque, julgados em 30 de outubro de 1974. Em fins da sua judicatura, o Ministro Baleeiro voltou questo. No RE n. 73.249/GB, Relator o Ministro Bilac Pinto, julgado em 1 de abril de 1975, lembrou: h quase dez anos tive oportunidade de, tenazmente, com a minha conhecida teimosia, defender o ponto de vista de que a morte do usufruturio rompe a locao por ele celebrada, sem acordo ou concordncia do nu-proprietrio. Fiel aos seus votos anteriores, acompanhou o Relator, que, inclusive, invocara, em seu voto, o RE n. 60.175/GB e os ERE n. 71.313/GB. 50 Aqui tambm houve a oposio de Embargos, mas esses no foram conhecidos em funo da atribuio de nova redao ao pertinente permissivo constitucional do recurso extraordinrio pelo Ato Institucional n. 6, de 1 de fevereiro de 1969 (ERE n. 60.363/GB, Relator o Ministro Thompson Flores, julgados em 5 de maro de 1969). 51 Lei n. 4.494, de 1964. 52 (...) reconheo a eficcia imediata da lei nova para os efeitos pendentes e futuros. Mas aplica-se, sem dvida, a lei da poca do fato causador da resciso a lei em vigor ao tempo em que ocorreu a mora.
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Essa compreenso da sucesso das leis no tempo permanece observada na jurisprudncia do STF (inclusive com expressas menes a Roubier)53. Merece registro o RE n. 65.134/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 22 de abril de 1969. Nele, discutiu-se o influxo do Ato Complementar n. 30, de 1966, sobre direitos adquiridos em matria de remunerao de servidores pblicos. O Ministro Baleeiro tambm cogitou sobre o influxo que teriam emendas constitucionais e atos institucionais sobre direitos adquiridos: No tenho a mnima dvida de que essa clusula apresenta eficcia imediata, regendo os efeitos novos das situaes jurdicas. A vinculao pretrita no mais operar seus efeitos para quaisquer mutaes daquele dia em diante. Ningum tem direito adquirido a aleg-la para furtar-se aos atos novos do legislador em matria de remunerao. Para efeitos futuros, a vinculao passada lei morta. Mas sobrevive nos efeitos j produzidos pelas leis anteriores. Trata-se, porm, de Ato Complementar da Constituio de 1946 e que, por isso, no a emenda: complementa-a. Um Ato Institucional, ou Emenda Constitucional, poderia extinguir direitos adquiridos, destruindo situaes jurdicas individuais perfeitamente definidas e constitudas. Teria fora constitucional para isso. Mas no creio que de tal efeito se revista o Ato Complementar 30/66, que, alis, no manifesta expressa ou implicitamente seu objetivo retroativo. Como o leio, vejo nele apenas eficcia imediata, a partir de 26-12-66, quando de h muito estabelecidas aquelas situaes jurdicas e j ajuizada a causa, para resguard-las em seus efeitos j legalmente produzidos.54 Com efeito, vale registrar, o Ministro Baleeiro admitia ao constituinte ptrio a possibilidade de nulificar um ato jurdico perfeito e acabado, direito adquirido. Vejam-se, por exemplo, os seus votos no RE n. 67.496/DF, no RE n. 67.623/DF e no RE n. 67.977/DF, todos relatados pelo Ministro Djaci Falco e julgados em 9 de dezembro de 1970. No mesmo sentido foram os seus votos no
53 Por exemplo, a ADI n. 493/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, julgada em 25 de junho de 1992 (modificao do ndice de correo das prestaes de imveis financiados) e o RE n. 226.855/RS, Relator o Ministro Moreira Alves, julgado em 31 de agosto de 2000 (correo das contas de FGTS em face da sucesso de planos econmicos). 54 No mesmo sentido, quanto posio dos atos complementares no sistema de fontes do Direito brasileiro de ento, vide o voto do Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 68.661/MG, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgado em 3 de dezembro de 1969.
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RE n. 74.284/SP e no RE n. 74.534/SP, ambos relatados pelo Ministro Thompson Flores e julgados em 28 de maro de 197355. No RE n. 69.410/SP, julgado em 24 de novembro de 1970, o Ministro Baleeiro, Relator, distinguiu direito adquirido e expectativa de direito. Tratava-se de situao concreta ainda hoje corriqueira (vantagens e adicionais por decurso de tempo que foram suprimidos pela legislao subseqente): No gozavam, a meu ver, de direito adquirido, pois tinham apenas expectativa de direito. Se no podiam exercer o direito em tal dia de 1961, porque no preenchiam as condies alternativas de tempo, era lcito ao legislador mudar a situao estatutria sem ofensa ao art. 141, 3, da CF de 1946 ou ao art. 6 da Introduo ao Cdigo Civil. (...) Em suma, a conhecida orientao do STF no sentido de que no h direito adquirido a um determinado regime jurdico. No mesmo sentido, o RE n. 70.239/SP. No RE n. 72.378/GB, Relator o Ministro Djaci Falco, julgado em 13 de maro de 1973, o Ministro Baleeiro lembrou o problema da retroatividade das leis interpretativas. Insistindo na diferena havida entre o Direito brasileiro e o francs (em que a irretroatividade no tem sede constitucional), afirmou: Mas, no Brasil, no h a possibilidade racional de dvida. Contaminar-sede inconstitucionalidade a lei que, a pretexto de interpretar, resolver as situaes pretritas que se constituram sob a lei interpretada. Invocou, ainda, lio de juristas no sentido de que a lei interpretativa com efeito sobre o passado incompatvel com a democracia. O caso concreto era relativo Lei n. 5.670, de 2 de julho de 1971. Ela vedava que o clculo da correo monetria recasse sobre perodo anterior data em que tivesse entrado em vigor a lei que o institura (in casu, a Lei n. 4.686, de 1965). O Ministro Baleeiro j admitira em diversos casos que a correo monetria alcanasse perodo anterior, de modo a diminuir o efeito da inflao. Do contrrio, insistia, no se cumpriria a determinao constitucional de justa
55 Aplicao do entendimento firmado nos ERE n. 72.509/PR, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgados em 14 de fevereiro de 1973, qual seja: Se, na vigncia da lei anterior, o funcionrio preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na sua vigncia, no haver requerido a aposentadoria no o faz perder o seu direito, que j havia adquirido. (o que levou alterao da Smula n. 359, no obstante a resistncia do Ministro Baleeiro: Dado que o Regimento Interno no estabelece risca como se deve fazer a reforma da Smula, parece-me temerrio um processo de plano como este.).
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indenizao. Votou vencido como j o fizera nos ERE n. 69.304/MG, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgados em 24 de novembro de 1971 (sobre caso de desapropriao direta) , porque no se convencera (...) da constitucionalidade da Lei 5.670, de 1971, que se me afigura a restaurao do famoso artigo da execrada Carta de 1937, pelo qual o ditador, por decreto, poderia cassar decises do Supremo Tribunal, como cassou efetivamente. Pelo menos, foi franco e direto.56 Pelo Poder Executivo57 No MS n. 15.886/DF, Relator o Ministro Victor Nunes, julgado em 26 de maio de 1966, o STF discutiu se acaso poderia o Poder Executivo leia-se: Presidente da Repblica ou Governador de Estado recusar aplicao a uma lei ao argumento de sofrer ela vcio de inconstitucionalidade. A questo no era nova na Corte, que j admitira a recusa em casos anteriores. No entanto, o Ministro Victor Nunes argumentou que, com a introduo da representao de inconstitucionalidade pela Emenda Constitucional n. 16, de 1965, no mais haveria espao para o Poder Executivo recusar aplicao a uma lei: Se conclusiva, nessa matria, a deciso do Supremo Tribunal, o lgico que essa deciso seja provocada antes de se descumprir a lei. Anteriormente EC 16/65, no podamos chegar a essa concluso por via interpretativa, porque no havia um meio processual singelo e rpido que ensejasse o julgamento prvio do Supremo Tribunal. Mas esse obstculo est arredado, porque o meio processual foi agora institudo no prprio texto da Constituio.
56 Referia-se ao pargrafo nico do art. 96 da Constituio de 1937: No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal. 57 No obstante o debate passar pela introduo da representao de inconstitucionalidade pela Emenda Constitucional n. 16, de 1965, o presente tpico consta do Captulo relativo ao Controle difuso e em concreto de constitucionalidade porque a matria nele versada foi manejada em mandado de segurana, ao comum quela modalidade de controle de constitucionalidade. Ademais, quando o Poder Executivo no cumpre a lei, ele inverte o nus da ao: Em vez de tomar a iniciativa, ele no cumpre a lei, e o particular procura o Poder Judicirio, usando das medidas que a Constituio e as leis lhe asseguram. (Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no MS n. 16.003/DF, Relator o Ministro Prado Kelly, julgado em 30 de novembro de 1966.)
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Ponderou que essa interpretao daria novo vigor presuno de constitucionalidade das leis. Ademais, prosseguiu, dela resulta que a lei, at ser declarada inconstitucional pelo Judicirio, ser obrigatria no s para os particulares como tambm para os Poderes do Estado. O Ministro Aliomar Baleeiro registrou que, durante muitos anos, esteve convencido de que no era lcito ao Poder Executivo repudiar a execuo de uma lei sob alegao de que fosse inconstitucional. Referiu que a sua convico ficou abalada com a jurisprudncia do STF, mas agora tinha o apoio do Ministro Victor Nunes, que, como todos sabemos, a prpria jurisprudncia viva do Supremo Tribunal andando pelas ruas. Criticou, ento, o sistema de governo presidencialista, agravado pela possibilidade reconhecida ao STF de declarar, de plano e em tese, a inconstitucionalidade de leis estaduais (art. 8 da Constituio de 1946). Ademais, a Emenda Constitucional n. 16, de 1965, estendeu o dispositivo s leis federais. Por outro lado, o Ministro Baleeiro apegou-se jurisprudncia anterior. Afirmou haver inconsistncia na invocao da representao de inconstitucionalidade de lei federal. No obstante a introduo dela, sustentou, no se poderia negar ao Poder Executivo a possibilidade de repudiar a aplicao de leis inconstitucionais. O Ministro Luiz Gallotti concordou: Se antes j existia, para os governadores, o art. 8 da Constituio, e admitimos pudessem eles, apesar disso, deixar de cumprir as leis que considerassem inconstitucionais, parece-me que no devemos adotar critrio diferente para o Governo Federal, s porque a este se estendeu a mesma possibilidade de representao que j tinham os governadores. Concluiu, o Ministro Baleeiro, divergindo do Ministro Victor Nunes, que poderia, sim, o Presidente da Repblica ou um governador recusar aplicao a uma lei que violasse a Constituio: Tudo isso se prende raiz da prpria Constituio, ao sistema de governo que adotamos e que acho nefasto para a Nao. A Corte, por maioria, rejeitou a argio de que faltava ao Poder Executivo (in casu, ao Presidente da Repblica) a faculdade de negar cumprimento lei por entend-la inconstitucional. Reafirmou-se, assim, a jurisprudncia j havida sobre o tema. No mesmo sentido, o RMS n. 14.136/ES, Relator o Ministro Vilas Boas, julgado em 14 de junho de 1966. Prevaleceu o entendimento do Ministro Baleeiro, que lavrou o acrdo.
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Lembrou que a declarao de inconstitucionalidade cobre apenas a parte que bateu s portas do Poder Judicirio, em defesa de seus direitos: A lei continua em vigor. No nula. S quem pode derrog-la o Congresso, o Poder Legislativo ou o Senado Federal, naqueles casos do art. 64 da Constituio. Afirmou que o Poder Executivo no pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei, mas admitiu que ele poderia, sim, em face de uma lei que reputasse inconstitucional, sob sua responsabilidade e risco, descumpri-la da mesma forma que tambm pode faz-lo o particular. Em casos tais, inverte-se o nus da prova: em vez de ir ao Tribunal representao de inconstitucionalidade ou representao interventiva , obriga a parte interessada a ir a juzo defender os seus direitos, momento em que, ento, apresentar justificao do seu ato. Referiu, ainda, o risco poltico que toma o administrador: o impeachment. No MS n. 16.003/DF, Relator o Ministro Prado Kelly, julgado em 30 de novembro de 1966, o STF confirmou o entendimento aludido. O Ministro Baleeiro voltou a criticar o presidencialismo (no tenho muito acatamento aos ossos venerandos de Montesquieu) e reafirmou o seu voto anterior na matria: A meu ver, o Presidente da Repblica pode, como qualquer cidado, aceitar o risco de no cumprir uma lei, sob color de que inconstitucional. Qualquer cidado que, por exemplo, no queira pagar imposto, convencido de que a lei que o decretou no era constitucional ou de que, sendo constitucional essa lei, no foi condicionado pelo oramento do exerccio respectivo, pode faz-lo, sob o risco de ser executado ou de sofrer outras medidas legais e vir a pagar multa e demais sanes. Lembrou, uma vez mais, o risco mais importante que corre o Presidente da Repblica, qual seja, o poltico, que, no limite, pode implicar impeachment. Assim se pronunciou, mas no quis chegar ao ponto a que chegou o eminente Ministro Nelson Hungria, que, em sesso memorvel, declarou que essas saias pretas no serviam para espantar leo, famosa frase do chanceler Francis Bacon, no sculo XVII.58
58 Referncia ao voto do Ministro Nelson Hungria no MS n. 3.557/DF, Relator o Ministro Afrnio Costa (convocado), julgado em 7 de novembro de 1956: A nossa espada um mero smbolo. uma simples pintura decorativa no teto ou na parede das salas de Justia. No pode ser oposta a uma rebelio armada. Conceder mandado de segurana contra esta seria o mesmo que pretender afugentar lees autnticos sacudindo-lhes o pano preto de nossas togas. No h, para casos tais, remdio na farmacologia jurdica.
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Pelo Poder Legislativo No RMS n. 13.239/SC, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 22 de maro de 1966, o STF discutiu a possibilidade de o Poder Legislativo anular as suas prprias leis em funo da verificao da ocorrncia de alguma inconstitucionalidade59. O recorrente fora nomeado, em carter efetivo, Chefe de Viaturas, mas, quatro meses depois da posse, o Governador do Estado tornou sem efeito o respectivo decreto de nomeao porque lei posterior declarou nula e inconstitucional a lei criadora do cargo. A Assemblia Legislativa assim procedeu em razo de a legislao em causa ter criado cargos a includo o que fora ocupado pelo recorrente por emendas dos parlamentares, sem que houvesse a iniciativa do Poder Executivo (legislao, portanto, com vcio de iniciativa). O Ministro Baleeiro afirmou, em seu voto, que relevaria o vcio apontado com base na Smula n. 5 do STF (A sano do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo.)60. Todavia, negou provimento ao recurso ao entendimento de que, declarando nula e de nenhum efeito a lei criadora dos cargos, a lei impugnada teve apenas o efeito de revog-la, suprimindo os cargos por ela criados, num dos quais fora provido o Recorrente.61 No RE n. 49.286/RN, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 27 de setembro de 1966, o STF reiterou o entendimento antes referido.
59 A questo no era nova na Corte, e o Ministro Baleeiro seguiu a jurisprudncia j assente (a propsito, vide a Representao n. 512/RN, Relator o Ministro Pedro Chaves, julgada em 7 de dezembro de 1962). No entanto, a matria relevante e, com alguma freqncia, recolocada perante o STF. 60 Aventou o mesmo entendimento no RE n. 63.316/MG, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 21 de maro de 1969. 61 Grifamos. Vale registrar caso bastante similar na jurisprudncia recente do STF. Tratase da ADI 221-MC/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, julgada em 29 de maro de 1990. A Ao Direta impugnava as Medidas Provisrias n. 153 e 156, ambas de 15 de maro de 1990, que definiam crimes de abuso econmico contra a Fazenda Pblica. Antes do julgamento da Ao Direta, foi editada a Medida Provisria n. 175, de 27 de maro de 1990, que declarou nulas e de nenhuma eficcia as Medidas Provisrias n. 153 e 156. O STF, seguindo o voto do Relator, interpretou a Medida Provisria n. 175 como ab-rogatria das Medidas Provisrias n. 153 e 156. Esse precedente foi confirmado sob o modelo da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001. A Medida Provisria n. 124, de 11 de julho de 2003, foi revogada pela Medida Provisria n. 128, de 1 de setembro de 2003 (convertida na Lei n. 10.752, de 30 de outubro de 2003). O STF indeferiu pedido de liminar contra a Medida Provisria n. 129, de 2003, formulado na ADI n. 2.984/DF, Relatora a Ministra Ellen Gracie, julgada em 4 de setembro de 2003.
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Tratava-se de funcionria pblica que no era estvel nem ingressou por meio de concurso. A funcionria havia obtido deciso favorvel no Tribunal de Justia local. O STF voltou a aplicar o entendimento de que, em se tratando de legislao que cria cargo pblico, a sua anulao ou declarao de ineficcia por lei superveniente torna inexistente o cargo em questo. H que entender, portanto, revogada aquela legislao. Ademais, negando ao Legislativo a competncia para cassar as prprias leis, vale dizer, revog-las, o v. acrdo chocou-se com o princpio da harmonia e independncia dos Poderes. Em casos tais, no havia que aplicar a Smula n. 21 do STF (Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade.), mas, sim, a Smula n. 22 (O estgio probatrio no protege o funcionrio contra a extino do cargo.). No mesmo sentido: RREE n. 49.572/RN, 58.962/RN, 60.733/RN e 61.549/RN. Por outro lado, no julgamento dos RREE n. 61.045/RN, 61.046/RN, 61.048/RN, 61.050/RN, 61.055/RN, 61.056/RN e 61.057/RN, todos relatados pelo Ministro Evandro Lins que, at ento, votava vencido na matria e julgados em 30 de maio de 1967, prevaleceu o entendimento de que no mais poderiam ser demitidos os funcionrios na situao em causa porque se tornaram estveis com a supervenincia da Constituio de 1967, cujo art. 177, 2, assim disps: So estveis os atuais servidores da Unio, dos Estados e dos Municpios, da Administrao centralizada ou autrquica, que, data da promulgao desta Constituio, contem, pelo menos, cinco anos de servio pblico. O Ministro Adalicio Nogueira, ao acompanhar o Ministro Evandro Lins, sustentou que o novo dispositivo constitucional convalidou a situao. O Ministro Baleeiro manteve o seu entendimento, passando, portanto, a votar vencido. Com efeito, o Ministro Baleeiro guardou coerncia com a leitura de que a Lei do Rio Grande do Norte limitou-se a revogar a legislao anterior. Assim, no haveria que falar em convalidao. Ademais, ainda que no se aceitasse a leitura do Ministro Baleeiro, no ou no era da tradio brasileira admitir a convalidao de uma inconstitucionalidade (como parece ter admitido o Ministro Adalicio Nogueira), conquanto o prprio Ministro Baleeiro tivesse aventado a aplicao da Smula n. 5.
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Nos RREE n. 61.324/RN, 61.350/RN, 61.352/RN, 61.353/RN, 61.513/RN e 61.519/RN, todos relatados pelo Ministro Adaucto Cardoso e julgados em 25 de outubro de 1967, o Tribunal Pleno reafirmou a sua jurisprudncia anterior. Por sua vez, o Ministro Baleeiro acompanhou o Relator tambm porque os impetrantes no fizeram prova de que eram ocupantes atuais dos cargos. Julgados no mesmo sentido, com voto do Ministro Baleeiro: RE n. 61.549/ RN, RE n. 63.571/RN, RE n. 68.259/RN, ERE n. 49.565/RN, ERE n. 61.316/ RN, ERE n. 61.327/RN, ERE n. 61.444/RN e ERE n. 61.553/RN. Outro caso do Rio Grande do Norte sobre funcionalismo, com voto do Ministro Baleeiro: RE n. 62.404/RN (Smula n. 27). Princpio da isonomia e equiparao de vencimentos No RE n. 52.598/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 27 de setembro de 1966, o STF enfrentou a antiga mas sempre atual questo relativa possibilidade ou no de equiparar vencimentos ou estender vantagens com base no princpio da igualdade. No caso vertente, assim votou o Ministro Baleeiro: A Lei, equiparando-os aos funcionrios em geral, quis ampar-los quanto estabilidade e s garantias asseguradas a estes. Mas se ela no se referiu a vencimentos, no possvel ao Judicirio assumir competncia, que a Constituio reserva s ao Congresso com a sano do Presidente da Repblica e por iniciativa deste. Nem possvel dar vencimentos sem classificao em cargos, aos quais eles se referiam. (...) O Supremo Tribunal Federal j tem proclamado iterativamente que a invocao do princpio da isonomia no o investe na competncia de equiparar vencimentos. J havia, inclusive, Smula sobre a matria, qual seja, a de n. 339, verbis: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia. Essa jurisprudncia observada at hoje. Trata-se de entendimento prudente, porque no permite que o STF assuma papel de legislador positivo, o que no lhe cabe. No entanto, vale lembrar, a jurisprudncia em questo j foi posta de lado em alguns rarssimos casos concretos. Exemplo recente o RMS n. 22.307/DF,
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Relator o Ministro Marco Aurlio, julgado em 19 de fevereiro de 1997 caso dos 28,86% concedidos aos servidores militares, mas no aos servidores civis. Em igual sentido foram os votos do Ministro Baleeiro nos seguintes feitos: RE n. 62.538/PE (em que cita o RE n. 43.063/PE, cuja ementa diz: No est na esfera do Judicirio fixar ou corrigir a lei.), RE n. 64.220/SP, cuja ementa diz: o STF no substitui o Poder Legislativo, RE n. 65.595/MG, RE n. 67.315/SP, RE n. 67.720/SP (o recurso extraordinrio remdio para correo da rebeldia ao Direito Federal, no para as injustias do legislador, desde que este no ultrapasse as limitaes constitucionais), RE n. 67.862/AM, RE n. 69.087/GB, RE n. 70.728/GB, RE n. 72.588/PE, RE n. 73.791/PE, RE n. 74.193/GB (em que refere que os Estados, sem embargo da autonomia a eles inerente, devem guardar simetria com o modelo federal em matria de diviso, independncia e competncia dos Poderes, assim como os princpios reguladores do funcionalismo pblico), RE n. 74.488/GB, RE n. 74.538/SP, RE n. 75.616/SP, RE n. 75.665/CE e RE n. 80.330/SP. Em grau de embargos, tambm votou no mesmo sentido: ERE n. 67.958/GB e ERE n. 71.492/SP. Em casos especficos, o Ministro Baleeiro abriu exceo ao entendimento referido. No RE n. 69.270/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 9 de setembro de 1970, o STF afastou a tese da Smula n. 339. Tratava-se de lei estadual que concedia aumento a servidores do Poder Judicirio. No entanto, a lei estadual referida no teria derivado de processo legislativo deflagrado por iniciativa do Poder Judicirio. Dois motivos levaram o Ministro Baleeiro a no aplicar a jurisprudncia dominante in casu, quais sejam: (1) o prprio Tribunal de Justia de So Paulo recuou do seu repdio constitucionalidade da lei estadual em causa, no s porque aplicou aquele mas tambm pedindo ao Poder Legislativo suplementao oramentria para cumpri-la, em razo do que a situao passou a ser idntica quela da Smula n. 5, afirmou o Relator; e (2) o acrdo recorrido no contrariou o princpio da isonomia constante da Constituio de 1967, porque, em verdade, dele se socorre como um dos argumentos eficientes de sua fundamentao, que reside na interpretao de leis estaduais, cuja validade afinal proclamou. Logo, o acrdo recorrido limitou-se a trazer soberana interpretao do Direito local pela Justia do Estado, que entendeu resultar o aumento de lei vlida do Estado. No mesmo sentido e com manifestao do Ministro Baleeiro: RE n. 69.570/SP, RE n. 69.603/SP e RE n. 71.295/SP. Regra do full bench No RE n. 49.286/RN, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 27 de setembro de 1966, o STF deu provimento ao recurso para cassar a segurana
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concedida, entre outros argumentos, em funo de o acrdo recorrido no ter observado a regra do full bench, constante do art. 200 da Constituio de 1946 (S pela maioria absoluta dos seus membros podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Pblico.). A inconstitucionalidade da Lei estadual fora reconhecida por quatro votos contra trs, em um Tribunal de onze membros. No RE n. 46.959/SC, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 4 de outubro de 1966, o STF anulou julgamento do Tribunal a quo, que tambm no observara o art. 200 da Constituio de 1946. Trs eram os argumentos de ordem constitucional, mas nenhum deles alcanou a maioria exigida. No RE n. 65.134/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 22 de abril de 1969, o STF entendeu que no h (...) inconstitucionalidade na circunstncia de no ter sido submetida a matria novamente ao Pleno, porque este, antes, por algumas vezes, j se havia manifestado uniformemente sobre ela. O mesmo faz-se no Supremo, e expresso, nesse sentido, o Regimento Interno do eg. Tribunal de Justia de So Paulo. As teses eram as mesmas, e os mesmos os diplomas controvertidos. Com efeito, corriqueiro que os regimentos internos dos tribunais brasileiros disponham neste exato sentido. Em verdade, trata-se de uma questo de economia processual inerente regra do full bench. Ademais, o prprio CPC adotou idntico proceder62. No mesmo sentido, o seguinte julgado com manifestao do Ministro Baleeiro: RE n. 69.673/SP. No RE n. 77.935/RJ, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 17 de maio de 1974, o STF deixou claro que os tribunais estaduais devem observar a regra da maioria absoluta de seus juzes quando tiverem de declarar a inconstitucionalidade de leis, ainda que locais. O Ministro Baleeiro consignou que, no caso vertente, o Tribunal recorrido somente se referia a dispositivos da Constituio estadual e at parecia conceder que a Lei no era inconstitucional, mas s as Instrues. Seriam, ento, apenas ilegais. Por outro lado, os dispositivos da Constituio estadual malferidos, segundo o acrdo, correspondem a iguais da Constituio Federal, nela integrados por fora do art. 200 da Emenda 1/69.
62 Art. 481. (...) Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. (Acrescentado pela Lei n. 9.756, de 17 de dezembro de 1998.)
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Resoluo do Senado Federal suspensiva de norma legal declarada inconstitucional pelo STF: inconstitucionalidade de sua modificao por outra No MS n. 16.512/DF, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgado em 25 de maio de 1966, o STF decidiu sobre a possibilidade ou no de o Senado Federal interpretar deciso do STF modificando-lhe o sentido ou lhe restringindo os efeitos por meio de resoluo subseqente a outra, que suspendera a execuo de norma legal declarada inconstitucional pelo STF. O mandado de segurana foi conhecido como representao de inconstitucionalidade, e essa foi julgada procedente. Assim tambm aconteceu com a Reclamao n. 691/SP, Relator o Ministro Carlos Medeiros, julgada na mesma oportunidade. Discutiu-se, in casu, a norma ento constante do art. 64 da Constituio de 1946, correspondente ao atual art. 52, X, da Constituio de 198863. Importa, aqui, registrar a opinio do Ministro Aliomar Baleeiro sobre a norma constitucional referida, bem assim sobre a questo constitucional controvertida. Primeiro, o Ministro Baleeiro reconheceu ser uma faculdade do Senado Federal a suspenso ou no de uma lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF. No aceitava fosse o Senado Federal reduzido a um mero carimbador das decises do STF: Ele tem, a meu ver, como est neste dispositivo, o poder de, se forem dois ou trs dispositivos, suspender um e no suspender os demais. O papel do Senado Federal no o de um simples carimbo de borracha das decises do Supremo Tribunal; ele tem uma opo poltica de achar conveniente suspender ou no. Segundo, o Ministro Baleeiro acompanhou o Relator ao considerar inadequado o mandado de segurana para a discusso posta. Isso porque sustentou o carter normativo da resoluo do Senado Federal fundada no art. 64 da Constituio de 1946: O mandado de segurana, nesse caso, no se pode utilizar pelo mesmo princpio de que ele no utilizado contra a norma em tese. Tambm descartou o uso de reclamao no caso vertente, como pretendido pelo Procurador-Geral da Repblica, dado o seu carter correcional, que a torna
63 Compete privativamente ao Senado Federal: (...) suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
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absolutamente imprpria para ser dirigida contra um dos rgos dos Poderes da Repblica. No entanto, considerando que o Procurador-Geral da Repblica assumira a autoria da reclamao, conheceu como representao. Terceiro, no mrito, o Ministro Baleeiro votou vencido. Sustentou a possibilidade de o Senado Federal suspender e rever o seu ato e faz-lo a qualquer tempo. Lembrou hiptese manejada pelo Ministro Victor Nunes, qual seja, o Senado Federal poderia chegar concluso de que mais convm aguardar uma mudana de composio do STF quando a margem de votao foi mnima, como poderia, tambm, preferir o processo de emenda constitucional para superar a jurisprudncia firmada pelo Tribunal. Deu, ainda, exemplo fundado na Histria constitucional norte-americana, qual seja, um Estado-Membro, profundamente conturbado por um problema poltico como aquele havido no sul dos Estados Unidos em 1860. Sobrevm, ento, uma deciso judicial, como a do clebre case Dred Scott vs. Sanford 64, provocada por um ou dois indivduos, enquanto todos os demais querem cumprir a lei: Isso pode provocar tamanha irritao no Estado, que o leve a tomar de armas, como l aconteceu, em parte, por efeito do acrdo sobre Dred Scott. Concluiu, ento, que o Senado no est preso disciplina jurdica, s formas de direito, e poderia, sim, optar por critrios polticos e preferir suspender a sua suspenso, para parodiar Pontes de Miranda, e evitar um mal maior para o Pas. E concluiu: A Constituio no , apenas, um Orculo de Delfos em matria de ordem jurdica. Ela para fazer andar o Pas; no para fazer parar a vida do Pas. A resoluo impugnada foi declarada inconstitucional. Enfim, vale registrar, o Ministro Baleeiro reconhecia a inconstitucionalidade da legislao objeto da suspenso senatorial, apenas ressalvava a possibilidade de o Senado Federal querer reformar a sua deciso de suspenso, conforme afirmou em seus votos dos seguintes julgados: RMS n. 17.049/SP, Relator o Ministro Adalicio Nogueira, julgado em 19 de setembro de 1967, RMS n. 17.113/SP, Relator o Ministro Adaucto Cardoso, julgado em 17 de outubro de 1967, RMS n. 17.310/SP,
64 O julgamento se deu em 1857 e foi a primeira declarao de inconstitucionalidade de lei federal aps Marbury vs. Madison. A propsito, CLINTON, Robert Lowry. Marbury v. Madison and judicial review. Lawrence: University Press of Kansas, 1989. p. 119.
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Relator o Ministro Adalicio Nogueira, julgado em 13 de junho de 1967, e RMS n. 17.499/SP, Relator o Ministro Evandro Lins, julgado em 7 de novembro de 1967. No mesmo sentido, o RMS n. 16.893/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 7 de maro de 1967, e o RMS n. 17.116/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 30 de maio de 1967.
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CONTROLE CONCENTRADO E EM ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE O Ministro Aliomar Baleeiro mal comeara a sua judicatura constitucional quando o controle concentrado e em abstrato de constitucionalidade, em moldes prximos aos defendidos por Kelsen65, dava os seus primeiros passos na Constituio de 194666. A representao de inconstitucionalidade fora introduzida pela Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965. O Ministro Baleeiro tomara posse no STF no dia anterior. Ademais, como mencionado, a representao interventiva j permitira um esboo de controle concentrado e em abstrato, mas somente relativamente a leis estaduais67. Em no poucos votos, o Ministro Baleeiro revelou-se cauteloso diante do poder de declarar inconstitucional uma lei em tese, mormente pelo receio de conflitos entre Poderes. Veja-se, por exemplo, a seguinte manifestao sua: (...) Hoje, temos o poder formidvel de declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, anulando as atribuies do Congresso. Um justice da Corte Suprema dos Estados Unidos j disse que, quando h impresso de que a lei no boa, sempre arranjamos um motivozinho para declar-la inconstitucional. Essa inclinao satnica do poder poltico e este um poder poltico pode levar-nos a frices que nunca houve, nos setenta e sete ou setenta e oito anos da vida republicana brasileira, entre o Congresso Nacional e o Supremo Tribunal Federal. 68 Na mesma oportunidade, alertou para a delicadeza do momento poltico ento vivido pelo Poder Legislativo. Recomendava, assim, que a inconstitucionalidade de uma lei somente fosse declarada quando induvidosa: (...) Para que quebrar essa velha harmonia que a Constituio quer entre os Poderes, agredindo o Poder nacional que est mais agredido, mais enfraquecido, mais humilhado, mais vilipendiado?
65 KELSEN, Hans. La garanzia giurisdizionale della costituzione (La giustizia costituzionale) in La giustizia costituzionale. Milano: Giuffr Editore, 1981. pp. 143 a 228. 66 Na doutrina anterior Emenda Constitucional n. 16, de 1965, vide a obra clssica de Alfredo Buzaid, Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1958. 67 MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit. pp. 60-64. O prprio Ministro Baleeiro j o apontava, por exemplo, no MS n. 15.886/DF, Relator o Ministro Victor Nunes, julgado em 26 de maio de 1966. 68 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro na Representao n. 751/GB, Relator o Ministro Victor Nunes, julgada em 19 de outubro de 1967.
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Quero fazer aqui a minha profisso de f de usar, no meu voto, desse poder somente quando for fora de dvida a inconstitucionalidade.69 Advertia-o por experincia prpria, com a prtica de quem militou, muitos anos, no Congresso Nacional. Certa feita, recordou julgamento do STF que exaltou os nimos de parlamentares mais jovens. Fez, ainda, graa consigo mesmo: Lembro-me bem que os deputados mais novos, os mais fogosos, pretendiam, imediatamente, apresentar uma emenda restringindo as atribuies regimentais do Supremo Tribunal. Os mais velhos disseram: Ns sempre vivemos bem com os velhinhos. Reconhecemos a utilidade dos velhinhos. Para que exagerar essas coisas? Alis, velhinhos do Supremo Tribunal uma expresso carinhosa, embora no tivesse sido bem compreendida pelo antecessor de V. Exa., Sr. Presidente, nesta Corte, numa carta que me dirigiu.70 Conhecia, com clareza, a natureza marcadamente poltica do controle concentrado e em abstrato: A temperatura de Braslia pode variar e a presso atmosfrica e o grau higroscpico, tambm. Mas as questes constitucionais por isso que so questes polticas fazem subir a temperatura, normalmente, e tambm sofrem a presso ambiente. o clima natural de qualquer rgo jurisdicional que tenha de resolver problemas de constitucionalidade de lei. A vida inteira, enquanto o Supremo Tribunal Federal decidir questes polticas e poltica toda a questo que diz se vale ou no vale determinada lei, em face da Constituio , ele tem de sofrer essas presses climticas todas.71 Por outro lado, negava representao de inconstitucionalidade o carter de ao. Via nela um instrumento poltico, semelhana do impeachment: Para mim no uma ao, no sentido clssico, genuno de Direito Processual. Para mim uma instituio de carter poltico, semelhana do impeachment, que, por mais que queiramos pr dentro do processo penal, no processo penal. uma medida poltica,
69 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro na Representao n. 751/GB, Relator o Ministro Victor Nunes, julgada em 19 de outubro de 1967. 70 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no Agravo na Representao n. 700/SP, Relator o Ministro Victor Nunes, julgado em 8 de novembro de 1967. 71 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro na Representao n. 770/GB, Relator o Ministro Djaci Falco, julgada em 26 de fevereiro de 1969.
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pouco importando que ela adote alguns dos ingredientes processualistas, como h exemplo do Direito Administrativo, que se socorre de recursos do Direito Comercial ou Civil, a mesma coisa fazendo o Financeiro em relao ao Direito Privado.72 Recusava o papel de censor da esttica ou da tcnica legislativas. Ao refutar examinar se acaso determinadas palavras se compreenderiam bem nas atribuies73 de rgo estadual, disse: Podem ser pernsticas, mas no inconstitucionais.74 Ao seu melhor estilo, ainda registrou: At bom que as leis sejam um pouco imperfeitas, porque, assim, do maior margem imaginao do jurista quando aplic-las.75 Voltou ao tema em outra oportunidade, ao recomendar cuidado na censura legislao estadual: O Supremo Tribunal Federal declara inconstitucionalidades das Cartas estaduais e das leis em relao Constituio Federal, mas seria excesso corrigir defeitos de tcnica ou poltica legislativa, deslizes literrios e outros senes que existem tanto na Constituio Federal quanto em todas as Constituies de pases cultos. Na da Sua, regula-se at como devem ser abatidas as reses. Na de Weimar, dispunha-se que deputado podia viajar grtis nas estradas de ferro.76 O Ministro Baleeiro exerceu a judicatura constitucional em tempos em que no s o Congresso Nacional estava enfraquecido mas tambm a prpria Federao. Tinha plena conscincia disso e, por isso mesmo, insistia na prudncia com que o escrutnio havia de ser levado a efeito: (...) com timidez e prudncia que participo do exerccio deste poder de declarar, em tese, leis inconstitucionais, quer da Unio, quer dos Estados, sobretudo da Unio.
72 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no Agravo na Representao n. 700/SP, Relator o Ministro Victor Nunes, julgado em 8 de novembro de 1967. J havia cogitado sobre a natureza poltica do impeachment no RE n. 62.387/RJ, Relator o Ministro Adaucto Cardoso, julgado em 24 de outubro de 1967. 73 Voto do Ministro Prado Kelly na Representao n. 751/GB, Relator o Ministro Victor Nunes, julgada em 19 de outubro de 1967. 74 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro na Representao n. 751/GB, Relator o Ministro Victor Nunes, julgada em 19 de outubro de 1967. 75 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro na Questo de Ordem suscitada na Representao n. 751/GB, Relator o Ministro Victor Nunes, julgada em 19 de outubro de 1967. O Ministro Adaucto Cardoso solicitou fosse a Representao discutida em Conselho, isto , em sesso secreta. O Tribunal acolheu a proposta. 76 Representao n. 799/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgada em 29 de abril de 1970.
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Tambm no tenho dvida alguma de que a pena com que foi escrita essa reforma da Constituio da Guanabara devia estar muito grossa e rombuda. Mas, por outro lado, a pena que escreveu a Constituio de 1967, pelo menos na parte literria, tambm estava muito maltratada e enferrujada.77 Como que antevendo tempos futuros, advertia contra a vulgarizao do controle concentrado e em abstrato: Se a prtica se generalizasse e o STF tivesse de espancar as dvidas sobre a constitucionalidade dos milhares de leis e decretos expedidos cada ano pela fecundidade legiferante das instituies atuais, nenhum tempo lhe sobraria para o exerccio de outras atribuies. No se pode transformar em rotina o que foi concebido como remdio herico para os casos graves de exceo. (...)78 Enfim, importa coligir alguns dos julgados de que tomou parte o Ministro Baleeiro, em que problemas pertinentes ao controle concentrado e em abstrato foram por ele enfrentados. Amicus curiae em representao de inconstitucionalidade Na Representao n. 700/SP, Relator o Ministro Victor Nunes, julgada em 3 de maio de 1967, o Ministro Aliomar Baleeiro defendeu a figura do amicus curiae, como faculdade e debaixo da clusula de relevncia, a critrio do Presidente da Casa, em molde prximo quele praticado na U. S. Supreme Court. Explicou: (...) Essa figura funciona exatamente nos casos em que no possvel configurar-se a interveno de interessado remoto, como um assistente ou oponente em qualquer forma de litisconsrcio. L, nos
77 Voto do Ministro Aliomar Baleeiro na Representao n. 746/GB, Relator o Ministro Gonalves de Oliveira, julgada em 7 de maro de 1968. O Ministro Baleeiro referia-se permisso constitucional de 1967 no sentido de que a lei poderia criar, mediante proposta do Tribunal de Justia, Tribunais inferiores (art. 136, 1, a). A Constituio de 1946 dizia de modo mais feliz: podero ser criados tribunais de alada inferior dos Tribunais de Justia (art. 124, II). No feito referido, foram declaradas inconstitucionais normas que subordinavam Tribunal de Alada ao de Justia. O Ministro Baleeiro votou com a maioria. Entre outros argumentos, sustentou que as garantias da magistratura no protegem somente os juzes mas tambm os prprios Tribunais. 78 Voto vencido do Ministro Aliomar Baleeiro, Relator, na Representao n. 909/RJ, julgada em 7 de maio de 1975 (cujo Acrdo foi lavrado pelo Ministro Rodrigues Alckmin).
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Estados Unidos, so os Estados geralmente que tm interesse em que prevalea uma determinada tese fiscal, defendida por um outro Estado. Outras vezes, so associaes desinteressadas do ponto de vista econmico e que pretendem apenas um ideal democrtico. (...) O Relator admitiu a assistncia79. A Lei n. 9.868, de 11 de novembro de 1999, art. 7, 2, admite o amicus curiae nos seguintes termos: O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. Vale destacar: o amicus curiae admitido, pela legislao vigente, como faculdade e debaixo da clusula de relevncia. Declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto Na Representao n. 745/DF, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgada em 13 de maro de 1968, o Tribunal discutiu a constitucionalidade do art. 82 da Lei n. 5.194, de 26 de dezembro de 1966, relativa ao exerccio profissional de engenheiros, arquitetos e agrnomos, verbis: As remuneraes iniciais dos engenheiros, arquitetos e engenheiros-agrnomos, qualquer que seja a fonte pagadora, no podero ser inferiores a 6 (seis) vezes o salrio mnimo da respectiva regio. O Presidente da Repblica havia vetado esse dispositivo, estranho sua iniciativa, mas o Congresso Nacional derrubou o veto. O Ministro Baleeiro afirmou ser indubitvel a inconstitucionalidade do dispositivo relativamente queles profissionais quando servidores pblicos, desde que a clusula impugnada resultou de emenda no seio do Congresso, ampliando-a . Logo no reconheceu a inconstitucionalidade em relao s empresas privadas, e s a estas, o que no se estende s empresas e rgos industriais e comerciais das pessoas de Direito Pblico.
79 Assim tambm na Representao n. 727/RS, Relator o Ministro Prado Kelly, julgada em 12 de abril de 1967.
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Prevaleceu, no entanto, o voto do Ministro Themistocles Cavalcanti, um pouco mais amplo que o do Ministro Baleeiro: recebia a Representao relativamente aos funcionrios da Administrao Pblica direta e indireta, qualquer que fosse a forma de remunerao, salvo aqueles admitidos pela Consolidao das Leis do Trabalho e que percebessem salrios e gozassem dos direitos e garantias previstos na legislao trabalhista. Seja como for, ambos os votos, divergindo to-s na medida, foram no sentido de proferir declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, ainda que no tenham feito uso da expresso. Enfim, a frmula declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto consta, expressamente, do art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868, de 1999. Taxa-nibus e presuno de constitucionalidade Na Representao n. 903/GB, Relator o Ministro Thompson Flores, julgada em 22 de maio de 1974, o STF examinou a constitucionalidade de taxas do antigo Estado da Guanabara. Interessa, aqui, destacar a discusso havida sobre a taxa que era devida pela prestao permanente dos servios de remoo normal de lixo dos imveis e de assistncia sanitria a domiclio. O ento Procurador-Geral da Repblica, Professor Jos Carlos Moreira Alves, sustentou a sua constitucionalidade nos seguintes termos: Dentre os servios que o justificam, segundo essa nova redao, h vrios que se ajustam ao conceito de servio pblico especfico e divisvel utilizado efetiva ou potencialmente pelo contribuinte, como: a limpeza de logradouros, a assistncia sanitria a domiclio e a preveno contra sinistros e calamidades pblicas. No desvirtua a figura de taxa o fato como sucede na hiptese sub judice de o contribuinte no ser o nico beneficirio do servio. (...) O Relator adotou essa fundamentao em seu voto. O Ministro Aliomar Baleeiro tambm seguiu essa linha de raciocnio e destacou que se tratava de uma taxa-nibus, em que cabiam diversos servios: (...) Restou o artigo 16, que uma espcie de taxa-nibus servios diversos , compreendendo assistncia sanitria (no caso, suponho que seja presena da ambulncia, quando chamada) e uma parte sobre limpeza de logradouros. Entendo que a limpeza de ruas, praas, praias, etc. So servios pblicos gerais e, ao mesmo
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tempo, segurana pblica, o que assemelha essa taxa quela do Esprito Santo. O defeito tcnico o de um Estado justapor tributos que so, realmente, taxas a outros que so duvidosos. O Ministro Baleeiro lembrou j ter dito que o STF o Tribunal que mais declara inconstitucionalidade entre os Tribunais que podem faz-lo no mundo80. Na dvida, concluiu, deve-se declarar a constitucionalidade da legislao impugnada: De sorte que, partindo daquele princpio, que adotado pela Corte Suprema dos Estados Unidos, de que s na certeza da inconstitucionalidade ela deve ser declarada e, na dvida, prefervel declarar a constitucionalidade, de acordo com o eminente Relator, Ministro Thompson Flores, dou como improcedente a representao em relao ao artigo 16. verdade que se poderia contraditar que o referido princpio parece mais prprio ao controle difuso e em concreto. Seja como for, h, sim, espao para ele no controle concentrado e em abstrato, mormente em benefcio da segurana jurdica. A aguda colocao do Ministro Baleeiro revela um dado que muito claro sob a Constituio de 1988: so to corriqueiras as impugnaes de inconstitucionalidade, que se inverteu um outro princpio, o da presuno de constitucionalidade das leis. As leis brasileiras, hoje, como que so presumidas inconstitucionais, o que compromete a segurana jurdica. Veto do Poder Executivo Na Representao n. 686/GB, Relator o Ministro Evandro Lins, julgada em 6 de outubro de 1966, o Ministro Aliomar Baleeiro votou vencido, ao entendimento de que a no-manifestao de veto por parte do Poder Executivo fecharia a esse a possibilidade de se socorrer da representao para obter a declarao de inconstitucionalidade.
80 Manifestou-se neste sentido, por exemplo, na Representao n. 741/SP, de que foi Relator, julgada em 6 de junho de 1968 (cujo acrdo foi lavrado pelo Ministro Oswaldo Trigueiro), e na Representao n. 864/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgada em 11 de abril de 1973 (cujo acrdo foi lavrado pelo Ministro Thompson Flores).
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RECURSO EXTRAORDINRIO. PROCESSUALIDADE Nova redao de hiptese constitucional do recurso extraordinrio. Pluralismo de intrpretes a oxigenar a Constituio No RE n. 45.255/GO, Relator o Ministro Prado Kelly, julgado em 5 de abril de 1967, o STF discutiu a nova redao de uma das hipteses constitucionais do recurso extraordinrio. A Constituio de 1946 admitia o recurso extraordinrio quando a deciso recorrida fosse contrria a dispositivo desta Constituio ou a letra de tratado ou lei federal (cf. art. 101, III, a). Por sua vez, a Constituio de 1967 admitia o mesmo recurso quando a deciso recorrida contrariar dispositivo desta Constituio ou negar vigncia de tratado ou lei federal (cf. art. 114, III, a). Assim, o Relator do feito submeteu a espcie ao Tribunal Pleno para decidir: (1) acerca da exegese da nova redao; e (2) sobre a sua aplicabilidade a recursos em vias de julgamento se acaso incompatvel com a anterior. Preliminarmente, o Relator buscou precisar o significado da expresso negar vigncia. Sustentou que a nova clusula equivaleria da Constituio de 1891: negar aplicao, ou seja, deixar de reconhecer eficcia norma federal no caso concreto. O Relator lembrou que, de incio, o recurso extraordinrio ficou cingido aos casos elementares de ab-rogao, ou no, da lei. No entanto, a correo ampliativa comeou a partir de um Parecer do ento Procurador-Geral da Repblica, Epitcio Pessoa, de 23 de abril de 1904: O recurso deve ser admitido no s quando a justia local decide contra a validade de lei federal, mas tambm quando deixa de aplic-la a um caso que ela expressamente regula. 81 Pontuou, ainda, o Relator, que negar vigncia, negar vigor e negar aplicao so frmulas que implicam o mesmo atentado, que misso do STF coartar. Em suma, o que se busca impedir ou emendar a contraveno lei. O Ministro Aliomar Baleeiro, afirmando que, mais do que nunca se pode repetir a velha verdade de que as palavras so pssimo veculo para conduo do pensamento do legislador, acompanhou o Relator destacando que o fundamento do STF semelhana da Suprema Corte dos Estados Unidos conferir unidade ao Direito federal.
81 Cf. excerto constante do voto do Relator.
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E arrematou: Sou daqueles, Sr. Presidente, que levam muito em conta a ratio iuris o fim inspirador da lei ou por ela alvejado. A letra da lei no tudo. impossvel que o legislador quisesse limitar o recurso extraordinrio a essa hiptese, muito rara, de um Tribunal local, ou mesmo de um Tribunal Federal de instncia inferior, negar vigncia lei federal. (...) Acredito tambm que, mais importante do que a Constituio literria, essa que foi impressa no Dirio Oficial, num papel muito ordinrio e at com pleonasmos, a Constituio viva, aquela que foi constituda pelo Supremo Tribunal, pelo Congresso Nacional, pelo Presidente da Repblica, pelo cidado na rua, adquirindo maior elasticidade, maior sobrevivncia. E s isso explica que, em outros pases, velhos textos do sculo XVIII ainda vigorem, assim como antigos cdigos, de 150 anos, ainda resolvam problemas ligados tecnologia, cincia, a todas as foras dominadas pelo homem na poca em que vivemos.82 Na Representao n. 861/MG, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgada em 23 de agosto de 1972, o Ministro Baleeiro ressentiu-se de no haver maior debate uma crtica plural sobre trabalhos do STF: (...) Se h uma coisa em que falhamos no termos provocado, dos juristas, das universidades, das Ordens de Advogados e dos cidados, uma crtica permanente s nossas opinies e aos nossos trabalhos. Vale destacar a atualidade da lio do Ministro Aliomar Baleeiro, compreendendo o texto constitucional de modo plural. o que defende doutrina recente83. Uma ltima observao: a alnea a do inciso III do art. 114 da Constituio de 1967 encontra correlao com as alneas a (contrariar dispositivo desta Constituio) e b (declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal) do inciso III do art. 102 da Constituio de 1988. A diferena que, na Constituio vigente, a alnea b requer expressa declarao de inconstitucionalidade para a interposio do recurso extraordinrio84. Ademais, a jurisprudncia
82 Grifo no original. 83 A propsito, vide HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Fabris, 1997. 84 RE n. 294.361/SP, Relator o Ministro Ilmar Galvo, julgado em 6 de novembro de 2001.
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do STF j deixou assente que, na hiptese da vigente alnea b, a negativa de aplicao pressupe o juzo de inconstitucionalidade85. Negar vigncia Ainda sobre a expresso negar vigncia, vale destacar a polmica havida entre os Ministros Aliomar Baleeiro e Themistocles Cavalcanti. No RE n. 63.699/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 1 de abril de 1968, o Ministro Baleeiro votou vencido. Prevaleceu o entendimento do Ministro Themistocles Cavalcanti, que afirmou em seu voto: Vigncia aplicao no tempo, e no interpretao da lei. No RE n. 65.295/AM, Relator o Ministro Themistocles Cavalcanti, julgado em 17 de setembro de 1968, o Ministro Baleeiro acompanhou o Relator por motivos outros, mas registrou: (...) verdade que no s eu, mas tambm constitui fato e V. Exa. pode atestar que o Supremo Tribunal Federal tem admitido uma certa benignidade em favor dos recursos extraordinrios dos Estados, interpostos em processo de mandado de segurana, para que eles no fiquem em desigualdade em relao aos impetrantes que dispem do recurso ordinrio. No RE n. 65.088/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 29 de outubro de 1968, tambm prevaleceu o ponto de vista do Ministro Themistocles Cavalcanti. O Ministro Baleeiro entendeu que o acrdo recorrido ignorou parte de dispositivo legal, e afirmou: A Constituio, no art. 114, III, a, quer o imprio da lei federal em todo o Pas, determinando que o STF a restaure quando no tiver vigncia pelo erro ou rebeldia do Tribunal ou Juiz, que a no aplicou e decide exatamente o oposto do que nela se contm. O Ministro Themistocles Cavalcanti replicou nos debates: (...) a Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabelece, de maneira clara, o que vigncia, e a jurisprudncia anterior do Supremo tambm a conceituou. Castro Nunes chegou a dizer que vigncia aplicao da lei no tempo.
85 RE n. 179.170/CE, Relator o Ministro Moreira Alves, julgado em 9 de junho de 1998.

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Disse, ento, o Ministro Baleeiro: Permita-me, sem verniz de impertinncia: h inmeros casos em que a Constituio emprega uma expresso jurdica num sentido; e o direito ordinrio, noutro. O entendimento do Ministro Themistocles Cavalcanti tambm prevaleceu no RE n. 64.037/PE. No RE n. 63.816/RN, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 15 de abril de 1969, o Ministro Baleeiro fez prevalecer o seu entendimento e criticou o entendimento do Ministro Themistocles Cavalcanti, que limitava o recurso extraordinrio hiptese rarssima de o acrdo declarar que no vige mais ou ainda no vige lei em vigor. Prosseguiu: Creio que equivale a negar vigncia o fato de o julgado negar aplicao a dispositivo especfico, nico aplicvel hiptese, quer ignorando-o, quer aplicando outro inadequado. Portanto, o Ministro Aliomar Baleeiro admitia o recurso extraordinrio quando o Tribunal recorrido (...) delira, isto , destrilha da lei, divorciando-se dela, seguindo por atalhos em detrimento da estrada real aberta pelo legislador. Pior que interpretar mal no aplicar a lei. E no a aplica o acrdo que d o que ela nega, ou nega o que ela d. No mesmo sentido: RE n. 62.118/MG, RE n. 64.309/MG, RE n. 64.422/PE, RE n. 64.581/BA86, RE n. 64.851/GB e RE n. 69.686/SP. Questes diversas As omisses e os defeitos que inutilizam a petio do recurso extraordinrio no podem ser supridos pelo despacho que o admitiu. (RE n. 69.353/SP) Flexibilidade na contagem do prazo de interposio em se tratando de cidade em que o Dirio Oficial s circula tarde, ou no dia imediato, tirando praticamente um dia ao prazo. (RE n. 59.954/GB)
86 O recurso tratava da partilha decorrente da morte do cnjuge varo em casal que no tinha filhos. Metade tocou viva, a outra aos ascendentes do de cujus. Um ano depois, foi reconhecida filha em ao de paternidade. Partindo do pressuposto de que o direito da menor era receber a metade da herana paterna que havia sido adjudicada aos ascendentes do de cujus, e que por um princpio de economia no se deveria obrigar a viva a fazer nova partilha e novo registro (Ela nem reside mais na comarca e ningum iria indeniz-la das despesas por isso.), conheceu e proveu o recurso para que ficasse intacta a parte da meao da viva e para que a parte dos ascendentes fosse aquinhoada filha natural.
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No-conhecimento em funo de desistncia. (RE n. 35.484/SP) Ainda sobre as hipteses de interposio do recurso extraordinrio: Interpretao ampla da alnea a do permissivo constitucional (deciso que contraria dispositivo da Constituio). Promoo de juzes. Inconstitucionalidade. (RE n. 50.274/PR) Possibilidade ou no de invocar outra alnea dentre as permissivas de recurso extraordinrio, que no aquela invocada quando da interposio do recurso: A minha tese a seguinte: se a parte interpe o recurso extraordinrio pela letra a, delimita o campo do debate, de sorte que no possvel nas razes, e sobretudo agora, perante o prprio Supremo, invocar a letra d primeiro, por uma questo de lei; segundo, por uma questo de lealdade. O processo contraditrio e leal. A parte no pode surpreender a outra trazendo argumento ao qual esta no pode responder, porque est encerrada a sua oportunidade de falar no processo. (RE n. 66.567/SP) Princpio da relevncia da Suprema Corte dos Estados Unidos: voto do Ministro Baleeiro em que se l: esses mesmos Ministros que se mostraram tremendamente rgidos, em certos casos, elastecem a letra a, adotando, praticamente, aquele princpio da relevncia, da Corte Suprema dos Estados Unidos. (RE n. 62.577/SP). Violao estridente. Voto do Ministro Baleeiro em que se l: Sou daqueles que pensam, Sr. Presidente, que no podemos baratear o recurso extraordinrio fora, nos casos taxativos da Constituio, naquelas quatro letras do art. 101, III. No se pode ser generoso nessa matria. Temos que defender a letra da lei federal na sua inteireza, mas no a ponto de tolher aos Tribunais a interpretao dessa lei federal quando no h choque frontal com a letra dela. (RE n. 59.871/RS)
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DIREITO ADMINISTRATIVO Criao de funo por decreto No RE n. 60.181/GB, Relator o Ministro Vilas Boas, julgado em 7 de junho de 1966, o STF discutiu a juridicidade da criao de funo por decreto baixado em 1940. O Ministro Aliomar Baleeiro votou vencido ao entendimento de que funo assim como cargo deve ser criada por lei. Ainda que o Pas estivesse sob uma ditadura ao tempo da edio do decreto, os atos do ditador ter-se-iam de conformar com o aspecto formal que a prpria ditadura instituiu: criao da funo por lei ou por decreto-lei. Concurso para procurador do Estado. Idade mnima e inscrio na OAB No RE n. 69.610/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 9 de maro de 1971, o STF entendeu compatvel com o princpio da igualdade a lei estadual que exige como requisitos, para inscrio em concurso de provimento do cargo de procurador do Estado, ter o candidato menos de 45 anos e ser inscrito na OAB. O Relator reputou tais requisitos compatveis com a Constituio. Lembrou que os cargos pblicos so acessveis a todos os brasileiros, mas sob a condio de que sejam preenchidos os requisitos que a lei estabelecer, e completou: (...) Requisitos naturalmente compatveis com a Constituio, que no toleraria, por exemplo, excluso de pretos, judeus, filhos de imigrantes, feios, etc. Mas a lei pode exigir outros indispensveis ou convenientes natureza especfica do cargo, como a diplomao em certo cargo, a idade, e, para certas funes, determinada estatura, grande vigor fsico, e, a meu ver, at QI acima de um teto mnimo. (...) Excluso de maiores de 20 anos da rede de ensino, com reserva de cursos supletivos Outra questo etria foi decidida no RE n. 78.106/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 4 de junho de 1974. Examinou-se a juridicidade de Resoluo da Secretaria de Educao do Estado de So Paulo que somente permitia aos candidatos menores de 20 anos a matrcula na rede de ensino estadual de 2 grau. O Ministro Baleeiro entendeu que no foi negado o princpio da
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isonomia nem o de que a educao direito de todos, que deve ser entendido dentro das possibilidades materiais e tcnicas do Estado. Concluiu: (...) Insuficientes as redes de ensino estadual, h de adotar-se critrio seletivo e no se mostra ilegal o da Resoluo impugnada. Resta ao Impetrante apelar para o ensino supletivo institudo para sua faixa etria com facilidades fechadas aos adolescentes. O Ministro Baleeiro votou no mesmo sentido no RE n. 78.669/SP e no RE n. 78.734/SP. Desapropriao indireta: juros compensatrios No RE n. 52.441/RN, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 20 de setembro de 1966, o STF aplicou a Smula n. 345: Na chamada desapropriao indireta, os juros compensatrios so devidos a partir da percia, desde que tenha atribudo valor atual ao imvel. O Ministro Baleeiro votou vencido, criticando a Smula n. 345 e defendendo que os juros compensatrios fossem contados desde a posse efetiva do desapropriante: Os frutos auferidos pelo proprietrio podem ser em dinheiro, em colheitas ou crias, etc. e tambm na satisfao psicolgica que a coisa possuda lhe proporciona. Um colecionador pode obter satisfaes enormes, segundo seu gosto artstico, em contemplar sua galeria de quadros ou, por vaidade, exibi-la a terceiros. Iguais consolaes poder ter o dono de um jardim que no vende flores. Na pior hiptese, poderia vender a coisa no momento mais favorvel do mercado imobilirio e desde logo reinverter proficuamente o preo, atitude que foi obstada pelo ato violento da autoridade rodoviria. Redigiu o acrdo o Ministro Adalicio Nogueira87. No entanto, no RE n. 53.430/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 7 de maro de 1967, o entendimento do Ministro Baleeiro prevaleceu. Naquela oportunidade, o Relator insistiu: Ora, o cidado despojado ilegalmente de sua terra por ato arbitrrio da autoridade, que no quis depositar previamente o preo a ser fixado pelo Juiz, a fim de obter a imisso, perdeu os frutos que lhe adviriam da posse e uso dela. Se a tivesse vendido quele tempo,
87 Como se ver logo adiante, a deciso foi modificada em grau de embargos.
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na pior hiptese ganharia os juros bancrios que equivalem aos legais da mora. Se o DER tivesse respeitado a Constituio e a lei, teria depositado antes da ocupao o preo arbitrado pelo Juiz, e o desapropriante haveria ganhado seus juros desde ento. Repugna-me interpretao que conduz ao absurdo de premiar o esbulhador pela ilicitude de seu ato, encorajando-o a repeti-lo contra outros cidados num Estado de Direito. O Ministro Baleeiro lembrou que a frmula desapropriao indireta um eufemismo forense (trata-se, isso sim, de simples esbulho). Concluiu que a Smula n. 345 premia o ato ilcito, preferindo, portanto, o critrio da Smula n. 164, cuja aplicao analgica defendeu (No processo de desapropriao, so devidos juros compensatrios desde a antecipada imisso de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgncia.). Apontou, ainda, uma possvel antinomia entre os dois verbetes. Durante os debates, o Ministro Adalicio Nogueira referiu que vinha votando no sentido de contar os juros da data da percia, de acordo com a Smula, s quando se trata de desapropriao direta. Porm, esclareceu o Ministro Baleeiro, o caso dos autos enfrentava uma desapropriao indireta. Ademais, vale destacar, o caso julgado em 1966, antes referido, tambm tratava de uma desapropriao indireta. O Ministro Evandro Lins registrou que no via contradio entre a Smula n. 164 e a n. 345, mas acompanhou o Relator. No RE n. 58.446/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 30 de maio de 1967, tambm foi aplicada a Smula n. 164. No RE n. 60.253/SP, Relator o Ministro Eloy da Rocha, julgado em 15 de maio de 1968, o STF debateu eventual reviso da Smula n. 34588. O Ministro Aliomar Baleeiro voltou a destacar que a Smula cuida da desapropriao indireta, na raa. No entanto, ela foi confirmada segundo maioria que seguiu voto do Ministro Thompson Flores. O Ministro Baleeiro tambm votou vencido no particular no RE n. 63.351/SP89 e no RE n. 63.573/SP.
88 Voltou a referir, nos ERE n. 52.886/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgados em 9 de abril de 1969, que a Smula n. 345 necessitava de reforma. No entanto, os embargos no foram conhecidos por questes processuais. 89 Como se ver logo adiante, a deciso foi modificada em grau de embargos.
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No entanto, nos ERE 47.934/SP, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgados em 27 de maro de 1969, o STF mandou fossem os juros compensatrios computados desde a ocupao do imvel. Na prtica, o julgado em causa fez valer o entendimento do Ministro Baleeiro, mas com certo acanhamento, como se l na respectiva ementa: No h confundir o problema relativo ao justo valor da indenizao, assegurado pela Lei Maior, e o atinente aos juros, que so compensatrios. No mesmo sentido, inclusive com voto do Ministro Baleeiro, foram decididos os ERE n. 52.441/SP, Relator o Ministro Thompson Flores, julgados em 20 de agosto de 1969. No RE n. 70.304/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 25 de agosto de 1970, voltou a prevalecer o entendimento do Ministro Baleeiro, inclusive com referncia ao RE n. 53.430/SP como jurisprudncia dominante. Nos ERE n. 63.351/SP, Relator o Ministro Antonio Neder, julgados em 19 de setembro de 1973, o STF reafirmou o novo entendimento. Em seu voto, o Ministro Baleeiro lembrou que havia, ao tempo em que presidia a Corte, uma comisso destinada a dar parecer sobre os acrdos que haviam sido enunciados, para o fim de elaborar-se uma nova srie de verbetes. Sugeriu, ento, que seria mais prtico faz-lo na presente matria, convocando a comisso, ou substituindo-a. O Ministro Presidente colocou em votao a reviso do verbete em causa. O Relator votou pelo prosseguimento do julgamento dos embargos, deixando para momento oportuno a alterao do verbete. O Ministro Thompson Flores declarou-se de acordo com a reviso da Smula n. 345, lembrando que, em verdade, ela j estava revista. Enfim, no RE n. 74.803/SP, Relator o Ministro Eloy da Rocha, julgado em 21 de outubro de 1975, foi dito, expressamente, pelo Relator: No mais prevalece o princpio da Smula 345. Desapropriao indireta: correo monetria No RE n. 64.620/SP e no RE n. 65.167/SP, ambos relatados pelo Ministro Aliomar Baleeiro e julgados em 26 de fevereiro de 1969, discutiu-se a aplicabilidade ou no da correo monetria da Lei n. 4.686, de 1965, desapropriao indireta (Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliao, o Juiz ou o Tribunal, antes da deciso final, determinar a correo monetria do valor apurado.), bem assim o que se deveria entender por deciso final antes da qual seria determinada a correo.
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Quanto ao direito correo monetria, o Ministro Baleeiro afirmou: Se o legislador garante esse direito a quem no sofreu ilegalidade, porque foi desapropriado corretamente, com mais razo garante-o a quem foi ilegalmente despojado de seu imvel pela violncia, fraude, deslealdade ou desenvoltura dos agentes do Estado. Quanto segunda questo, o Ministro Baleeiro sustentou que, pelo tom vago e indefinido da Lei em causa, a deciso final no seria s a de primeira ou a de segunda instncia da ao desapropriatria mas tambm a de liquidao e execuo dessa. Ademais, como lembrou o Ministro Adalicio Nogueira, no houve, no caso, fixao da indenizao. Por sua vez, o Ministro Adaucto Cardoso enfatizou que tratar de maneira mais benigna os casos de desapropriao indireta constituiria um estmulo aos atos de arbtrio e violncia90. No mesmo sentido, com debates acirrados, o RE n. 65.546/GB, Relator o Ministro Themistocles Cavalcanti, julgado em 19 de maro de 1969. O Relator ficou vencido, tendo prevalecido o voto do Ministro Baleeiro. No RE n. 64.311/SP, Relator o Ministro Djaci Falco, julgado em 22 de abril de 1969, o Ministro Aliomar Baleeiro votou com o Relator, mas ressalvando ao expropriado o direito de requerer, na instncia inferior, a correo monetria, mesmo na execuo, conquanto no tenha sido proferida sentena final em face de adjudicao ou encerramento da expropriao. No RE n. 68.315/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 11 de novembro de 1969, prevaleceu, uma vez mais, o ponto de vista do Ministro Baleeiro. No entanto, curioso destacar que o prprio Relator votou, preliminarmente, pelo no-conhecimento do recurso, que reputou tecnicamente inepto porque: (1) foi brevemente arrazoado (nada acresceu de til ao debate); (2) no invocou o permissivo constitucional relativo divergncia; e (3) no fez referncia jurisprudncia dominante (A parte teve a infelicidade de contratar um advogado mal informado.). Com o advento da j referida Lei n. 5.670, de 1971, bem assim em razo do precedente do STF no sentido da sua constitucionalidade (ERE n. 69.304/ MG), a Corte tambm modificou o seu entendimento relativamente desapropriao indireta. o que se verifica do RE n. 72.378/GB, Relator o Ministro Djaci Falco, julgado em 13 de maro de 1973, em que o Ministro Baleeiro votou vencido. Lembrou que j admitira em diversos casos que a correo monetria alcanasse perodo anterior para diminuir o efeito da inflao. Do contrrio, insistia o Ministro Baleeiro, no se cumpriria a determinao constitucional de justa indenizao.
90 No mesmo sentido, o alentado voto do Ministro Aliomar Baleeiro, Relator, no RE n. 65.395/SP, julgado em 13 de agosto de 1969 (mas sobre desapropriao direta).
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Em caso subseqente, o RE n. 79.875/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 10 de dezembro de 1974, relativo a desapropriao indireta havida em 1965, o entendimento do Ministro Baleeiro voltou a prevalecer. Concedeu a correo monetria independentemente de nova ao porque houve retardamento no pagamento da indenizao fixada em sentena. E afirmou: Desapropriao indireta eufemismo para ao de perdas e danos por ato ilcito. Enfim, vale registrar que o Ministro Baleeiro, durante toda a sua judicatura, defendeu o reconhecimento universal da correo monetria s causas levadas ao Poder Judicirio. Defendeu a sua aplicao em diversos feitos, mas, em boa parte deles, ficou vencido. Citava doutrina e jurisprudncia estrangeiras, mormente francesas. Em matria de desapropriao indireta, ajudou a firmar jurisprudncia no sentido de condenar o expropriante ao pagamento da correo monetria. No entanto, desejava ampliar a aplicao da correo monetria. Invocava, por analogia, justamente, o entendimento sedimentado no que toca desapropriao indireta: A correo monetria uma construo judiciria em evoluo ainda no acabada. Em matria de atos ilcitos, o Supremo Tribunal Federal a tem edificado, extraindo do Direito escrito o que nele est implcito e que s veio a exteriorizar-se sob o imprio da inflao aguda e no dominada nos ltimos trinta anos. Inmeras vezes tem sido dada s vtimas e beneficirios de acidentes de trnsito, seja pela atualizao do salrio mnimo, seja por outro modo. Caso tpico so as muitas dezenas de julgados sobre a impropriamente chamada desapropriao indireta, que no passa de uma reivindicatria transformada, por prticas razes, em indenizatria de ato ilcito.91 A propsito, vale transcrever expressiva passagem de voto do Ministro Rodrigues Alckmin sobre a matria, concordando com o Ministro Baleeiro: Volto referncia feita inicialmente, pelo eminente Ministro Baleeiro, ao texto de Gendrel, em que declara, invocando Castan, que, na coliso entre o princpio de seguridade da lei e o de moralidade do direito, no lhe desagrada que o primeiro seja sacrificado no altar do segundo.
91 RE n. 79.663/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 18 de setembro de 1975.
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Sobre correo monetria e a sua discusso no Congresso Nacional, confira-se, ainda, o voto vencido do Ministro Aliomar Baleeiro nos ERE n. 69.304/MG, Relator o Ministro Bilac Pinto, julgados em 24 de novembro de 197192. Desapropriao por interesse social No RE n. 74.635/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 29 de maio de 1974, o STF decidiu seguindo o voto do Ministro Xavier de Albuquerque, vencido o Relator que a desapropriao por interesse social poderia ser decretada por Estado ou por Municpio desde que, atendida a lei federal pertinente, no tivesse por objeto propriedade rural nem visasse a fins de reforma agrria. O Ministro Baleeiro, coerente com o seu voto na Representao n. 718/RN93, sustentou: (...) sendo a propriedade regulada por Direito Civil, que s pode ser legislado pela Unio, a desapropriao a que se referia o art. 147 da Constituio Federal de 1946, para redistribuio, dependeria de lei federal. Votou vencido lembrando que, no processo constituinte, pleiteara um sistema de pulverizao da propriedade para torn-la acessvel a todos. Desejava transformar o Pas numa grande classe mdia. Explicou: (...) O artigo 147 visava redistribuio da propriedade para dar igual oportunidade a todos. O pensamento do grupo da Constituinte
92 Vale destacar a amplitude com que defendia a correo monetria: Acho que, mesmo nas obrigaes ex delicto, ns deveramos, em todos os casos de responsabilidade civil no contratual, admitir a correo monetria. Ora, j enunciei aqui o meu ponto de vista de que a Nao s me pode exigir dois sacrifcios: o do imposto e o do servio militar. Fora disso, deve indenizar todos os males que suscitar ou que forem dirigidos contra ela e eu sofrer as conseqncias. 93 (...) Quanto ao mrito, conquanto a letra da Constituio permita a inteligncia dada pelo ilustre Ministro Victor Nunes de que s se reserva Unio aquele processo de desapropriao mediante ttulos, todavia, acho que a funo poltica do Supremo Tribunal Federal, no caso, e numa matria essencialmente, dramaticamente poltica como esta, aconselha uma construo, e essa construo, a meu ver, no interesse nacional, no sentido da Constituio de reservar-se para o Congresso Nacional e para o Presidente da Repblica a estruturao da poltica da terra. A experincia brasileira, nos ltimos anos, mostrou que h uma tragdia muito grande por causa dos planos locais e das agitaes regionais em matria de reforma agrria. E prosseguiu ao debater com o Ministro Victor Nunes: Quem viajou pelo interior do Brasil, em 1963 e 1964, j teve oportunidade de ver essa gente armada de metralhadoras em defesa de sua terra. (...) (excertos do voto vencido do Ministro Aliomar Baleeiro na Representao n. 718/RN, Relator o Ministro Gonalves de Oliveira, julgada em 22 de agosto de 1968).
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que fez passar essa emenda era que, por um processo de desapropriao, pudesse estender-se a propriedade ao maior nmero de brasileiros. O pagamento seria justo e em dinheiro, no em ttulos. Mas a tributao seria progressiva e graduada, pessoal, pela capacidade econmica do contribuinte, segundo o artigo 202 daquele Estatuto Poltico. Os mais ricos pagariam mais. Era um processo de, lentamente, na histria, fazer a eroso da classe poderosa opulenta e disseminar a propriedade. Era uma Constituinte em que havia dezesseis comunistas, alguns socialistas, poucos milionrios e enorme nmero da classe mdia. Todos sentiam a questo social como fator inevitvel e, ento, queriam uma forma progressiva, evolutiva, que evitasse a catstrofe no sentido marxista. O Ministro Baleeiro entendeu no ser dado ao Municpio fazer uma desapropriao com fins redistributivos, porque seria ferir a sistemtica da Constituio. Sustentou que, para tanto, seria necessrio um plano nacional geral, para todo o Pas, no para uma rea pequena94. No h direito subjetivo posse e entrada em exerccio No RE n. 49.025/SC, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 12 de abril de 1966, o STF discutiu a existncia ou no de direito subjetivo posse e entrada em exerccio em cargo pblico de Escrivo de Paz. Concordando com o Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica a nomeao convite, a posse aceitao; aquela gera vinculabilidade, mas no vinculao , pontuou o Relator: A nomeao ato unilateral, que s se completa, em suas conseqncias, com a aceitao do cidado escolhido manifestada pelo ato de posse e entrada em exerccio, salvo se o direito a ela tem base em lei, como, por exemplo, no caso do primeiro classificado em concurso. (...)
94 Na j referida Representao n. 718/RN, o Ministro Baleeiro tambm havia explicado neste mesmo sentido: Parece que a Constituio quer que a poltica da reforma agrria obedea a um plano federal. Ento, se cada Estado quiser fazer sua reforma agrria, no poder existir esse plano federal. Logo a seguir exemplificou: E pode provocar um desequilbrio entre os Estados, modificando sua situao econmica e vindo, mais tarde, a comprometer a Federao. Esse problema aconteceu na guerra civil americana de 1860, por um desnvel entre Estados prsperos, industriais, em relao queles Estados que ficaram, vamos dizer, subdesenvolvidos. A questo da escravatura foi uma concausa.
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Promoo de juzes. Processo de cooptao No RE n. 67.839/ES, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 11 de dezembro de 1969, o STF examinou questo relativa formao e ao encaminhamento de lista trplice de magistrados ao Poder Executivo para o fim de promoo por merecimento. O Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo interpretou o art. 136, II, a, da Constituio de 1967 (apurar-se- o merecimento mediante lista trplice, quando praticvel) no sentido de permitir ao Tribunal entender decidir praticvel ou no a formao da lista trplice, isto , admitiu que o Tribunal poderia remeter um s nome ao Poder Executivo. Magistrado de primeiro grau impetrou, ento, mandado de segurana alegando que havia, pelo menos, quatro nomes com interstcios na primeira instncia para formao da lista trplice para promoo por merecimento, no se justificando a indicao do nome nico. O Ministro Baleeiro sustentou que o quando praticvel da Constituio de 1967 equivaleria ao quando possvel da Constituio de 194695 e explicou: A lista trplice organizada pelo Tribunal para que o chefe do Executivo escolha um dos nomes constitui o velho processo da cooptao, que atenua, de um lado, a discricionariedade do Presidente da Repblica, ou do Governador, e de outro, o favoritismo e o spirit de coupe da magistratura. via de mo dupla na profilaxia do nepotismo ou do patronato. Afirmou entender que a clusula quando praticvel significa: quando haja nmero suficiente de juzes trs no mnimo com dois anos de exerccio, que possibilite a formao da lista, no podendo ser interpretada como permissiva de subjetivismo. Reconheceu que entra na preferncia do Poder Executivo uma certa dose de discricionariedade poltica, no mais honesto sentido da palavra. Mas, pouco antes, citou Carlos Maximiliano, para lembrar que, se o magistrado fica independente em relao ao Executivo, ser dependente dos seus chefes, e de modo irremedivel.
95 Referia-se ao inciso III do art. 124 da Constituio de 1946: o ingresso na magistratura vitalcia, depender de concurso de provas, organizado pelo Tribunal de Justia com a colaborao do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil, e far-se- a indicao dos candidatos, sempre que for possvel, em lista trplice (grifo nosso).
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Seguindo o voto do Ministro Baleeiro, o STF anulou o ato impugnado e determinou fosse organizada lista trplice com os nomes de maior merecimento, a critrio do Tribunal, escolhendo o Governador livremente um dentre eles. O precedente analisado e as suas razes de decidir guardam, ainda, atualidade. No so raros os casos em que tribunais brasileiros elaboram listas para promoo de magistrados que acabam impugnadas no STF. Reforma agrria No RE n. 78.048/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 17 de maio de 1974, o Ministro Baleeiro explicou o porqu de o Estatuto da Terra estabelecer mdulos rurais indivisveis: No caso dos autos, cada co-proprietrio viria a receber menos de 7 ha e menos de 400 laranjeiras, quinho to exguo que no se conciliaria com a atividade econmica racional. Isso, alis, j reconhecia um marxista, como Karl Kautsky, quando analisou a reforma agrria ao apagar das luzes do sculo XIX. Evita-se, assim, a pulverizao irracional do fundo agrrio. Responsabilidade civil do Estado No RE n. 58.990/GB, Relator o Ministro Vilas Boas, julgado em 16 de agosto de 1966, o STF enfrentou questo relativa responsabilidade civil do Estado decorrente de evento danoso em acidente de trnsito. Tratava-se de indenizao requerida por passageira de bonde abalroado por caminho militar. O processo foi movido contra a concessionria do servio pblico de transporte e contra a Unio. As instncias ordinrias condenaram somente a concessionria, parte no contrato de transporte. A Unio no foi condenada porque aquelas instncias reconheceram a ocorrncia de caso fortuito relativamente viatura (quebra da barra de direo). O Recurso Extraordinrio foi interposto pela concessionria, tendo a Unio como recorrida. O Relator mandou arquivar o processo, reputando razovel a interpretao dada legislao aplicvel ao feito. Em agravo, o Relator ficou vencido quanto ao no-conhecimento do Recurso. Prevaleceu, no particular, o voto do Ministro Aliomar Baleeiro, para quem
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no se verificava, na espcie dos autos, caso fortuito. Sustentou que os veculos pertencentes Unio deveriam estar sujeitos a inspeo contnua. Ademais, o evento aconteceu dentro do permetro urbano, em que o veculo no pode correr mais do que a velocidade determinada pela Lei do Trnsito. Chegou a essa concluso aps sustentar que no estava a apreciar prova, mas, sim, a classificar fato no Direito. O Ministro Baleeiro adiantou, ainda, o seu entendimento no mrito. Vale transcrever o excerto essencial, pela sua atualidade (com ares de inovao quele tempo): A meu ver, a Unio responde pela coliso, dividindo-se as culpas, se for o caso. Ainda quando no fique provada a responsabilidade pessoal ou individual do motorista, ela responde pela qualidade e pela conservao de seu equipamento. Interpretando o art. 194 da Constituio de 1946 (As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros.) e no obstante a resistncia da doutrina e da jurisprudncia brasileiras de ento, o Ministro Baleeiro afirmou: (...) eu me inclino a admitir aquilo que os franceses chamam de responsabilit du faits des choses responsabilidade inerente coisa. Quem se utilizou em seu proveito, em sua convenincia, ou em seu prazer, de alguma coisa suscetvel de perigos e danos, deve pagar por isso. (...) No mrito, o Recurso Extraordinrio foi provido unanimidade, para reconhecimento da responsabilidade exclusiva da Unio pelo evento. No mesmo sentido foi o voto do Ministro Baleeiro no RE n. 61.387/SP, Relator o Ministro Evandro Lins, julgado em 29 de maio de 1968, ao acompanhar o Ministro Themistocles Cavalcanti, Relator para o acrdo. Responsabilidade civil do Estado. Condio funcional do agente No RE n. 68.691/MG, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgado em 5 de junho de 1970, discutiu-se a ocorrncia ou no de responsabilidade civil do Estado em caso de homicdio perpetrado por delegado. O STF, seguindo o voto do Relator, decidiu pela no-ocorrncia da responsabilidade civil do Estado, porque concluiu ter ficado provado que o crime no se vinculou condio funcional do ru.
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O Ministro Aliomar Baleeiro ficou vencido porque levou em considerao a natureza especial do cargo de delegado, que o acompanha onde ele [o agente investido] vai. Ele uma autoridade pblica. Servio pblico Nos ERE n. 74.717/GB, Relator o Ministro Rodrigues Alckmin, julgados em 19 de maro de 1975, foi discutido se acaso imvel desapropriado fora destinado finalidade de utilidade pblica que ensejara a desapropriao, qual seja, a abertura de uma via pblica. O prdio fora entregue a uma loteria. Pretendia-se, assim, retrocesso ou indenizao. O Relator entendeu que, se o imvel fora destinado a um fim de utilidade pblica, ainda que diferente daquele constante do decreto expropriatrio, o caso no seria de retrocesso ou indenizao. O Ministro Aliomar Baleeiro votou vencido. Importa, aqui, registrar a compreenso de servio pblico do Ministro Baleeiro. Acreditava que o servio pblico era matria insuscetvel de definio apenas pela experincia histrica, pois a mesma atividade, num pas e numa poca, foi servio pblico, e depois deixou de ser, e vice-versa. E concluiu de modo bastante prtico: Servio pblico aquilo que a lei declara e institui como servio pblico. No entanto, sustentou que seria nefasta, perniciosa, imoral a lei que dissesse que loteria servio pblico, mas que, ainda assim, seria lei. O Ministro Cordeiro Guerra, por sua vez, historiou a legislao de loteria no Brasil. Explicou que a loteria uma derrogao de norma penal. Aventou qual seria a natureza da loteria, inclusive a de servio pblico concedido ou explorado diretamente pelo Estado (como preferiu). Logo, finalizou: no se pode dizer que o Estado no tenha dado uma utilizao de interesse pblico ao prdio desapropriado, j que, na melhor doutrina, a loteria um servio pblico. A jurisprudncia mais recente do STF considera que a explorao de loteria constitui um ilcito penal. Portanto, a teor do disposto no art. 22, inciso I, da Constituio, lei que opera a migrao dessa atividade do campo da ilicitude para o campo da licitude de competncia privativa da Unio96.
96 ADI n. 2.948/MT, Relator o Ministro Eros Grau, julgada em 3 de maro de 2005.

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FEDERALISMO Princpio da simetria A Constituio de 1967, seja em seu texto originrio (art. 18897), seja na redao da Emenda Constitucional n. 1, de 1969 (art. 20098), impunha aos Estados a incorporao das suas normas ao direito constitucional estadual. Essa determinao constitucional pretrita, que em muito enfraquecia o federalismo brasileiro, foi denominada princpio da simetria99. O Ministro Aliomar Baleeiro, em alguns julgados, criticou severamente a simetria imposta na ordem constitucional pretrita. Na Representao n. 864/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgada em 11 de abril de 1973, o STF discutiu a constitucionalidade ou no de dispositivo constitucional estadual que determinava que o Governador e o ViceGovernador tomariam posse perante o Tribunal Regional Eleitoral se acaso a Assemblia Legislativa no estivesse reunida. A Representao sustentava que a soluo estadual deveria ser correlata do art. 76 da Constituio de 1967, com a redao da Emenda Constitucional n. 1, de 1969100, ou seja, a posse deveria ocorrer perante o Tribunal de Justia, no perante um rgo do Poder Judicirio federal, de atribuies constitucionalmente delimitadas e de competncia especial. O Ministro Baleeiro votou pela improcedncia da Representao: Para mim, uma Carta Poltica de Estado-Membro s viola a Constituio Federal quando, expressa ou implicitamente, desafia dispositivo desta ltima ou alguns dos princpios cardeais do regime. Se pensarmos o contrrio, melhor seria que o Congresso Nacional incumbisse o Ministrio da Justia, ou o do Interior, ou mesmo o Dasp, de redigir e imprimir uma Constituio-modelo, ou padro,
97 Os Estados reformaro suas Constituies dentro em sessenta dias, para adaptlas, no que couber, s normas desta Constituio, as quais, findo esse prazo, considerar-se-o incorporadas automaticamente s cartas estaduais. 98 As disposies constantes desta Constituio ficam incorporadas, no que couber, no Direito Constitucional legislado dos Estados. 99 Sobre o princpio da simetria, inclusive defendendo a sua permanncia na Constituio de 1988, vide Nelson Oscar de Souza, Manual de Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. pp. 114 a 117. 100 O Presidente tomar posse em sesso do Congresso Nacional e, se este no estiver reunido, perante o Supremo Tribunal Federal (...)
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que os Deputados estaduais preencheriam com o nome do Estado, datariam e assinariam. Na pior hiptese, poupar-se-ia o tempo por demais escasso da Procuradoria-Geral da Repblica e o nosso.101 Prevaleceu, no entanto, o entendimento do Ministro Thompson Flores, para quem o dispositivo estadual impugnado implicava submeter Tribunal Federal legislao estadual. Ademais, competia como ainda compete Unio legislar sobre Direito Eleitoral. Apontava, assim, ofensa ao art. 8, XVII, a e b, da Constituio de 1967, com a redao da Emenda Constitucional n. 1, de 1969. Essa argumentao era e segue plausvel. Ainda assim, no prejudica a argumentao do Ministro Baleeiro contra a simetria. curioso destacar, ainda, que, durante os debates, o Ministro Baleeiro chamou o Ministro Thompson Flores de simetrista, e completou: No tenho esta tendncia. No RE n. 71.016/PR, Relator o Ministro Antonio Neder, julgado em 19 de setembro de 1974, discutiu-se questo previdenciria estadual: se acaso teria direito penso viva de um magistrado que no se inscrevera como contribuinte da previdncia estadual nem lhe pagara nenhuma parcela de contribuio. O Relator votou pela no-concesso da penso, que implicaria benevolncia sem par, o que sustentou no teria guarida na Constituio de 1967. O Ministro Baleeiro acompanhou o Relator, afirmando: Assim, se a Constituio e o direito ordinrio do Paran instituem um sistema de previdncia, acompanhando, alis, propsitos e altos ideais que a Constituio Federal insinua, neste caso, tm que fazer como a Constituio quer. E, se ela no quer que a penso seja de graa, estabelece que no se criar nus sem que se criem as respectivas fontes. Se ela diz que o sujeito interessado contribuir, a regra se aplica, tambm, ao Estado. O Paran no pode dar presentes, no pode fazer benevolncia a ningum. Por mais penosa e simptica que seja a situao da viva, no pode ela locupletar-se com o dinheiro do Estado do Paran.
101 Na Representao n. 670/GB, Relator o Ministro Pedro Chaves, julgada em 8 de junho de 1966, o Ministro Baleeiro j advertia para o cuidado com que se deve examinar a constitucionalidade de legislao estadual: Partindo dessas convices e tambm da de que a declarao de inconstitucionalidade de leis estaduais, para interveno federal, deve ser pronunciada com cautela, prudncia e parcimnia ainda maiores do que as recomendadas para as outras inconstitucionalidades, sobretudo em se tratando de matria de interesse interno e peculiar dos Estados sem qualquer atrito com as competncias e atribuies da Unio (...)
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No entanto, antes de assim votar, o Ministro Baleeiro criticou a simetria: (...) a mim me parece que a Constituio estadual, pelo regime que est em vigor hoje no Pas, tem que ser, como aqui se decretou vrias vezes, com meu voto contrrio, uma cpia-carbono da Federal. Lembro-me do eminente Ministro Leito de Abreu, de machado em punho, cortando a Constituio do Rio Grande do Sul. Mal ficou o pobre do tronco. E eu votei contra. Pois bem, o artigo 200 da Emenda n. 1 era a fortaleza em que se acastelavam os de ponto de vista contrrio ao meu. A Constituio Federal, no artigo 200, quer que tudo que esteja nela se considere, automaticamente, parte integrante das Constituies estaduais. (...) Ironicamente, prevaleceu o voto do Ministro Leito de Abreu. Entendia ele que no era possvel responsabilizar o funcionrio pela sua no-inscrio e pelo no-recolhimento das contribuies. Na Representao n. 826/MT, Relator o Ministro Barros Monteiro, julgada em 21 de outubro de 1970, o STF declarou a inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Constituio mato-grossense ento vigente, que se afastavam do paradigma federal. Por exemplo: a Constituio do Mato Grosso vigente quele tempo exigia o voto da maioria absoluta dos membros da Assemblia Legislativa para a declarao da procedncia de acusao contra o Governador do Estado. O STF entendeu que a clusula estadual da maioria absoluta afastava-se do paradigma federal, qual seja, a maioria de dois teros para a mesma declarao. O Ministro Baleeiro votou vencido, sustentando: Com a vnia de to esmagadora maioria, no recebo a representao. Creio que o figurino no to apertado, to rgido que no permita pequenas variaes em quantidade, largura e colorido. Acho que seria lcito ao Estado estabelecer um quorum menor. Em diversos outros julgados, o Ministro Baleeiro criticou e advertiu quanto ao uso exagerado do poder de declarar inconstitucionais as leis polticas dos Estados. Na Representao n. 898/RS, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgada em 25 de abril de 1974, afirmou: Acredito que a Constituio no deve ser levada a esse extremo de se exigir dos Estados quase que uma verdadeira cpia xerox da Constituio Federal. Caso extremo consta da Representao n. 892/RS, Relator o Ministro Thompson Flores, julgada em 15 de agosto de 1973, em que o STF declarou
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inconstitucional a expresso sofrer acidente ou, constante de norma constitucional estadual correlata ao art. 184, pargrafo nico, da Constituio de 1967, porque seria acrscimo inadmissvel ao texto federal, cujo teor era o seguinte: Se o Presidente da Repblica, em razo do exerccio do cargo, for atacado de molstia grave que o inabilite para o desempenho de suas funes, as despesas de tratamento mdico e hospitalar correro por conta da Unio. O Ministro Baleeiro votou vencido: (...) Acho que o mesmo motivo, que obriga o Tesouro a pagar as despesas mdicas e hospitalares, se aplica, at com mais razo, s do acidente. Um chefe de Estado, no exerccio de suas funes, pode sofrer desastre areo, ou levar um tiro, etc. (...) Outro exemplo de uso rigoroso da simetria a Representao n. 755/RJ, Relator o Ministro Adaucto Cardoso, julgada em 14 de maio de 1969, em que foram declarados inconstitucionais diversos dispositivos da Constituio do Estado do Rio de Janeiro. O Ministro Baleeiro votou vencido em diversos pontos da Representao. Um dos dispositivos fulminados requeria fossem comprovados Assemblia Legislativa por meio de ttulos e documentos os notrios conhecimentos jurdicos, econmicos e financeiros de quem o Governador pretendesse nomear para o Tribunal de Contas. O dispositivo foi fulminado porque a comprovao documental refugia ao modelo federal. O Relator retificou o seu voto aps a manifestao do Ministro Baleeiro, que discorreu sobre o notvel saber, inclusive lembrando casos em que cidados sem formao jurdica tiveram assento no Supremo Tribunal Federal e na U. S. Supreme Court. Ficaram vencidos. Na Representao n. 764/ES, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgada em 6 de maro de 1968, o STF, seguindo o voto do Relator, declarou inconstitucionais dispositivos da Constituio capixaba que excluam os rgos administrativos do Poder Legislativo estadual do crivo do Tribunal de Contas, permitiam ao Tribunal de Contas propor Assemblia Legislativa a criao ou a extino de cargos e a fixao dos respectivos vencimentos, mas por meio do Poder Executivo, entre outras inovaes que escapavam aos princpios da Constituio de 1967. Nos debates, o Ministro Baleeiro esclareceu o seu voto: Em matria de fiscalizao e controle financeiro, no ficara adstrito a seguir, vrgula por vrgula, letra a letra, o que se contm na Constituio Federal. A meu ver, o que a Constituio Federal impe ao Estado e ao Municpio, em matria de controle financeiro, como princpio bsico do regime, a eficcia desse controle. Nenhum Estado
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pode organizar-se sem garantir aos seus cidados um rigoroso, honesto e efetivo controle do emprego dos dinheiros pblicos. Concluiu que a maneira de faz-lo, desde que efetivo, eficaz, ficava deciso estadual. Nem sequer precisaria ser na forma de um Tribunal de Contas. Exemplificou com a possibilidade de instituir um rgo unipessoal, o chamado Comptroller and Auditor General, havido nos Estados Unidos, na Inglaterra, na Sucia, no Chile, em pases do Pacfico, etc. Na Representao n. 861/MG, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgada em 23 de agosto de 1972, o STF decidiu sobre a constitucionalidade ou no de diversos artigos da Constituio do Estado de Minas Gerais. Aqui, o Ministro Baleeiro conseguiu afastar o raciocnio simetrista. O inciso I do art. 10 da Constituio mineira vedava ao Estado e aos Municpios instituir ou aumentar tributo sem que a lei o estabelea ou cobr-lo sem a prvia autorizao oramentria.102 Argumentava-se, em sntese, que o modelo constitucional federal no mais contemplava o princpio da anualidade que existia na Constituio de 1946 , constante da parte final do dispositivo estadual em causa. O Ministro Baleeiro sustentou que no havia impedimento constitucional de um Estado adotar, para si prprio, uma limitao maior do que a correlata aplicvel Unio. Explicou o princpio da anualidade ( bom que se garanta a todos contra surpresas dos legisladores103) e fez forte crtica ao parmetro de controle da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, pertinente ao ponto discutido: Este dispositivo art. 153, 29 data venia dos eminentes constitucionalistas do Governo Militar de setembro de 1969, um disparate. Acredito que no tenham culpa disso os signatrios da Emenda 1, de 1969, porque no so juristas. Algum leguleio remendou os textos do Professor Pedro Aleixo e reduziu-os a isso que est a. Se lermos este artigo em s conscincia, no vamos saber quais os outros casos em que a Constituio autoriza a cobrar tributos depois de 31 de janeiro. Parece que o autor que escreveu este artigo confundiu tributo com preo.
102 Grifamos. 103 Prosseguiu: Cada contribuinte faz um plano para um ano, mas pode ser surpreendido e ter um prejuzo que seria sua runa, com impostos no previstos no oramento. Por outro lado, a coletividade quer conceder os tributos em funo dessa despesa global correspondente a especficos servios pblicos programados para o ano imediato. Vale referir, ainda, a explicao do Ministro Baleeiro constante dos ERE n. 61.474/ SP, de sua relatoria, julgados em 11 de dezembro de 1968. Contou que a mens legislatoris do princpio da anualidade foi no sentido de que a exigncia de tributo era condicionada
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Insistiu que a Constituio estadual pode dar mais segurana, mais energia, mais amplitude a uma garantia da Constituio Federal. O inverso que no seria possvel, restringindo a garantia individual e ampliando o arbtrio do Fisco. O Ministro Baleeiro fez uma ressalva, qual seja, a exigncia de autorizao oramentria no poderia ser imposta pela Constituio estadual aos Municpios: O Municpio, no Brasil, pessoa de Direito Pblico e tem autonomia para cobrar seus impostos. E o Estado no lhe pode tirar nada disso. O dispositivo estadual aludido foi declarado constitucional no seu todo. No prevaleceu, portanto, a simetria104. Enfim, vale mencionar, porque curiosa, a Representao n. 823/GB, Relator o Ministro Adalicio Nogueira, julgada em 26 de novembro de 1970. Nela, o STF discutiu a constitucionalidade ou no de emenda constitucional estadual editada por Governador com base no Ato Institucional n. 5, de 1969. A Representao foi julgada improcedente. O Ministro Baleeiro sustentou, acompanhando o Ministro Eloy da Rocha, que o Ato Institucional n. 5, de 1969, deu aos Governadores apenas competncia ordinria, ou seja, para editar normas infraconstitucionais. No entanto, a emenda impugnada limitara-se a incorporar Constituio estadual o que o art. 200 da Constituio de 1967, com a redao da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, j mandava incorporar. Logo, no haveria o que corrigir. Concluiu, ento: No discutimos problemas tericos e sim problemas concretos, reais.
lei e ao oramento, um e outra e no um ou outra. Explicou que o oramento no substitui a lei material: no lei, apenas tem forma de lei. Sancionado formalmente como as leis, seguindo a numerao destas, todavia no se confunde com a lei no sentido substancial. Sua tramitao diferente pelos regimentos parlamentares e at por disposies constitucionais que lhe estabelecem o restrito contedo e lhe vedam qualquer matria outra alm da autorizao das receitas e despesas, operaes de crdito para o dficit ou aplicao para o saldo (CF de 1946, art. 73; CF de 1967, art. 63). Lembrou que a reforma constitucional de 1926, entre outros objetivos, visou a acabar com as caudas oramentrias. Desde ento, por disposio constitucional expressa, o oramento s pode ser um ato-condio que prev receita e fixa despesa, sem conter nada mais seno isso. Concluiu, ento, que o oramento condiciona a execuo das leis tributrias, mas no pode definir fato gerador de tributo, estabelecer-lhe base de clculo nem fixar-lhe a alquota ou prorrogar a lei caduca que fixara para o exerccio anterior. A lei, no caso, no produz efeito sem que o ato-condio o determine. Ainda assim, o atocondio no substitui a lei, no supre a sua falta. 104 A Constituio mineira vigente, em seu art. 152, 2 (acrescentado pela Emenda Constitucional n. 41, de 8 de novembro de 2000), prev limitao constitucional ao poder de tributar, que no consta da Constituio de 1988: No ser admitida, no perodo de noventa dias que antecede o trmino da sesso legislativa, a apresentao de projeto de lei que tenha por objeto a instituio ou a majorao de tributo estadual. A norma surte efeito prtico similar ao do antigo princpio da anualidade. Vale observar que se dirige, apenas e to-somente, Fazenda Pblica estadual, no municipal.
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Ainda hoje, sob texto constitucional que no mais impe simetria aos Estados, vez ou outra so proferidas decises judiciais, como que por inrcia, declarando a inconstitucionalidade de dispositivos constitucionais estaduais ao argumento de que se afastam do paradigma federal. Outros casos em que o Ministro Baleeiro votou vencido afastando a simetria: Representao n. 770/GB, Relator o Ministro Djaci Falco, julgada em 26 de fevereiro de 1969 (sobre reorganizao do Ministrio Pblico estadual e da Procuradoria-Geral do Estado); Representao n. 796/SP, Relator o Ministro Adaucto Cardoso, julgada em 10 de junho de 1970 (sobre a participao da Assemblia Legislativa na escolha de Reitor de Universidade estadual)105; Representao n. 824/ES, Relator o Ministro Djaci Falco, julgada em 10 de junho de 1970. Peculiar interesse local O Ministro Aliomar Baleeiro, em diversos julgados, cuidou da autonomia municipal. Em seus votos, fomentou a discusso do peculiar interesse local, bem assim o estudo da dimenso da autonomia dos municpios. Na Representao n. 654/BA, Relator o Ministro Vilas Boas, julgada em 14 de abril de 1966, foi discutido se acaso o servio pblico de gua e esgotos estava no mbito de competncia do Municpio de Salvador. O Ministro Aliomar Baleeiro sustentou que a clusula do peculiar interesse constante do inciso II do art. 28 da Constituio de 1946 deveria ser compreendida em conexo com a alnea b do mesmo inciso II, isto , peculiar interesse municipal quanto organizao dos servios pblicos locais. Em outras palavras: se o servio pblico considerado fosse estritamente local, ele estaria, sim, circunscrito ao peculiar interesse. O Ministro Baleeiro historiou, ento, o servio em causa. Destacou que a sua prestao exigia esforo e estrutura que escapavam ao mbito e, por isso, competncia do municpio. Destacou que era necessrio buscar a gua em outras reas, extrapolando, portanto, a competncia municipal. Lembrou que esse tambm era o caso da cidade do Rio de Janeiro, entre outras. Assim, o STF reputou constitucional lei estadual que autorizou o Estado da Bahia a organizar, em convnio com o Municpio de Salvador, o abastecimento de gua da cidade. Nesse sentido votaram o Relator e o Ministro Baleeiro.
105 Sustentou o Ministro Baleeiro neste feito: Diante de duas interpretaes perfeitamente possveis (...) prefiro a que resguarda o princpio fundamental da Constituio, que o da existncia de um regime federativo neste Pas.
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Na Representao n. 675/SP, Relator o Ministro Lafayette de Andrada, julgada em 1 de junho de 1966, o STF declarou inconstitucional lei estadual que concedia aos contribuintes recurso Cmara Municipal contra os atos do Prefeito. O Ministro Baleeiro votou vencido. Distinguiu o caso vertente daqueles outros relativos a recursos dos atos do Prefeito Assemblia Legislativa. A, sim, haveria ofensa autonomia do municpio. Destacou que a situao dos autos era diversa: tratava-se de recurso de um rgo municipal para outro. Ademais, prosseguiu, no haveria que objetar quanto criao de hierarquia entre os Poderes Legislativo e Executivo municipais. Lembrou que isso j ocorria quando do processo de impeachment do Prefeito, quando da prestao de contas da Prefeitura Cmara de Vereadores. Criticou exageros relativamente autonomia municipal: uma autonomia menos poltica e mais administrativa. A seguir, registrou: possvel que, no comeo, as municipalidades da Pennsula Ibrica tivessem sentido maior, na poca em que elas e o rei eram as duas e nicas pessoas de Direito Pblico. No havia nada mais, porque ainda no surgira o Estado-Membro. Depois disso, surgiram os Estados e no havia mais razo para a larga autonomia, uma vez que logo j vamos nascer a federao, no Ato Adicional de 1834, fazendo surgir da a figura da provncia, que absorveu parte da autonomia municipal. Na Representao n. 834/MA, julgada em 18 de maro de 1971, o Ministro Baleeiro, Relator, deu aplicao ao entendimento majoritrio. No RMS n. 11.291/SP, Relator o Ministro Gonalves de Oliveira, julgado em 12 de junho de 1963, o STF afastou legislao municipal que dispunha sobre horrio de atendimento bancrio. O Relator entendeu competir Unio legislar sobre instituies de crdito, cmbio, etc. Ademais, a lei federal dispunha sobre a matria, qual seja, a Consolidao das Leis do Trabalho, em seu art. 224. Este entendimento foi confirmado no RE n. 77.254/SP, Relator o Ministro Xavier de Albuquerque, julgado em 20 de fevereiro de 1974. Prevaleceu o entendimento do Ministro Djaci Falco, que sustentou competir Unio legislar sobre poltica de crdito, cmbio, etc., bem assim sobre Direito do Trabalho (A matria atinente durao do trabalho, pela sua importncia no s quanto proteo ao empregado mas tambm em razo dos reflexos na ordem econmica, deve ser regulada pela legislao federal.). No RE n. 79.253/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 11 de outubro de 1974, o STF decidiu a mesma matria em conformidade com os precedentes j aludidos. Importa registrar que o Ministro Baleeiro assentou a sua
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convico no desenvolvimento de outra linha de argumentao: analisou se a matria estava ou no no mbito da autonomia municipal, assegurada no que concernia ao peculiar interesse da administrao prpria do Municpio106. Sustentou que peculiar, na clusula constitucional, deveria ser entendido como exclusivo ou preponderante interesse. Assim, nenhum outro ente poderia disputar com a municipalidade a competncia para dispor sobre o horrio da entrega do leite, da coleta de lixo, do acendimento das lmpadas pblicas, etc. No entanto, prosseguiu o Ministro Baleeiro, o peculiar interesse local deveria, sim, ceder ao maior interesse do Estado-Membro ou da Unio. Afirmou-o, mas registrou crtica: (...) Depois que a nossa Repblica passou a chamar-se de federativa, por amarga ironia a autonomia local seja a do EstadoMembro, seja a do Municpio vem sendo metida num colete de ao, que o legislador federal pode apertar com larga discrio. Prosseguiu logo adiante: A atividade bancria, pela sua conexo com problemas de moeda, crdito, inflao, cmbio, balano de pagamentos, etc., est comandada discricionariamente por rgo da Unio, o Banco Central. O horrio dos bancos, que no assunto exclusivo do Direito Trabalhista, deve ser iscrono no Pas, em cujo territrio as empresas desse gnero se expandem em vasta rede de estabelecimentos ou agncias que, pelo telefone ou telex, se comunicam com as matrizes e lhes cumprem instrues e ordens, muitas das quais derivadas do Banco Central. (...) A seguir, concluiu: Nenhum estabelecimento da mesma rede bancria nacional poder efetuar um pagamento por meio de outro estabelecimento congnere na praa de Pindamonhangaba, s 16h15, porque a edilidade no quer. O interesse nacional mais relevante do Brasil todo curvar-se- quilo que o prspero municpio paulista erigiu em seu peculiar interesse. Reiterou o seu entendimento no RE n. 80.081/PR, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 10 de dezembro de 1974. A questo, vez ou outra, ainda surge no STF, que mantm a sua jurisprudncia107. Importa destacar, aqui, o cuidado do Ministro Baleeiro em examinar a
106 Cf. art. 15, II, da Constituio de 1967, com a redao da Emenda Constitucional n. 1, de 1969. A Constituio de 1988 afirma competir aos municpios legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I). 107 Por exemplo, o RE n. 118.363/PR, Relator o Ministro Clio Borja, julgado em 26 de junho de 1990.
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matria sob a tica do peculiar interesse local. Ainda que no o tenha reconhecido nos julgados referidos (fixao de horrio bancrio em lei municipal), a ele dedicou ateno, o que, lamentavelmente, pouco se faz hoje em dia, seja na doutrina, seja na jurisprudncia. Mesmo sob uma Constituio democrtica, a autonomia municipal bem assim a estadual segue metida num colete de ao. 108 curioso observar que a expresso utilizada pelo Ministro Baleeiro peculiar interesse local conjugava a expresso do constitucionalismo pretrito com a do atual. Vaticinava. De toda sorte, infelizmente, a dimenso do municpio h muito foi perdida por um progressivo amesquinhamento da autonomia municipal109. Tambm sobre autonomia municipal, com importantes consideraes do Ministro Baleeiro: RMS n. 13.270/SP e RMS n. 13.822/SP, ambos relatados pelo Ministro Aliomar Baleeiro e julgados em 18 de agosto de 1966. Enfim, vale destacar que o Ministro Baleeiro, j sob a Constituio de 1967, defendia: o municpio no criatura do Estado, porque sua criao e autonomia decorrem da prpria Constituio Federal. (RE n. 77.817/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 7 de maio de 1974) Supremacia do Direito Federal No RMS n. 14.624/SP, Relator o Ministro Adalicio Nogueira, julgado em 20 de setembro de 1966, o STF, seguindo voto do Ministro Aliomar Baleeiro, que lavrou o acrdo, deu pela inconstitucionalidade da taxa de matadouro ento cobrada pelo Municpio de So Paulo sobre animais ou carnes e produtos de origem animal j inspecionados pela Unio. Decidiu-se pela excluso de inspeo municipal quando j houvesse inspeo federal.
108 Sobre peculiar interesse, vale conferir obra clssica: LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto. O municpio e o regime representativo no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997. pp. 79 a 126. 109 Na Representao n. 654/BA, Relator o Ministro Vilas Boas, julgada em 14 de abril de 1966, o Ministro Baleeiro reconheceu que a competncia decorrente do peculiar interesse limitada: Mas a verdade que o nosso municpio tem apenas aquela competncia limitada que est na Constituio de 1891, autonomia em relao ao seu peculiar interesse. Esse peculiar interesse, indefinvel e cada lei orgnica estende para mais ou para menos. Em regra, o mais forte, o Estado, leva sempre vantagem... A lei orgnica referida era estadual: dos Estados para os municpios. Havia excees: sob a Constituio de 1967, os municpios gachos, bem assim os de Curitiba e Salvador j elaboravam as suas prprias leis orgnicas (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 113).
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O Ministro Baleeiro afirmou que admitia a taxa federal nos casos em que se tratasse de controle levado a efeito sobretudo no interesse do comrcio interestadual ou internacional, como, por exemplo, o controle sanitrio, higinico ou da eficincia industrial. Lembrou, ainda, que a Constituio reservava e reserva Unio, o controle do comrcio interestadual e internacional110. A seguir, esclareceu sobre quando haveria peculiar interesse municipal: (...) O que se ressalva ao municpio seu controle, de carter local, quando as carnes se destinam nica e exclusivamente ao consumo local, quer quanto ao comrcio, quer quanto industrializao dessas carnes na rea urbana ou suburbana, inclusive nos aougues, veculos, etc., porque, ento, h peculiar interesse dos municpios. No RE n. 62.830/MG, julgado em 8 de abril de 1969, relativo mesma espcie de exao, o Ministro Aliomar Baleeiro, Relator, reafirmou a supremacia do Direito Federal sobre o local quando Unio e Estado, ou ela e municpio, forem igualmente competentes para um s servio. Sustentou, ainda, que o peculiar interesse no serve de capa para reinspecionar entrada o que j foi inspecionado e certificado em boas condies sanitrias, numa duplicao de servios que no disfara a gula tributria.111 Tambm sobre taxa de matadouro e decidido no mesmo sentido: ERE n. 62.800/MG, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgados em 8 de novembro de 1973.
110 Constituio de 1946, art. 5, XV, k, e Constituio de 1988, art. 22, VII. 111 Confirmado em grau de embargos: ERE n. 62.830/MG, Relator o Ministro Eloy da Rocha, julgados em 14 de dezembro de 1972.
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MANDADO DE SEGURANA Contra lei em tese No RE n. 58.692/SP, Relator o Ministro Vilas Boas, julgado em 29 de novembro de 1965, o STF enfrentou problema relativo incorporao de faixa de um municpio a outro. Foi discutido se acaso havia, na espcie dos autos, mandado de segurana impetrado contra lei em tese. No particular, respondendo negativamente, vale transcrever excerto do voto do Ministro Aliomar Baleeiro: No caso, como j se exps, a lei no tem carter de lei. lei no nome. Ela, afinal, contm uma deciso poltica de separar uma parte de um territrio de um municpio, no regulando nenhuma situao geral nem impessoal, com o carter de lei no sentido material. Seria, aqui, mais um ato, a que o eminente Ministro Hahnemann Guimares chamou de administrativo, e que, a mim parece, alm de administrativo, tambm poltico, e que usou o veculo ou forma de lei formal. (...) Como inmeras vezes o Congresso Nacional regula vrias situaes subjetivas ou individuais, concedendo, por exemplo, penso a uma viva de um velho servidor pblico, no h, a, nenhuma lei, no sentido material, mas apenas um ato administrativo, uma concesso que a Nao faz a um velho servidor do Pas. O recurso no foi conhecido e, portanto, foi mantida a ordem concedida na instncia a quo, anulando a referida incorporao. Tribunal de Contas. Legitimidade ativa para impetrar mandado de segurana No RE n. 74.836/CE, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 7 de junho de 1973, o STF discutiu a legitimidade ativa de Tribunal de Contas estadual para impetrar mandado de segurana contra ato do Governador do respectivo Estado. O Ministro Aliomar Baleeiro votou vencido: o direito subjetivo o que se protege pelo mandado de segurana, e o Tribunal de Contas no tem esses direitos subjetivos. O que h um conflito constitucional, e ele um rgo integrado no sistema de freios e contrapesos. Ento, tem que vir por um daqueles caminhos que apontei: ou pedir a interveno federal, e se torna um
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problema poltico, ou vir ao Procurador-Geral da Repblica, para representao por inconstitucionalidade do ato, e ser tambm outro problema poltico. Prevaleceu o voto do Ministro Rodrigues Alckmin, que lembrou haver partes em sentido formal sem personalidade jurdica citou, como exemplos, a massa falida, a herana e o esplio. Acrescentou, ainda, que a Constituio admite o Tribunal de Contas como sujeito passivo em mandado de segurana. Concluiu, ento: No se v, pois, razo para que se lhe negue a qualidade de parte formal ativa, desde que demonstre interesse em estar em juzo. Lembrou, a seguir, que a Corte j admitira mandado de segurana para que um rgo pblico despersonalizado defendesse um seu direito funcional de natureza poltica. Esse seria o direito objeto da impetrao. Em outras palavras: assegurar o exerccio de funo constitucionalmente deferida ao Tribunal de Contas.
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PROPRIEDADE DE TERRA. PRESUNO EM FAVOR DO ESTADO No RE n. 51.290/GO, Relator o Ministro Evandro Lins, julgado em 24 de setembro de 1968, o Ministro Aliomar Baleeiro, ao acompanhar o Relator, proferiu breve, mas rico, voto relativamente ao domnio de terras no Brasil: As terras do Brasil foram objeto de conquista e posse por Pedro lvares Cabral, para o Rei de Portugal. Elas passaram a ser uma fazenda do Rei, ficando no domnio real at a Independncia, quando foram transferidas para o Patrimnio Nacional, l permanecendo todo o tempo do Imprio, at que o art. 64 da Constituio de 1891 as distribuiu aos Estados em cujos limites se encontravam. Ento, os Estados, como sucessores da nao brasileira, e a nao brasileira, como sucessora do patrimnio pessoal do Rei de Portugal, no necessitam trazer nenhum ttulo. O ttulo a posse histrica, o fato daquela conquista da terra. A terra, no Brasil, originariamente era pblica. O Rei desmembrou pedaos, reas enormes, as chamadas sesmarias, e doou-as. Houve esse processo at quase a Independncia. Depois da Independncia, estabeleceu-se que no poderiam ser mais objeto de doaes ou concesses. Deveriam ser vendidas. Ora, o Rei de Portugal no dava terras. Ele fazia uma espcie de concesso aos sesmeiros, para a sua efetiva utilizao econmica. O que queria era fundar um imprio. Queria que o sujeito trouxesse dinheiro, homens, ferramentas, animais, lavrasse a terra, valorizasse-a, com o que o Rei receberia seus impostos, tanto que reservava certos direitos regaleanos. Basta o fato de no terem cumprido suas obrigaes como, geralmente, no cumpriam para com a Coroa portuguesa, para que cassem em comisso, por diferentes maneiras. O Estado de Gois no precisava provar nada. A presuno que a terra dele. O particular que tem de provar, por uma cadeia sucessria, que as terras foram desmembradas do patrimnio pblico. No h nenhuma dvida a respeito disso. No RE n. 76.896/PR, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 31 de maio de 1974, o Ministro Baleeiro voltou a discorrer sobre o domnio de terras no Brasil. Contou que o Governo do Imprio dava terras ao lado de estradas para incentivar cometimentos ferrovirios e outros, a includa uma estrada ligando So Paulo ao Rio Grande do Sul, passando pelo Paran. O Governo Provisrio da Repblica ratificou o Ato Imperial, mas a Revoluo de 1930 declarou as terras de propriedade do Estado. Elas nunca tinham sido do Estado, porque, no Regime Imperial, pertenciam ao Imprio e, antes de ser promulgada a Constituio de 1891, o Governo Provisrio ratificou a concesso (...), registrou, ainda.
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PROCESSO LEGISLATIVO Lobby Na Representao n. 909/RJ, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgada em 7 de maio de 1975 (cujo acrdo foi lavrado pelo Ministro Rodrigues Alckmin), o Ministro Baleeiro em voto vencido discorreu sobre o lobby: O fenmeno do lobbying, alis, regulamentado pelo Congresso dos EE.UU., apenas o reconhecimento de que qualquer grupo social tem legitimidade para fazer chegar aos olhos e aos ouvidos dos legisladores o apelo de seus direitos e interesses. Enquanto o lobbying no se degrada em tentativa de corrupo ou de coao, nenhum argumento tico se lhe pode opor, embora isso no tenha sido bem compreendido pelos brasileiros insuficientemente informados a respeito daquela prtica. De fato, o lobby, como convencimento argumentativo, fundado em debate racional e transparente, inerente prpria democracia. Por outro lado, justamente porque no foi bem compreendida em seus sentido e prticas originais, a palavra lobby adquiriu sentido pejorativo nos meios brasileiros. Como referido pelo Ministro Baleeiro, o problema no o lobby, mas, sim, a sua deturpao em tentativa de corrupo ou de coao. Fora disso, trata-se de instrumento legtimo. No Congresso Nacional, o assunto objeto do PL n. 6.132, de 1990: Dispe sobre o registro de pessoas fsicas ou jurdicas junto s Casas do Congresso Nacional, para os fins que especifica, e d outras providncias. Veto parcial sobre palavras No RE n. 64.624/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 18 de maro de 1969, debateu-se interessante questo decorrente de veto parcial manifestado sobre palavras especficas dentro de um determinado dispositivo normativo. A recorrente argumentava que o quantum tributrio que lhe era exigido no era devido porque se fundava em lei estadual publicada em 30 de dezembro de 1963, mas no vigente ao tempo do fato gerador. A clusula de vigncia da lei em questo dispunha: Esta lei entrar em vigor (...vetado...) a sua publicao. Isso porque o Poder Executivo vetara as palavras em 90 dias aps, como permitido pela Constituio de 1946. Com base na redao remanescente, a Fazenda estadual entendia que a lei havia entrado em vigor na data da sua publicao (31 de dezembro de 1963).
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O Ministro Baleeiro no concordou, ao argumento de que o texto ficou sem sentido. A Ementa do julgado didtica: Se o veto mutilou a lei, tirando-lhe qualquer sentido ou nexo, de modo que no se l nela quando entrar em vigor, aplica-se o art. 1 da Introduo ao Cdigo Civil, vale afirmar, 45 dias depois de oficialmente publicada a lei. Ademais, acrescentou o Ministro Baleeiro, a legislao em causa no cumpria o princpio da anualidade: a majorao decretada depois da aprovao do oramento no era exigvel nos primeiros meses de 1964 no perodo anterior Emenda n. 7. O caso curioso e didtico porque exemplifica as confuses que advinham do modelo pretrito do veto, aquele em que se admitia fossem colhidas palavras soltas no texto normativo, o que no admite a Constituio vigente, a teor do 2 do seu art. 66: O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea. Vcio de iniciativa. Aumento de despesa Na Representao n. 727/RS, Relator o Ministro Prado Kelly, julgada em 12 de abril de 1967, o STF examinou a constitucionalidade de diversos dispositivos do Cdigo de Organizao Judiciria do Estado do Rio Grande do Sul. O Ministro Aliomar Baleeiro votou vencido relativamente criao de tabelionatos de oficiais de registros pblicos, cargos que no pesam ao Tesouro, em vencimentos, sabido que os respectivos serventurios so remunerados pelas partes. Sustentou que a vedao de iniciativa parlamentar quanto criao de cargos pblicos com aumento de despesa tem por finalidade prevenir o aumento de despesa pblica, pelo receio de que os parlamentares reincidam no vezo de certa generosidade para com os agentes do Estado. Logo, ainda que no decorrente de prvia iniciativa do governador, o Ministro Baleeiro no reputou inconstitucional a lei estadual que criou serventias sem nus para o Estado. Na Representao n. 610/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgada em 28 de setembro de 1966, o STF fulminou lei estadual que concedeu aumento salarial por meio de equiparaes. O governador havia vetado o respectivo projeto, mas a Assemblia Legislativa derrubou o veto. O Ministro Baleeiro destacou o porqu de haver quer nos sistemas parlamentaristas, quer nos sistemas presidencialistas cada vez mais restries iniciativa de despesas:
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(...) Em ambos os sistemas polticos, cabe ao Executivo dinamizar o Governo, solicitando os meios financeiros ao Parlamento, que, historicamente, se presume o defensor do bolso dos contribuintes. E desde que o sufrgio universal tenta o parlamentar a provocar dispndios, as prprias Assemblias se autolimitam, do que exemplo expressivo o da Cmara dos Comuns, da Inglaterra, onde nenhum lord ou deputado aumenta um penny sequer proposta oramentria. (...) Explicou, ainda, a diferena havida entre os dois sistemas: (1) no parlamentarismo, pela integrao de Poderes, o Gabinete somente gasta naquilo que o Parlamento quer, e esse somente quer algum fim por meio do Gabinete, na medida em que o Executivo decorre da maioria havida na Cmara dos Comuns112; e (2) no presidencialismo, pela diviso e independncia dos Poderes, pode haver permanente dissdio entre o Congresso e o Executivo. E completou: Mas remdio para isso no se busca na farmcia do Supremo Tribunal Federal. O Ministro Baleeiro concluiu pela inconstitucionalidade da lei impugnada, mas s pela falta de iniciativa do governador. A alegada falta de recursos pareceu irrelevante ao Ministro Baleeiro, que deixou de apreci-la, por ser o outro vcio suficiente para recebimento da representao. No entanto, o Ministro Baleeiro registrou que no a receberia se o governador houvesse sancionado o texto incriminado, porque estaria sanado o vcio pela anuncia do governador ao abuso da Assemblia, posio essa que reflete a Smula n. 5 do STF113. Citou doutrina em sentido diverso Carlos Medeiros, Caio Tcito e outros114. A jurisprudncia subseqente do STF parece ter superado a Smula n. 5115.
112 Em outra Representao, a de n. 687/GB, Relator o Ministro Adalicio Nogueira, julgada em 25 de agosto de 1966, o Ministro Baleeiro j havia se manifestado em igual sentido: A evoluo do regime parlamentar, dando ao parlamento a hierarquia maior entre os poderes, ou mesmo negando a prpria diviso da harmonia e independncia dos poderes, tolhe a iniciativa em matria financeira. uma regra que tem vrias fundamentaes e que so absolutamente necessrias neste momento. 113 A sano do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo. 114 Na melhor doutrina mais recente, vide Manoel Gonalves Ferreira Filho, Do processo legislativo, 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. pp. 214-221. 115 Representao n. 890/GB, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgada em 27 de maro de 1974, de cuja ementa se extrai o seguinte excerto: A sano no supre a falta de iniciativa, ex vi do disposto no art. 57, pargrafo nico, da Constituio, que alterou o direito anterior. Mais recentemente, na ADI n. 266/RJ, Relator o Ministro Octavio Gallotti, julgada em 18 de junho de 1993, afirmou-se: Esse verbete, aprovado na vigncia da Constituio de 1946, subsistiu na prtica da de 1967, com a ressalva de no ser aplicvel ao caso de projeto ou emenda causadores de aumento de despesa, dada a proibio terminante introduzida pelo pargrafo nico do art. 57 daquela segunda Carta (a de 1967), que encontra correspondncia no art. 63 da atual. Da o parece ter superado.
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No mesmo sentido: RE n. 67.836/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 9 de maio de 1973. Circunstncia prxima a da emenda parlamentar. Da perguntar-se: acaso ela pode ampliar o nmero de cargos inicialmente previstos ou majorar vencimentos alm do previsto em projeto de lei de iniciativa reservada ao Poder Executivo? Na Representao n. 670/GB, Relator o Ministro Pedro Chaves, julgada em 8 de junho de 1966, o STF entendeu que sim. O Ministro Relator afirmou: J temos decidido em criao de cargos, em que o Executivo props a criao de vinte e o Legislativo elevou para vinte e trs ou vinte e quatro cargos, que no s o Executivo que pode ouvir e sentir as necessidades do Estado; o Legislativo tambm. O Ministro Baleeiro votou vencido em parte. Sustentou que, cabendo Assemblia Legislativa o poder de legislar, a restrio quanto iniciativa para criao de cargos e aumentos de vencimentos no comportaria ampliao. Mas no acreditava registrou que, em havendo a iniciativa, ficasse a Assemblia de mos livres para emendar o Projeto do Executivo nas matrias aludidas. Concluiu, ento: Se assim fosse, o dispositivo austero no teria a mais mnima eficcia. 116 Tambm votou vencido no mesmo tema no RMS n. 15.212/SP, Relator o Ministro Gonalves de Oliveira, julgado em 23 de agosto de 1967. A matria, hoje, tem definio clara no art. 63, I, da Constituio de 1988, que no admite aumento da despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, salvo nos casos dos projetos de lei oramentria e de diretrizes oramentrias.
116 O Ministro Baleeiro reafirmou o seu entendimento na Representao n. 700/SP, Relator o Ministro Victor Nunes, julgada em 3 de maio de 1967. Disciplinado e leal jurisprudncia do STF, afirmou: Acontece, entretanto, que fui vencido e j externei meu pensamento de que meu individualismo no vai ao ponto de fazer prevalecer minha opinio pessoal, se o Plenrio desta Casa, reiteradamente, mantm tese oposta. Concluiu logo a seguir: O importante que haja unificao do direito federal e da Constituio deste Pas.
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DIREITO PENAL Detrao No RE n. 75.404/GB, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgado em 13 de maro de 1973, o STF decidiu que no se deduz da pena privativa de liberdade o tempo de priso preventiva ou provisria decorrente de outro processo, inexistindo conexo ou continncia. a chamada detrao, originalmente prevista no art. 34 do Cdigo Penal, hoje disciplinada, em termos similares, no art. 42 do mesmo Cdigo, com a redao da Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984. O Ministro Aliomar Baleeiro votou vencido, defendendo fosse feita, sim, a deduo referida, ainda que a priso decorrente de outro processo no derivasse de fato conexo ou continente ao ento considerado. Afirmou, ento: (...) o direito positivo no probe essa posio. No exige, mas no veda. E um princpio geral de que a priso anterior se computa na pena. O princpio geral se aplica. Somos legisladores, no caso concreto, e no encontro proibio disso no direito positivo. O recorrente j est corrigido (...) Direito Penal mnimo No RE n. 68.015/GB, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgado em 5 de novembro de 1969, discutiu-se a ocorrncia ou no da prescrio da ao penal em funo da pena fixada na sentena. O Relator acolhera pedido de reexame da Smula n. 146 (A prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na sentena, quando no h recurso da acusao.) formulado pela Procuradoria-Geral da Repblica, pensando na impunidade que ela tem trazido a alguns dos grandes crimes contra o patrimnio pblico. O Ministro Aliomar Baleeiro criticou duramente o sistema penal brasileiro. Fez, tambm, consideraes que integram o que os criminalistas tm chamado de Direito Penal mnimo: (...) A mim, parece-me que a impunidade decorre da sobrevivncia de normas processuais litrgicas e obsoletas e de organizao judiciria ineficaz, ao lado dum Cdigo Penal Draconiano para a conscincia jurdica de nossos dias. Aps comentar a agilidade e a flexibilidade do processo criminal norteamericano, reclamou: Aqui, a via crucis policial arrasta-se por meses, ou, como aconteceu nestes autos, por anos. Outros tantos, na fase judicial.
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Aludiu, ento, o fundamento poltico e filosfico da prescrio: no h fomento de utilidade social em punir-se o crime j esquecido, alm de outras razes pragmticas. No caso concreto, os (...) Recorridos delinqiram h 12 anos e no foram presos durante esse tempo, em cujo decurso no apresentaram novas manifestaes de periculosidade. Que proveito tira a sociedade em trancafi-los (...) ? Concluiu citando Holmes: a vida do Direito experincia e no lgica. O Relator retificou o seu voto para acompanhar o Ministro Baleeiro na preliminar, mas no no mrito (Ainda acredito na pena.), por dois motivos: (1) o recurso foi interposto em permissivo inadequado ao caso; (2) o Cdigo Penal revogou a Smula n. 146. No RE n. 75.330/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 12 de junho de 1973, o STF julgou caso de ru que, alcoolizado, na noite de Natal, furtara bicicleta velha, de exguo valor, mas logo restituda sem maior prejuzo para o dono. Ao reconhecer o direito ao sursis em sede de habeas corpus, o Relator afirmou: Para mim, h um direito subjetivo do ru a essa benignidade. No Habeas Corpus n. 43.834/GB, Relator o Ministro Adalicio Nogueira, julgado em 13 de dezembro de 1966, o Ministro Aliomar Baleeiro examinou a adequao da pena imposta pessoa do ru. Citando Anatole France, lembrou caso literrio similar ao dos autos. Um indivduo fora condenado por insultar policial. Aps sair da priso, no mais conseguiu sustento, em razo do que concluiu que seria melhor retornar ao crcere. Ento, voltou a enfrentar o guarda e o insultou com as mesmas palavras. Porm, desta vez, o guarda deu de ombros. O Ministro Baleeiro conduziu o julgamento para a to-s imposio de uma pena de multa majorada.
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SEGUNDA PARTE
Direito Tributrio
CONTRIBUIO DE MELHORIA Raros so os processos que controvertem a contribuio de melhoria, tributo de prtica acanhada no Direito brasileiro. Em debate, quando do julgamento do RE n. 60.253/SP, Relator o Ministro Eloy da Rocha, julgado em 15 de maio de 1968 (relativo a questo outra), o Ministro Victor Nunes afirmou no compreender por que razo os poderes pblicos em nosso Pas no se utilizam da contribuio de melhoria, ao que respondeu o Ministro Aliomar Baleeiro: Lobo no devora lobo. Ainda assim, merecem registro comentrios do Ministro Baleeiro sobre essa espcie tributria. No RE n. 75.769/MG, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 21 de setembro de 1973, o STF, seguindo o voto do Relator, decidiu que contribuio de melhoria e taxa de calamento no se confundem. Criticou, ainda, precedentes invocados nos autos, que incorreram em equvoco grosso, a saber, o de supor que a contribuio de melhoria no era tributo. At Homero cochilava. No RE n. 74.910/RS, Relator o Ministro Bilac Pinto, julgado em 30 de outubro de 1974, o STF derrubou uma taxa de conservao de estradas. Considerou-se que o fato gerador ou a base de clculo em outros casos coincidia com o do imposto territorial. O Ministro Baleeiro acompanhou a divergncia lembrando tambm haver, in casu, elementos que seriam prprios a uma contribuio de melhoria pelo custo, no contemplada pela ordem constitucional ptria. O acrdo foi lavrado pelo Ministro Oswaldo Trigueiro. Casos similares j haviam sido resolvidos no RE n. 76.807/SP, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgado em 4 de setembro de 1974 (taxa de conservao cobrada pelo Municpio paulista de Pontes Gestal) e no RE n. 77.181/SP, Relator o Ministro Bilac Pinto, julgado em 4 de setembro de 1974 (taxa de conservao cobrada pelo Municpio paulista de Olmpia).
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CONTRIBUIES PARAFISCAIS Natureza tributria Consta do RE n. 59.415/GB, Relator o Ministro Vilas Boas, julgado em 17 de maio de 1966, voto do Ministro Aliomar Baleeiro afirmando a natureza tributria das contribuies previdencirias. certo que a questo hoje tranqila. No entanto, j foi objeto de severa polmica. Assim, vale transcrever excerto do voto aludido: (...) creio que as contribuies de previdncia tm base no art. 157, XVI, da Constituio [de 1946], e se revestem de carter fiscal ou, mais exatamente, parafiscal. O neologismo no mascara o carter tributrio dessas contribuies, e j houve controvrsias famosas entre o Professor Morselli e o Professor Merigot, o primeiro considerando que era um tipo de Finanas completamente diferente daquelas de carter puramente fiscal: so de solidariedade humana, ticas, mas tambm fiscais e, sendo fiscais, acredito que esto sujeitas ao princpio de legalidade do art. 141, 34, da Constituio: devem ser criadas por lei. No RMS n. 18.742/GB, Relator o Ministro Themistocles Cavalcanti, julgado em 4 de junho de 1968, o STF discutiu a natureza jurdica da taxa de renovao da marinha mercante. Pretendia-se, na ao, a desonerao de minrio de ferro, relativamente a fatos geradores de 1965. O regime do imposto nico excluiria a tributao. No entanto, o Relator sustentou que se tratava de mera imposio parafiscal, e assim excluda da categoria do imposto. Mantinha, portanto, a tributao. Contudo, prevaleceu, no caso concreto, o entendimento do Ministro Baleeiro. Aventou que poderia se tratar de uma contribuio de interveno no domnio econmico fundada no art. 157, 9, da Constituio de 1967. No entanto, lembrou, o dispositivo referido no vigorava ao tempo do fato gerador e da impetrao. Ademais, sustentou que a parafiscalidade nada teria de diverso da fiscalidade, exceto a delegao ao rgo que financia. Ora seria imposto, ora seria taxa, conforme beneficiasse a quem a pagasse ou simplemente a provocasse (hiptese em que configuraria taxa) ou isso no aconteceria (hiptese em que configuraria imposto com aplicao especial e delegao ao rgo encarregado de aplicar a receita). No caso dos autos, concluiu ocorrer a segunda hiptese, ao que reconheceu a ilegitimidade da exigncia relativamente aos mineradores e aos exportadores de minerais. No RE n. 75.063/GB, Relator o Ministro Rodrigues Alckmin, julgado em 26 de setembro de 1973, o STF voltou a discutir a natureza jurdica da taxa de
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renovao da marinha mercante. O Relator reconheceu que a realidade antecedeu formulao jurdica mais precisa dos textos da Constituio de 1967 e da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, ao estabelecer contribuio especial que no configurava imposto e do qual no se libertavam os exportadores de minrios, porque no se tinha, a, gravame excludo pela legislao prpria do imposto nico sobre minerais. Sustentou tratar-se de interveno no domnio a fim de renovar, ampliar e recuperar a frota mercante nacional e de desenvolver a indstria de construo naval no Pas. Entendeu, assim, correta a taxa em causa. Prevaleceu, uma vez mais, o entendimento do Ministro Baleeiro: Eu me reporto ao meu voto no RMS 18.742, no qual, pela circunstncia de os fatos geradores serem anteriores Constituio de 67, no podia a situao jurdica ser regulada por esta Constituio. (...) O Ministro Baleeiro, considerando que os fatos geradores contemplados eram anteriores Constituio de 1967, afirmou que voltaria a discutir a matria quando do julgamento do RE n. 75.972/SP, Relator o Ministro Thompson Flores, que, com efeito, veio a ser julgado em 10 de outubro de 1973. O STF, no referido feito, decidiu que o Adicional ao Frete para a Renovao da Marinha Mercante no era imposto, mas, sim, contribuio de interveno no domnio econmico uma nova espcie tributria admitida pela Constituio de 1967, com a redao da Emenda Constitucional n. 1, de 1969 e, portanto, no estava sujeito s imunidades constitucionais (como sustentava a pessoa jurdica recorrente). O Ministro Aliomar Baleeiro votou vencido, sustentando, tambm, a natureza tributria do adicional, mas sem nele reconhecer uma nova espcie tributria. Ao seu entender, o adicional teria natureza de imposto: (...) a contribuio parafiscal, ou especial, classifica-se como tributo, pelo seu carter coativo; e no se distingue da fiscalidade seno pela vinculao a um fim e a delegao ao rgo pblico favorecido, no caso a Sunama. Concluiu logo adiante: Substancialmente, ela taxa, se aproveita a quem a paga; imposto em caso contrrio. Portanto, o Ministro Baleeiro entendeu haver, in casu, imunidade em favor da recorrente. Por outro lado, excluiu majorao do adicional promovida por meio de decreto-lei, no obstante a matria no ter sido prequestionada: Mas creio que, fora das excees da CF nos arts. 21, I, II, V e 2, I; 153, 29, o decreto-lei no idneo para instituir ou majorar
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tributo, a tanto no chegando a nova clusula inclusive normas tributrias.117 Alguns Ministros votaram no enfrentando o particular (majorao de tributo por meio de decreto-lei) precisamente porque no foi prequestionado. Foram os casos dos Ministros Djaci Falco e Eloy da Rocha. O Ministro Baleeiro insistiu, sustentando a possibilidade de a Corte manusear argumentos constitucionais outros, alm daqueles j constantes dos autos: (...) quando se discute violao da Constituio, dilata-se o mbito da controvrsia e, ento, tudo que conexo com a tese deve ser encarado. O Ministro Baleeiro acabou deixando para discutir esse particular em momento mais oportuno. Mais recentemente, o STF tem entendido pela possibilidade de confirmao da deciso recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerou o acrdo recorrido e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recurso extraordinrio.118 O Ministro Baleeiro tornou a discutir a natureza jurdica das contribuies no RE n. 75.838/PE, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgado em 12 de maro de 1974. Tratava-se de decidir sobre o gozo ou no de imunidade ao salrio-educao. No entanto, como a questo tambm podia ser resolvida por meio do reconhecimento de uma iseno, o Ministro Baleeiro ressalvou o seu ponto de vista para outros casos e acompanhou o Relator (que reconhecia a imunidade). O j referido RE n. 75.972/SP tambm foi aplicado pelo Ministro Baleeiro nos seguintes Recursos Extraordinrios: RE n. 77.928/SP, RE n. 78.137/SP, RE n. 78.182/PB, RE n. 78.639/SP, RE n. 78.645/SP, RE n. 78.651/SP, RE n. 78.854/SP, RE n. 78.991/SP, RE n. 79.193/SP e RE n. 79.194/SP. Irredutibilidade de vencimentos de magistrado e competncia para instituir contribuies sobre eles No RE n. 69.678/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 14 de outubro de 1970, o STF, seguindo o voto do Relator, decidiu pela
117 Note-se: a Constituio de 1967 admitia que o decreto-lei disciplinasse finanas pblicas (art. 58, II). A Emenda Constitucional n. 1, de 1969, acrescentou ao permissivo constitucional a frmula inclusive normas tributrias (art. 55, II conforme renumerao). Ainda assim, o Ministro Baleeiro manteve entendimento no sentido de no ser dado ao decreto-lei instituir ou majorar tributos. Vide, a propsito, o tpico Controle de constitucionalidade de decreto-lei. Outras questes do Captulo Controle difuso e em concreto de constitucionalidade. 118 RE n. 298.694/SP, Relator o Ministro Seplveda Pertence, julgado em 6 de agosto de 2003.
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constitucionalidade da incidncia do imposto de renda sobre o vencimento dos magistrados, no havendo, nisso, ofensa ao princpio da irredutibilidade dos vencimentos dos juzes, que exclui apenas impostos especiais ou discriminatrios, que incidam somente sobre eles ou os onerem mais do que aos outros contribuintes da mesma categoria econmica. Em seu voto, o Ministro Baleeiro fez minuciosa resenha doutrinria e jurisprudencial da matria, inclusive com ateno ao Direito comparado. Afirmou que a sujeio dos magistrados ao imposto de renda nas mesmas bases aplicadas a todos que recebem salrios fixos pblicos ou privados obedece regra da generalidade, e isso pertence ao estatuto do cidado e contribuinte. Reconheceu que os magistrados brasileiros recebiam salrios ridculos, mas ponderou: Tudo isso deve ser corrigido quanto antes, evitando causas constrangedoras como esta ou agonias silenciosas de cidados que dedicaram ao servio da Nao quase toda a vida til. Mas o problema do Congresso e do Presidente da Repblica. Ao juiz no cabe o papel de postulante na Praa dos 3 Poderes. No RE n. 70.009/RS, Relator o Ministro Barros Monteiro, julgado em 29 de novembro de 1973, o STF decidiu que a imposio de contribuio para fins previdencirios e assistenciais, de carter geral e no discriminatrio, sobre a remunerao de magistrado constitucional e no ofensiva garantia da irredutibilidade de vencimentos. O Relator ficou vencido e lavrou o acrdo o Ministro Xavier de Albuquerque. O Ministro Baleeiro tambm votou pela manuteno da contribuio e ponderou: Devo dizer que no estou muito tranqilo com a minha conscincia. Acho que quem pe filhos no mundo deve tomar a responsabilidade de mant-los. No possvel que a comunidade v agentar os filhos dele. Considero a famlia muito agradvel, mas o luxo mais caro que um cidado pode ter. Ele deve pagar por esse luxo, tambm, para ter os prazeres do convvio familiar, o consolo, a esperana na velhice. O Ministro Baleeiro aventou, ainda, uma questo que foi citada pelo ento Procurador-Geral da Repblica, Professor Jos Carlos Moreira Alves: um Estado teria competncia (no modelo da Constituio de 1967, art. 21, 2) para instituir um servio parafiscal? No opinou porque a questo no fora prequestionada119.
119 A Constituio de 1988 confere, expressamente, em seu art. 149, 1, competncia aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios para a instituio de contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcio destes, do regime de previdncia de que trata o art. 40 do texto constitucional.
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CONTRIBUINTE EM DBITO. ILICITUDE DE CONSTRANGER SUAS ATIVIDADES EM RAZO DO DBITO. ACESSO AO PODER JUDICIRIO No RE n. 63.026/SP, Relator o Ministro Amaral Santos, julgado em 25 de abril de 1968, decidiu-se que no lcito autoridade proibir o contribuinte em dbito de adquirir estampilhas, despachar mercadorias nas alfndegas e exercer as suas atividades profissionais. O Tribunal acompanhou o voto do Ministro Aliomar Baleeiro. Tratava-se de examinar a sobrevivncia ou no do Decreto-Lei n. 5, de 13 de novembro de 1937, e do Decreto-Lei n. 42, de 6 de dezembro de 1937, que, indiretamente, restringiam a atividade econmica dos contribuintes em dbito para com a Fazenda Pblica, impedindo-os de comprar selos, despachar mercadorias, etc., se, antes de discutir em juzo, no fizessem depsito da soma reclamada pelo Errio. O Ministro Baleeiro explicou: Por outras palavras, a ditadura de 1937, nos albores de sua inaugurao, instituiu no Brasil o regime da regra solve et repete, provavelmente por imitao do Direito italiano, que, quele tempo, foi fonte de inspirao do novo Estado Autoritrio: o contribuinte dever pagar e depois acionar a Unio para anulao de dbito e repetio do tributo indevidamente pago. Destacou que, paradoxalmente, a regra foi introduzida na Itlia, em 1865, como medida liberal, porque os contribuintes italianos, at ento, somente poderiam suplicar em contencioso administrativo composto pelos prprios funcionrios do Estado, que no gozavam das garantias dos magistrados de carreira. A regra decorreria da auto-executoriedade prpria aos atos administrativos. Mais tarde, a jurisprudncia italiana passou a admitir a relativizao da regra sempre que a demanda do contribuinte se mostrasse, ictu oculi, plenamente fundada. Prosseguiu, referindo que o regime brasileiro foi infenso ao solve et repete desde o Imprio. A prpria Ditadura Vargas, aps adot-lo, recuou, disciplinando o executivo fiscal em moldes menos speros. Finalmente, o 4 do art. 141 da Constituio de 1946 introduziu clusula at ento indita na esfera constitucional: A Lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. Lembrou, ainda, a garantia do mandado de segurana em favor de direito lquido e certo. Uma e outra foram conservadas, intactas, na Constituio de 1967. Reputou que ambos os Decretos-Leis referidos estorvavam a defesa em Juzo. Concluiu, enfim, que eles perderam vigncia (no foram recepcionados por normas constitucionais supervenientes).
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Nos debates, o Ministro Baleeiro fez rpido retrospecto do aumento da carga tributria desde a Repblica Velha. Observa-se, aqui, que se trata de tema sempre atual. Cogitou sobre a influncia do solve et repete no ndice italiano de fraudes fiscais (Lazatti chegou a dizer que o italiano frauda no por amor arte, mas por amor vida.). Com efeito, o Ministro Baleeiro, no RE n. 63.026/SP, desenvolveu voto que j havia proferido no RE n. 63.047/SP, Relator o Ministro Gonalves de Oliveira, julgado em 14 de fevereiro de 1968. Nesse, o Relator declarou inconstitucional o Decreto-Lei n. 5, de 1937, no que interditava o contribuinte em dbito de transacionar com a Fazenda Pblica, porque constitua bloqueio de atividades lcitas. O Ministro Baleeiro acompanhou o Relator porque o regime do DL n. 5, indiretamente, estabelecia o solve et repete, mas a legislao posterior revogou tudo isso, inclusive o prprio Cdigo Tributrio Nacional, que no se refere s restries daquele diploma. No mesmo sentido o RE n. 63.042/SP e o RE n. 64.054/SP.
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IMPOSTO INDIRETO. REPETIO DE INDBITO Em diversos julgados, ao aplicar a Smula n. 71 do STF (Embora pago indevidamente, no cabe restituio de tributo indireto.), o Ministro Aliomar Baleeiro manifestou desconforto em relao regra da no-repetio de tributo indireto120. No RE n. 45.977/ES, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 27 de setembro de 1966, o STF abriu exceo Smula aludida. Tratava-se de ao de repetio de indbito ajuizada por exportador de caf capixaba para reaver o que havia pago a ttulo de taxa de fomento da produo agrcola e industrial cobrada pelo Estado do Esprito Santo. O Ministro Baleeiro lembrou que o STF j havia reconhecido a inconstitucionalidade da taxa em causa, porque mascara imposto interestadual de exportao, vedado pelo art. 27 da Carta de 1946 e pela anterior. Passou, ento, a agitar a questo relativa Smula n. 71. De incio, lembrou que os financistas ainda no conseguiram (...) um critrio seguro para distinguir o imposto direto do indireto. Explicou o porqu de no haver um critrio seguro: O mesmo tributo poder ser direto ou indireto, conforme a tcnica de incidncia e at conforme as oscilantes e variveis circunstncias do mercado, ou a natureza da mercadoria ou a do ato tributado. (...) A seguir, criticou a jurisprudncia do STF: falta de um conceito legal, que seria obrigatrio ainda que oposto evidncia da realidade dos fatos, o Supremo Tribunal Federal inclina-se a conceitos econmico-financeiros baseados no fenmeno da incidncia e da repercusso dos tributos indiretos, no pressuposto errneo, data venia, de que, sempre, eles comportam transferncia do nus do contribuinte de iure para o contribuinte de facto. Ento, haveria locupletamento indbito daquele s expensas deste, motivo pelo qual deveria ser recusada a repetio. o suporte pretendidamente lgico da Smula 71.
120 Por exemplo, o RE n. 43.301/PR, Relator o Ministro Pedro Chaves, julgado em 29 de maro de 1966, o RE n. 43.961/PR, Relator o Ministro Hahnemann Guimares, julgado em 22 de maro de 1966, o RE n. 59.058/SP, Relator o Ministro Pedro Chaves, julgado em 17 de maio de 1966 (deciso modificada em grau de embargos: ERE n. 59.058, Relator o Ministro Amaral Santos, julgados em 25 de setembro de 1968). O Ministro Baleeiro votou vencido no RE n. 61.017/GB, Relator o Ministro Adalicio Nogueira, julgado em 13 de junho de 1967.
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No caso dos autos, o tributo incidia somente sobre as operaes de venda para outros Estados. quele tempo, ao menos cinco Estados concorriam intensamente no mercado cafeeiro: So Paulo, Minas Gerais, Paran, Bahia e Esprito Santo. Da a concluso do Ministro Baleeiro: Se o Esprito Santo exige irracionalmente de seus produtores de caf um tributo inexistente nos outros Estados competitivos, h discriminao prejudicial queles produtores, porque o preo para cada tipo de mercadoria e em cada momento tende a ser o mesmo para todos os competidores. No possvel, ento, ao vendedor esprito-santense exigir mais para seu caf, sob pretexto de que paga taxa de que esto livres paulistas, baianos e mineiros, pois o comprador tem onde comprar pela cotao do dia na Bolsa de Mercadorias. Ele no se comove porque o Esprito Santo impe sua produo uma taxa inconstitucional e ilegtima, desarmando-a na competio interestadual. Assim, o peso da taxa fica nos ombros do produtor ou comerciante esprito-santense porque a eles no dado transferir o nus do tributo para os seus compradores: se o fizessem, perderiam competitividade relativamente aos demais Estados produtores. O Relator ainda registrou: Mas no se pode negar a nocividade do ponto de vista tico e pragmtico duma interpretao que encoraja o Estado mantenedor do direito a praticar, sistematicamente, inconstitucionalidades e ilegalidades na certeza de que no ser obrigado a restituir o proveito da turpitude de seus agentes e rgos. Nada pode haver de mais contrrio ao progresso do Direito e realizao da idia-fora da Justia. O Ministro Baleeiro votou e foi acompanhado unanimidade dos seus pares da Segunda Turma no sentido de manter o acrdo recorrido que determinara a repetio do indbito, at porque no houve, no caso concreto, locupletamento do contribuinte de iure, matria, de fato, julgada pela Corte local, que interpretou Direito do Estado. Em caso rigorosamente igual, isto , a mesma lei e o mesmo negcio econmico e jurdico, o Ministro Baleeiro votou vencido nos ERE n. 47.624/ ES, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgados em 17 de maio de 1967, mas cujo julgamento fora iniciado em 21 de setembro de 1966, isto , ainda antes do RE n. 45.977/ES. Insistiu nos debates: No houve repercusso para os compradores houve no sentido inverso, para os vendedores.
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No RE n. 61.664/MG, julgado em 21 de maio de 1968, o Ministro Baleeiro, Relator, reiterou o seu voto no RE n. 45.977/ES. Tratava-se de frigorfico que buscava a repetio de valores recolhidos a ttulo de taxas do Estado de Minas Gerais reputadas inconstitucionais. O STF, seguindo o entendimento do Ministro Baleeiro, deu ganho de causa ao frigorfico porque: (1) no houve venda de gado, mas, sim, to-s transferncia de gado entre fazendas do mesmo frigorfico; (2) em mercado competitivo como o da carne, o tributo pago no pode ser recuperado por meio de repasse ao preo, que o mesmo inclusive para aqueles que no sofreram a exigncia impugnada; (3) o mercado de carne, quele tempo, era tabelado. O Relator arrematou: (...) Isto no matria de alta indagao, no matria transcendente. como dizer o bvio, por exemplo, a chuva cai do cu. No se precisa provar isso, porque evidente que a chuva cai do cu. (...) No RE n. 65.654/RJ, Relator o Ministro Barros Monteiro, julgado em 12 de agosto de 1969, relativo repetio de tributo declarado inconstitucional, o Relator invocou o entendimento do Ministro Aliomar Baleeiro para conhecer e dar provimento ao recurso. O Relator destacou que o Estado recorrido no contestou a assertiva da recorrente empresa alimentcia de que no houve repercusso do imposto pago, porque os produtos alimentares no eram, quele tempo, de livre mercado, mas, sim, estavam sujeitos ao tabelamento da Lei Delegada n. 4, de 26 de setembro de 1962. O Ministro Baleeiro rejubilou-se com o voto do Relator, aventou casos outros em que poderia vir a afastar a Smula n. 71, por exemplo, as mercadorias estacionais ou sazonais. Aps a poca prpria de grande procura, ficam indiferentes para o pblico e viram saldos em liquidao. O STF, em 3 de outubro de 1969, aprovou a Smula n. 546, verbis: Cabe a restituio do tributo pago indevidamente quando reconhecido por deciso que o contribuinte de iure no recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo. Dentre os precedentes citados que levaram edio da Smula, estavam o j referido RE n. 45.977/ES e os ERE n. 58.660/SP, Relator o Ministro Amaral Santos, julgados em 10 de abril de 1969, embargos esses que foram conhecidos e providos justamente por divergir a deciso embargada daquela proferida no RE n. 45.977/ES. O Relator comparou ambos os julgados: As hipteses so idnticas: em um e outro caso ficara provado, e reconhecido pela Justia local, que o contribuinte no recuperara o imposto. Na hiptese dos autos, a prova da no-recuperao se fizera por percia.
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A Smula n. 546 tambm foi embasada no RE n. 58.290/SP, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgado em 17 de junho de 1966. Contudo, trata-se de caso julgado sem a anlise econmica defendida pelo Ministro Baleeiro e amparado, em verdade, no reconhecimento de haver a parte autora uma cervejaria obtido mandado de segurana contra a incidncia reclamada. A propsito, vejase a seguinte colocao do Relator: (...) Assim, a parte tinha motivo justo para no se considerar devedora do imposto e para no incorpor-lo ao preo da mercadoria; tinha motivo para contar com a restituio, uma vez que estava protegida por deciso com trnsito em julgado. Ficou, assim, superada a Smula n. 71. No mesmo sentido, o RE n. 68.091/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 13 de novembro de 1969. Nesse julgado, o Relator lembrou que a tese constante do RE n. 61.664/MG estava consagrada nos arts. 165 e 166 do CTN. Nos ERE n. 71.414/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgados em 15 de abril de 1974, o Ministro Baleeiro comentou a Smula n. 546. Lembrou que a Smula 71 negava, em termos absolutos, qualquer repetio de tributo havido como indireto, quaisquer que fossem as circunstncias, o que, por vezes, gerava iniqidades, porque produzia o locupletamento indbito do Fisco, a despeito da impossibilidade manifesta de repercusso. Explicou, ento, que a Smula n. 546 veio exatamente para dar margens apreciao das circunstncias de cada caso concreto, segundo o art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional. No RE n. 77.853/PR, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 7 de junho de 1974, o STF reconheceu a impossibilidade de transferncia do nus fiscal para os consumidores de cerveja, em razo do que admitiu a repetio do imposto exigido indevidamente: Num mercado financeiro inflacionado, com juros de mais de 18%, s um louco imobilizaria o arisco capital de giro durante 2 anos, para reav-lo com juros moratrios de 6% a. a. e todas as vicissitudes duma demanda contra litigante mais poderoso, como o Fisco. A cerveja produto altamente competitivo, sobretudo se levarmos em conta que os pequenos produtores lutam pela sobrevivncia, esmagados entre duas grandes fbricas de ao nacional Brahma e Antrtica , antigas, com vastos capitais, know how consagrado e receptividade dos consumidores. Ora, esses dois poderosos grupos no estavam sujeitos a exigncia ilegal do Estado do Paran e poderiam vender por preo menor, que, ento, se impunha fbrica modesta. (...)
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IMUNIDADE. CONTRIBUINTE DE DIREITO E CONTRIBUINTE DE FATO No RE n. 67.547/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 7 de outubro de 1969, discutiu-se a incidncia ou no de impostos nas vendas de mercadorias a pessoas jurdicas de direito pblico, dada a imunidade recproca de que essas gozam. O Ministro Baleeiro lembrou que a repercusso de um imposto pelo acrscimo de seu valor ao preo um fenmeno de ordem econmica que obedece a uma lei natural e cientfica. Prosseguiu: ns sabemos que o contribuinte de iure, quase sempre, aumenta o preo, porque no ir desfalcar-se de seu dinheiro. Ento, quem paga a pessoa jurdica de direito pblico adquirente (contribuinte de fato). Assim, se o contribuinte de direito pede o mandado de segurana para excluir uma tributao de imposto de consumo baseado na imunidade do comprador (contribuinte de fato), no se concede porque ele no tem interesse, anotou. Por outro lado, cabe o mandado de segurana s unidades administrativas imunes e s empresas beneficiadas por iseno contra imposto de consumo exigido de fabricantes (ou outros contribuintes de direito) pelos fornecimentos que lhes faam. O Ministro Baleeiro manifestou-se no mesmo sentido nos seguintes julgados: RE n. 67.628/SP, RE n. 67.657/SP, RE n. 67.683/SP, RE n. 67.748/SP, RE n. 68.144/SP, RE n. 68.450/SP, RE n. 68.873/GB e RE n. 68.913/SP. No mesmo sentido foram decididos recursos extraordinrios relativos a mandados de segurana impetrados por Caixas Econmicas. quele tempo, entendeu-se que elas teriam imunidade porque no tinham finalidade bancria: so rgos de fomento poupana popular, no tm finalidade bancria, ainda que empreguem processos bancrios, afirmou o Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 68.538/SP, Relator o Ministro Eloy da Rocha, julgado em 3 de dezembro de 1969 (o Relator para o acrdo foi o Ministro Barros Monteiro, a quem o Ministro Baleeiro acompanhou). Isso no obstante o disposto no 3 do art. 170 da Constituio de 1967: A empresa pblica que explorar atividade no monopolizada ficar sujeita ao mesmo regime tributrio aplicvel s empresas privadas.121. O Ministro Baleeiro citou, ainda, o clebre precedente de 1819 da U. S.
121 Corresponde ao 2 do art. 173 da Constituio de 1988: As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. Seguindo o mesmo raciocnio, o STF reconheceu a imunidade do Instituto Brasileiro do Caf IBC, por exemplo, no MS n. 18.809/DF e no MS n. 18.991/DF, ambos relatados pelo Ministro Aliomar Baleeiro e julgados em 16 de outubro de 1974.
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Supreme Court, lavrado pelo Chief Justice John Marshall, McCulloch vs. Maryland, justamente relativo a uma instituio financeira federal. O precedente sustenta que o poder de tributar envolve o poder de destruir, em razo do que no podem os entes federados tributarem-se reciprocamente122. Vale referir as seguintes palavras do Ministro Baleeiro: (...) que quis a Constituio, quando estabeleceu o princpio da imunidade recproca? De certo, a preservao do funcionamento de uma das unidades do sistema federativo. A Unio no pode ser embaraada no funcionamento dos seus servios pblicos, no exerccio das suas atribuies, por um tributo do Estado. Reciprocamente, o Estado tambm no pode ser embaraado por um tributo federal. Quem pode tributar um pode tributar cem. Se a Unio pode tributar um por cento, pode tributar cem, como tributa, s vezes, trezentos por cento. um meio eficaz para destruir a sobrevivncia de outra esfera de governo. Da a concluso que deu espcie dos autos: (...) Pouco importa que a lei nmero tal, de 58, tenha dito que contribuinte de iure o produtor. O que importa, no caso, o contribuinte de facto, a fim de assegurar-se objetivo da Constituio. ele quem vai suportar, no seu patrimnio, o desfalque que representa o imposto de consumo. Por outro lado, no RE n. 68.344/SP, Relator o Ministro Barros Monteiro, julgado em 13 de novembro de 1969, o Ministro Aliomar Baleeiro havia cogitado ressalvar os casos em que a entidade pblica a vendedora e, portanto, ela prpria o contribuinte de direito que repassa o nus do tributo a terceiro (repercusso). No caso vertente, tratava-se do Servio Funerrio do Municpio de So Paulo:
No mesmo sentido, o MS n. 19.097/DF, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgado em 16 de outubro de 1974 (cujo acrdo tambm foi lavrado pelo Ministro Aliomar Baleeiro). Neles, o Ministro Baleeiro recordou que o IBC age, a, no como empresa pblica, mas como autarquia, que funciona como uma instrumentalidade tcnica do Governo Federal para a poltica do caf, produto, como se sabe, que tem como maior vendedor a Unio Federal. Ningum ignora a importncia que tem o caf na balana de pagamentos, de sorte que a prpria estabilidade da moeda, internamente ou no comrcio internacional, depende do volume das operaes do caf. O instituto o rgo que faz o equilbrio estatstico, regulando o consumo interno. Enfim, tem vrias funes de interesse do Governo Federal. Dessarte, a, estariam os Estados interessados tentando tributar uma atividade federal, ou um servio pblico federal, de vital importncia para a vida do Pas. 122 Cita-o, tambm, em diversos outros julgados, por exemplo, os ERE n. 68.215/SP e o RE n. 69.506/SP.
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Tenho impresso de que, no caso, talvez fosse cabvel a tributao porque, embora o servio funerrio do Municpio seja o contribuinte de iure, na realidade, pela repercusso, o nus vai suportado pelo dono do defunto, isto , por quem paga o caixo. Nesses casos, tenho sempre sustentado que a imunidade do sujeito passivo de iure no subsiste, porque ele no suporta o nus. Todavia, como dei provimento a um agravo de So Paulo, oriundo da mesma controvrsia, guardo-me para estudar o assunto mais demoradamente, quando os autos me vierem s mos. Nos Embargos (da Unio) ao RE n. 68.215/SP, Relator o Ministro Barros Monteiro, julgados em 9 de setembro de 1970, relativos, justamente, ao Servio Funerrio do Municpio de So Paulo, que alegava ter imunidade ao imposto de consumo de mercadorias adquiridas para o seu prprio uso, o Ministro Baleeiro tomando em considerao o art. 166 do CTN, que reconhece o fenmeno econmico da transferncia do imposto sustentou que seria inconstitucional exigir tributo cujo contribuinte de fato fosse pessoa jurdica de direito pblico, porque, na hiptese, a exigncia teria como conseqncia prtica, imediata e insofismvel a quebra do princpio da imunidade recproca123. No caso concreto, o Ministro Baleeiro entendeu no ocorrer transferncia, porque se tratava de servio monopolizado e porque admitia que o Poder Pblico fornecesse enterro aos pobres, mas cobrasse um pouco mais daqueles que pudessem pagar. Ressalvou que, em se tratando de um comrcio ou indstria em que o Estado venda no mercado de concorrncia ou de competio imperfeita (...) no se aplica a imunidade recproca. Em outras palavras, e a contrario sensu, ressalvou os casos em que se tratasse de coisa que comportasse o fenmeno da transferncia, por exemplo, aluguis de apartamentos que o Servio Pblico pe em mos de particulares124. Enfim, o Ministro Baleeiro ficou vencido (assim tambm o Relator e o Ministro Amaral Santos). Prevaleceu o voto do Ministro Thompson Flores, para quem importava, apenas e to-somente, quem a lei considerou como contribuinte. A ele no impressionava o fato da repercusso invocada
123 Durante os debates, disse, ainda, o Ministro Baleeiro: no se pode criar uma fico de direito de que quem vai suportar determinado tributo o contribuinte de iure, quando, na realidade, vai ser o contribuinte de fato, se, com isso, anula-se imunidade fiscal recproca. 124 O Ministro Luiz Gallotti, ento, indagou: o municpio no poder cobrar imposto predial sobre o imvel de um particular alugado a uma entidade estadual ou federal? A indagao remete dificuldade de distinguir tributos diretos e indiretos. Ora, o IPTU tributo direto por excelncia, mas perfeitamente possvel consider-lo quando da fixao do valor do aluguel (e, portanto, repercuti-lo). Ademais, no raro o IPTU constar de modo discriminado da conta do aluguel. Seja como for, essa compreenso das coisas consta do prprio exemplo dado pelo Ministro Aliomar Baleeiro ao fazer a ressalva aludida.
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pelo eminente Ministro Aliomar Baleeiro, fenmeno econmico e no jurdico, e do qual no h habilitao de ningum. Em julgamentos subseqentes, o Ministro Baleeiro ressalvou o seu ponto de vista e seguiu o precedente plenrio125. No RE n. 69.506/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 10 de setembro de 1970, o Relator tambm aplicou o precedente plenrio, mas ressalvou o seu ponto de vista pessoal (Se a Pessoa de Direito Pblico transfere o gravame fiscal, seja como contribuinte de iure, seja como contribuinte de facto, ao consumidor final, no h razo para invocar imunidade.126) e explicou: Se, depois, na Lei 3.520 e noutras, estatuiu que no haver repercusso, nem por isso esta deixar de ocorrer. Apesar de o Estado poder muito, ainda no pode revogar as leis da oferta e da procura. Se quiser manter um mercado de competio perfeita, e, s vezes, imperfeita, essas leis inexorveis operaro seus efeitos a despeito das leis normativas. Um desses efeitos a transferncia dos tributos chamados, por isso mesmo, de indiretos. O CTN o reconhece expressamente nos arts. 165 e 166. O STF, in Smula n. 71 e 546. A seguir sintetizou o problema: Importa saber no como o legislador federal escolheu o sujeito passivo do Imposto de Consumo, mas se, pela maneira escolhida, o tributo vai onerar efetivamente outra Pessoa de Direito Pblico, suprimindo-lhe parte dos recursos disponveis para custeio de seus servios pblicos. A realidade e no fico jurdica escolhida pelo legislador como tcnica de consecuo de seus objetivos. (...) No mesmo sentido vale referir ressalva do Ministro Baleeiro constante do RE n. 75.505/PR, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgado em 20 de fevereiro de 1973: (...) o imposto, pelo legislador, se presume indireto pela sua natureza, repercute sobre os consumidores, e a imunidade recproca
125 RE n. 69.429/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 10 de setembro de 1970, ERE n. 68.903/SP, Relator o Ministro Thompson Flores, julgados em 3 de maro de 1971, ERE n. 69.116/SP, Relator o Ministro Bilac Pinto, julgados em 22 de abril de 1971. Votou vencido em grau de embargos nos seguintes julgados: ERE n. 68.887/SP, Relator o Ministro Djaci Falco, julgados em 18 de maro de 1971, ERE n. 67.549/SP, ERE n. 67.683/ SP, ERE n. 68.094/SP, ERE n. 68.450/SP, ERE n. 68.884/SP, ERE n. 68.890/SP e ERE n. 68.893/ SP, todos relatados pelo Ministro Eloy da Rocha e julgados em 26 de maio de 1971. 126 Essa afirmao parece responder cogitao feita pelo Ministro Aliomar Baleeiro no RE n. 68.344/SP.
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no pretende beneficiar o particular, e sim a instituio pblica. Mas o inverso no exato. E, data venia da jurisprudncia hoje pacfica do Supremo Tribunal, se, por acaso, a pessoa de direito pblico, a autarquia, o rgo pblico ou semipblico, centralizado ou no, ao invs de vendedor fosse comprador, acho que a lei que obrigasse esse rgo a pagar seria inconstitucional. No RE n. 76.826/RJ, Relator o Ministro Xavier de Albuquerque, julgado em 5 de dezembro de 1974, o STF decidiu que a iseno de que goza o comprador, contribuinte de fato, no exclui a obrigao tributria do vendedor, contribuinte de direito. O Ministro Baleeiro votou vencido, aplicando iseno o mesmo raciocnio que dispensava imunidade recproca: Continuo convencido, data venia, de que a imunidade recproca do art. 19, III, a, da Emenda 1/69 cobre a Pessoa de Direito Pblico, como contribuinte de facto dos impostos exigidos aos que lhes vendem coisas, porque o fim da Constituio preservar o patrimnio, rendas e servios duma pessoa de Direito Pblico contra a tributao de outra, inclusive quando isso ocorre pelo fenmeno da repercusso dos impostos ditos indiretos. O mesmo raciocnio aplica-se s Pessoas isentas, no caso uma empresa mista federal monopolstica do maior interesse poltico e econmico da Nao.127 No RE n. 70.572/BA, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 28 de setembro de 1971, era recorrente promitente compradora de imvel de autarquia. J estava, a recorrente, na posse do imvel. O STF decidiu se acaso permanecia a imunidade do imvel em causa ao imposto predial. O Relator colocou em dvida a natureza autrquica da pessoa jurdica envolvida. Mas considerou que esse aspecto era matria de fato e de direito local. Afirmou que o particular no teria legitimidade para invocar a imunidade recproca, instituda que pela Constituio em favor de uma pessoa jurdica de direito pblico contra imposto de outra: O direito subjetivo do ente pblico e no se pode investir no papel de seu cavaleiro andante, no ordlio, o particular acaso indiretamente interessado num privilgio que no lhe reservado, porque legislado apenas para comando das relaes intergovernamentais.
127 O julgado em causa, que envolveu interesse da Petrobrs, foi muitssimo discutido. Nos debates, h diversas intervenes do Ministro Baleeiro.
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Criticou a Smula n. 74: O imvel transcrito em nome de autarquia, embora objeto de promessa de venda a particulares, continua imune de impostos locais. Sustentou que, luz da ordem constitucional ento vigente, (...) a imunidade da autarquia no irrestrita, mas condicionada preservao de suas finalidades essenciais. Dentre essas, no se inclui a de comprar casas para vend-las a funcionrios, atividade que no se insere entre as essenciais de um Montepio (...). Disse mais: para o Ministro Baleeiro, a Smula n. 74 estaria superada desde a Emenda Constitucional n. 18, de 1965. O Ministro Amaral Santos sustentou que a imunidade recproca tutela, em primeiro lugar, o cidado. Se o ente pblico descuida da imunidade e descarrega o nus correspondente sobre o particular, esse pode utilizar os meios prprios, judiciais e extrajudiciais, para restaurar o seu direito. Pontuou, ento: A razo da imunidade, em benefcio dos entes pblicos, tambm o , por via de repercusso, em benefcio dos particulares, que so a causa da existncia do ente pblico. O Estado meio, no fim, salvo para aqueles que o endeusam como finalidade da existncia do corpo social. Aplicou a Smula n. 74. O Ministro Baleeiro ainda insistiu: Em resumo, esse imvel, em cuja posse e gozo est a recorrente, est vendido, e por uma fico de direito, ao invs da hipoteca, fez-se promessa de venda. (...) No sistema do Direito brasileiro, basta a posse, para existir tributao. A imunidade recproca estabelecida no interesse da pessoa de direito pblico, a fim de que sobreviva agresso fiscal de outras pessoas de direito pblico. (...) O Relator ficou vencido. Lavrou o acrdo o Ministro Amaral Santos. Pouco tempo depois, no RE n. 69.781/SP, Relator o Ministro Barros Monteiro, julgado em 26 de novembro de 1970, o STF entendeu, unanimidade de votos, no mais vigorar a Smula n. 74, inclusive com voto do Ministro Amaral Santos, que votou com o Relator afirmando faz-lo com certas restries. A Ementa do julgado em causa tambm relativo ao imposto predial assim reza: Se, pelo art. 34 do vigente Cdigo Tributrio Nacional, o contribuinte de tal imposto no somente o proprietrio do imvel, o titular do seu domnio til, ou o seu possuidor a qualquer ttulo, no mais vigora a Smula n. 74, segundo a qual o imvel transcrito em nome de autarquia, embora objeto de promessa de venda a particulares, continua imune de impostos locais.
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Note-se: , justamente, o ltimo argumento do Ministro Baleeiro. No RE n. 68.748/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 9 de dezembro de 1969, ficou assente que o tributo incide sobre coisas adquiridas por ente pblico para revenda a terceiros (contribuintes de fato): (...) A Recorrente no provou, nem mesmo alegou que os 10 automveis se destinassem a seu prprio servio, ou seja, o de suas finalidades essenciais, como rgo de fomento da poupana e da previdncia. A prpria natureza dos Volkswagen, carros pequenos e de uso pessoal, mostra que eles se destinam, como notrio, revenda financiada a terceiros, que no devem ser exonerados do imposto de consumo. A imunidade no caso iria locuplet-los em detrimento da Unio (...) No RE n. 68.886/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 9 de dezembro de 1969, foi reconhecida a imunidade em favor do ento Instituto Nacional de Previdncia Social na aquisio de terrenos para construes destinadas poltica habitacional da Unio. Ademais, a tributao pretendida no comportava transferncia para futuros adquirentes, que viessem a ser contribuintes de direito. O Relator concluiu o seu voto afirmando: Se a Constituio tem, entre suas atribuies, o fim de resolver o problema habitacional, fora reconhecer-lhe a amplitude dos meios. No mesmo sentido: RE n. 70.268/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 27 de agosto de 1970. No RE n. 78.619/RN, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 3 de setembro de 1974, relativo imunidade de instituio assistencial ao IPI, o Ministro Baleeiro voltou a insistir que a imunidade, como princpio constitucional e de acordo com o art. 166 do Cdigo Tributrio, pressupe a realidade cientificamente apurada do fenmeno da repercusso. E criticou: Acho que a lei no pode revogar um princpio constitucional bsico, estrutural, porque a sobrevivncia da Repblica, que hoje se chama federativa, embora seja menos federativa que a anterior, tem como um dos alicerces o princpio da imunidade recproca. (...) No s isso. O legislador ordinrio, a nosso ver erroneamente, h 15 anos, vem interpretando os princpios constitucionais de imunidade, no sentido de que ela endereada ao contribuinte de iure com inteira excluso do contribuinte de facto.
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PEDGIO. ASPECTOS HISTRICOS No RE n. 41.517/RJ, Relator para o acrdo o Ministro Carlos Medeiros, julgado em 31 de maro de 1966, o STF reputou inconstitucional a Taxa de Conservao de Estradas cobrada pelo Municpio de Mag, do Estado do Rio de Janeiro. Ficou vencido o Relator, Ministro Victor Nunes, que tolerando a redao defeituosa da lei aplicava a Smula 348 do STF ( constitucional a criao de taxa de construo, conservao e melhoramento de estradas.), bem assim o Ministro Hermes Lima. O Ministro Aliomar Baleeiro com a autoridade de quem foi constituinte proferiu voto por demais informativo sobre o histrico do pedgio como taxa na Constituio de 1946. Afirmou que o art. 27 da Constituio de 1946 foi concebido, na parte final, para permitir taxas favorveis conservao de estradas. O art. 27 da Constituio de 1946 tinha a seguinte redao: vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer limitaes ao trfego de qualquer natureza por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de taxas, inclusive pedgio, destinadas exclusivamente indenizao das despesas de construo, conservao e melhoramento de estradas. Contou, ainda, que a ressalva final foi obtida pelo Deputado Gasto Englert em favor dos municpios gachos que cobravam pedgios e tambm mdicas taxas sobre propriedades rurais margem das estradas. Ademais, buscava-se criar um anteparo resistncia do Conselho Nacional do Petrleo, cujo ento presidente devotava horror sagrado ao pedgio. Alterou-se, ento, o texto das Constituies anteriores no que toca proibio dos impostos ou tributos que, de modo geral, recaam sobre trfego de veculos e pessoas. Enfim, vale registrar que a Constituio de 1988, no inciso V do seu art. 150, dispe que vedado aos entes federados estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo poder pblico. Logo, a contrario sensu, pedgio tributo (da espcie taxa).
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TRIBUTAO EM BRASLIA. PERODO DE TRANSIO. APLICAO DA LEGISLAO GOIANA No RE n. 62.378/DF, julgado em 21 de maro de 1969, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, o STF reputou constitucional o art. 50 da Lei n. 3.751, de 13 de abril de 1960, que Dispe sobre a organizao administrativa do Distrito Federal., inclusive no que aplicvel legislao tributria. O dispositivo impugnado assim dispunha: Sero observadas, no que forem aplicveis, at que o Poder competente delibere a respeito, as leis, decretos, (vetado), atualmente em vigor na rea do Distrito Federal. Teve-se, in casu, soluo de emergncia, que encontrava precedentes em reformas passadas do sistema tributrio. Ademais, em relao ao princpio da anualidade, a tributao exigida estava autorizada pelo oramento goiano. O Ministro Baleeiro afastou a tese da sentena, segundo a qual nada impede que uma taxa seja cobrada antes da instalao de um servio pblico, ao argumento de que, antes mesmo da inaugurao de Braslia, existia o servio de eletricidade, ainda que de modo improvisado.
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IMPOSTO TERRITORIAL URBANO: PROGRESSIVIDADE. BIS IN IDEM E BITRIBUTAO No RE n. 69.784/SP, Relator o Ministro Djaci Falco, julgado em 5 de maro de 1975, o STF decidiu sobre a constitucionalidade de legislao do Municpio paulista de Americana que estabelecia progressividade do imposto territorial urbano em razo do nvel de utilizao do imvel considerado. A Corte decidiu pela inconstitucionalidade da progressividade em causa. Votou vencido o Ministro Aliomar Baleeiro. Prevaleceu o voto do Relator, para quem, ao contrrio dos impostos pessoais, em que se ponderam as condies individuais do contribuinte, os impostos reais se baseiam unicamente no valor da matria tributvel. Acrescentou que o art. 33 do CTN estatuiu de modo rgido o valor venal do imvel como base de clculo do tributo em causa, no levando em conta as condies pessoais do contribuinte. Entendeu no haver dissenso com o RMS n. 16.798/SP, Relator o Ministro Victor Nunes, julgado em 12 de dezembro de 1966, porque o art. 202 da Constituio de 1946 (Os tributos tero carter pessoal sempre que isso for possvel, e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte.) no mais vigorava. O Ministro Aliomar Baleeiro exarou alentado voto, em que destacou a relevncia do caso porque a deciso teria influxo sobre quatro mil municpios. Retomou o j aludido precedente do Ministro Victor Nunes sobre o mesmo municpio, em que se l: (...) Pode ser injusto o critrio de variao do imposto territorial urbano em Americana, adotado pela Lei Municipal 614/64, mas a verdade que ele se baseou em dados objetivos, tendo em vista uma finalidade social relevante. O Ministro Baleeiro destacou que o voto do Ministro Victor Nunes no fazia referncia ao art. 202 da Constituio de 1946. Ademais, citando Rubens Gomes de Souza, acrescentou que vigente ou no o referido dispositivo ao tempo daquele julgado (o art. 202 da Constituio de 1946 foi revogado pela Emenda Constitucional n. 18, de 1965) ele no teria nenhuma influncia na causa, porque apenas programtico. Disse mais: (...) Suprimido aquele dispositivo, no h uma palavra (...) a proibir que o legislador decrete, em carter progressivo e pessoal, qualquer tributo ou que se conserve com esse carter um imposto anterior Emenda 18, de 1965. (...)
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Referiu, ento, o caso do IPI, progressivo no que toca a determinados produtos (como o cigarro, tributado por alquotas crescentes conforme o preo) e pessoal no que toca a outros (como os produtos suprfluos ou de luxo). Ademais, quando a Constituio quer proibir a progressividade, ela expressamente estatui a uniformidade das alquotas. E, no que toca ao imposto territorial urbano, afirmou: Nada veda, na Constituio Federal ou no Cdigo Tributrio Nacional, a progressividade do Imposto Territorial Urbano. Pelo contrrio, a analogia, a doutrina e a tradio aconselham que assim seja, como instrumento de Poltica Legislativa e de Poltica Fiscal para combate ao latifndio (ou mesmo ao parvifndio), acessibilidade dos terrenos s construes para habitao, guerra especulao que os retm para captao da chamada renda ricardiana, etc.128 Contou que Rui Barbosa, j em 1891, defendia a tributao enrgica dos lotes baldios e das casas arruinadas, em prol da construo de novos edifcios e aproveitamento racional da terra urbana. Destacou que o argumento torna-se ainda mais forte em ordem constitucional que expressa a funo social da propriedade. O Ministro Baleeiro tambm lembrou que o imposto territorial rural tornouse fortemente progressivo como meio de reforma agrria e extino do latifndio, o que, inclusive, ensejou fosse transferido para a competncia federal. Com a progressividade, a lei buscou compelir os proprietrios a edificar ou vender os terrenos, sem ret-los em busca de lucros s expensas das obras pblicas e do crescimento demogrfico da cidade. Mais adiante explicou: (...) Nenhum financista moderno deixa de mencionar as funes extrafiscais do imposto, levando-as, como exerccio do poder fiscal no para obter receitas mas para coibir atitudes individuais tidas como anti-sociais. (...)
128 Referncia a David Ricardo e sua explicao da especulao imobiliria, mais adiante examinada no mesmo voto do Ministro Aliomar Baleeiro: Nas cidades, a princpio, todos querem o centro. Depois, vo aceitando os lotes mais distantes e assim sucessivamente. Os proprietrios dos lotes bons, pela situao, existncia de servios pblicos, proximidade em relao ao comrcio, escolas, transportes, etc., gozam de um oligoplio ou mercado de pouqussimos vendedores , e assim podem impor preos cada vez maiores. Eles se locupletam com o crescimento demogrfico, que agrava a procura das habitaes, e com a expanso dos servios pblicos, que melhoram os bairros novos. Da a contribuio de melhoria, mencionou, a seguir, o Ministro Baleeiro. Voltou a discorrer sobre especulao imobiliria no RE n. 77.991/SP, de que foi Relator, julgado em 16 de abril de 1974.
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Insistiu, uma vez mais, citando o Ministro Victor Nunes, que o adicional de Americana pode ser injusto talvez, mas no inconstitucional. Quanto justia, afirmou: A justia uma idia-fora, no sentido de Fouill, mas varia no tempo e no espao, seno de indivduo. Fixa-a o legislador e o juiz h de aceit-la como um autmato. Inmeros acrdos do Supremo Tribunal Federal declaram que lhe no lcito corrigir a justia intrnseca em lei, substituindo-se s escolhas do legislador. Com isso, defendeu, repele-se o imposto evidentemente confiscatrio, o que no seria o caso da legislao de Americana, que no seria nem mesmo drstica ou exagerada. As alquotas praticadas pela municipalidade em causa variavam, em seis faixas, de 1% a 1,6%. Poderia ter adotado uma nica alquota, inclusive maior, por exemplo, de 2%. Relevou, a seguir, a distino entre tributos reais e pessoais: No h imposto sobre a coisa, mas imposto sobre a coisa porque algum ganhou a coisa, vendeu-a, importou-a, exportou-a, contratou-a, ou dela dono ou possuidor. Se o imposto calculado objetivamente pela coisa, sem considerar o contribuinte, temos tributo real. Se considerado o contribuinte, por suas condies individuais, temos tributo pessoal. Qualquer tributo pode ser personalizado, e Vauthier, h um sculo, escreveu um livro para provar que todo imposto pode ser cobrado em base progressiva (L. V. VAUTHIER, De LImpt Progressif, tude sur lapplication de ce mode de prlvement un impt quelconque (Paris, 1851). Concluiu que o adicional era um bis in idem sobre o imposto territorial urbano, legtimo, portanto, e que no se confunde com a inconstitucional bitributao, essa caracterizada pela concorrncia de governos diversos, um dos quais apenas ser o competente129.
129 No RE n. 77.131/AM, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 18 de setembro de 1974, o Ministro Baleeiro voltou a explicar a diferena entre ambos: Tenho como certo que, se a bitributao (a exigncia do mesmo tributo por duas competncias diferentes) sempre inconstitucional no Brasil, o bis in idem no sentido de decretao do mesmo imposto duas vezes pelo governo competente, pode ser constitucional em muitos casos, ainda que represente, quase sempre, uma poltica legislativa m. Vale referir o caso concreto ento decidido: No caso dos autos, o Amazonas mascarou de taxa uma segunda aplicao do ICM, que, somada 1a, ultrapassa o teto mximo fixado pelo Senado. Esse fim inconstitucional o motivo da falsa taxa. Lembrou, tambm, por amor discusso: se acaso fosse taxa, ainda assim estaria a ferir a Constituio, porque tomou como base de clculo a mesma do ICM.
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Enfim, vale registrar, o texto constitucional originrio de 1988 expressamente previu a progressividade do IPTU como instrumento para promover o adequado aproveitamento do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado (cf. art. 182, 4, II, da Constituio de 1988). No que toca ao IPTU com finalidade fiscal, o STF seguiu entendendo no regime constitucional originrio de 1988 que no admitida a progressividade fiscal do IPTU, quer com base exclusivamente no seu art. 145, 1, porque esse imposto tem carter real que incompatvel com a progressividade decorrente da capacidade econmica do contribuinte, quer com arrimo na conjugao desse dispositivo constitucional (genrico) com o art. 156, 1 (especfico)130. No entanto, com a Emenda Constitucional n. 29, de 13 de setembro de 2000, a Constituio passou a admitir a progressividade do IPTU em razo do valor do imvel, bem assim a diferenciao de alquotas de acordo com a localizao e o uso do imvel (cf. art. 156, 1, I e II, acrescentados pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000).
130 RE n. 153.771/MG, Relator o Ministro Moreira Alves, julgado em 5 de setembro de 1997.

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IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSO INTER VIVOS Evaso lcita No RE n. 63.486/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 29 de novembro de 1967, admitiu-se como lcito ao contribuinte mobilizar as mquinas e equipamentos, para vend-las separadamente do imvel, como os vendeu. O Ministro Baleeiro explicou: A evaso, no caso, foi lcita. Houve o que escritores ingleses e americanos chamam loop hole ou lacuna da lei fiscal, aproveitvel pelo contribuinte, dado que o crdito tributrio sempre uma obrigao ex lege. Em outras palavras, reconheceu ocorrer, no caso, mera eliso fiscal. E concluiu criticando o imposto sobre a transmisso inter vivos: Por outro lado, essa evaso no est longe do fim do legislador, que, hoje, reconhecendo o carter anti-econmico e irracional do antigo imposto de transmisso imobiliria inter vivos, tal como era decretado, sujeitou a alquota respectiva aprovao do Senado, que a fixou em 1%, reduzindo-a dcima parte. O interesse econmico do aproveitamento timo da utensilhagem nacional privada, tirandoa das mos inbeis para as mais hbeis, desaconselha um tributo que dificulta essas transferncias, onerando o capital na fase da iniciativa e do risco. E em Direito Tributrio, mais do que em qualquer outro, h lugar e proveito social na pesquisa da ratio juris. Fato gerador e preservao de conceitos do Direito Privado No RE n. 31.320/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 6 de junho de 1966, o STF deixou assente que o fato gerador do imposto de transmisso inter vivos somente se realiza com (...) o negcio jurdico pelo qual algum transfere a outrem o domnio sobre imveis. No est nesse caso a promessa de venda de imvel nem a cesso dos direitos resultante dessa promessa, que mera obrigao pessoal. O Ministro Baleeiro afastou a interpretao econmica do Direito Fiscal, aquela que despreza conceitos de Direito Privado. Com efeito, neste exato sentido vieram a dispor, poucos meses depois, os arts. 109 e 110 do CTN. No mesmo sentido, o RE n. 38.029/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 7 de junho de 1966.
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Iseno relativamente ao Banco do Brasil Nos ERE n. 53.339/PE, Relator o Ministro Vilas Boas, julgados em 10 de maro de 1966, o STF abriu exceo Smula n. 79 (O Banco do Brasil no tem iseno de tributos locais.) ao decidir que h de distinguir entre as atividades bancrias daquele rgo [o Banco do Brasil] e aquelas em que ele atua como delegado da Unio (quando goza de imunidade). O Ministro Baleeiro acompanhou o Relator. Nos ERE n. 31.452/MG, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgados em 3 de agosto de 1966, o STF aplicou a Smula n. 79. Tratava-se da exigibilidade ou no do imposto de transmisso inter vivos na aquisio de imvel pelo Banco do Brasil para a instalao de uma agncia. O Relator ficou vencido sustentando o entendimento de que a questo no poderia ser resolvida com a generalidade da Smula. Isso porque, at a fundao do Banco Central, o Banco do Brasil, sem embargo dos seus negcios, era, tambm, autoridade monetria e de crdito, bem assim tesoureiro, delegado e executor de vrias funes pblicas da Unio. Portanto, o Banco do Brasil funcionava como instrumento de tais servios pblicos federais. Da a concluso: Entendo que a tributao admissvel s aquela que recai exclusivamente sobre os negcios de depsitos, cobranas, descontos e operaes bancrias de carter comercial com particulares. A compra de imvel interessa a esses negcios, mas tambm ao servio pblico do Banco, que prepondera em suas atividades. Lavrou o acrdo o Ministro Oswaldo Trigueiro. No mesmo sentido, com votos vencidos ou registro de ressalvas do Ministro Baleeiro: ERE n. 35.717/GB, Relator o Ministro Pedro Chaves, julgados em 22 de junho de 1966, ERE n. 30.627/GB, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgados em 3 de agosto de 1966, RE n. 48.978/MG, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 23 de agosto de 1966 (relativo a imposto de transmisso inter vivos e cujo acrdo foi lavrado pelo Ministro Adalicio Nogueira), ERE n. 30.166/GB, Relator o Ministro Victor Nunes, julgados em 15 de setembro de 1966 (relativos a imposto predial).
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IMPOSTO DE TRANSMISSO CAUSA MORTIS Fato gerador. Momento do clculo. Norma estadual supletiva No RE n. 45.511/MG, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 27 de setembro de 1966, o STF discutiu qual a base de clculo a considerar para a cobrana do imposto de transmisso causa mortis: a avaliao do acervo quando da abertura do inventrio ou a da data da abertura da sucesso que se d antes, com o bito. verdade que o fato gerador do tributo em causa a morte. Ainda assim, o Recurso foi provido para que a base de clculo fosse o valor encontrado na avaliao decorrente da abertura do inventrio, porquanto, do contrrio, haveria locupletamento de modo indbito dos herdeiros negligentes ou maliciosos que no promovessem desde logo a abertura do inventrio. No caso vertente, havia norma estadual expressa nesse sentido (e nenhuma norma geral sobre a matria). Ao que concluiu o Ministro Baleeiro: Desde que no h norma geral de Direito Financeiro (...) sobre a matria, de necessria aplicao a disposio estadual que a supre (...). No caso, a lei estadual imps a estimativa do tempo da avaliao. O entendimento em causa reflete a Smula n. 113 (O imposto de transmisso causa mortis calculado sobre o valor dos bens na data da avaliao.), Smula essa que foi reexaminada e mantida pelo STF no RE n. 59.397/ PR, Relator o Ministro Gonalves de Oliveira, julgado em 17 de abril de 1968. No mesmo sentido, o RE n. 58.956/SP e o RE n. 61.242/SP, ambos relatados pelo Ministro Gonalves de Oliveira e julgados na mesma oportunidade. O Ministro Aliomar Baleeiro lembrou o quanto costuma se estender no tempo um inventrio. Em sentido similar: RE n. 61.592/BA, RE n. 64.839/PR e RE n. 64.966/PR. No RE n. 62.550/PR, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 20 de novembro de 1968, ficou assente que: No razovel a interpretao que manda aproveitar a avaliao do inventrio do cnjuge pr-morto para o pagamento do imposto de herana devido pelos herdeiros do suprstite, se, no espao de tempo entre os dois bitos, houve forte depreciao do poder aquisitivo da moeda nacional. No mesmo sentido foi o RE n. 73.600/PR, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 17 de agosto de 1973. Vale referir o registro feito pelo Relator:
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Outro seria meu voto, se o Recorrido houvesse demonstrado que Paran exige multa compensatria ou correo monetria pela demora do recolhimento do imposto aps prazo contado da avaliao ou mesmo o previsto no art. 467 do CPC, para encerramento do inventrio. No RE n. 69.553/BA, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 15 de maio de 1970, foi afirmado que o fato gerador do tributo em causa instantneo, ocorrendo com o evento morte, conforme a legislao civil pertinente, aplicvel por fora dos arts. 109 e 110 do CTN. Estado a que cabe a cobrana do tributo No RE n. 58.356/GB, Relator o Ministro Hermes Lima, julgado em 28 de setembro de 1966, o STF aplicou a Smula n. 435 (O Imposto de Transmisso Causa Mortis, pela transferncia de aes, devido ao Estado em que tem sede a companhia.). O Ministro Aliomar Baleeiro votou vencido. Sustentou que o 3 do art. 19 da Constituio de 1946 era obscuro, ambguo: 3 O imposto sobre transmisso causa mortis de bens incorpreos, inclusive ttulos e crditos, pertence, ainda quando a sucesso se tenha aberto no estrangeiro, ao Estado em cujo territrio os valores da herana forem liquidados ou transferidos aos herdeiros. Em assim sendo, (...) o sentido literal claudicante, de onde presumir-se que no esto claros e definidos o sentido e o fim exato do dispositivo.131 Recordou que o Senador Ismar Ges Monteiro, que havia sido interventor em Alagoas, justificou a emenda que levou redao final do 3 no (...) fato de pessoas enriquecerem nos pequenos Estados, graas s empresas a fundadas, e mudarem-se depois para as grandes cidades de outros Estados, onde vo gozar dos cios da velhice ou buscar melhores recursos mdicos. A morrem e a se inventariam os bens incorpreos, com prejuzo do Estado pobre da situao das sociedades annimas.
131 Vide, a propsito, o tpico Elementos teis para identificao da mens legislaroris do Captulo Hermenutica.
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Criticou o entendimento de que a transferncia a que se referia a norma constitucional fosse a prevista na ento vigente legislao das sociedades annimas. Isso porque o dispositivo constitucional por demais genrico, abrangendo todos e quaisquer bens incorpreos e no apenas os ttulos registrveis. O entendimento criticado deixaria a tributao com o Estado onde fosse feito o registro da transferncia, isto , no mais das vezes, a Guanabara, onde estavam sediadas muitas das empresas brasileiras. Lembrou que o Direito brasileiro j admitia aes endossveis, com efeitos desde logo mesmo antes do registro do endosso , como, por exemplo, poderiam ser apenhadas ou dadas em cauo pelo adquirente ou endossatrio. Fez, ento, interpretao sistemtica do Direito ptrio. o bito do acionista que transfere a propriedade das aes ao herdeiro. O registro em livro prprio mera formalidade declaratria no constitutiva do direito de propriedade. Destacou, ainda, que o Cdigo Civil de 1916 apontava o ltimo domiclio do defunto como o lugar de abertura da sucesso. Conjugou, ento, a Constituio de 1946 e o Cdigo de Processo Civil de 1939: (...) se o art. 19, 2, fala do territrio onde sero liquidados os valores da herana, temos de recorrer ao art. 499, do CPC, cujo objetivo fiscal manifesto: Art. 499. Encerrado o inventrio, proceder-se- liquidao para o pagamento do imposto de transmisso causa mortis observado o que dispuser a respeito a legislao fiscal. A encontramos o que promana da interpretao sistemtica de todo o nosso Direito.132 Isso posto, afastou outras normas do caso concreto, explicando o porqu: Em nosso tempo, prepondera a autonomia da lei fiscal em relao ao Direito Comum. Registrou, ainda: Toda Constituio se anima de certa filosofia social e visa a alcanar certos objetivos polticos, que, em momentos de inspirao jurdica, um povo acredita os melhores para os seus destinos. Quem ler os volumosos Anais da Constituinte de 1946 observar que, ao
132 Grifo no original.
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lado da redemocratizao do Pas, os membros daquela Assemblia estavam preocupados com a preservao da unidade nacional, temendo que o esplndido desenvolvimento industrial do Brasil no Sul e sua estagnao no Norte e, sobretudo, no Nordeste viesse a engendrar, cedo ou tarde, uma crise trgica, como a Guerra da Secesso nos Estados Unidos. Vrios expedientes polticos foram introduzidos na Constituio para conjurar-se esse risco e corrigir-se o desequilbrio econmico das regies e dos Estados. Os Estados menores foram beneficiados por maior representao na Cmara dos Deputados. Percentagens substanciais das receitas tributrias da Unio foram reservadas ao Nordeste, Amaznia e Bacia do rio So Francisco. (...) Logo, sem a mais remota sombra de dvida, a Constituio tem como diretriz deliberada e consciente, no pressuposto de ser a melhor para a concrdia e felicidade da Nao, uma poltica de beneficiamento e compensao das reas empobrecidas dos Estados mais atrasados, onde rareiam capitais e, em conseqncia, tambm rareiam investimentos e sociedades annimas. Fez tais consideraes para concluir que a Smula n. 435 do STF ope-se a esta orientao porque fiel ao esprito de certa emenda nascida em caso insignificante, qual seja, atender a um determinado Estado (Alagoas) em umas poucas aes de um esplio especfico (Cnego Benigno Lira). E, ao final, arrematou: (...) O caso de filosofia social ou poltica da Constituio, que deve inspirar intrpretes e aplicadores, como ratio juris. (...) Enfim, o Ministro Baleeiro votou vencido pelo conhecimento e provimento do Recurso Extraordinrio, isto , sustentou o entendimento de que o tributo cabia ao Estado em que se deu o inventrio e a partilha. O acrdo foi lavrado pelo Ministro Evandro Lins. No RE n. 58.402/SP, julgado em 6 de dezembro de 1966, o Ministro Aliomar Baleeiro (Relator) aps ressalvar o seu entendimento pessoal aplicou, por analogia, a Smula n. 435. Tratava-se de sucesso aberta em So Paulo. Foram arrolados crditos provenientes de promessas de compra e venda de terrenos loteados e situados no Rio Grande do Sul: (...) Situados os bens no Rio Grande do Sul, onde se fizeram os contratos de promessa de venda e onde se tornaro efetivos, quele Estado e no a So Paulo, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, caber o imposto. Ali, no Rio Grande do Sul, sero liquidados e transferidos os bens. (...)
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No obstante, no RE n. 53.812/MG, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 22 de abril de 1968, o entendimento do Ministro Baleeiro prevaleceu. Tambm sustentou a tese no RE n. 73.576/MG, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 25 de setembro de 1973 em que pese no ter havido, no caso vertente, ocorrncia da hiptese de incidncia do tributo, mas, sim, doao de aes, por ato entre vivos, em partes iguais, a filhos. Por sua vez, a Constituio de 1988 bastante clara no particular, dispondo, no inciso II do 1 do seu art. 155, que o imposto sobre transmisso, relativamente a bens mveis, ttulos e crditos, compete ao Estado onde se processar o inventrio ou arrolamento (...)133 Incidncia sobre transmisso de jazida No RE n. 76.279/MG, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 11 de dezembro de 1973, o STF afirmou a correo jurdica da incidncia do imposto de transmisso causa mortis sobre a transmisso causa mortis dos direitos de lavra de jazida mineral. O Ministro Baleeiro consignou: (...) Importa, como bvio, o fato gerador, que, no caso dos autos, at por definio, a transmisso mortis causa dos direitos de lavra de certa jazida, e no esta em si, ou a explorao dela, nem os minerais acaso dela extrados ou comercializados.134 Portanto no havia que cogitar, in casu, sobre imunidade. V-se, a, a objetividade do Direito Tributrio.
133 Grifamos. 134 Grifo no original.

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IMPOSTO NICO SOBRE MINERAIS Voto divergente de Smula. Recepo ou no de legislao por aspecto formal No RE n. 39.296/MG, Relator o Ministro Victor Nunes, julgado em 3 de fevereiro de 1966, o STF aplicou as Smulas n. 118 e 306. Esta diz que As taxas de recuperao econmica e de assistncia hospitalar de Minas Gerais so legtimas quando incidem sobre matria tributvel pelo Estado. Aquela deixa assente que Esto sujeitas ao imposto de vendas e consignaes as transaes sobre minerais que ainda no esto compreendidos na legislao federal sobre o imposto nico. Na espcie dos autos, o Relator entendeu que a imposio funcionava como adicional ao imposto de vendas e consignaes, cuja incidncia sobre minerais era considerada legtima pelo STF em perodo anterior regulamentao do imposto nico do art. 15, III, da Constituio de 1946. Assim, o Relator votou pela correo jurdica da taxa impugnada, combinando ambos os verbetes aludidos. O Ministro Aliomar Baleeiro divergiu ao argumento de que a supervenincia da Constituio de 1946 vedou aos Estados e aos Municpios a aplicao de impostos de sua competncia sobre fatos geradores direta ou indiretamente previstos no art. 15, inciso III e 2, do texto constitucional (produo, comrcio, distribuio, consumo, entre outros, de minerais). Afirmou reconhecer a recepo do Cdigo de Minas no que estabeleceu um imposto nico sobre minerais, mas no no que toca possibilidade de Estados e Municpios institurem tributos na matria. O STF vinha entendendo que, enquanto no fosse editada a lei federal pertinente que, registre-se, j existia quando do julgamento em causa , os Estados e os Municpios poderiam seguir tributando minerais. Isso porque o teto de tributao havido no Cdigo de Minas (alquota de 8%) derivava da soma de alquotas mximas para a Unio (3%) e para os Estados e Municpios (5%). O Ministro Victor Nunes, ento, afirmou que o Ministro Aliomar Baleeiro estava impugnando a Smula n. 118. O Ministro Baleeiro confirmou a divergncia com a Smula n. 118 (A deciso regimental permite que cada juiz, de acordo com a sua conscincia, possa conservar a sua opinio pessoal. Por isso divirjo.), mas no com a tese defendida na Smula n. 306, tambm citada pelo Ministro Victor Nunes: (...) no inconstitucional uma taxa falsa, mas que, na realidade, encobre o imposto de competncia do Estado que a decretou. O nome no tem importncia; o que tem importncia o fato gerador.
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A questo levantada pelo Ministro Baleeiro cingia-se aos minerais nos fatos sujeitos ao imposto nico a teor do art. 15, inciso III e 2, da Constituio de 1946. Com efeito, o inciso I do art. 4 do CTN veio a pontuar que A natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo irrelevantes para qualific-la: (...) a denominao e as demais caractersticas formais adotadas pela lei; Nisso estavam de acordo os Ministros Victor Nunes e Aliomar Baleeiro. Ainda assim, na questo de fundo, prevaleceu a jurisprudncia j firmada no seio do STF. O caso curioso. Trata-se, tambm, de saber se acaso houve ou no a recepo de uma legislao anterior cuja competncia legislativa passou a ser somente da Unio. Em princpio, somente incompatibilidades materiais determinam a no-recepo da legislao anterior. Aspectos formais, em regra, no obstam a recepo, de modo a no haver vazio legislativo. Em ltima anlise, o Ministro Baleeiro defendeu a cessao imediata da competncia legislativa dos Estados e Municpios no que toca tributao de minerais. Havia, no caso, uma possvel e razovel exceo regra da ocorrncia da recepo independentemente de elementos formais. Com efeito, o fundamento constitucional para o exerccio da competncia tributria por parte dos Estados e Municpios juridicamente deixou de existir, passando, em sua integralidade, Unio. Em seu voto vencido como Relator no RE n. 47.211/SP, julgado em 23 de agosto de 1966, o Ministro Baleeiro fez minuciosa resenha da matria. Na mesma assentada tambm ficou vencido no RMS n. 16.319/MG. Ambos os acrdos foram lavrados pelo Ministro Adalicio Nogueira. No RE n. 45.032/MG e nos ERE n. 37.798/MG, a incidncia da taxa de recuperao econmica de Minas Gerais foi reputada inconstitucional (por adentrar no mbito de tributo de outro ente federado). No mesmo sentido foi a deciso proferida no RE n. 68.636/GB, Relator o Ministro Antonio Neder, julgado em 18 de maro de 1975. Em seu voto, o Ministro Aliomar Baleeiro chamou de paralogismo terrvel a jurisprudncia do STF que admitiu a cobrana estadual enquanto a Unio no legislasse sobre o imposto nico de sua competncia. E contou: A coisa foi de tal ordem que, quando se redigiu o projeto do Cdigo Tributrio, o que se fez primeiro foi colocar um artigo que acabasse com aquela interpretao.
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O Ministro Baleeiro estava a se referir ao art. 8135 ou ao 2 do art. 74136 do CTN (provavelmente ao primeiro, em razo da expressa referncia que a ele fez, por exemplo, no RE n. 65.839/MG e no RE n. 70.138/GB). O Ministro Baleeiro votou vencido, negando a competncia de Estados e Municpios para a tributao em causa, no RE n. 52.851/ES e no RE n. 61.778/SP. No RE n. 62.487/MG, Relator o Ministro Themistocles Cavalcanti, julgado em 1 de outubro de 1968, o Ministro Baleeiro foi Relator para o acrdo porque considerou que a tributao sobre servios pertence ao Municpio, hiptese em que a taxa em causa inconstitucional, mas admitiu a legitimidade da cobrana estadual sobre a parcela referente a materiais nas empreitadas (hiptese em que correspondia ao imposto de vendas e consignaes). Smula n. 140. Imunidade. Lubrificante. Taxa de previdncia social. Similitude com questo recente No RE n. 40.142/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 20 de maro de 1966, o STF aplicou a Smula n. 140 (Na importao de lubrificantes, devida a taxa de previdncia social.). O Ministro Baleeiro, conformando-se Smula n. 140, deu provimento ao Recurso para cassar a segurana concedida a uma empresa importadora de leo mineral lubrificante. A primeira parte do 2 do art. 15 da Constituio de 1946 dispunha que A tributao de que trata o n. III ter a forma de imposto nico que incidir sobre cada espcie de produto. A questo que levou edio da Smula n. 140 era a de saber se a frmula A tributao (...) ter a forma de imposto nico tambm exclua alm dos impostos que no fossem o imposto nico a tributao de minerais por espcies tributrias outras, como, por exemplo, a taxa de previdncia social. Aspecto interessante a ser destacado a similitude da questo em causa com aquela relativa incidncia ou no da Cofins sobre o faturamento das empresas de combustveis. O STF, no RE n. 227.832/PR, Relator o Ministro Carlos Velloso, julgado em 1 de julho de 1999, firmou entendimento no mesmo sentido
135 O no-exerccio da competncia tributria no a defere a pessoa jurdica de direito pblico diversa daquela a que a Constituio a tenha atribudo. 136 O imposto incide, uma s vez, sobre uma das operaes previstas em cada inciso deste artigo, como dispuser a lei, e exclui quaisquer outros tributos, sejam quais forem sua natureza ou competncia, incidentes sobre aquelas operaes.
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da Smula n. 140, isto , o 3 do art. 155 da Constituio de 1988137 no impede a incidncia da Cofins sobre o faturamento de tais empresas. Note-se: o 3 aludido empregou o gnero tributo aps mencionar a espcie imposto (a Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, substituiu o vocbulo tributo por imposto). Possivelmente, em matria de Cofins, o Ministro Baleeiro viesse a externar a mesma contrariedade. Em igual sentido aplicando a Smula n. 140 tambm foram os votos do Ministro Baleeiro nos RREE n. 40.644/SP, 41.731/GB, 60.410/GB, 60.651/SP, 60.730/GB e 61.143/GB. Smula n. 91: imposto nico vs. imposto de indstrias e profisses, bem assim taxas No RE n. 47.278/SP, Relator o Ministro Pedro Chaves, julgado em 12 de abril de 1966, o STF aplicou a Smula n. 91 (A incidncia do Imposto nico no isenta o comerciante de combustveis do Imposto de Indstrias e Profisses.). O Ministro Aliomar Baleeiro votou vencido. Aps lembrar que, historicamente, o imposto nico substitui aos demais das diferentes competncias constitucionais, sustentou que o inciso III do art. 15 da Constituio de 1946 (...) refere-se inequivocamente a impostos sobre produo, comrcio, distribuio... Ora, comrcio e distribuio so profisses ou fatos geradores do imposto de indstrias e profisses. Se esse dispositivo os reserva Unio, abrindo uma exceo no imenso campo das profisses e indstrias (entendida esta palavra no sentido clssico e, portanto, amplo), ento, exclui a tributao municipal nesse setor de comrcio, produo e distribuio de combustveis e lubrificantes.138 No RE n. 70.138/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 25 de agosto de 1970, o Relator registrou que aquela jurisprudncia do STF caducou a partir da vigncia da Lei n. 4.425, de 8 de outubro de 1964, que regulamentou o imposto nico sobre minerais. No caso concreto, decidiu-se pela excluso do
137 exceo dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poder incidir sobre operaes relativas a energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais do Pas. (cf. redao da Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993). 138 Grifamos.
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imposto de indstrias e profisses. No entanto, foi mantida exigncia de taxa de incndio, ao seguinte entendimento: Alm de no ser imposto sobre produo, etc., de minerais, mas remunerao de servios potenciais, essa taxa, hoje, est amparada pela Smula n. 549. Imposto nico, taxa de despacho aduaneiro e imposto de consumo No RE n. 61.092/PE, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 4 de abril de 1967, foi admitida a incidncia da taxa de despacho aduaneiro cobrada pela Unio de uma empresa mineradora porquanto, no caso, no se tratava de atividade do minerador, mas, apenas e to-somente, de importao de implementos para sua atividade. No RE n. 61.377/PE, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 24 de setembro de 1968, ficou assente que o Cdigo de Minas no se referia aos impostos de consumo sobre equipamentos importados pelo minerador. No RE n. 74.617/RN, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 27 de abril de 1973, o Relator, aplicando precedentes, entendeu correta a incidncia do ICM sobre telhas e tijolos como produtos industrializados que so , embora resultantes do emprego de minerais sujeitos ao imposto nico na fase de extrao e tratamento. No mesmo sentido, o RE n. 76.056/PR, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 17 de agosto de 1973. Os precedentes demonstram, com clareza, o carter objetivo da incidncia nica, isto , ela beneficiava especificamente a atividade de minerao, mas no atividades outras das empresas mineradoras, inclusive a importao (ainda que de implementos necessrios atividade de minerao). No mesmo sentido, o RE n. 67.743/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 7 de outubro de 1969. No RE n. 69.671/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 15 de dezembro de 1970, o STF discutiu se a sujeio de mrmore e granito serrados e polidos por beneficiamento mecnico excluiria a incidncia de tributos outros, notadamente o IPI e o ICM. O Relator respondeu afirmativamente, ao entendimento de que a Constituio ordena seja realmente nico o imposto nico. No entanto, a Corte decidiu seguindo voto do Ministro Barros Monteiro ser imprpria a via do mandado de segurana para discutir matria de fato complexa como a em causa (saber-se se se trata de simples beneficiamento do produto ou de industrializao do mesmo, a determinar o pagamento do imposto correspondente). Na mesma assentada, foi julgado o RE n. 69.222/PE, Relator o Ministro Barros Monteiro, em que tambm votou vencido o Ministro Baleeiro.
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No RE n. 76.865/SP, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgado em 16 de novembro de 1973, o STF entendeu que o ICM incidia sobre cal virgem ou hidratada. O Ministro Baleeiro votou vencido, ao entendimento de que no havia, in casu, industrializao, mas, sim, simples processo de beneficiamento de que no resultava modificao essencial na identidade do mineral. Logo, somente o imposto nico incidiria. No RE n. 78.724/SP, julgado em 11 de junho de 1974, nos ERE n. 75.477/SP, julgados em 5 de setembro de 1974, e no RE n. 80.275/SP, julgado em 18 de fevereiro de 1975, o Ministro Baleeiro, Relator, ressalvou o seu ponto de vista e aplicou o entendimento firmado. Imposto nico e Taxa do Fundo de Investimento Minero-metalrgico No RE n. 65.839/MG, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgado em 22 de maio de 1969, e no RE n. 66.390/MG, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 3 de dezembro de 1969, relativos Taxa do Fundo de Investimento Minerometalrgico, o Ministro Baleeiro votou apontando: (1) ofensa tributao nica, configurando, portanto, bitributao inconstitucional; (2) coincidncia com o imposto federal de consumo, isto , com o imposto sobre produtos industrializados; (3) exultao financeira de Minas Gerais, que manteve um tributo cumulativo, ao passo que o Imposto do Consumo, desde 1950, deixou de ser cumulativo, atingindo apenas o valor acrescido. E concluiu: No h economia que resista a esse delrio fiscalista na mais insensata poltica tributria. Sobre a matria, tambm vale conferir o voto vencido do Ministro Baleeiro no RMS n. 17.443/MG, Relator o Ministro Victor Nunes, julgado em 25 de setembro de 1968.
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IMPOSTO DE INDSTRIAS E PROFISSES Correlao com o imposto de servios No RE n. 45.204/SP, Relator o Ministro Themistocles Cavalcanti, julgado em 21 de maio de 1968, o STF deixou assente que o antigo imposto de indstrias e profisses pressupunha uma atividade autnoma. Do voto do Relator extrai-se o seguinte excerto: O contribuinte ser o advogado, o engenheiro, o mdico, o estabelecimento comercial, industrial ou bancrio, mas no o que trabalha como empregado dessas empresas. O Ministro Aliomar Baleeiro votou vencido. Argumentou que o fato gerador do imposto em questo era qualquer atividade exercida com o propsito de remunerao, de modo que o funcionrio pblico ou o funcionrio de uma empresa, enfim, o trabalhador, sob regime de remunerao, estava sujeito a esse imposto. Explicou, ainda, o porqu da abrangncia do seu entendimento: indstria qualquer atividade, aptido, ou engenho com o propsito de auferir remunerao. O debate em questo mantm interesse. O prprio Ministro Baleeiro o advertia: Este debate ainda tem fomento de utilidade, porque esse imposto, hoje, passou a chamar-se de servios, e sob essa nova forma pode ainda a matria vir a ser trazida ao Supremo Tribunal Federal. Com efeito, a legislao do atual ISS Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003 clara sobre a matria, dispondo, no inciso II do seu art. 2, que o tributo em causa no incide sobre a prestao de servios em relao de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundaes, bem como dos scios-gerentes e dos gerentes-delegados. Elemento espacial do fato gerador No RE n. 51.352/CE, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 27 de setembro de 1966, o STF reputou exigvel o imposto de indstrias e profisses de empresa domiciliada em outro Estado se acaso mantm depsito e agente no Municpio e nele vende e fatura produtos.
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Vale transcrever o seguinte excerto do voto do Relator: (...) a Prefeitura pode tributar empresa domiciliada fora do Estado, se no territrio municipal tem depsito, vende, fatura, passa recibo e paga imposto de vendas ao Estado onde se integra esse Municpio. A competncia geogrfica ou ratione loci deste, pouco importando igual tributao no Municpio da sede da empresa. Portanto, o fato gerador configurava-se do ponto de vista espacial no lugar em que se dava o desempenho de uma indstria ou de uma profisso. Tinha, assim, competncia tributria ativa o municpio em que a indstria ou a profisso era exercida. Com efeito, a Lei Complementar n. 116, de 2003, relativa ao ISS, disciplina minuciosamente a matria em seus arts. 3 e 4. Iseno heternoma No RE n. 45.316/SP, Relator o Ministro Adalicio Nogueira, julgado em 7 de novembro de 1967, o STF aplicou a Smula n. 81 (As cooperativas no gozam de iseno de impostos locais, com fundamento na Constituio e nas leis federais.). O Ministro Aliomar Baleeiro acompanhou o Relator, mas fez uma ressalva em relao ao imposto de indstrias e profisses: Eu me coloco naquela corrente que teve como porta-bandeira, neste Tribunal, o eminente Ministro Orozimbo Nonato, o qual reconhecia Unio a possibilidade de isentar de impostos estaduais e municipais quando houver um interesse comum (Constituio de 1946, art. 31, pargrafo nico), tese que prevaleceu na Constituio de 1967. Com efeito, o dispositivo constitucional referido tinha a seguinte redao: Os servios pblicos concedidos no gozam de iseno tributria, salvo quando estabelecida pelo Poder competente ou quando a Unio a instituir, em lei especial, relativamente aos prprios servios, tendo em vista o interesse comum. Fez igual referncia no RE n. 46.960/MG, de que foi Relator, julgado em 27 de setembro de 1966, e no RMS n. 17.504/SP, tambm de sua relatoria e julgado em 21 de maio de 1968. Voltou ao tema nos ERE n. 61.116/MG, Relator o Ministro Baleeiro, julgados em 26 de fevereiro de 1969. Citou O Federalista e afirmou que a possibilidade poderia decorrer, inclusive, de poder implcito da Unio.
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As assim chamadas isenes heternomas esto vedadas pelo inciso III do art. 151 da Constituio de 1988: vedado Unio: (...) instituir isenes de tributos da competncia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios.139 Nos dias atuais, discutida a possibilidade de concesso de isenes heternomas em tratados internacionais. Nesses, a Unio no agiria como ente federado: no produziria lei federal. Aqui, a Unio manifestaria vontade pelo ente total, pelo Estado Federal como um todo: produziria lei nacional140. Com efeito, a iseno heternoma em tratados internacionais parece um outro caso de interesse comum dos entes federados, como aquele referido pelo Ministro Baleeiro. Operaes realizadas em outros municpios As operaes realizadas em outros municpios no so abrangidas pelo imposto de indstrias e profisses (RE n. 68.941/PR, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 15 de maio de 1970). No mesmo sentido, o RE n. 75.110/BA, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 27 de abril de 1973 (No pode abranger operaes realizadas em outro municpio, ainda que iniciadas pela aceitao de pedidos transmitidos pela filial situada no territrio do tributante, mas despachadas e faturadas diretamente pela fbrica em Estado diferente.). Relaes comerciais intermunicipais. Falta de norma geral. Eqidade No RE n. 65.780/RJ, Relator o Ministro Amaral Santos, julgado em 5 de novembro de 1969, o STF discutiu a incidncia do imposto de indstrias e profisses nas relaes comerciais intermunicipais em face da inexistncia de norma geral disciplinando o assunto. No caso vertente, examinou-se legislao local do Municpio fluminense de Campos que determinava a tributao pelo valor da mercadoria.
139 H duas excees a esta regra na Constituio de 1988: o art. 155, 2, XII, e (ICMS), e o art. 156, 3, II (ISS). 140 o que defende, por exemplo, Jos Souto Maior Borges (Isenes em tratados internacionais de impostos dos Estados-Membros e Municpios in Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, vol. 1, So Paulo: Malheiros, 1997. pp. 177 e 178). A propsito, vide o voto do Ministro Nelson Jobim na ADI n. 1.600/UF, Relator o Ministro Sydney Sanches, julgada em 26 de novembro de 2001.
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O Ministro Aliomar Baleeiro, ao debater com o Relator do feito, sustentou que, na falta de norma geral disciplinando a matria, dever-se-ia buscar uma construo jurisprudencial. Invocou o art. 114 do CPC ento vigente, que permitia ao juiz na falta de norma aplicvel e quando autorizado decidir por eqidade141. O Ministro Baleeiro lembrou que, em Direito Tributrio, o CTN d, em seu art. 108, autorizao para tanto142. Concluiu, assim, pela validade da tributao at o limite do custo das mercadorias. Aduziu que a expresso valor indefinida em economia. Somente haveria inconstitucionalidade relativamente incidncia que excedesse o limite deduzido da Constituio, qual seja, o custo das mercadorias. Em outras palavras, a parte inconstitucional seria aquela que excedesse o custo. Defendeu, portanto, uma declarao de inconstitucionalidade em parte (aquela que excedesse o custo)143. O Ministro Eloy da Rocha apresentou voto vista neste exato sentido. Entre outros, foi acompanhado pelo Ministro Aliomar Baleeiro. O Relator ficou vencido. No mesmo sentido, o RE n. 67.637/MG; tambm sobre a falta de norma geral para a mesma espcie tributria o RE n. 78.906/BA.
141 Norma hoje constante do art. 327 do Cdigo de Processo Civil: O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei. 142 No RE n. 74.762/SP, julgado em 18 de junho de 1973, o Ministro Aliomar Baleeiro, Relator, cogitou aplicar o mesmo entendimento: verdade que o juiz no pode corrigir a iniqidade da lei fora dos casos de eqidade ou interpretao razovel. Mas verdade tambm que o Cdigo Tributrio Nacional admite expressamente a eqidade (art. 108, IV), que, no caso, poderia ser a dispensa do acrscimo, segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal. Estava a se referir a acrscimos excessivos em dvidas para com a Fazenda Pblica. Sugeriu, ento: Se os nobres juzes assim pensarem, de acordo com o art. 114 do Cdigo de Processo Civil, darei provimento em parte, por eqidade, para cancelamento do acrscimo nas certides de fls. 114 a 124. Se as dvidas j esto oneradas de multa superior ao imposto mais de 100%, portanto , acho extorsivo o acrscimo de 50% sobre o total, ou seja, outros 100% sobre o tributo. A sugesto no foi acolhida. 143 Em outras palavras, uma declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Vide, a propsito, o tpico Declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto do Captulo Controle Concentrado e em Abstrato de Constitucionalidade.
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IMPOSTO DE VENDAS, IMPOSTO DE CONSUMO, ETC. Adicional ao imposto de consumo No RE n. 69.123/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 12 de maio de 1970, o Relator deixou assente que um adicional simples majorao do imposto ao qual ele se aplica, em razo do que se sujeita s regras do imposto por ele majorado, inclusive s relativas no-cumulatividade prpria ao imposto de consumo, a teor da Constituio de 1967, que adotou a tcnica do valeur ajoute. In casu, a concluso robusteceu-se em razo de uma deciso jurisdicional administrativa. O Ministro Baleeiro registrou que uma tal deciso integra como norma complementar o conceito legal de legislao tributria dos arts. 96 e 100, II, ambos do CTN. No mesmo sentido, com voto do Ministro Baleeiro: RE n. 69.172/SP e RE n. 75.934/GB. Configurao de produto industrializado No RE n. 59.776/PE, Relator o Ministro Evandro Lins, julgado em 5 de dezembro de 1967, o STF admitiu que o charque e os peixes secos sofrem industrializao que lhes modifica propriedades fsicas e qumicas. O Ministro Aliomar Baleeiro destacou, ainda, que no seria concebvel que a incorporao macia de sal e a sujeio da carne ou do peixe ao calor prolongado do sol ou de estufas tornando-os hostis proliferao de microorganismos deixasse de alterar as caractersticas fsicas e qumicas de tais alimentos. No RE n. 69.828/PA, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 11 de dezembro de 1970, o STF decidiu que o peixe vivo, ornamental, pescado, criado, selecionado e condicionado em gua com adio de oxignio e tranqilizantes nos envoltrios plsticos, para exportao por via area, produto industrializado e, portanto, imune ao ICM. Segundo o Ministro Baleeiro, o feito refletia a hostilidade dos EstadosMembros poltica constitucional de desonerao das exportaes com o objetivo de equilibrar o balano de pagamentos. Afirmou que o constituinte alou isso a interesse nacional e no apenas federal. E apontou dados que demonstrariam o acerto das medidas tomadas para tanto: o volume de exportaes foi a US$ 1,5 bilho, com um saldo positivo de US$ 300 milhes. Afirmou que as imunidades so auto-executveis por seu contedo e natureza.
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Sustentou mais: (...) o conceito de produtos industrializados (...) tanto pode ser jurdico, porque resultante da definio ou enumerao legal, quanto apenas tecnolgico ou econmico. A lei poder reputar industrializado produto que a tecnologia no considera como tal. Mas o legislador ordinrio no pode negar a condio de industrializado mercadoria que, do ponto de vista tecnolgico, deve ser considerada dessa maneira. As palavras, na Constituio, tm o sentido que geralmente o povo lhes d. Disse, ainda, que, na legislao tributria brasileira, o conceito jurdico de industrializao mais largo do que o conceito tecnolgico dessa operao econmica. O Ministro Baleeiro destacou que, no caso, tinha-se uma piscicultura altamente especializada e requintada, que ia desde a pesca selecionada e a recriao dos peixes at o especial acondicionamento dos exemplares manuteno de temperatura ideal, adio de oxignio, acrscimo de tranqilizante, medidas essas necessrias exportao , o que configurava, sim, industrializao e, portanto, imunidade. No RE n. 74.893/RS, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 27 de abril de 1973, o Tribunal reconheceu a imunidade do fumo em folha para exportao, porque na medida em que ele destalado, fermentado, esterilizado e acondicionado configura, sim, produto industrializado. Lembrou, uma vez mais, que a imunidade em causa self enforcing. Registrou, ainda, lembrana da sentena: o caso anlogo ao RE n. 67.993/SP, Relator o Ministro Amaral Santos, julgado em 16 de setembro de 1969, em que foi reconhecida a imunidade do ch em folhas para exportao. No mesmo sentido foi o voto do Ministro Baleeiro no RE n. 77.328/RS, Relator o Ministro Xavier de Albuquerque, julgado em 6 de maro de 1975 (o Relator ficou vencido, tendo sido lavrado o acrdo pelo Ministro Rodrigues Alckmin). No RE n. 73.655/PR, Relator o Ministro Bilac Pinto, julgado em 7 de junho de 1973, o Ministro Aliomar Baleeiro votou vencido quanto configurao do algodo em plumas como produto industrializado. O Ministro Baleeiro sustentava que o produto configurava, sim, produto industrializado, porque resultante de operaes mecnicas mediante as quais sofre limpeza de resduos vegetais inteis e que o desvalorizam, separandose dela, ao mesmo tempo, por meio de mquinas (...) as partes que apresentam prstimo econmico para outras indstrias. Lembrou que o STF, por analogia, j considerara como produtos industrializados outras mercadorias que sofreram mecnica, fsica ou quimica165
mente um processo inicial de aperfeioamento que os torna acessveis a mercados fechados matria bruta. Fez, ento, um rol exemplificativo de tais produtos: acar preto, tortas de sementes oleaginosas, farelo de algodo, madeira serrada ou esquartejada, linter do algodo, leos vegetais brutos, camaro cozido, tbuas, peixes vivos em gua do habitat com acrscimo de oxignio e tranqilizantes, carne frigorificada, torta e farelo de amendoim, e o prprio algodo em pluma144. Citou, ento, o art. 46, pargrafo nico, do CTN, aplicvel ao IPI: considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operao que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeioe para o consumo. Afirmou mais: basta esse pargrafo nico do art. 46 do CTN, para que se no possa duvidar de que o algodo em pluma entra na categoria dos produtos industrializados. Sustentou, por fim, que a ratio iuris da Constituio seria incentivar as exportaes, como base do equilbrio do balano de pagamentos, e incorporar o valor do trabalho nacional aos produtos exportados. Ademais, o que a Fazenda Pblica deixa de receber no produto industrializado recupera no incremento de seu produto bruto interno e na renda de seus cidados, ambos sujeitos tributao federal, estadual e municipal, direta ou indiretamente145. O Ministro Baleeiro votou vencido, quanto mesma matria, tambm no RE n. 77.101/PR, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, julgado em 4 de setembro de 1973. Aplicou o entendimento plenrio no RE n. 79.264/PB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 27 de agosto de 1974. No RE n. 76.513/BA, Relator o Ministro Antonio Neder, julgado em 5 de junho de 1974, o STF entendeu que o ICM incidia sobre fibra de sisal destinada exportao, por no ser produto industrializado. Prevaleceu o voto do Ministro Oswaldo Trigueiro. O Ministro Aliomar Baleeiro votou vencido (Acho que qualquer processo que crie um produto intermedirio, transformando a matria-prima ainda em estado in natura, j lhe d a qualificao de industrializado.).
144 O voto faz minuciosa referncia aos precedentes em que os produtos referidos foram reputados industrializados. 145 O Relator ficou vencido quanto ao no-conhecimento do Recurso. O Ministro Aliomar Baleeiro conhecia do Recurso entre outros motivos porque tinha cincia de julgados anteriores do STF de que divergia o acrdo recorrido. Mas, no mrito, ficou vencido, juntamente com o Ministro Luiz Gallotti.
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Exigncia antecipada de tributo. Fato gerador presumido No RE n. 61.060/RN, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 7 de maro de 1967, o STF decidiu pela possibilidade de exigncia prvia de tributo quando o contribuinte ambulante: Pode [o ente competente] exigir o pagamento prvio do imposto quando o contribuinte ambulante, feirante, enfim, mercador sem estabelecimento fixo e certo. No RE n. 60.275/PB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 3 de abril de 1968, o STF manteve acrdo que julgara indevida a arrecadao prvia do imposto de vendas. Foi reputada razovel a interpretao de que o imposto em causa tributa o negcio jurdico efetivo de uma venda ou consignao. No RE n. 77.462/MG, Relator o Ministro Bilac Pinto, julgado em 27 de fevereiro de 1975, o Ministro Aliomar Baleeiro, em voto vencido, advertiu contra a generalizao (vulgarizao) da substituio tributria: A generalizao da prtica da substituio de contribuinte pelo responsvel pode constituir m-poltica fiscal, estorvando o comrcio do importador, produtor e grossistas, que necessitaro de maior capital ou maior apelo ao crdito. Mas para isso no h remdios nos Tribunais. Os contribuintes ajustem contas com seus representantes parlamentares ou com os seus partidos nas prximas eleies. Mais recentemente, o STF tem admitido o recolhimento antecipado de diversos tributos (a includo o ICMS). o que se d, por exemplo, nas chamadas substituies tributrias para frente. Fato gerador No RE n. 31.737/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 21 de junho de 1966, o STF decidiu que o fato gerador do Imposto de Vendas era a compra e venda de mercadorias, isto , coisa material corprea e mvel, feita por produtor ou comerciante (inclusive o industrial), o que exclua, no caso dos autos, a energia eltrica. O Relator lembrou que corroborava o entendimento adotado a constatao de que a jurisprudncia no capitulou no conceito de furto a apropriao dolosa de energia eltrica, at que o legislador criou a figura especfica e expressa. No RE n. 61.114/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 26 de setembro de 1967, o STF decidiu que o imposto de vendas no cabe na operao espordica de venda de veculo usado. No mesmo sentido: RE n. 62.491/SP e RE n. 62.531/SP.
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No RE n. 63.096/SP e no RE n. 63.097/SP, ambos relatados pelo Ministro Aliomar Baleeiro e julgados em 21 de novembro de 1967, o STF tornou a decidir que o automvel usado no est sujeito ao imposto de consumo, mas est, sim, sujeito taxa de despacho aduaneiro, se trazido do exterior. H diversos outros julgados no mesmo sentido. Sada No RE n. 68.024/RJ, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 18 de novembro de 1969, o STF deliberou quanto incidncia do ICM sobre o preparo de concreto no local da obra por firma especializada que fornecera pedra e areia e recebera o cimento do proprietrio da construo. O Ministro Baleeiro conheceu do recurso ao entendimento de que no havia, in casu, reexame de fatos ou de clusulas contratuais, mas, sim, conceituao jurdica de uma situao no controvertida quanto sua materialidade. Admitiu ocorrer, na espcie dos autos, uma subempreitada por empresa especializada. Sustentou que a subempreitada uma empreitada no sentido do Cdigo Civil146, o que no poderia ser alterado pela lei tributria147. Decidiu-se, ento, pela incidncia do Imposto de Vendas apenas sobre os materiais fornecidos. Seguindo o mesmo raciocnio, no RE n. 74.696/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 5 de junho de 1973, o STF decidiu pela excluso do ICM em situao algo parecida (preparo de blocos e lajeotas no prprio canteiro da obra, empregados exclusivamente nessa). No modelo do CTN e do Decreto-Lei n. 406, de 1968, o ISS era devido ao municpio, mas deduzia-se da base de clculo o valor dos materiais que o construtor adquirisse de terceiros e fornecesse obra. Portanto, a contrario sensu, incluase no preo tributvel pelo ISS os materiais que o prprio construtor produziu, quer dentro, quer fora da obra, sustentou o Ministro Baleeiro. Aduziu que, mais tarde, o Decreto-Lei n. 834, de 8 de setembro de 1969, modificou a disciplina da matria e submeteu ao ISS os materiais produzidos pelo construtor ou prestador de servios dentro da obra e nela empregados e sujeitou ao ICM os produzidos fora do local da prestao de servios, embora a os aplicasse.
146 Cdigo Civil de 1916, arts. 1.237 e seguintes. Vide, tambm, Cdigo Civil de 2002, arts. 610 e seguintes. 147 CTN, art. 110.
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Concluiu, ento, que a produo no local da prestao de servios para utilizao nesses no implica a sada de mercadorias em relao ao estabelecimento produtor ou vendedor: Vale dizer, no ocorreu o fato gerador do ICM. Afirmou no lembrar de caso rigorosamente igual, mas recordou como precedente extremamente semelhante o antes comentado RE n. 68.024/RJ. Nos ERE n. 75.026/RS, Relator o Ministro Xavier de Albuquerque, julgados em 11 de dezembro de 1974, o STF deixou assente que, para a incidncia do ICM, no bastava o simples deslocamento fsico da mercadoria do estabelecimento comercial, industrial ou produtor: Faz-se mister que a sada importe num negcio jurdico ou operao econmica. O Relator ficou vencido. Prevaleceu o voto do Ministro Cordeiro Guerra que, em verdade, acompanhou minucioso voto do Ministro Baleeiro. O Ministro Baleeiro resumiu o caso vertente nos seguintes termos: (...) Empresa que, de um estabelecimento que lhe foi alugado, e, portanto, como se fosse seu, produz mveis para empregar noutro estabelecimento seu, o hotel que est construindo por sua conta em terreno de sua propriedade. (...) Finalizou citando Rubens Gomes de Souza: Se admitirmos inteligncia contrria, o ICM recai sobre o comodato, sobre a sada que o ladro deu mercadoria roubada, ou aquela que resultou de ter sido jogada no caminho do lixo, como exemplifica Rubens G. Souza, o produto avariado. Recebo os embargos. Questes diversas ICM. A ele no se sujeita o leiloeiro. RE n. 70.023/PE. ICM. Cooperativas. Voto do Ministro Baleeiro em que se l: Nos exerccios a que se refere a impetrao, vigorava, at 15 de maro de 1967, a Emenda 18/65, e, depois, at 17-10-69, a CF de 1967. Esses dois diplomas (como a CF de 1946 em relao ao IVC) limitavam o ICM s operaes realizadas por produtores, industriais e comerciantes. Essas trs categorias econmicas e mais nenhuma outra. A possibilidade de o legislador ordinrio equiparar qualquer outra quelas trs categorias s se tornou constitucionalmente possvel depois da Emenda 1/69, que, no artigo 23, 4, estatuiu que lei complementar poder instituir outras categorias de contribuintes do ICM. Antes, no e no. E concluiu: luz desses dois textos constitucionais, o art. 58, 1, do CTN, e o art. 2 do AC 27 so esparradamente inconstitucionais. (RE n.
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74.377/SP, Relator o Ministro Xavier de Albuquerque, julgado em 24 de abril de 1974). O Relator ficou vencido. Prevaleceu o voto do Ministro Thompson Flores, que, em verdade, acompanhou o Ministro Baleeiro. Para tanto, inclusive, retificou a sua primeira manifestao, adequando-a aos termos do voto do Ministro Baleeiro. Em julgado posterior, qual seja, o RE n. 74.439/SP, Relator o Ministro Thompson Flores, julgado em 10 de abril de 1975, o STF admitiu a incidncia do ICM sobre cooperativas a partir da vigncia do Decreto-Lei n. 406, de 1968. O Ministro Baleeiro, coerente com o seu voto no RE n. 74.377/SP, admitindo a incidncia em causa somente a partir de 30 de outubro de 1969, data da Emenda Constitucional n. 1, ficou vencido. Cogitou, ainda, sobre tese levantada pelo Ministro Eloy da Rocha, a saber: as cooperativas praticam ato de circulao de mercadorias? Talvez no. Tambm votou vencido no RE n. 78.427/MG, Relator o Ministro Xavier de Albuquerque, julgado em 10 de abril de 1975. ICM. Inconstitucionalidade de lei estadual que limita a 80% o crdito pela sada de mercadorias em certo perodo. Criao, por via oblqua, de emprstimo compulsrio estranho competncia estadual. RE n. 70.204/SC, RE n. 70.336/ SC, RE n. 70.931/SC e RE n. 71.093/SC. ICM e IPI. No-cumulatividade. o princpio da no-cumulatividade ou do valor agregado comum ao IPI e ao ICM. O que vlido para aquele, sob esse ponto de vista, tambm para este (RE n. 79.601/RS). Vale registrar que no via com bons olhos a cumulatividade: No h economia que resista a esse delrio fiscalista na mais insensata Poltica Tributria. (RE n. 65.839/MG) ICM. Venda com desconto. Excluso de multa. (RE n. 70.537/RS) Imposto de vendas e consignaes. No incide sobre vendas espordicas de materiais imprestveis, muito menos sobre o papel imune devolvido por jornais s fbricas que o aproveitam como matria-prima de novo papel. (RE n. 67.095/SP) Imposto de vendas e consignaes. Navio na condio de bem mvel. (RE n. 63.283/SP) Imposto de vendas e consignaes. Remessa de mercadorias por uma firma a sua filial em outro Estado. Transferncia no tributvel. Equilbrio federativo. Pagamento prvio do tributo. Outras questes. RMS n. 14.794/RS, RMS n. 15.231/PR, RMS n. 16.243/PR, RMS n. 16.244/PR, RMS n. 16.567/PR, RMS n. 16.867/PR, RMS n. 17.359/PR e RMS n. 17.932/PR. Imposto de venda e imposto de exportao. Limites. RMS n. 16.206/SP.
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TAXA E PREO PBLICO Taxa de melhoramento dos portos No RE n. 74.674/SP, no RE n. 74.816/SP, no RE n. 75.342/SP e no RE n. 75.343/SP, todos relatados pelo Ministro Thompson Flores e julgados em 19 de setembro de 1973, o STF declarou a constitucionalidade da taxa de melhoramento dos portos. Reconheceu que a ela estavam sujeitos inclusive os contribuintes que gozassem de imunidade ou de iseno genrica. O Ministro Aliomar Baleeiro votou vencido. Criticou severamente a Smula n. 550 (A iseno concedida pelo art. 2 da Lei 1.815/1953 s empresas de navegao area no compreende a taxa de melhoramento de portos, instituda pela Lei 3.421/1958.), bem assim as suas principais referncias, quais sejam, o RMS n. 12.899/SP e o RMS n. 13.341/SP, ambos relatados pelo Ministro Victor Nunes e julgados em 22 de julho de 1964148. Lembrou que as taxas no podem tomar como base de clculo a que tenha servido para a incidncia de imposto. In casu, sustentava coincidncia com uma das bases de clculo tradicionalmente fixadas para o imposto de importao: alquota sobre o valor comercial da mercadoria, o que bastaria para que fosse declarada inconstitucional. Tambm criticou a Procuradoria-Geral da Repblica: No af de salvar a taxa claudicante (...) em alguns dos casos, entende que ela preo pblico. O Ministro Baleeiro contraditou, ento, que a taxa de melhoramento dos portos, porque cobrada coercitivamente, no poderia nunca se identificar com preos. O Relator afastou a inconstitucionalidade ao argumento de que no se confundem os fatos geradores do imposto de importao e da taxa de melhoramento dos portos: Naquele decorre da entrada de mercadoria estrangeira no territrio nacional; na ltima, o que prevalece a movimentao no porto. E tanto pode ela vir do exterior ou no. Quanto base de clculo, considerou que a do imposto seria o valor externo do produto importado e a da taxa seria o valor comercial da mercadoria.
148 Tenho Victor Nunes no mais alto apreo intelectual e conheo sua obra notvel no aperfeioamento dos mtodos de trabalho do STF. Mas, perdoai-me S. Exa., no estava nos seus dias mais felizes. O Ministro Victor Nunes havia considerado que a exao em questo poderia se comportar ora como imposto, ora como taxa.
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Por sua vez, o Ministro Rodrigues Alckmin entendeu que a referida taxa seria, em verdade, um sobre-preo ou um aumento de preo dos servios de capatazias, porque a movimentao de cargas nos portos constitui, precisamente, servio de capatazia remunerado com preo ou tarifa149. Nos debates, o Ministro Baleeiro replicou: Ento, capatazia ser preo na base de tonelagem. Mas se coativa e tem como base a mesma alquota sobre o valor da mercadoria, ela se equipara ao imposto de importao. Acontece sempre que, ao invs de ser calculada por alquota especfica, calculada por alquota ad valorem. O Ministro Baleeiro votou vencido na matria nos seguintes julgados: RE n. 74.972/SP, RE n. 75.326/SP, RE n. 75.339/SP, RE n. 75.344/SP, RE n. 75.437/SP, RE n. 75.573/SP, RE n. 75.969/SP, RE n. 75.970/SP, RE n. 76.091/SP, RE n. 76.092/SP, RE n. 76.140/SP, RE n. 76.248/SP, RE n. 76.342/GB, RE n. 76.381/SP, RE n. 76.502/SP, RE n. 76.503/SP, RE n. 76.632/SP, RE n. 76.793/SP, RE n. 76.794/SP, RE n. 76.831/SP, RE n. 76.842/SP e RE n. 76.926/SP. O Ministro Baleeiro ressalvou o seu ponto de vista e aplicou o precedente plenrio nos seguintes julgados: RE n. 77.646/SP, RE n. 77.748/SP, RE n. 77.832/SP, RE n. 77.902/SP e RE n. 77.904/SP. Taxa do servio de retransmisso de imagens e de manuteno de torre de canais de televiso No RE n. 75.024/SP, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgado em 6 de junho de 1974, o STF discutiu a natureza da taxa do servio de retransmisso de imagens e de manuteno da torre de canais de televiso cobrada pelo Municpio paulista de Quat. O Relator entendeu haver, in casu, servio de retransmisso de televiso remunerado por preo pblico. O Ministro Aliomar Baleeiro abriu a divergncia sustentando que a taxa de Quat no era um preo pblico. Explicou que o preo pblico no comporta coao direta ou indireta, porque resulta de explorao comercial ou industrial ou dominial compatvel com a livre iniciativa particular, quase sempre de coisas materiais. A seguir, acrescentou:
149 O Ministro Baleeiro no tinha simpatia pela expresso tarifa, que considerava simples traduo do Ingls rate, bem assim pela possvel confuso com a aduaneira. Preferia preo pblico (voto do Ministro Baleeiro no RMS n. 15.487/GB, Relator o Ministro Evandro Lins, julgado em 10 de fevereiro de 1966).
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Ora, o que se cobra em Quat um servio que a Unio concede e regula, proibindo exaes aos usurios[150]. A tributao sobre tal servio da competncia da Unio sempre que a transmisso ultrapassa os limites dum Municpio, como acontece no caso dos autos. O preo pblico pressupe voluntria aquisio da coisa ou voluntria utilizao do servio. (...) Mas, no caso concreto, o indivduo obrigado por lei a pagar a taxa se tiver TV, conecte-a ou no rede servida pela torre, queira ou no faz-lo. Concluiu, ento, que a taxa era inconstitucional por defeito de competncia, porque era cobrada por ente federado que no prestava o servio e que nem sequer tinha competncia constitucional para prest-lo. Finalizou afirmando que a soluo estaria com o legislador federal, que poderia criar uma taxa especfica e destinar o produto dela ao municpio que mantiver a torre de retransmisso. Nos debates, o Ministro Baleeiro lembrou que o no-exerccio da competncia tributria no a defere a pessoa jurdica de direito pblico diversa daquela que a Constituio a tenha atribudo (art. 8 do CTN). Em seu voto e nos debates, o Ministro Baleeiro muito elogiou o recorrente, que resolveu gastar dois ou trs mil cruzeiros (...) para no pagar cinco cruzeiros por ms. Precisamos de homens como esse no Brasil. O sobrenome do recorrente era Schiavo, ao que afirmou o Ministro Baleeiro: o recorrente desmentiu o nome, como homem livre num pas livre. Lavrou o Acrdo o Ministro Rodrigues Alckmin, que acompanhou o entendimento do Ministro Baleeiro.
150 Nos debates, o Ministro Baleeiro explicou: Pelo art. 6 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, a Unio probe a cobrana de taxas por esses servios.
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TAXA DE SEGURANA E EXAES CORRELATAS No RE n. 72.374/ES, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgado em 10 de novembro de 1971, o STF examinou taxa de segurana especial do Estado do Esprito Santo, cujo fato gerador era a utilizao efetiva, pelo comrcio, indstria, bancos e residncias, dos servios de segurana especiais, prestados pela Secretaria de Segurana do Estado. O Relator resolveu o caso concreto apoiado em doutrina de Aliomar Baleeiro, que mostrava como uma severa conceituao das taxas era e indispensvel salvaguarda de certos princpios de limitao constitucional ao poder de tributar. Assim, enquanto pelas taxas o indivduo obtm servio que lhe til, pessoal e individualmente, o Estado, ao contrrio, procura, pelo imposto, os meios de satisfazer despesas necessrias da administrao ou indispensveis ao bem comum. Referiu, ainda, a pergunta de Baleeiro: (...) Dar-se- que, com o correr do tempo, haja variado o conceito de taxa, de sorte que, contemporaneamente, tenha perdido o carter de compensao ou contraprestao entre o contribuinte e o Fisco? Em absoluto, responde, isso no aconteceu, pois no s as recentes reedies de obras de escritores j consagradas entre as duas grandes guerras mantm pacificamente o carter de contraprestao, mas este elemento essencial figura na edio de obras aparecidas depois da ltima guerra. O Ministro Gallotti sustentou que o policiamento comum, que protege a generalidade das pessoas, no se enquadra no conceito de poder de polcia do art. 78 do CTN. Ademais, em se tratando de servios pblicos, so necessrios: (1) utilizao, efetiva ou potencial; (2) especificidade; e (3) divisibilidade. Narrou, ento, o exemplo dado por Baleeiro: (...) Se um Banco, ou um Segurador de Bancos contra assaltos e roubos, pede a permanncia dum policial armado em seu recinto, legtima a cobrana da taxa para cobertura do custo respectivo, desde que decretada em lei (...) Em conformidade com tais princpios, a taxa em causa foi reputada inconstitucional. Esse entendimento foi reafirmado nos ERE n. 72.898/MG, Relator o Ministro Luiz Gallotti, julgados em 24 de abril de 1974, em que foi declarada inconstitucional Taxa de Expediente instituda por Minas Gerais e cobrada sobre atos de autoridades policiais relacionados com o funcionamento de cinemas.
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No RE n. 77.815/SP, no RE n. 77.940/SP, no RE n. 77.954/SP e no RE n. 77.985/SP, todos relatados pelo Ministro Luiz Gallotti, e tambm julgados em 24 de abril de 1974, o STF examinou a taxa de fiscalizao e servios diversos, cobrada a cinemas pelo Estado de So Paulo. O Relator reportou-se ao voto que proferiu nos ERE n. 72.898/MG. No mesmo sentido, os ERE n. 77.975/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgados em 11 de dezembro de 1974. O Ministro Baleeiro votou com o Relator em todos os feitos aludidos. Os seus votos dedicam especial ateno ao poder de polcia, para distingui-lo do policiamento ostensivo: Se o Estado pode cobrar taxa porque mantm policiais que, eventualmente, podem ser teis a conter uma desordem, alis rarssima no cinema, tambm deveria cobrar de todos os transeuntes, de todos os moradores, de todos os viajantes, de todas as criaturas humanas, enfim, que, pelo menos teoricamente, se presumem com direito ao socorro da rdio-patrulha. Discriminar contra o cinema, porque congrega centenas e s vezes um milhar de pessoas, no seria justo, porque as igrejas, as reunies polticas, as praias de banho, as estaes ferrovirias e rodovirias, as ruas comerciais, os colgios e ginsios, as filas de compradores, os supermercados, etc., sobretudo nos sbados, provocam aglomeraes de indivduos. (...) O precedente do RE 72.374/ES configura divergncia, porque l a taxa de polcia e exigida das casas de diverso tambm. O fato de o Esprito Santo cobr-las tambm de bancos, lojas e residncias no cria situao especial, porque a taxa de So Paulo dirigida tambm a outras atividades. O ponto bsico no que se cobre a taxa de uma ou de vrias categorias profissionais, mas que se cobre delas somente quando o servio fica disposio de todos os membros da comunidade, sem exceo de um s. No caso dos autos, no h taxa, mas bitributao com o imposto de servios do municpio. Cria-se uma formalidade para servir de pretexto falsa taxa. No mesmo sentido, o RE n. 77.817/SP, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 7 de maio de 1974. O Relator reconheceu, uma vez mais, que, no caso, havia apenas policiamento genericamente prestado a toda a populao e custeado pelos impostos, sem utilizao especial e divisvel por parte do sujeito passivo. Ademais, lembrou, o licenciamento de cinemas era da competncia municipal por disposio expressa da ento vigente Lei Orgnica dos Municpios do Estado de So Paulo. Explicou, ainda, que o poder de polcia deve enquadrar-se na rea da competncia do Poder que pretende recolher a taxa.
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Via, nisso, reflexo da clusula due process of law, isto , um standard de flexibilidade em equilbrio com o poder de polcia. Admitiu que o cinema poderia comportar poder de polcia (salvo filmes obscenos, erticos ou detrimentosos a crianas e adolescentes, o que, no entanto, constitua atividade do servio federal de censura). Enfim, no era e no tarefa do policiamento comum, ostensivo ou no. Concluiu mencionando a posio do municpio na federao brasileira: o municpio no criatura do Estado, porque sua criao e autonomia decorrem da prpria Constituio Federal. No mesmo sentido, com votos do Ministro Baleeiro: RE n. 78.146/SP, RE n. 78.205/SP, RE n. 78.219/SP, RE n. 78.274/SP, RE n. 78.525/SP, RE n. 78.526/SP, RE n. 79.711/SP e RE n. 80.135/SP.
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REFERNCIAS INTERESSANTES RELATIVAS A MANIFESTAES DO MINISTRO ALIOMAR BALEEIRO O Captulo que ora se inicia colige diversos julgados que trazem manifestaes importantes ou curiosas do Ministro Aliomar Baleeiro, seja do ponto de vista jurdico, seja do ponto de vista ftico. Tais julgados seguem sistematizados em um ndice, de modo a: (1) permitir o encontro fcil de matrias diversas; bem assim (2) simplificar o incio de pesquisas mais profundas sobre determinados temas que escapam ao foco do presente trabalho (mas que no so menos importantes do que aqueles j desenvolvidos). Claro, h, aqui, menes a algumas questes jurdicas j superadas, que, ainda assim, so potencialmente teis na soluo de problemas atuais. Assuntos diversos Abuso de direito processual. Perdas e danos em favor do devedor executado. No-configurao do abuso. RE n. 62.339/GO. Ao popular. No cabe para declarar a inconstitucionalidade de lei em tese. RE n. 65.838/MG. Ao popular. Nela no cabe condenao em honorrios. Analogia com o mandado de segurana, no obstante opinio em contrrio de Hely Lopes Meirelles. RE n. 70.679/RJ. No RE n. 78.831/SP, o Ministro Baleeiro afirmou: A ao popular constitui juridicamente um direito do cidado e, moralmente, um dever do membro da comunidade. O interesse social incentiv-la e no estorv-la com ameaa de condenao vultosa, porque os negcios pblicos, em geral, excedem as dimenses dos privados. Concluiu logo adiante: No me parece, contudo, que, pelo prprio carter inconfundvel da ao popular, a recproca seja admissvel. Se vitoriosa a ao, o ru deve pagar a verba honorria, porque ou cometeu ilcito ou a causa aproveitou ao patrimnio pblico. Acidente de trabalho. Competncia, honorrios, duplicidade de indenizao, desentendimento entre empregador e segurador, e diversas outras questes. RE n. 34.242/RS; RE n. 38.899/SP, RE n. 44.519/SP, RE n. 45.805/RS, RE n. 46.002/GB, RE n. 46.390/SP, RE n. 47.326/GB, RE n. 49.510/GB, RE n. 60.644/GB, RE n. 60.950/RS, RE n. 61.613/SP, RE n. 62.345/GB, RE n. 62.382/SP, RE n. 62.498/SP, RE n. 62.631/PB, RE n. 63.614/GB, RE n. 64.553/SP, RE n. 64.569/SP, RE n. 64.588/MG, RE n. 65.429/SP, RE n. 65.534/RS, RE n. 65.594/MG, RE n. 65.988/SP, RE n. 66.241/SP, RE n. 68.994/PE, RE n. 69.026/PE, RE n. 70.364/GB, RE n. 70.500/RJ, RE n. 75.557/SP, RE n. 76.030/SP, RE n. 76.095/SP, RE n. 76.173/RJ, RE n. 78.393/PE, RE n. 78.814/SC, RE n. 79.198/GB, RE n. 80.699/SP, RMS n. 18.357/SP e RMS n. 18.392/SP.
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Adoo. No h nulidade na adoo feita por quem ainda no atingiu a idade mnima. Forma de manifestao da vontade de adotar. Evitar interpretao bizantina e incompatvel com o carter benfico e social do instituto. Simplificao do formalismo. Aspectos histricos do instituto. RE n. 60.117/BA. Advogado. Com a quitao da anuidade para com a OAB antes do julgamento, no se justifica a anulao do processo. RE n. 60.296/RS. Alimentos. Mnimo vital (aquele que indispensvel ao indivduo para se manter em p). Atualizao. Clusula rebus sic stantibus. Voto vencido do Ministro Baleeiro em que defendia a aplicao de correo monetria para os alimentos j concedidos em ao anterior assim como se admite em matria tributria (RE n. 41.370/SP). Em sentido similar quanto tese da correo: RE n. 46.258/SP. H diversos outros votos seus no mesmo sentido. Alimentos. Priso. RE n. 63.815/SP. Analogia. Art. 4 da LICC. Aplicao, por analogia, dos juros fixados em lei para concordata s dvidas de massa falida. RE n. 67.687/SP. Anulao de registro. Disputa por beb entre me solteira e casal que o havia registrado como seu. A me combinou com o amado que este poria a criana no alpendre e ela o recolheria. Houve desajuste de tempo e a av entregou a criana a outro casal. Voto do Ministro Baleeiro em que cita, de incio, histria bblica de Salomo que, ao julgar disputa como a dos autos, pediu a espada, mandando que partissem ao meio a criana, dando metade a cada litigante. Decidiu, ao final, em favor da me de sangue, identificada porque foi aquela que no aceitou o critrio do Rei e pediu que o menino fosse poupado e entregue adversria. Presume-se que a criana estar melhor com a me de sangue. Quaisquer que fossem os pecados da Recorrente, sua corajosa atitude, depois da compreensvel vacilao de incio, leva a crer que cumprir dignamente os deveres da maternidade. E na lei h remdio para o caso de falhar. RE n. 69.837/GO. Aposentadoria. Contagem de tempo. Lei municipal que mandava contar em dobro, para o fim de aposentadoria, o tempo de mandato exercido como vereador e deputado estadual ou federal. Voto do Ministro Baleeiro: (...) a legislao toda citada pode ser merecedora de reservas, do ponto de vista tico. Pode ser uma pssima poltica, mas no inconstitucional. A votao foi dividida: seis Ministros declararam a inconstitucionalidade da lei municipal; cinco rejeitaram a argio; dois Ministros estavam licenciados, um ausente justificadamente e um impedido. Portanto, a teor da regra do full bench, a argio foi rejeitada. RE n. 58.957/SP. Aposentadoria. Reviso dos proventos dos inativos nas mesmas bases dos vencimentos dos ativos. RE n. 71.483/DF, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro,
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julgado em 31 de agosto de 1973, em que o Relator contestou a deciso tomada nos ERE n. 67.004/PR, Relator o Ministro Amaral Santos, julgados em 10 de junho de 1970. Perguntou o que queria a Constituio e respondeu: Que os proventos de aposentadoria e os vencimentos dos ativos no mingem porque a moeda se deteriorou pela inflao. Enfim, que se lhe garanta a mensalidade com a mesma eficcia de compra. E concluiu: Alis, se, em cada ano, der aos inativos menos 10% do que o reconhecido aos ativos, em pouco tempo estes ficaro reduzidos a pouco mais de zero aumento. Prevaleceu o voto do Ministro Rodrigues Alckmin, para quem a integralidade dos proventos no significa que os aumentos dos ativos devam ser estendidos aos inativos. No mesmo sentido, tambm com votos vencidos do Ministro Baleeiro: RE n. 72.483/SP, RE n. 73.570/GB e RE n. 77.894/PE. No RE n. 75.799/SP, Relator o Ministro Rodrigues Alckmin, e no RE n. 77.305/SP, Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro, ambos julgados em 19 de fevereiro de 1974, o Ministro Baleeiro acompanhou o Relator porque a gratificao concedida aos ativos impunha determinados requisitos e condies, como, por exemplo, no aceitar o titular atividades privadas etc., condies essas que no mais poderiam ser atendidas por aqueles que j estavam na inatividade. Feito em que o Ministro Baleeiro ressalvou o seu ponto de vista: RE n. 76.192/PR. Ato Institucional n. 1, de 1969. No RE n. 77.639/RJ, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 16 de abril de 1975, o STF examinou o no-pagamento de funcionrio que teve os seus direitos polticos suspensos pelo Ato Institucional n. 1, de 1969, mas que no foi demitido. A demisso somente foi formalizada pelo Ato Complementar n. 78, de 1970, fundado no Ato Institucional n. 5, de 1968 (No perodo semi-ditatorial, a partir do AI-5, o Executivo poderia baixar o AC 78, no h qualquer dvida, operando este seus efeitos dali para o futuro. Direito o que vigora, de fato, num pas, em certo momento.). Reconheceu, assim, haver direito aos pagamentos no efetuados antes do referido Ato Complementar. (...) um poder de fato, uma ditadura (...) quando estabelece um ato em que se institucionaliza (e houve o AI-5), diz como e at que limite que vai exercitar seu poder discricionrio, absoluto, puro e simples. Mantendo esse Ato, como manteve, a Constituio de 1967, ela se autolimitou. Sobreviveu a Constituio de 1967, a despeito do AI-5, em tudo aquilo que no foi expressamente reservado no texto daquele ato infeliz talvez necessrio , inclusive os direitos adquiridos, as situaes jurdicas perfeitas, tudo! O Ministro Baleeiro sustentou, enfim, a impossibilidade de aplicar retroativamente o Ato Complementar n. 78, de 1970 (Ele no foi demitido por nenhum ato formal. Cassaram-lhe os direitos polticos e no lhe pagaram mais o salrio.). Auxiliar de consulado. Mera prestao de servio que no tem carter de permanncia. RE n. 39.044/GB.
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Auto de priso em flagrante. Policiais assinando como testemunhas. Voto vencido do Ministro Baleeiro entendendo haver nulidade porque, in casu, havia particulares que poderiam ter assinado. RE n. 77.214/RS. Aval no se confunde com fiana e no depende de outorga uxria. Na execuo de promissria no protestada, os juros moratrios contam-se da citao. RE n. 50.869/RS. Celeridade. Devoluo dos autos ao Juzo de origem por simples despacho do Relator. RE 58.589/MG. Cheque visado (o emitente permanece responsvel ainda que entre em concordata o Banco que o visou) e cheque marcado (designao de data aceita pelo sacador exonera o emitente). RE n. 60.502/SP. Competncia da Justia brasileira em conhecimento martimo. RE n. 33.686/GB. Competncia de foro. Caixa Econmica Federal. Processo que tramitou na Justia Comum. A Caixa se cobrou e ficou satisfeita. No haveria fomento de utilidade em anular o processo para recome-lo na Justia Federal. RE n. 60.592/PI. Competncia. Peculato. Compete Justia Estadual julgar funcionrios estaduais que se apossaram de taxa federal cuja arrecadao tocava, por convnio, ao Estado, porque a Unio se ressarcir dos cofres estaduais. RE n. 74.943/SE. Concurso pblico. No h direito subjetivo nomeao se, feitas as nomeaes na ordem de classificao, esgotou-se o prazo de validade do concurso. RE n. 75.681/RJ. Condomnio. Extino. Se acaso nenhum condmino quer adjudicar a coisa indivisvel, dever ser vendida no todo. Contraria a lei a venda da parte de um dos condminos, contra a vontade dele, mormente quanto interdito. RE n. 59.658/GB. Constituio de 1946. Art. 144 (A especificao dos direitos e garantias expressas nesta Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota.). Dispositivo similar ao 2 do art. 5 da Constituio de 1988. Voto do Ministro Baleeiro no sentido de que o dispositivo no auto-executvel, pressupondo um direito civil a ser legislado pela Unio. RE n. 59.871/RS. Correo monetria. Economia e celeridade do prprio processo. Lei de aplicao imediata. Invocao do RE n. 62.731/GB. Sugesto do Ministro Baleeiro no acolhida. RE n. 63.091/RS. Corretor de ttulos. responsvel pelos atos de seus operadores, bem assim por investimentos temerrios estranhos s orientaes do seu cliente. RE n. 70.762/GB.
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Decreto. Delegao legislativa. Fixao de salrio. Decreto desprovido de base legal ou com base em norma legal genrica que no fixa standards jurdicos claros, expressos, definidos. RE n. 63.357/PA. Delrio da prova (citando o Ministro Orozimbo Nonato). Voto vencido do Ministro Baleeiro. A documentao dos autos leva concluso de que uma mulher teria casado aos cinco anos de idade (A prova no Direito tem de ser lgica. No possvel admitir-se que essa senhora se casou com cinco anos.). Levantou-se dvida se acaso seria a mesma pessoa, o que no se admitiu reexaminar no Recurso Extraordinrio. RE n. 51.003/SP. Desapropriao. Edifcio recm-acabado. Um edifcio pronto como uma empresa em pleno e prspero funcionamento, aquilo que os americanos chamam de going concern, e vale mais do que uma empresa ainda em organizao e instalao, que gasta pesadamente em capital e no aufere lucros nessa fase. Se a avaliao se fez pelo valor atual menos a depreciao, no se justifica a adio do going value. RE n. 76.735/SP. Desquite. Caracterizao do abandono do lar. Voto vencido do Ministro Baleeiro ao entendimento de que viviam como co e gato, no se podendo amarrar duas pessoas que no querem viver juntas. Ao marido cabia fixar a residncia do casal. Se a mulher no o acompanhou, caracterizou-se o abandono do lar. RE n. 49.170/BA. Direito defesa tcnica. Voto vencido do Ministro Baleeiro em que defendeu como uma das garantias dos direitos individuais a defesa com direito a advogado, sobretudo no flagrante. Refere precedente da U. S. Supreme Court. RE n. 68.699/MG. Direito do consumidor. Formalismo processual. Voto vencido do Ministro Baleeiro no sentido de: (1) relevar a impropriedade da ao intentada (cominatria, que foi entendida como cabvel somente para as obrigaes de fazer e no fazer, no para as obrigaes de dar); e (2) reconhecer o direito de o assinante de jornal ter o seu exemplar colocado em sua porta ou correio (Tenho a impresso que o contrato de assinatura de jornal no apenas o de dar um exemplar da edio de cada dia, seno tambm o de colocar o exemplar na porta do assinante ou no correio, at onde possa alcanar o assinante.). A Corte julgou o autor carecedor da ao proposta (RE n. 61.068/SP). Em outros casos, quando intentada ao ordinria, o STF confirmou a condenao da empresa jornalstica. Vejam-se os seguintes julgados de que constam manifestaes do Ministro Baleeiro: RE n. 62.748/SP, RE n. 62.942/SP, RE n. 62.954/SP, RE n. 63.034/SP, RE n. 63.132/SP, RE n. 63.159/SP, RE n. 63.301/SP, RE n. 63.502/SP, RE n. 63.651/SP, RE n. 63.685/SP, RE n. 63.701/SP, RE n. 63.784/SP, RE n. 63.843/SP, RE n. 63.880/SP, RE n. 64.113/SP, RE n. 64.557/SP, RE n. 64.566/SP, RE n. 64.853/SP, RE n. 66.102/SP e RE n. 70.325/SP.
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Dissdio jurisprudencial. Voto do Ministro Baleeiro aceitando a tese do Ministro Luiz Gallotti no sentido de conhecer do recurso extraordinrio quando notrio o dissdio, ainda que no demonstrado. RE 59.417/BA. Doao com encargo no cumprido pela Unio (construo de ferrovia). Locupletamento injustificado. RE n. 37.983/GB. Embargos declaratrios. A que servem. O secundrio e no o principal, o resultado mesmo do julgamento. Corrigir a deciso escura, duvidosa ou contraditria, como ensinava o velho Ramalho, e no a justia ou a injustia da sentena. RE n. 62.410/MG. Estrangeirismo. Uso e conseqncias penais. Editor-Chefe e Redator-Chefe. RE n. 75.329/GB. Excesso de execuo porque penhorados bens divisveis em valor total igual ao dcuplo da dvida. RE n. 35.597/MG. Extorso indireta. Voto vencido do Ministro Aliomar Baleeiro (erro de tcnica legislativa e de Poltica Criminal). RHC n. 46.876/GB. O entendimento foi vitorioso no RHC n. 47.906/GB. Falncia. Interpretao restritiva do Ministro Baleeiro de modo a evit-la em benefcio da sociedade. RE n. 60.499/MG. Homicdio culposo ou homicdio doloso. Motorista embriagado. Culpa consciente, no dolo eventual. HC n. 46.791/RS. Honorrios: o advogado faz jus totalidade dos honorrios se lhe retirado o mandato sem justo motivo. RE n. 60.021/PR. Ilhas pluviais. A que ente federado elas pertencem. RE n. 60.813/RJ. Impeachment. Prefeito. Admitiu-se que a maioria de dois teros fosse tomada sobre a base de oito, de um total de dez vereadores, porque um havia falecido e outro estava em licena, ambos sem substitutos, ainda que fosse computado o voto do presidente da sesso de julgamento (vice-prefeito). RE n. 68.449/RN. Inconstitucionalidade de decreto. Possibilidade de sua declarao quando o regulamento exorbita a lei. RE n. 58.797/RJ. Iniciativa legislativa privativa de tribunal. No existe a inconstitucionalidade formal alegada, por falta de iniciativa do tribunal, se esse afirma que no ocorreu uma sua omisso de iniciativa. RE n. 70.612/PR. Interveno federal. Em razo de demora no pagamento de indenizao devida pelo Estado de So Paulo, o Ministro Amaral Santos aventou interveno federal. O Ministro Baleeiro afirmou que seria (...) matar um mosquito com um
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canho de 12 polegadas. E completou: A realidade que no se cumpre, porque no se vai decretar uma interveno federal em So Paulo porque o Governo deixou de pagar uma indenizao. Sabemos o abalo que provocaria uma interveno em So Paulo. Mesmo sob a Constituio de 1891, nunca foi decretada. A interveno era para ns do Norte, da Bahia, do Cear.... RE n. 65.837/SP. Jogos criminalizados. No h direito lquido e certo a alvar de permisso. RMS n. 15.107/MG e RMS n. 18.304/SP. Instituto de previdncia. Exame e fiscalizao de livros e documentos. RE n. 46.803/GB e RE n. 53.085/GB. Lei de usura. Vigente, e seu art. 8 impede que custas e honorrios sejam cumulados com clusula penal que, por sua vez, no pode exceder de 10%. RE n. 79.174/GB. Locao. Art. 516 do Cdigo Civil de 1916. Se o locador no se preveniu por meio de clusula contratual que exclusse a indenizao de benfeitorias teis ou proibisse a alterao da estrutura e partes do prdio no autorizadas, dever pag-las ao locatrio. RE n. 69.292/SP. Locao. Sublocaes anteriores. Consentimento tcito. RE n. 60.093/RJ e RE n. 60.167/GB. Locao. real, e no pessoal, o direito de preferncia do locatrio compra do imvel locado. Voto do Ministro Baleeiro resenhando diversos precedentes. RE n. 59.640/SP. Locao. Incndio. Art. 1.208 do Cdigo Civil de 1916. Presuno de culpa. RE n. 72.411/SP. Locao. Manuteno da Smula n. 444 (Na retomada para construo mais til, de imvel sujeito ao Decreto 24.150, de 20-4-1934, a indenizao se limita s despesas de mudana.). Voto do Ministro Baleeiro apontando o desajuste da legislao relativamente realidade social do tempo. RE n. 58.842/SP. Locao. Motivo alegado para retomada (no possvel psicanalizar o locador comerciante que alega necessitar do prdio para seu uso). RE n. 47.476/CE. Locao. Multa. Utilizao do imvel para fim outro que no o alegado. No-cabimento quando a notificao foi realizada por quem no tinha poderes para faz-la. RE 59.185/MG. Locao. Prazo para desocupao. RE n. 46.672/RJ e RE n. 61.103/RS.
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Locao. possvel a retomada quando para uso de sociedade annima cujo scio majoritrio o proprietrio do imvel. RE n. 60.258/SP, RE n. 60.781/RN e RE n. 62.147/GB. Em sentido similar: RE n. 61.973/SP e RE 62.326/RS. Analogamente: RE n. 63.149/GB e RE n. 63.182/GB. Loteamento. Boa-f dos adquirentes. RE n. 65.366/PE. Mandato irrevogvel. Estipulao bilateral. Especificao minuciosa da coisa a ser permutada. Clusula de irrevogabilidade constante de escritura pblica. RE n. 50.052/BA. Manuteno de direito adquirido em face da supervenincia de nova Constituio. RE n. 34.881/GB. Morgado. Fideicomisso. RE n. 73.212/GB. Ptrio poder. Em princpio prevalece o pai, salvo se acaso disso decorrer prejuzo ao menor, nica pessoa que se deve levar em conta. No caso concreto, a menor tinha quase dezesseis anos, em razo do que deveria ser ouvida. H razes do corao que a prpria razo desconhece. RE n. 61.887/SP. Perda de patente. Oficial aviador da FAB. No fica incapacitado de exercer profisso de piloto comercial. Deciso ensejada por argumentos do Ministro Baleeiro. RMS n. 17.461/DF. Polcia noturna de Municpio. Organizao paramilitar. Inconstitucionalidade. Voto vencido do Ministro Baleeiro: Serve para pessoas que, como eu, s vezes se esquecem de fechar a porta; (...). RMS n. 18.894/PE. Posse. Imisso. Se no a tinha o alienante, no cabe nela se imitir o adquirente. RE 39.395/MG. Posse. Reintegrao. Savigny e von Ihering. Proteo da posse evidente, ostensiva. De um ponto de vista filosfico, poltico, acho que se deveria permitir, na possessria, o conhecimento do assunto do petitrio, porque, afinal, vai devolver-se essa posse ao recorrido, para, depois, tomar-se dele a mesma posse, j que no tem o domnio. Ser perda de tempo e de dinheiro. Acho que o primeiro objetivo, um dos maiores objetivos da Justia no Brasil, em qualquer parte do mundo, que seja rpida. Se leva cinco, dez ou vinte anos, uma Justia injusta. (...) RE n. 63.080/MG. Posse. Ao de imisso na posse. Seu cabimento contra terceiro que detm a coisa nomine proprio. RE n. 68.325/GB. Prescrio. Adjudicao de bens de menores absolutamente incapazes a tutor. RE n. 62.863/SP. Princpio da insignificncia. Voto vencido do Ministro Baleeiro. RE n. 65.620/GB (no aplicar pena alguma se o valor da coisa furtada mnimo).
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Processo penal. Defesa efetiva, no meramente formal. RE n. 61.487/MG. Procuradores autrquicos. Equiparao de vencimentos aos do Ministrio Pblico da Unio. RE n. 52.277/GB. Prodigalidade. Doao de apartamento companheira, construo de nova casa, presentes dados (papagaio, sagi, mquina de costura, etc.). Noconfigurao. RE n. 62.662/SP. Promessa de compra e venda. A admisso do atraso impe ao promitente vendedor interpelar o promitente comprador. Voto vencido do Ministro Baleeiro em que se l: Quando um pas tende a afrouxar a eficcia jurdica das obrigaes, reiterando na sua jurisprudncia, na sua legislao, na sua interpretao, esses favores desmensurados para os devedores, pode ser diagnosticada uma fase de decadncia. RE n. 63.129/SP. Voto vitorioso no RE n. 66.690/SC (Se no houve tolerncia reiterada por parte do credor, no h, nesse caso, necessidade de notificao, tanto mais quando a citao para a causa constitui a melhor das interpelaes.). No mesmo sentido: RE n. 66.998/MG, RE n. 68.090/SP, RE n. 68.351/PR, RE n. 69.423/SC, RE n. 68.981/MG e RE n. 79.776/RJ. Promissria. Nome do tomador em branco. Terceiros de boa-f e de mf. RE n. 60.501/MG. Rebus sic stantibus. Protege contrato de prestaes sucessivas recprocas, que no foram compensadas pelo recebimento antecipado do capital. Sua origem no Conselho de Estado francs. Fornecimento de gs durante a I Guerra Mundial (elevao do preo do carvo). Subscrio de aes em troca do fornecimento de jornal. Similitude com outros contratos (cadeiras cativas em estdios, jazigos perptuos, etc.). Processo inflacionrio j em curso durante a contratao (Se a recorrente calculou mal seu investimento, deve queixar-se de si prpria e no da construo de Braslia, fato previsvel, porque previsto e ordenado na Constituio Federal.). Histrico da desvalorizao da moeda. RE n. 62.933/SP. No mesmo sentido: RE n. 64.692/SP. No cabe cogitar da clusula (...) num contrato de execuo em prazo breve, em que no se pode falar em imprevisibilidade, nem em pagamentos peridicos sucessivos. RE n. 75.511/PR. No mesmo sentido, o RE n. 71.443/RJ. Reconveno. Pode ser conhecida se contida inequivocamente nos termos da contestao, embora esta no mencione a palavra reconveno. O sistema do CPC no formalstico. RE n. 70.951/GB. Registro Torrens. Falta de intimao do Ministrio Pblico e outras questes. RE n. 49.158/GO, RE n. 60.455/GO, RE n. 61.634/GO e RE n. 70.647/GO. Responsabilidade civil. Acidente de automvel. No se limita ao dolo ou culpa grave. RE n. 67.313/GB.
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Responsabilidade civil. Dano esttico. RE n. 75.675/SP. Responsabilidade civil. Fixao do quantum matria de fato que no pode ser reapreciada em recurso extraordinrio. RE n. 51.110/SP. Responsabilidade civil. Indenizao deve ser calculada pelo salrio mnimo ao tempo da execuo. RE n. 51.484/GB. O direito construdo sobre o mito da invariabilidade do valor da moeda, o que nunca ocorreu, nem mesmo quando ela era de ouro. RE n. 59.954/GB e RE n. 68.978/GB. Responsabilidade civil. Indenizao por danos materiais e morais decorrentes da perda de filho. RE n. 59.940/SP. Responsabilidade civil. Preposto. RE n. 70.417/GB. Responsabilidade civil. Presuno de culpa da ferrovia e outras questes. RE 53.014/GB (confirmado, depois, em grau de Embargos), RE n. 65.040/GB, RE n. 65.242/GB, RE n. 75.422/SP e RE n. 75.887/GB. Responsabilidade civil. Quem turba ou esbulha a posse de outrem no pode ser indenizado por acidente sofrido na propriedade alheia. RE n. 64.851/GB (Se eu entro, digamos, por uma cancela todos sabemos que, no Brasil, as cancelas no tm cadeado , num terreno alheio, e um boi me d uma chifrada, no posso alegar que a cancela podia ser aberta com facilidade.). Seduo ou corrupo de menores. RE n. 67.034/MG. Sentena trpega (O caso embaraoso.). RE n. 67.033/MA. Sociedade de economia mista. Caracterizao. Voto vencido do Ministro Baleeiro. RE n. 72.306/GB. Sociedade de pessoas. Sociedade de capitais. Sociedades mistas. RE n. 67.458/GB. Subsdio mensal. Importncia da sua concesso queles que exerceram altos cargos pblicos. Exemplos histricos. Voto do Ministro Baleeiro na Representao n. 893/AL. Sucesso. Art. 10 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Sentido e interpretao. RE 59.871/RS. Smula n. 20 ( necessrio processo administrativo, com ampla defesa, para demisso de funcionrio admitido por concurso.). RE n. 49.845/SC. Smula n. 152 (A ao para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em quatro anos, a contar da abertura da sucesso.). Sua superao segundo a leitura que o Ministro Baleeiro fez de julgamento em que se admitiu a ao antes da morte do ascendente vendedor (morte essa que era pressuposta pela Smula). Posteriormente, foi expressamente revogada pela Smula n. 494. RE 59.417/BA.
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Smula n. 275 (Est sujeita a recurso ex officio sentena concessiva de reajustamento pecunirio anterior vigncia da Lei 2.804, de 25 de junho de 1956.). RE n. 34.588/MG, RE n. 35.645/MG e RE n. 38.162/CE. Smula n. 279. Reexame de provas ou erro na qualificao jurdica das provas (quando se discute o valor jurdico das provas e no estas). RE n. 60.626/GB. Vide, tambm, o RE n. 61.741/PR. Terrenos de Marinha. Porto da Bahia de Todos os Santos. Controvrsia sobre o domnio dos terrenos acrescidos pela construo de docas. Inexistncia de domnio, mas apenas direito de uso por parte da concessionria. ERE n. 56.732/BA e ERE n. 74.999/BA. Ttulo de crdito. Abstrao e autonomia. RE n. 46.760/PB. Torpeza recproca. Nenhum dos parceiros da torpitude pode exigir, com fundamento nela, indenizao do outro. RE n. 61.826/PR. Usucapio. Caso em que a falta de transcrio do registro no obsta o reconhecimento do usucapio. RE n. 49.813/PB. Usucapio. Sua admissibilidade antes do Cdigo Civil. Escoro histrico. ERE n. 61.508/BA. Usurpao de nome. Aurlio Buarque de Holanda. Depreciao de verbete. RE n. 77.029/GB. Venda de ascendente a descendente. nula e no apenas anulvel quando realizada sem o consentimento dos demais descendentes (interpretao do art. 1.132 do Cdigo Civil de 1916). RE n. 51.523/GB. Verba de representao que deputados estaduais votaram em benefcio prprio. Anulao em ao popular. RE n. 70.013/SP. Vizinhos. Janela. Contagem do prazo para exigir que se desfaa. Art. 576 do Cdigo Civil de 1916 (vide arts. 1.301 e 1.302 do Cdigo Civil de 2002). (...) admissvel a fixao da data inicial do prazo a partir da concluso da obra toda e no do trecho onde foram deixadas as aberturas de mais de 10 x 20 cm. (interpretao razovel nos termos da Smula n. 400). RE n. 58.455/RS. Na mesma linha: RE n. 63.424/SP e RE n. 73.363/GB. Direito Tributrio Alquota de tributo. Possibilidade de sua modificao por ato administrativo dentro dos limites legais. Alquota zero. Voto do Ministro Baleeiro em que se l: (...) no tenho dvida alguma de que, no sistema brasileiro, possvel um rgo imediato, como o Conselho de Poltica Aduaneira, alterar a tarifa
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para mais ou para menos, dentro dos limites mnimo e mximo. (...) Mas, no caso concreto, o legislador estabeleceu livre, quer dizer, zero. Ento argumenta o fisco: zero uma alquota. No, zero no alquota, um coeficiente para calcular uma frao de alguma coisa. No h mnimo nem mximo. O mnimo zero e o mximo zero. o meu ponto de vista. (...) RE n. 66.567/SP (voto condutor do Ministro Baleeiro: o recurso no foi conhecido porque nu de fundamentao) e RE n. 73.290/SP, Relator o Ministro Rodrigues Alckmin (voto vencido do Ministro Baleeiro). O leading case da matria o RMS n. 18.191/SP (voto vencido do Ministro Baleeiro). No RE n. 78.441/SP, o Ministro Baleeiro insistiu: Ainda no me convenci de que possa existir matematicamente alquota zero. Nada, ou zero, no pode ser parte a ser retirada de alguma coisa. Zero no parte ou frao, mas nada de nada. Logo adiante sustentou: Juridicamente, se h alquota zero, existe impossibilidade material e lgica de nascerem a obrigao fiscal e o conseqente crdito tributrio, porque lhes faltam elementos essencialssimos a base de clculo e o quantum exigvel. O entendimento do Ministro Baleeiro prevaleceu neste feito. Alquota de tributo. Possibilidade de sua modificao por ato administrativo dentro dos limites legais. Standard jurdico dentro do qual pode o Poder Executivo modificar alquotas. Fora da o Executivo no pode. Tem que seguir a regra geral de que o imposto fixado pelo Congresso. Necessidade de motivao (RE n. 69.486/SP). No mesmo sentido, relativamente Cacex: RE n. 70.475/SP e RE 72.966/SP. Em circunstncia similar, tambm exigindo motivao: RE n. 69.319/SP. Nele, o Ministro Baleeiro afirma: O discricionarismo administrativo no se confunde com o arbtrio, que s o legislador possui dentro dos limites da Constituio. Os rgos administrativos, mesmo quando armados de funes normativas (...), exercem suas atribuies dentro dum quadro de estrita legalidade. O ato administrativo nunca pode exceder os limites da lei. No vale o ato administrativo ilegal. No mesmo sentido, em grau de embargos: ERE n. 74.028/SP. Bem trazido do estrangeiro. RE n. 36.428/GB, RE n. 37.960/GB, RE n. 39.834/PB, RE n. 41.726/SP, RE n. 50.373/SP, RE n. 52.891/SP, RE n. 61.013/GB e RE n. 61.372/SP. Clusula de nao mais favorecida. RMS n. 18.297/SP, RE n. 67.516/SP, RE n. 67.518/SP, RE n. 68.477/SP e RE n. 69.530/GB. Conceitos financeiros. Distino entre receita e movimento de fundos. RE n. 58.975/GB. Contrabando. Diferena entre fraude penal e fraude fiscal. Voto vencido do Ministro Baleeiro, acompanhando a divergncia aberta pelo Ministro Adaucto
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Cardoso no sentido de que a lei restringe os efeitos administrativos autnomos s coisas apreendidas, excluindo deles as pessoas. RE n. 62.577/SP. Custas. Natureza. Voto vencido do Ministro Baleeiro levantando dvida acerca da natureza tributria das custas no Direito brasileiro. Era mais uma situao pessoal e patrimonial do monarca, que reservava a si a funo de julgar e cobrava. Quando ele ficou muito ocupado, criou funcionrios, criados a palavra ministro significa criado e a esses auxiliares, esses criados, que faziam a justia para ele os juzes , passou a dar-lhes o gozo de uma renda. Era o sistema de paga na poca. O Governo no podia ter a mquina de funcionalismo que tem hoje. Havia um carter pessoal e privativo. Sustentou que as custas seriam uma espcie de direito regalengo ou reguengo que o monarca estabelecia e conferia a um particular. Representao n. 891/GB e Representao n. 895/GB. Emprstimo compulsrio. Natureza tributria (tributo com promessa de restituio). RE n. 64.419/MG, RMS n. 15.641/MG, RMS n. 15.705/MG, RMS n. 16.143/MG, RMS n. 16.396/PR e RMS n. 16.553/MG. Execuo fiscal. Salvo prova de fraude, arrematante no sucessor ou substituto solidrio de contribuinte, mormente se o preo da arrematao cobre de sobra a dvida fiscal. RE n. 60.390/PB. Fato gerador permanente. Fato gerador instantneo. Efeito do ato do lanamento. RMS n. 16.062/SP. GATT. Taxa de despacho aduaneiro. No RE n. 69.234/SP, o Ministro Baleeiro props a reviso das Smulas n. 130 e 131 do STF, que admitem exigvel a taxa de despacho aduaneiro mesmo em relao s mercadorias abrangidas pelo GATT. Sustentou haver incongruncia da Corte em funo da Smula n. 308 (A taxa de despacho aduaneiro, sendo adicional do imposto de importao, no incide sobre borracha importada com iseno daquele imposto.). Lembrou que a jurisprudncia do STF considera a taxa de despacho aduaneiro como um adicional ao imposto de importao, em razo do que aquela deveria seguir o mesmo regime desse. Logo, a taxa deveria ser excluda quando o imposto fosse excludo, o que no fazem as Smulas n. 130 e 131. A proposta de reviso no foi acolhida, e o caso concreto foi resolvido com a aplicao das Smulas n. 130 e 131. Imposto de indstrias e profisses. No se computam as transferncias de mercadorias para venda em filiais em outros municpios. RMS n. 17.134/SP, RMS n. 17.168/SP, RMS n. 17.309/SP, RMS n. 17.823/SP e RMS n. 18.515/SP. Imposto de lucro imobilirio (resduo de uma legislao relativa a tributo defunto). RE n. 64.488/SP, RE n. 64.538/SP, RE n. 64.548/SP, RE n.
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64.593/SP, RE n. 64.596/GB, RE n. 64.939/SP, RE n. 65.025/SP, RE n. 65.031/SP, RE n. 65.084/SP, RE n. 65.097/SP, RE n. 65.142/SP, RE n. 65.742/SP e RE n. 68.148/SP. Imposto de lucro imobilirio. Iseno. Herana ou doao. RE n. 41.874/GB. Imposto de lucro imobilirio. Avaliao judicial em se tratando de terrenos no sujeitos a valor locativo antes da obra. RE n. 57.238/SP, RE n. 64.732/SP, RE n. 65.149/SP, RE n. 65.271/SP e RE n. 65.272/SP. Imposto de renda. Adicional sobre reservas e lucros em suspenso ou no distribudos. Iseno. (...) quem traa a poltica legislativa fiscal o Congresso, e este, bem ou mal, por proposta do Executivo, resolveu manter uma poltica fiscal de incentivo ao aumento de capital das empresas, mediante reavaliao do ativo e incorporao das reservas. RE n. 60.532/MG. Imposto de renda. Criado em cauda do Oramento. RMS n. 15.826/SP. Imposto de renda. Indenizao. Se os ttulos oferecidos sofreram desconto do imposto na fonte, por sua natureza jurdica e no pela capacidade tributria do beneficirio da prestao, esse tem direito a suplemento que restabelea a integridade do valor devido. RE n. 45.780/SP e RE n. 59.954/GB. Imposto de renda. Fundos escriturados em conta disposio de matriz no estrangeiro: em alguns pases, nos Estados Unidos, por exemplo, os lucros no distribudos esto sujeitos a uma nova tributao. E, em certas circunstncias, ela pode ser de boa poltica fiscal, para remdio da recesso. RE n. 52.634/GB. Imposto de renda. Voto do Ministro Baleeiro que examina: analogia no Direito Tributrio, conceitos de renda e de lucro. RE n. 63.217/GB. Imposto do selo. Imunidade. Evoluo da matria. RE n. 61.451/SP, RE n. 62.054/GB, RE n. 62.611/PR, RE n. 64.225/SP, RE n. 64.226/SP, RE n. 64.634/SP, RE n. 64.938/SP e RE n. 65.101/SP. Imposto do selo. No cabe relativamente escritura definitiva de compra e venda que ratifica uma anterior de cesso de direitos. RE n. 65.409/SP. Iseno em operao de repatriao de capital investido no Brasil. RE n. 37.984/SP. Iseno. Irrevogabilidade. Art. 178 do CTN (quando concedida por prazo certo ou quando concedida em funo de determinadas condies). No caso vertente, segundo voto vencido do Ministro Baleeiro: A iseno to franca quanto a Zona: basta que o interessado produza, no interior da Zona Franca, mercadorias manufaturadas das tabelas da legislao do IPI. Concluiu: Reconheo que o legislador foi precipitado ao prometer uma vantagem
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enorme, como a iseno dum imposto cuja alquota vai a 300%. Mas no pode recuar, prejudicando quem, seduzido por essa isca farta, investiu licitamente dinheiro na fbrica. Revogar retroativamente a iseno raia pela inconstitucionalidade. RE n. 73.164/AM. No mesmo sentido, o RE n. 79.512/SP. ISS. No legtimo sobre operaes bancrias. RE n. 77.183/SP. Legislao tributria. Circular ministerial integra o conceito de legislao tributria, mas est adstrita lei e no pode distinguir onde ela no distingue. RE n. 70.269/SP. Multa fiscal punitiva. Irresponsabilidade solidria do sucessor. So de responsabilidade pessoal do antecessor: art. 133 combinado com os arts. 106, 112, 134 e 137, todos do CTN. RE n. 76.153/SP. No mesmo sentido o RE n. 77.471/SP. Produtos industrializados destinados ao exterior. Imunidade em benefcio de todo e qualquer produto industrializado destinado ao exterior (art. 24, 5, da Constituio de 1967), e no apenas daqueles tributados pelo ICM, sem prejuzo de a lei determinar que fiquem livres desse imposto outros produtos no industrializados, isto , primrios ou semi-acabados. O Ministro Baleeiro ainda explicou: (...) a Constituio Federal de 1967, diversamente da anterior, se preocupou mais com o econmico do que com o poltico e, em matria tributria, sobreps o interesse nacional autonomia local. RE n. 67.963/SP, RE n. 67.964/SP, RE n. 67.996/SP, RE n. 68.083/SP, RE n. 68.194/SP e RE n. 68.198/SP. Sobre madeira serrada (alguns com voto vencido do Ministro Amaral Santos): RE n. 68.604/PR, RE n. 69.023/PR, RE n. 70.213/SC, RE n. 70.671/PR e RE n. 71.834/PR. Scios. Responsabilidade tributria. Arts. 134 e 135 do CTN. Voto do Ministro Baleeiro em que sustenta que sociedade de pessoas, no art. 134 do CTN, so as em nome coletivo e outras semelhantes que no se enquadram nas categorias de sociedades annimas ou por quotas de responsabilidade limitada. As sociedades por quotas de responsabilidade limitada so mistas e no de pessoas, que no se constituem exclusivamente intuito personae. RE n. 70.870/SP. Smula n. 83 (Os gios de importao incluem-se no valor dos artigos importados para incidncia do imposto de consumo.). RE n. 31.754/SP, RE n. 31.860/SP, RE n. 32.339/SP e RE n. 32.439/GB. Smula n. 318: legtima a cobrana, em 1962, pela Municipalidade de So Paulo, do imposto de indstrias e profisses, consoante as Leis 5.917 e 5.919, de 1961 (aumento anterior vigncia do oramento e incidncia do tributo sobre o movimento econmico do contribuinte). Voto vencido do Ministro Baleeiro contra a sua aplicao no RE n. 60.056/SP. Conformando-se jurisprudncia da Corte: RE n. 60.229/GB.
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Smula n. 544. Iseno tributria concedida sob condio onerosa no pode ser livremente suprimida. RE n. 69.186/MG. No mesmo sentido: RE n. 69.700/SP. Taxa e preo pblico. Relaes privadas. Privilgios porturios no podem assumir o carter dos direitos realengos da poca colonial. RE n. 69.937/RJ. Taxa e preo pblico. Referncia polmica de configurao de taxa ou de preo pblico quando, por exemplo, obrigatria a conexo da casa rede de distribuio de gua. RE n. 72.810/PE.
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FRASES (...) Toda lei exige interpretao e adaptao aos fatos. No podemos met-los num leito de Procusto, para acomod-los lei. A norma que, em cada caso, h de afeioar-se realidade da vida, e por isso que se atribui ao Juiz a misso de legislador do caso concreto. (RE n. 38.644/MG) (...) no possvel psicanalizar o locador comerciante que alega necessitar do prdio para seu uso (...) (RE n. 47.476/CE) (...) a recorrente pretende locupletamento indbito, com jactura da recorrida o que repugnante ao Direito em todos os tempos e sob todos os cus. (RE n. 52.376/GB) S por esprito de formalismo e, s vezes, por gula de custas, so expedidas precatrias para avaliao de aes noutros Estados, pois ningum ignora que, em se tratando de sociedades annimas abertas e com cotao em Bolsa de Valores, o valor delas se estabelece por uma simples certido a ser apreciada pelo juiz do inventrio. (RE n. 58.356/GB) (...) vivacidade condenvel da linguagem dos Recorrentes (...) (RE n. 62.264/GO) A causa interessante e nos proporciona um festival de eloqncia forense gacha. (RE n. 64.463/RS) (...) apesar de os acrdos terem sido redigidos mo , e no gosto de ler julgados mo, na poca em que se vai lua , eu os li (...) Li a petio do advogado, que uma maravilha, no direi de sofisma, mas de paralogismo, para justificar a chamada contradio. (...) De modo que, aps uma meditao longa do caso e aps a leitura que fiz, com muito prazer, dos votos dos eminentes Colegas, e daquela que no fiz com tanto prazer, porque manuscritas, das peas dos magistrados de Minas Gerais, mantenho o meu voto (...) (RE n. 62.410/MG) Como dizia a Constituio argentina: em relao aos atos que a lei no probe, o cidado s deve contas a Deus. (RE n. 63.216/SP) (...) quanto maior o peso sobre o ru, tanto mais larga se lhe deve assegurar a defesa garantida pela Constituio. (RE n. 63.223/SP) A pecha de inconstitucionalidade no pode ser irrogada em termos indefinidos e vagos. (RE n. 63.357/PA) Em processo em que se discutia a concesso de adicionais, contando, alm do servio efetivamente prestado ao Estado do Rio de Janeiro, tambm o mesmo perodo de tempo paralelo em que os recorridos serviram como membros do Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, o Ministro Baleeiro afirmou:
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Prefiro errar em favor dos contribuintes. No h dvida, ponho o erro em favor dos contribuintes e do Povo do Estado do Rio. (RE n. 63.831/RJ) Sinceridade matria de fato, que no pode ser reapreciada no recurso extraordinrio, se a Justia local a deu como provada. (RE n. 64.255/GB). No mesmo sentido: RE n. 64.820/GB e RE n. 70.438/GB. segredo de Polichinelo que a inflao entre 1965 e 1966 se agravou em mais de 30%. (RE n. 66.090/GB) Se geraes de juzes pensaram assim, eu que devo estar errado. (RE n. 68.483/GB) Parece que h um equvoco, mas, se por acaso aconteceu, eu estava errado. No foi a primeira vez que errei e afirmo a V. Exa. que, se tiver vida e sade, continuarei errando de longe em longe, porque no tenho o dom da infalibilidade. (ERE n. 69.304/MG) De mim, sempre aderi corrente de pensamento que, com C. Maximiliano, Orozimbo e outros de prol, entenderam que, desde 1891, por fora dos chamados poderes implcitos e resultantes, era lcito Unio isentar e reduzir impostos estaduais e municipais como medida de regulao e meios para os fins cometidos pela Constituio ao Governo Federal. Quando a Constituio quer os fins, d implicitamente os meios. E os registros de comrcio so assuntos ou fins entregues pela Unio competncia federal. (RE n. 65.898/SP, RE n. 65.986/SP, RE n. 66.007/SP e RE n. 66.334/SP) O legislador, em geral, emprega a palavra no sentido tcnico, mas no na Constituio. Na Constituio permite-se que as palavras sejam usadas numa acepo mais vulgar. Mas, em regra, as palavras do legislador so aquelas que, no conjunto da lei, tenham sempre o mesmo sentido. (RE n. 71.267/DF) A Constituio que no se transforma, que no se adapta s circunstncias e s necessidades da vida, ser cortada por algum. (RE n. 72.021/CE) No tenho dvida de que a lei que corrige outra lei nova, que dispe para o futuro (...) (RE n. 74.733/MG) (...) Dou apreo enorme liberdade de manifestao de pensamento e acredito que ela deve ter, por parte do Supremo Tribunal Federal, interpretao cada vez mais larga, a exemplo da interpretao que a Corte Suprema dos Estados Unidos deu sempre Emenda n. 1, alis muito menos explcita do que a nossa Constituio. (...) (RE n. 75.329/GB)
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No h posio mais contrria letra de lei do que aquela que viola frontalmente a Constituio, aceitando a vigncia de texto reconhecido inconstitucional por esta Corte. (RE n. 77.047/MG) Houve, pois, pruridos legislativos do direito do pessoal para corrigir lacunas e vaguezas do sfrego legislador por Decretos-leis no meditados. (RE n. 78.890/SP) (...) p de galinha no mata pinto. (RE n. 79.294/SP) O meu individualismo no to grande que no possa subordin-lo opinio da maioria, embora haja alguns pontos em que no possa faz-lo (...) (Representao n. 657/RN) (...) Em Direito, toca ao pleonasmo falar-se em exceo taxativa. Todas so. Logo, no podem ser dilatadas alm do que est expresso. (...) (Representao n. 902/SP) (...) Todas as classificaes que tenho visto, feitas por luminares da cincia, so arbitrrias, aproximativas, e tm fronteiras de confuso. (Representao n. 751/GB) Li, como regra de Hermenutica, que, quando o texto incongruente, no se deve admitir erro na Constituio ou na lei, como no se deve admitir erro da Rainha da Inglaterra. (...) (Representao n. 861/MG) Acho que essa funo poltica do Supremo Tribunal Federal [resolver conflitos] mais importante do que todas as demais. (Representao n. 718/RN) O Supremo como Terceira Cmara do Congresso. (RMS n. 17.443/MG) preciso dar um pouco de alma Constituio e tirar dela todas as conseqncias que esto implcitas. (RMS n. 18.129/RS)
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APNDICE
REPRESENTAO 654 BA 1) Autonomia municipal. Os servios de gua e esgotos pertencem ao municpio. 2) No inconstitucional lei que autorize o Estado, em convnio com o municpio, a organizar o abastecimento de guas da cidade. 3) Representao julgada improcedente. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sr. Presidente, preciso, como preliminar, aceitar o fato de que o Municpio de Salvador bem merece a ponderao do brilhante advogado, meu conterrneo, da tribuna um municpio diferente. No apenas porque foi o primeiro municpio brasileiro, fundado para capital, mas por ter sido fundado para capital que um municpio diferente, que nunca pde ter sua autonomia completa. Quando de sua criao, Tom de Souza trouxe uma carta de foral em que era o municpio profundamente limitado porque, como capital da colnia, deveria dar assistncia a todas as outras capitanias, por ser o ncleo mais forte. O carter do Municpio de Salvador no era o mesmo de todos os outros municpios de todo o Brasil. Alis, quer-me parecer que essa noo muito ampla de autonomia municipal um tanto anacrnica, embora eu j tenha sido um apaixonado dela em outros tempos de minha vida. O Sr. Ministro Carlos Medeiros: Data venia, temos de defend-la porque est na Constituio. Somos o rgo dessa defesa. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: A maneira de expor o meu pensamento to pessoal e minha que, embora agradecendo a colaborao inestimvel do eminente colega, peo vnia para continuar assim mesmo. O municpio portugus tinha um feitio prprio, de tradio romana, e, se no me falha a memria, o nosso eminente antecessor, o sbio Ministro Castro Nunes, teceu na sua obra sobre o Estado Federado, o contraste com o municpio anglo-saxnico, transplantado para os Estados Unidos, que dele no se ocupa na Constituio porque o considera uma verdadeira instrumentalidade do Estado. Mas a verdade que a histria do municpio brasileiro fez com que, a princpio, crescesse muito, porque, ao invs de ser um pequeno povoado, como os de Portugal, passou a ser um ncleo de uma rea imensa. E, no nosso Estado, o nobre advogado sabe que h municpios de vinte mil quilmetros quadrados, maiores do que o Estado de Israel.
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Porm, com o tempo, isso mudou. Depois do Ato Adicional e da Lei de Interpretao, foi o municpio esmagado pela provncia. Na Constituio de 1891, no art. 68, reduziu-se quela coisa diluda, difusa, um tanto disforme, de peculiar autonomia, quanto ao seu peculiar interesse, clusula que est a, igual aos arts. 28 e 29 da Carta de 1946. O Sr. Ministro Carlos Medeiros: Data venia, a Constituio de 1934 foi positiva: discriminou a competncia tributria. V. Exa. sabe disso melhor do que eu. E a Constituio de 1946 instituiu a discriminao do art. 29, da forma precisa. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Eu no queria tomar o tempo da Egrgia Corte. O municpio teve sempre autonomia financeira, nessa fase da colnia. Eclipsou-se sob a Constituio de 1824. Voltou a ter receitas prprias, independente de outorga do Estado, a partir da Constituio de 1934. Havia duas competncias tributrias em Portugal e, portanto, no BrasilColnia e da Coroa, ou do Rei, que era mais dominial: as terras do rei, as propriedades do rei, o direito ao dzimo do peixe, tanto do gado, tanto da vinha e outras coisas mais. a competncia tributria das prefeituras, que deu at, no meu entender, origem a alguns dos tributos at hoje existentes no Brasil: as sisas avoengas, antecedentes do imposto de vendas. Existiam as sisas comuns e as sisas dos bens de raiz, isto o nosso imposto de transmisso inter vivos. Porque a verdade que, desde a Repblica, ou melhor, desde o Ato Adicional, desde a Lei de Interpretao, os municpios definhavam, estagnavam. Desde que veio a Repblica, no tiveram competncia tributria prpria, em 1891. Foi s em 1934 que voltaram a ter alguns impostos. Em 1946, houve um movimento de reivindicao municipal do qual devem ter clara memria os Ministros Hermes Lima e Prado Kelly, movimento a que o Professor Orlando Carvalho chamou Revoluo Municipalista de 1946. Mas a verdade que o nosso municpio tem apenas aquela competncia limitada que est na Constituio de 1891, autonomia em relao ao seu peculiar interesse. Esse peculiar interesse indefinvel e cada lei orgnica o estende para mais ou para menos. Em regra, o mais forte, o Estado, leva sempre vantagem... As leis orgnicas cortam e recortam, sempre restringem essa autonomia em vrios pontos, inclusive a Lei Orgnica do Estado da Bahia, com as limitaes capacidade de tributar, determina os estipndios mxime em certos campos, etc. De modo que, para mim, a clusula de peculiar interesse deve ser compreendida em conexo (ela est no art. 28 da Constituio) com a letra b desse mesmo
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art. 28, isto , o peculiar interesse municipal quanto organizao dos seus servios pblicos locais. Est na Constituio. exatamente essa a expresso. Ora, precisaremos saber se esse servio de guas da Bahia um servio estritamente local, e, como tal, circunscrito ao peculiar interesse da Cidade de Salvador. Tenho minhas dvidas quanto ao fato. H mais de cem anos, o Conselho Municipal de Salvador fez uma concesso a uma companhia particular de guas, a de Queimado, para manter o servio de encanamento de guas e outros tantos chafarizes. A Companhia de Queimado foi a primeira que estendeu tubos de gua na Bahia. Veio o Imperador Bahia inaugur-los e existia, ainda h pouco tempo, na represa de Queimado, uma placa comemorativa. O nobre advogado sabe disso e no h baiano que no o saiba. Ora, essa companhia foi declinando at que o municpio assumiu o controle dos servios de gua. No primeiro tero deste sculo, a gua da Bahia chegou a uma situao de carncia, de escassez, de completa anarquia dos servios. O eminente Ministro Hermes Lima colaborou, se no me engano, no governo Gis Calmon, que, vendo o estado catastrfico em que estava o servio de guas na Bahia gua que dantes ia a sobrados de cinco pisos e que, naquela poca, no ia sequer ao trreo , contratou com o escritrio tcnico Saturnino de Brito um plano de modernizao do servio, dado que as instalaes feitas no municpio pela Companhia de Queimado datavam do outro sculo. Em 1901 at 1905, do plano de melhoria foi encarregado o sbio Teodoro Sampaio, grande gelogo, etnlogo, cartlogo, entendido em lnguas tupis-guaranis, etc. O Governador Gis Calmon comeou essas obras, e o sucessor dele, Vital Soares, as prosseguiu. O municpio deu-se por satisfeito, porque estava na pior situao financeira. At uma poca muito recente, o Municpio de Salvador tinha apenas uma relativa autonomia. No elegia o seu prefeito, que era nomeado pelo governador. Essas obras j estavam em curso e adiantadas quando veio a Revoluo de 1930. Depois, a crise econmica devastadora dos anos trinta. O Governador Juraci Magalhes atacou a parte final das obras e pde inaugurar a represa de Ipitanga, dentro de Salvador. Porm, o plano Saturnino de Brito era para 25 anos, porque se sabia que, com o crescimento vegetativo da populao, aquela rede nova no serviria para a populao no ano de 1955. Foram feitas novas represas e abandonadas aquelas que vinham do tempo da Companhia de Queimado.
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Passaram-se os 25 anos e no foram tomadas providncias para continuar a ampliao da rede de guas, j ameaada de entrar em colapso, novamente, aos quatro ou cinco anos, quando o Estado passou a atacar a etapa atual. Foi-se buscar gua no Rio Joanes, que no fica mais dentro do Municpio de Salvador. Vem, ento, o novo aspecto do problema, o qual no escapou perspiccia do eminente Relator. No um assunto de interesse local, privativo do Municpio de Salvador, mas do interesse de todos os municpios do Recncavo Baiano. Os eminentes Ministros tm todos na memria o golfo que ns chamamos o Recncavo Baiano, onde esto localizados vrios municpios. claro que no se pretende, penso eu, atender a todos os municpios desse Golfo Baiano, mas apenas aos mais vizinhos de Salvador, entre os quais Mata de So Joo, Pojuca e outros que esto sendo criados, como Candeias, perto do Municpio de Salvador. H necessidade de buscar gua em outros municpios, que no o de Salvador. O problema, portanto, no do peculiar interesse de Salvador, mas um problema de direito intermunicipal, interlocal, que compete ao Estado resolver pelo mesmo princpio de paralelismo que Unio compete resolver os problemas de interesse interestaduais. o mesmo caso que se d com a cidade do Rio de Janeiro, capital do Estado da Guanabara, que j no tem condies de buscar gua dentro do seu territrio; h necessidade de traz-la de Barra Mansa, em outro Estado, o que est prejudicando os interesses locais deste ltimo municpio. O fato no raro no Brasil. Quando um municpio cresce, tem de recorrer s fontes dos municpios vizinhos. o mesmo caso, que j foi vrias vezes lembrado nesta Casa, do problema de guas da regio do Colorado, em choque com a Califrnia e o Arizona, que deu lugar a uma das mais complicadas, demoradas e tremendas questes nos Estados Unidos, com processos que tm toneladas de papel. De modo que, para mim, em primeiro lugar, no h um interesse peculiar do Municpio de Salvador. H um interesse estadual, porque congrega tambm interesses que tocam a autonomia de 3, 4 ou 5 outros municpios baianos. Em segundo lugar, no quero me deter na questo da possibilidade de o ProcuradorGeral da Repblica dar parecer pela procedncia. Ele cometeria at uma falta contra a sua conscincia, se no sustentasse ponto de vista seno aquele que sua convico havia gerado. Ele no pode retirar a representao, mas pode manifestar-se contra ela. Enfim, no um interesse peculiar do Estado. A meu ver, h uma situao complexa de direito, com razes no Direito Administrativo, porque houve, realmente, uma cesso, talvez at algo semelhante concesso, um contrato do municpio com o Estado, classificvel no Direito Administrativo. O Estado investiu ali tudo quanto hoje representa valor no servio de guas. Do que o municpio
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possua, em 1924, no h mais nada. Os tubos so novos, as represas so novas, as adutoras so novas, os edifcios-sede da administrao so novos. A meu ver, no poderamos, numa ao que est limitada, como essa, a uma questo de Direito Constitucional, entrar na massa de fatos deste caso. Teramos a problemas de ordem administrativa, contratual ou semi-contratual de toda a espcie, para os quais o processo declaratrio e sumarssimo da representao no o adequado. Por essas razes, considero improcedente a representao.
REPRESENTAO 861 MG Argio de inconstitucionalidade de preceitos da Constituio do Estado de Minas Gerais (Emenda Constitucional n. 1, de 1-10-70). Julgada procedente em parte, declarando-se inconstitucionais os seguintes dispositivos: a) alnea a do art. 103, pargrafo nico; b) pargrafo nico do art. 104; c) art. 218; d) art. 221; e) pargrafo nico do art. 227; f) art. 228. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Presidente): Tenho voto, e peo licena para fundament-lo, porque este assunto que me vem preocupando h vinte anos ou mais, desde a Constituio de 46. Por acaso, fui eu quem apresentou a redao do art. 141, 34, que acabou prevalecendo, porque tive o apoio, entre outros, do Sr. Nereu Ramos, que era Lder da Assemblia, e tambm do Sr. Souza Costa, o qual lembrou que, no regime anterior, o art. 27 do Cdigo de Contabilidade j dizia que os impostos criados em lei deviam ser condicionados a uma autorizao oramentria. Esse princpio, antes de expresso no art. 27 do Cdigo de Contabilidade, figurava em quase todos os tratadistas brasileiros que se ocupavam do assunto: Senador Castro Carreira, na Histria Financeira e Oramentria do Brasil; Agenor de Roure, no Oramento Brasileiro; Ruy Barbosa, em mais de uma oportunidade; Carlos Maximiliano, nos Comentrios CF de 1891, e outros mais. A tese do Ministro e Professor de Direito Financeiro Bilac Pinto que, se a Constituio estabeleceu uma forma diferente da consagrada no art. 141, 34, da CF de 1946, exigindo apenas que o imposto seja decretado antes do incio do exerccio (o que, no direito positivo atual brasileiro, 1 de janeiro), no poderia o
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Estado de Minas Gerais autolimitar-se mais, e ento restabelecer a regra de 1946, art. 141, que alis foi reproduzida ipsis literis na Constituio de 67, art. 150, 29, depois que a mutilou a Emenda n. 18, de 1965. O Ministro Bilac Pinto sabe o apreo que tenho pelas suas opinies, principalmente aquelas no campo tributrio, mas em geral temos divergido aqui no Supremo, com muita tristeza para mim, pois o fato de estarmos em divergncia me pe em dvida a respeito da segurana da minha opinio. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: V. Exa. permite? A Smula 66 diz: legtima a cobrana do tributo que houver sido aumentado aps o oramento, mas antes do incio do respectivo exerccio financeiro. Isso mostra que a Constituio de 1969 o que fez foi consagrar o entendimento do Supremo Tribunal. Ento o Supremo firma um entendimento antes da Constituio de 1969: quando esta Constituio o consagra, o Supremo abandona o seu entendimento? O Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro (Relator): No, estamos reconhecendo a compatibilidade da Constituio estadual com o princpio federal. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: O Estado pode alterar um princpio constitucional da Unio? Temos que olhar o direito do Estado, no s o dos indivduos. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Presidente): Vamos aos argumentos. O assunto to grave, to importante na histria do Pas, que no demais pensarmos demoradamente nisso. O Sr. Ministro Eloy da Rocha: A lei oramentria, pela Constituio Federal, dever ser votada at trinta dias antes do encerramento do exerccio financeiro. Pela Constituio de Minas Gerais, no ser possvel, no ms de dezembro, editar lei que institua ou aumente tributo. O Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro (Relator): possvel. Apenas no possvel a cobrana no exerccio imediato. O Sr. Ministro Eloy da Rocha: Pela Constituio Federal, ser possvel, para efeito de cobrana ainda no exerccio imediato. Pela Constituio estadual, no. Essa restrio, em matria tributria, no existe na Constituio Federal. O Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro (Relator): No h restrio federal ao poder do Estado nesse particular. O Sr. Ministro Bilac Pinto: Sr. Presidente, gostaria tambm de aduzir algumas consideraes.
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Compreendo o ponto de vista de V. Exa. e sei que uma construo doutrinria, que no s brasileira, de quase todos os pases que tm um regime oramentrio, sempre foi no sentido da necessidade da incluso da lei criadora de um tributo na sua votao anterior e at da sua incluso no Oramento. Como decorrncia desse princpio, surgiu a teoria de que a lei criadora do tributo era uma lei imperfeita. Ela podia existir, mas no ser posta em execuo em cada exerccio se no entrasse no Oramento. No h dvida nenhuma de que, do ponto de vista do constituinte, era uma segurana muito maior a exigncia da incluso no Oramento, em cada exerccio, da norma fiscal criadora do tributo. Nesse passo, acho que a crtica de V. Exa. norma da Emenda Constitucional n. 1 est correta do ponto de vista doutrinrio. Quer dizer, esse sistema superior quele que foi includo na Constituio. Mas estamos diante de uma Constituio que mudou o regime. O princpio da anualidade ficou inteiramente abalado, porque a lei fiscal passou a independer de ser includa no Oramento, de ser mencionada no Oramento. E dentro desse sistema que raciocino que a Constituio mineira, realmente, inconstitucional, porque no conforme ao modelo federal. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Ainda uma observao, Sr. Presidente. A Smula 66, que li, est apoiada em acrdos anteriores Constituio de 1969. O eminente Ministro Eloy da Rocha mostrou que o que a Constituio de 1969 fez foi consagrar esse entendimento do Supremo Tribunal Federal. O Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro (Relator): Em Minas, prevalece esse princpio. L no se pode cobrar imposto que no tenha sido includo na previso oramentria. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Desde que no se tenha includo no Oramento, no permite a cobrana. o contrrio do que diz a Smula, reproduzida pela Constituio de 1969. Essa Constituio, no art. 200, manda que as disposies constantes dela sejam incorporadas, no que couber, ao Direito Constitucional legislado dos Estados. O eminente Ministro Eloy da Rocha mostrou que a Constituio de 1969 mudou a de 1967 para consagrar a Smula 66 do Supremo Tribunal. O Sr. Ministro Thompson Flores: Mudou a redao. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: O eminente Ministro Thompson Flores tocou no ponto exato.
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Sr. Ministro Luiz Gallotti, vamos discutir o argumento de V. Exa., em todas as suas conseqncias lgicas. O que V. Exa. diz que o Supremo Tribunal Federal se arrisca a maltratar a Constituio Federal, depois que ela adotou uma interpretao consagrada na sua Smula 66. Esta Smula, se me no engano, foi calcada em acrdos proferidos somente no regime da Constituio de 1946. Aquela Constituio, expressamente, dizia, no seu art. 141, 34: Nenhum tributo ser exigido ou aumentado sem que a lei o estabelea; nenhum ser cobrado em cada exerccio sem prvia autorizao oramentria, ressalvada, porm, a tarifa aduaneira e o imposto lanado por motivo de guerra. A redao mudou, mas a essncia a mesma, seguindo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, naquele regime consolidou a Smula 66, que, data venia, no me parece compatvel com o dispositivo de 1946, que li. Se V. Exa. acha que a Smula 66 interpretou fielmente a Constituio, ento no mudou, ficou na mesma: o art. 141, 34, tal como o entendera o Supremo quando admitiu a cobrana de tributo posterior ao oramento, desde que antes do incio do exerccio. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Ento vamos abandonar a Smula, depois que a Constituio de 1969 a consagrou? O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: A Smula pode ser mudada a qualquer momento, por proposta de quatro Ministros. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Mas isso no foi feito. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Com todo respeito gerao de Ministros que me precederam neste Tribunal e V. Exa. sabe a venerao que tenho por todos eles e como venho procurando zelar pela sua glria, determinando vrias medidas administrativas para perpetuar sua memria e a contribuio que deram ao progresso do Direito brasileiro e com todo respeito pessoal a V. Exa., a quem j fiz a justia de dizer que tem sido um dos poucos Ministros que tm dado maior apreo ao Direito Tributrio, nos seus vinte e trs anos gloriosos nesta Casa, data venia, a Smula 66 uma traio letra e ao esprito da Constituio de 1946. Perpetuar ento um aleijo... O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Aquilo que ela diz que o Estado pode fazer, estamos dizendo que no pode. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Vamos raciocinar um pouco, porque h um outro problema: talvez eu no possa aceitar in totum o voto do Ministro Oswaldo Trigueiro. Estava iniciando meu voto dizendo que, desde o art. 27 do Cdigo de Contabilidade, e at antes dele, na opinio de vrios mestres, como Rui
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Barbosa, Castro Carreira, Aureliano Leal, Agenor de Roure, Carlos Maximiliano, era tranqilo que o imposto deveria ter prvia autorizao no Oramento. Rui tpico: sem autorizao oramentria, no se pode cobrar tributo. um princpio que parte de um ponto lgico, racional, histrico o contribuinte, pelo seu representante, d seu imposto ao Governo, em funo de um fim que o Governo lhe prope. O Poder Executivo prope ao Legislativo, em bloco, um complexo de servios pblicos, um plano de trabalho para um ano. O Presidente da Repblica manda a mensagem oramentria ao Congresso, neste ou em qualquer pas realmente democrtico, propondo, em conjunto, todo um plano de trabalho para o ano imediato e diz: para realizar esses servios pblicos, com tais objetivos e metas, preciso da quantia de tanto, a ser retirada do povo brasileiro, pelos seguintes tributos, nas seguintes bases... Se os representantes do povo brasileiro concordam com o plano do Governo e lhe do aprovao, eles concedem as receitas. No concedem em branco, como um cheque, apenas assinado. Eles concedem, em limites definidos para um fim especfico, aquela receita que consta de um plano chamado oramento. por isso que Jze, citado ainda h pouco pelo eminente Ministro Bilac Pinto, comea seu livro sobre oramento dizendo: O oramento um plano do Governo. No direito atual, o oramento no apenas aquele escudo em defesa do contribuinte, no algema que se punha nos reis para no gastarem na dissipao e nas guerras dinsticas. um plano do governo, ao qual o Parlamento d a sua autorizao. Diz-se mesmo: se o Parlamento recusar a aprovao, estamos na revoluo. Isso foi trasladado para o Direito brasileiro. Em 1946, foi o que se votou, aos socos do Sr. Nereu Ramos na mesa, e com o apoio do Sr. Souza Costa, que era mais moderado. Quero, dizia o Sr. Nereu Ramos, batendo a mo na mesa, quero que o oramento condicione a cobrana dos impostos decretados em leis anteriores a ele. E ele representava o pensamento da maioria, nessa matria, com o apoio da oposio. Todos esses debates na Constituinte foram resumidos no livro do Desembargador Jos Duarte sobre a Constituio de 1946. O Supremo Tribunal Federal, sem quebra daquele respeito a que j me referi, cometeu um erro grave, interpretando mal a Constituio, para convalidar ato do Governo, que criou o imposto entre o dia 1 e o ltimo dia de dezembro, j depois de aprovado o oramento. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: V. Exa. sabe que resisti muito a isso. Mas agora estamos em face de um preceito constitucional que repetiu as palavras da Smula.
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O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Presidente): Data venia, a Smula no traz documento de prstimo. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Se o Supremo Tribunal teve esse entendimento antes de a Constituio consagr-lo, vai abandon-lo agora, quando a Constituio o consagrou? O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Presidente): Estamos aqui para melhorar a Constituio. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Para melhorar a Constituio, no. Ento, V. Exa. est mostrando que quer alterar a Constituio. Mas ns no temos poderes para isso. Se pudesse, alteraria. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Presidente): Srs. Ministros, o Supremo Tribunal Federal, data venia, errou. Defendi sempre o ponto de vista de que devemos ser os primeiros a desejar uma crtica s decises do Supremo Tribunal Federal. Se h uma coisa em que falhamos no termos provocado, dos juristas, das universidades, das Ordens de Advogados e dos cidados, uma crtica permanente s nossas opinies e aos nossos trabalhos. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Mas crtica tardia, vem depois que a opinio do Supremo Tribunal Federal foi adotada pela Constituio. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Presidente): Se a Constituio copiou o Supremo Tribunal Federal numa de suas orientaes infelizes, nunca seria demais que se corrigisse a interpretao duvidosa. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: V. Exa. est corrigindo a Constituio? O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Presidente): No estou corrigindo. Estou interpretando a Constituio. Sr. Ministro Luiz Gallotti, no apenas V. Exa., mas vrios Ministros deram a boa interpretao, contra o voto do sbio mestre Hahnemann Guimares, que foi quem comeou essa corrente aqui. Posso afirmar que h 5 ou 7 julgados, de 1961 e 1962, que deram uma boa interpretao. Lembro-me desse fato por um motivo: estando eu ainda no Rio de Janeiro e j a capital em Braslia, escrevi uma carta ao Ministro Ari Franco, de quem era amigo e colega na Faculdade da Universidade da Guanabara, mostrando meu interesse no assunto e dizendo que no tinham sido divulgados esses acrdos. S. Exa. enviou-me as cpias das notas taquigrficas e at hoje ainda as arquivo. O ponto que se discute aqui jaz em que, se h essa garantia da Constituio, que no apenas do indivduo, bom que se garanta a todos contra surpresas dos legisladores.
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Cada contribuinte faz um plano para um ano, mas pode ser surpreendido e ter um prejuzo que seria sua runa, com impostos no previstos no oramento. Por outro lado, a coletividade quer conceder os tributos em funo dessa despesa global correspondente a especficos servios pblicos programados para o ano imediato. uma garantia do regime, contra uma administrao aujour le jour. Se a Constituio diz que nosso regime democrtico, se diz que este Pas uma Repblica Federativa, se diz que, alm daqueles direitos e garantias expressos, so ainda admitidos, ainda, outros direitos e garantias de acordo com o sistema e os princpios que a Constituio adota, art. 153, ltimo pargrafo, no h dvida de que a regra boa a da anualidade dos impostos. Este dispositivo art. 153, 29 data venia dos eminentes constitucionalistas do Governo Militar de setembro de 1969, um disparate. Acredito que no tenham culpa disso os signatrios da Emenda 1, de 1969, porque no so juristas. Algum leguleio remendou os textos do Professor Pedro Aleixo e reduziu-os a isso que est a. Se lermos este artigo em s conscincia, no vamos saber quais os outros casos em que a Constituio autoriza a cobrar tributos depois de 31 de janeiro. Parece que o autor que escreveu este artigo confundiu tributo com preo. O artigo, continuo a repetir com todo o respeito, um enigma, a menos que se busque interpretao tal que ele alcance sentido lgico, e o que estou tentando agora. Li, como regra de Hermenutica, que, quando o texto incongruente, no se deve admitir erro na Constituio ou na lei, como no se deve admitir erro da Rainha da Inglaterra. Devemos procurar-lhe interpretao que tenha lgica. E lgica a tese, que temos aqui, do Ministro Oswaldo Trigueiro contraditada pelo Ministro Bilac Pinto: a Constituio estadual pode dar mais segurana, mais energia, mais amplitude a uma garantia da Constituio Federal. O que no pode exclu-la, fazendo o inverso, isto , restringindo a garantia individual e ampliando o arbtrio do Fisco. Minas Gerais no poder dizer, por exemplo, que o imposto criado antes do dia 1 de janeiro pode ser cobrado no mesmo exerccio, porque isso contraria fundamentalmente princpio bsico no apenas o que est escrito na Constituio, mas o porqu da Constituio, enfim na ratio juris. Minas fez o contrrio, como acentuou o Ministro Oswaldo Trigueiro: deu mais nfase. Era um direito do Estado de Minas Gerais fazer isso com o que dele. Aquela Constituio do Estado, representa a vontade do povo mineiro.
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Num momento de inspirao solene, de inspirao jurdica, Minas tem o direito de no querer adotar sistema ditatorial no seu sistema financeiro, e, de acordo com sua gloriosa tradio, e podia faz-lo, mas no podia fazer o inverso, permitindo a cobrana editada depois de 1 de janeiro, porque isso feria de frente a Constituio Federal. Que o Estado de Minas Gerais no podia fazer isso no h a menor dvida, e, quanto a isso, estou com o Ministro Oswaldo Trigueiro. Minha divergncia com V. Exa., Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro, a seguinte: o Estado pode restabelecer a autorizao oramentria prvia a tributos estaduais, mas no sei se poderia restabelec-la para os tributos municipais. O Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro (Relator): Essa outra questo. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Presidente): Mas a regra Mineira genrica para Estados e municpios. O Sr. Ministro Djaci Falco: vedado aos Estados e Municpios... O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Presidente): Nos Estados Unidos, poderia, porque, l, o municpio no pessoa jurdica, nascida da Constituio, mas apenas sub-ramos das Constituies estaduais, subprodutos destas. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Melhor ser ficarmos com a Smula, depois que a Constituio de 1969 a consagrou. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Presidente): O municpio, no Brasil, pessoa de Direito Pblico e tem autonomia para cobrar seus impostos. E o Estado no lhe pode tirar nada disso. H uma Smula do Supremo que diz que Minas no poderia limitar a majorao dos impostos municipais ao mximo de 20% em cada exerccio, porque estaria violando a competncia que a Constituio dava expressamente ao municpio e que era a essncia da autonomia municipal. Acompanho, por isso, o voto do eminente Ministro Oswaldo Trigueiro, data venia dos demais Srs. Juzes que pensam de modo contrrio, na parte relativa aos Estados, mas, por enquanto, no o fao em relao aos municpios. Os Estados no podem limitar a autonomia tributria dos municpios. Se os municpios quiserem, podero admitir esse princpio. Mas nem a Lei Estadual Orgnica dos Municpios poderia faz-lo, parece-me. Esse o meu voto.
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REPRESENTAO 864 GB Relator: O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro Relator para o acrdo: O Sr. Ministro Thompson Flores Representante: Procurador-Geral da Repblica Representada: Assemblia Legislativa do Estado da Guanabara Declarao de inconstitucionalidade do 6, parcialmente, do art. 42 da Constituio da Guanabara, com a redao da Emenda n. 4, de 30-10-1969. II - Posse do Governador e do Vice-Governador. Atribuindo-se ao TRE, quando reunida no estiver a Assemblia Legislativa, parte do pargrafo 6 do art. 42, citado, completo com o art. 8, XVII, b, da Constituio Federal, e destoa do seu smile, art. 76. III - Representao julgada procedente. Votos vencidos. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos, julgar procedente a Representao. Braslia, 11 de abril de 1973 Eloy da Rocha, Presidente Thompson Flores, Relator p/ o acrdo. RELATRIO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: O eminente Ministro Xavier de Albuquerque, na qualidade de Procurador-Geral da Repblica, acolhendo representao do Procurador Regional Eleitoral, Dr. Nuno Santos Neves, encaminhou-a ao Supremo Tribunal Federal, a fim de ser declarada a inconstitucionalidade do art. 42, 6, da Constituio da Guanabara. Argumenta S. Exa.: O dispositivo impugnado tem a seguinte redao: 6 O Governador e o Vice-Governador tomaro posse perante a Assemblia Legislativa ou, se esta no estiver reunida, perante o Tribunal Regional Eleitoral, prestando o seguinte compromisso: (...).
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Dando Assemblia Legislativa a atribuio de receber o compromisso de posse do Governador e do Vice-Governador, a norma estadual transferiu a incumbncia ao Tribunal Regional Eleitoral, no caso de recesso parlamentar. Acontece, porm, que o Tribunal Regional Eleitoral rgo do Poder Judicirio federal, de atribuies constitucionalmente delimitadas e de competncia especial estabelecida nos termos da lei, conforme rezam o art. 137 e seus incisos da Constituio. Logo, se nem no elenco constitucional daquelas atribuies, nem na competncia estabelecida pela lei federal foi includa a tomada de compromisso dos governantes eleitos, afigura-se inquestionvel o vcio constitucional de norma estadual que elastece a funo do Tribunal Eleitoral, com lhe transferir a incumbncia de dar posse aos mandatrios do Estado, ainda que no impedimento da Assemblia Legislativa. Se indispensvel a nomeao de um rgo para assumir o mister, na impossibilidade de o fazer a Assemblia Legislativa, haver-sede adotar soluo semelhante do modelo federal, do qual se v que, no recesso do Congresso Nacional, a posse do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica se d perante o Supremo Tribunal Federal (art. 76 da Constituio). Transposta a hiptese para o plano estadual, resulta ser o Tribunal de Justia o rgo substituto da Assemblia Legislativa para dar posse aos mandatrios estaduais, sem ensejo para a escolha a que recorreu a Constituio da Guanabara. II - A augusta Assemblia Legislativa da Guanabara prestou informaes por via de ofcio do nobre Presidente Paschoal Cittadino, s fls. 31-33. Esclarece S. Exa: Como esclarecimento preliminar, desejo salientar que a Emenda n. 4, de 30 de outubro de 1969, a qual alterou a Constituio do Estado da Guanabara, cujo dispositivo atacado nesta Representao, foi promulgada pelo Exmo. Sr. Governador do Estado, em face do recesso em que se encontrava esta Assemblia Legislativa, imposto pelo Ato Complementar n. 47, de 7 de fevereiro de 1969. A posse do Governador eleito, perante o Tribunal Eleitoral, na Guanabara, foi tornada imperativo legal pela Lei 3.752, de 14 abril de 1960, tambm denominada Lei Santiago Dantas. Efetivamente, a segunda parte do art. 6 dessa Lei Federal ordenava, in verbis: O Governador eleito assumir o cargo perante o Tribunal Regional Eleitoral. (Documento n. 1). Dessa forma foi empossado o ex-Governador Carlos Lacerda, sem qualquer impedimento.
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Provavelmente, em decorrncia daquele preceito legal, o qual deu conseqncia a um fato jurdico-eleitoral, a Assemblia Constituinte adotou o princpio, incorporado-o Constituio promulgada em 27 de maro de 1961, cujo 3, do art. 27, assim ficou redigido: O Governador e o Vice-Governador tomaro posse perante a Assemblia Legislativa, ou, se esta no estiver reunida, perante o Tribunal Regional Eleitoral, prestando o seguinte compromisso: (...) (os grifos no esto no original). (Documento n. 2). Promulgada a Constituio do Brasil, de 1967, o seu art. 188 mandava os Estados adaptarem suas Constituies s suas normas. Obediente, a Assemblia Legislativa do Estado da Guanabara promulgou, em 13 de maio de 1967, a nova Constituio adaptada, mantendo, no entanto, a mesma redao e igual princpio da anterior, insertos, j agora, no 6, do art. 39 (documento n. 3). Sucederam os acontecimentos de 1968, culminados com a promulgao do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro, cujo art. 2 possibilitava o decreto do recesso do Congresso, das Assemblias Legislativas e das Cmaras Municipais. Foi, ento, decretado o recesso do Legislativo da Guanabara, pelo AC 47, de 1969. Durante o recesso, foi promulgada a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, com a Emenda n. 1, determinando o seu art. 200 que as suas disposies ficariam, no que coubesse, incorporadas ao direito constitucional legislado dos Estados. Em face do recesso imposto Assemblia Legislativa, o Exmo. Governador do Estado promulgou a Emenda n. 4, de 30 de outubro de 1969, adaptando a Constituio estadual s normas da Constituio da Repblica, mantendo, porm, a redao anterior no texto do 6, do art. 42, agora atacado nesta Representao. O respeito norma antiga decorreu, com certeza, do entendimento de que no se tratava, in casu, de princpio constitucional obrigatrio. III - O parecer do eminente Procurador-Geral da Repblica, Professor Moreira Alves, opina nos seguintes termos, s fls. 67/70: A nosso ver, inequvoca a inconstitucionalidade argida. Com efeito, e em se tratando de Justia Federal, determina a Emenda Constitucional n. 1, em seu artigo 137, que a competncia dos juzes e dos Tribunais Eleitorais ser estabelecida em Lei e, portanto, em Lei Federal, includas as atribuies expressamente consignadas no citado artigo.
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Ora, nem nas atribuies constitucionais, nem nas que lhe so deferidas pela lei federal vigente (a Lei 4.737/65, que instituiu o Cdigo Eleitoral em vigor), d-se Justia Eleitoral competncia para dar posse a eleitos. Sua competncia, quer em face da Constituio, quer do Cdigo Eleitoral, se exaure com a diplomao. Assim, e no podendo a legislao estadual ainda que se trate de Constituio do Estado elastecer a competncia de juzes ou Tribunais Eleitorais, manifesta-se patente a inconstitucionalidade dos termos impugnados na presente representao. No caso, como se salientou na inicial, fl. 3 dos autos, Se indispensvel a nomeao de um rgo para assumir o mister, na impossibilidade de o fazer a Assemblia Legislativa, haver-sede adotar soluo semelhante do modelo federal, do qual se v que, no recesso do Congresso Nacional, a posse do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica se d perante o Supremo Tribunal Federal (art. 76 da Constituio). Transposta a hiptese para o plano estadual, resulta ser o Tribunal de Justia o rgo substituto da Assemblia Legislativa para dar posse aos mandatrios estaduais, sem ensejo para a escolha a que recorreu a Constituio da Guanabara. Por outro lado, a Lei Santiago Dantas no afasta o vcio de inconstitucionalidade ora ressaltado. Dispunha ela, em seu artigo 6: A Assemblia Legislativa se instalar por convocao e sob a presidncia do Presidente do Tribunal Regional Eleitoral, em local previamente designado nos dez dias que se seguirem data da diplomao, e proceder eleio da Mesa. O Governador eleito assumir o cargo perante o Tribunal Regional Eleitoral. Como se v de seus termos, so princpios excepcionais, aplicveis, apenas, para disciplinar a transio do antigo Distrito Federal para Estado da Guanabara, na inexistncia de Constituio estadual. No so, portanto, princpios permanentes, mas, por essncia, temporrios. Alis, ainda que assim no fosse, a legislao federal posterior, ao disciplinar exaustivamente a competncia dos Juzes e Tribunais Eleitorais, e, ao determinar que ela se exaure com a diplomao dos eleitos, teria revogado aquela lei episdica. o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Doutra feita, j comentei a frondosa jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria de inconstitucionalidades. Parece que no exagero afirmando que, em nenhum pas do mundo, um tribunal declarou inconstitucionalidades com a assiduidade e a pertincia com que procede esta Corte excelsa. Certamente, o Supremo Tribunal Federal, nos ltimos 25 anos, j decretou algumas vezes mais inconstitucionalidades do que a Corte Suprema dos EU em quase dois sculos de funcionamento. Se, em parte, como j ponderou o eminente Ministro Oswaldo Trigueiro, isso se explica pela rigidez e mincia de nossa Constituio, que, em matria de Emendas e substituies, s foi excedida pela da Frana, todavia o fenmeno representa o pior dos atestados passados conscincia jurdica do povo brasileiro. II - Para mim, uma Carta Poltica de Estado-Membro s viola a Constituio Federal quando, expressa ou implicitamente, desafia dispositivo desta ltima ou algum dos princpios cardeais do regime. Se pensarmos o contrrio, melhor seria que o Congresso Nacional incumbisse o Ministrio da Justia, ou o do Interior, ou mesmo o Dasp, de redigir e imprimir uma Constituio-modelo, ou padro, que os Deputados estaduais preencheriam com o nome do Estado, datariam e assina-riam. Na pior hiptese, poupar-se-ia o tempo por demais escasso da Procuradoria-Geral da Repblica e o nosso. III - No vejo ofensa grave da Constituio da Guanabara Federal pelo fato de a primeira determinar que, se estiver em recesso a Assemblia, o Governador tome posse e preste juramento perante o Tribunal Regional Eleitoral, em grande parte composto de magistrados e juristas estaduais ou com jurisdio no Estado. Dir-se- que o Estatuto Poltico de um Estado cometeu uma tarefa a um rgo da Justia Federal. Este no se diminuiu por isso, mas, ao contrrio, ficou prestigiado. No se recusou a faz-lo, desde a instalao daquele Estado. IV - Ou o Tribunal Regional Eleitoral se compraz ou no se compraz em aceitar o encargo e realizar a solenidade. Se recusar-se, por amor simetria institucional, o Governador, se estiver em recesso a Assemblia, prestar o compromisso perante o Tribunal de Justia e, se sofrer do feiticismo formal, o reiterar quando se reabrir a Cmara local. bvio que isso no precisa ser regulado expressamente na Constituio. Afinal, tudo se resume num cerimonial sem maiores conseqncias. A rainha da Inglaterra faz o juramento nas mos do Chefe da Igreja Anglicana em presena dos Lordes, que, hoje, quase que j no tm poderes polticos. O Presidente dos EU jura sobre a Bblia nas mos do Chief Justice, ao ar livre, no inverno rijo de janeiro, com risco de pneumonia para os representantes dos trs Poderes da
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majestosa Repblica. Mas, se as circunstncias exigem cerimonial mais simples e expedito, procedem como o Presidente Lyndon Johson, em 1963, que, em pleno vo, ao lado do esquife do Presidente Kennedy, proferiu as palavras sacramentais diante dum Joo Ningum adrede convocado para receber o compromisso durante a viagem. V - Pedindo antecipada vnia aos eminentes Juzes que no participam deste meu modo de ver o caso, e tambm o fazendo ao douto Procurador-Geral da Repblica, julgo improcedente a representao. VOTO O Sr. Ministro Carlos Thompson Flores: Senhor Presidente, o eminente Ministro Aliomar Baleeiro rejeita a argio de inconstitucionalidade. S. Exa. acha que compete ao Tribunal Regional Eleitoral dar posse? O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Se o Tribunal Regional Eleitoral concorda em receber, est vlido o juramento. Se o Governador no quiser ir l, vai ao Tribunal de Justia. Se esse no quiser receb-lo, ou no estiver reunido, ir Cmara. No se viola nenhum artigo da Constituio Federal e no acontece nada. O Sr. Ministro Carlos Thompson Flores: Data venia, permita-me V. Exa. dissentir. Seria sujeitar Tribunal Federal, como o Regional Eleitoral, a disposies da lei estadual, pelo Estado mesmo elaboradas, o que contravm ao sistema constitucional e, em especial, seu art. 8, XVII, a e b. A similitude transcrita no parecer me parece perfeita. Nos casos do Presidente da Repblica e do VicePresidente, a competncia seria do Supremo Tribunal Federal. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): No inconstitucional, por isso. O Procurador argi uma inconstitucionalidade da Constituio do Estado, que atribuiu uma funo ou um ato a um rgo da Justia Federal. Que acontece? Ou ele aceita ou no. Se aceita, tudo estar tranqilo. O Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro: Mas, se inconstitucional, a aceitao no corrige o vcio. Se h inconstitucionalidade, a vontade do governador no pode prevalecer. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Creio que no h inconstitucionalidade. O Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro: A representao existe para evitar este gnero de conflito; no caso, para evitar que o Governador fique de Herodes a Pilatos, sem saber perante quem tomar posse.
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O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Ele toma posse perante o Tribunal Regional Eleitoral. Se este no quiser d-la, vai ao Tribunal de Justia. Se o Tribunal se recusar, toma posse perante a Cmara. Ele assume at perante o contnuo. O mximo que pode acontecer ser ele considerado Governador de fato, e funcionar o Governo. A hiptese no impossvel. Deve ter acontecido em vrios Pases. O Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro: No estamos examinando a convenincia. O problema de constitucionalidade. Pode a Constituio do Estado ampliar ou restringir a competncia de um Tribunal Federal? O Sr. Ministro Eloy da Rocha (Presidente): A Constituio Federal dispe, no art. 137, que A lei estabelecer a competncia para os juzes e Tribunais Eleitorais, incluindo entre as suas atribuies (...). Essa lei s poder ser federal. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): O ato no tem conseqncias. O Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro: Essa indagao secundria. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Tenho profunda repugnncia em declarar inconstitucional artigos de uma Constituio, salvo quando esto frontalmente em choque com determinados dispositivos da Constituio Federal ou quando rompem com aqueles princpios bsicos do sistema, que esto sendo adotados desde o prembulo at mesmo o art. 153. No me pareceu ser dessas hipteses o caso dos autos. O Sr. Ministro Carlos Thompson Flores: Peo vnia para ficar de acordo com o parecer da Procuradoria. Entendo que uma lei estadual e tambm se fosse uma lei municipal no pode atribuir competncia a Tribunal federal, tal como o Tribunal Regional Eleitoral. Para guardar simetria, deveria estabelecer competncia ao Tribunal de Justia, se o quisesse fazer a outro Tribunal, jamais ao Tribunal Regional Eleitoral, porque Federal. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Data venia, V. Exa. simetrista. No tenho essa tendncia. O Sr. Ministro Carlos Thompson Flores: V. Exa., que constitucionalista e foi constituinte de 1946, sabe que a Constituio um sistema, e como tal merece ser considerado, entendido e interpretado. E aqui o fazemos todos os dias. Ora, o sistema, por si, ficaria, data venia, contrariado pela Constituio da Guanabara, nesse tocante. Em concluso, Senhor Presidente, data maxima venia do eminente Relator e dos votos que o acompanharam, acolho a representao para declarar a inconstitucionalidade do preceito em comentrio.
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VOTO O Sr. Ministro Raphael de Barros Monteiro: Sr. Presidente: Data venia do eminente Sr. Ministro Relator, acolho a argio de inconstitucionalidade, pelas consideraes aduzidas pelos meus eminentes colegas que votaram nesse sentido e vista da observao de V. Exa. de que preciso lei federal estabelecendo, de expresso, que a posse se d perante o Tribunal Regional Eleitoral. Peo vnia para acrescentar que, diplomado o candidato, qualquer outro assunto a respeito refoge ao mbito da Justia Eleitoral, no podendo, por essa forma, a Constituio da Guanabara determinar, em absoluto, que a posse do Governador se d perante Tribunal Regional Eleitoral. Com essas consideraes, acompanho o eminente Sr. Ministro Thompson Flores, acolhendo a representao. VOTO O Sr. Ministro Djaci Falco: Sr. Presidente, estou de acordo com o eminente Sr. Ministro Thompson Flores, julgando procedente a representao, sobretudo tendo em vista que se trata de matria reservada lei federal, como acentuou S. Exa. EXTRATO DA ATA Rp 864/GB Relator: Ministro Aliomar Baleeiro. Relator para o acrdo: Ministro Thompson Flores. Representante: Procurador-Geral da Repblica. Representada: Assemblia Legislativa do Estado da Guanabara. Deciso: Julgada procedente a Representao para declarar a inconstitucionalidade no 6 do art. 42 da Constituio da Guanabara, com a redao da Emenda n. 4, de 30-10-69, das palavras ou, se esta no estiver reunida, perante o Tribunal Regional Eleitoral. Vencidos, o Relator e o Ministro Rodrigues Alckmim. Impedido, o Ministro Xavier de Albuquerque. Votou o Presidente. Plenrio. Presidncia do Ministro Eloy da Rocha. Presentes sesso os Ministros Luiz Gallotti, Oswaldo Trigueiro, Aliomar Baleeiro, Djaci Falco, Barros Monteiro, Thompson Flores, Bilac Pinto, Antonio Neder, Xavier de Albuquerque e Rodrigues Alckmin. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Jos Carlos Moreira Alves. Braslia, 11 de abril de 1973 lvaro Ferreira dos Santos, Vice-DiretorGeral.
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REPRESENTAO 909 RJ Relator: O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro Relator para o acrdo: O Sr. Ministro Rodrigues Alckmin Representante: Procurador-Geral da Repblica Representados: Assemblia Legislativa do Estado da Guanabara e Governador do Estado da Guanabara Valor da causa. Interveno do Estado no processo, para impugnar o valor declarado, autorizada por lei estadual (art. 37 do Decreto-Lei n. 110, de 11-8-69, do Estado da Guanabara). Inconstitucionalidade do dispositivo da lei estadual, que disciplinou matria de natureza processual, estranha competncia do Estado. Legitimidade dos arts. 8 e 13 do Decreto-Lei n. 110, que fixam a base de clculo da taxa judiciria. Representao julgada procedente em parte. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plena, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos, conhecer e julgar procedente, em parte, a Representao, para se declarar inconstitucional o art. 37 do Decreto-Lei n. 110, de 11-8-69, do Estado da Guanabara. Braslia, 7 de maio de 1975 Djaci Falco, Presidente Rodrigues Alckmin, Relator p/ o acrdo. RELATRIO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: 1. Acolhendo solicitao do Dr. Raymundo Gomes das Chagas, advogado, contador e economista, o Professor J. C. Moreira Alves, em. Procurador-Geral da Repblica, submete ao STF uma representao do art. 119, I, l, da Emenda 1/69, a fim de que se declare a inconstitucionalidade dos arts. 8, 13 e 37 do Decreto-Lei n. 110, de 11-8-69, do Estado da Guanabara. 2. Resumo as objees do reclamante a cada um dos dispositivos impugnados: Art. 8 Considera-se como valor do pedido a soma do principal, juros, multas, honorrios e quaisquer outras quantias pretendidas pelas partes.
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3. A argio da inconstitucionalidade do citado art. 8 e que se estende aos outros dispositivos impugnados a violao do art. 8, XVII, alnea b, da Emenda Constitucional n. 1/69, o qual atribui competncia exclusiva Unio para legislar sobre Direito Processual. Alm disso, o suscitante, em relao ao art. 8, sustenta a violao do 29 do art. 153 da referida Emenda Constitucional n. 1 e de dispositivos da Constituio do Estado da Guanabara, assim tambm a bitributao com o Imposto de Servios em relao clusula honorrios. Estes seriam o fato gerador da taxa judiciria e daquele IS. Nada argumenta o recorrente sobre os arts. 13 e 37. 4. fl. 20, o nobre Presidente da augusta Assemblia Legislativa da Guanabara, em suas informaes, contesta a inconstitucionalidade com referncia ao art. 8 e declara que lhe impossvel preparar a defesa da constitucionalidade dos arts. 13 e 37, por ausncia de fundamentao do pedido exigvel na ao direta de inconstitucionalidade, ex vi do art. 158, III, do CPC de 1939. Ressalta que os mesmos versam matrias absolutamente dissidentes de contedo, de tal sorte que se torna impossvel, por incongruente, a articulao de defesa comum. 5. Em relao ao art. 8, entende a contestante que, nele, a Guanabara no se imiscuiu no campo do Direito Processual, uma vez que se limitou a determinar a base de clculo da taxa judiciria, matria de competncia estadual. Finalmente, repele a argio de que, no tocante parcela de honorrios, haja dois tributos sobre o mesmo fato gerador os honorrios. Igualmente, combate a alegao de desrespeito ao princpio contido no 29 do artigo 153 da Emenda Constitucional n. 1/69, porquanto Decreto-Lei tem fora de lei, e, editado em 1969, nada impede que se aplique no exerccio de 1973. 6. fl. 38, determinei que fosse ouvido, tambm, o Exmo. Sr. Governador da Guanabara, como pedido na inicial da PGR. Este, em suas informaes (fls. 41/64), levanta a preliminar de que a representao de inconstitucionalidade a que alude o art. 119, I, letra l, da Emenda Constitucional n. 1/69 se identifica com a que se refere o artigo 11, 1, c, da mesma Emenda, e que visa interveno federal. No mrito, ataca os fundamentos apresentados pela Representao e sustenta a constitucionalidade das disposies impugnadas. 7. Os arts. 13 e 37 so assim redigidos: Art. 13. Nas aes relativas a locao, considera-se como valor do pedido: I - nas aes de despejo e nas de consignao de aluguis, o valor dos aluguis de um ano;
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II - nas aes renovatrias, inicialmente, o aluguel mensal que o autor oferece pagar, multiplicado por 24 meses. Se a deciso final fixar aluguel superior ao proposto na inicial, ser devida a taxa calculada sobre a diferena entre o aluguel proposto e o fixado, relativa a 24 meses; III - nas aes de reviso de aluguel, a diferena de aluguel que o autor pleitear receber, multiplicada pelo nmero de meses do prazo que pretender que a reviso venha a durar; se no indicar prazo para a durao do aluguel pleiteado, a base do clculo ser de dois anos do valor desse aluguel. (Redao dada pelo art. 1 do Decreto-Lei n. 283, de 26-12-69). Art. 37. O Estado poder ingressar em qualquer processo e impugnar o valor declarado pela parte para pagamento da taxa, requerendo inclusive na forma da legislao processual, o pagamento do que for devido. 8. Quanto s informaes do Governador da Guanabara, o Professor Jos Carlos Moreira Alves argumenta fl. 67: (...) basta atentar para o fato de que a representao mencionada no artigo 119, inciso I, letra l, tem como objeto, tambm, a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, inconstitucionalidade essa que, por motivos bvios, no pode dar margem interveno federal nos Estados. Por outro lado, essas informaes no ilidem a argumentao que desenvolvemos para manifestar-nos pela inconstitucionalidade do supracitado artigo 37, uma vez que, sob a alegao de estabelecer normas para a cobrana do tributo que lhe devido, no pode o Estado-Membro (como salientamos no parecer, fl. 37) legislar sobre interveno de terceiro na lide, matria tipicamente processual, e, portanto, de competncia exclusiva da Unio Federal. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): I - O Professor J. C. Moreira Alves o primeiro a reconhecer a inteira improcedncia da Representao na parte relativa aos arts. 8 e 13 do Decreto-Lei n. 110, de 11-8-69, expedido pelo Governo da Guanabara. esse tambm o meu voto, no acreditando que a frivolidade dos argumentos do honrado cidado que a promoveu exija discusso maior. Reporto-me contestao de augusta Assemblia.
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II - Resta o art. 37, que, segundo a douta Procuradoria-Geral da Repblica, peca por incompatibilidade com o art. 8, VIII, b, da Emenda 1, de 1969, isto , com a competncia do Congresso para legislar sobre Direito Processual. III - Preliminarmente e data venia da Procuradoria-Geral da Repblica, confesso-me sensibilizado pelo argumento do nobre Presidente Levy Neves: se a Representao, segundo os mais doutos processualistas ptrios, assume o carter de ao direta de inconstitucionalidade, h de ser cabal e racionalmente fundamentada. Seja por ao, seja por exceo, quem argi o tema grave da inconstitucionalidade e pretende movimentar o congestionado mecanismo judicirio no laborioso processo de declar-la, tem o dever de motivar cumprida e logicamente sua tese. No admissvel que qualquer cidado, num impulso do melhor civismo, ou no de mau humor, ou de exibicionismo, com duas folhas de papel, sem fundamentao clara e convincente, pretenda que o Procurador-Geral da Repblica se afaste de seus severos afazeres e ocupe o tempo precioso e escasso do Supremo Tribunal Federal para lhe mostrar a simplicidade ingnua de seus propsitos. Qualquer lei tem por si a presuno de constitucionalidade porque feita de meditado estudo das Comisses Tcnicas do rgo legislativo com plena publicidade e sano do Executivo, de sorte que qualquer cidado zelozo pode enviar ao Parlamento sua oportuna crtica ou apenas pretender que se ouam e atendam, na medida do possvel, seus interesses legtimos. O direito de petio ilimitado. Limitado, sim, o dever de deferimento. O fenmeno do lobbying, alis, regulamentado pelo Congresso dos EUA, apenas o reconhecimento de que qualquer grupo social tem legitimidade para fazer chegar aos olhos e aos ouvidos dos legisladores o apelo de seus direitos e interesses. Enquanto o lobbying no se degrada em tentativa de corrupo ou de coao, nenhum argumento tico se lhe pode opor, embora isso no tenha sido bem compreendido pelos brasileiros insuficientemente informados a respeito daquela prtica. No louvvel que, ex post facto, os cidados despertem da indiferena em relao coisa pblica e hostilizem as leis contrrias a seus interesses ou opinies, disparando tardiamente a representao de inconstitucionalidade. Se a prtica se generalizasse e o STF tivesse de espancar as dvidas sobre a constitucionalidade dos milhares de leis e decretos expedidos a cada ano pela fecundidade legiferante das instituies atuais, nenhum tempo lhe sobraria para o exerccio de outras atribuies. No se pode transformar em rotina o que foi concebido como remdio herico para os casos graves de exceo. Destarte, preliminarmente, no tomo conhecimento da Representao na parte relativa ao art. 37, por estar nua, inteiramente nua de qualquer fundamentao. Como tal,
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data venia, no se pode aceitar que so extensivos ao art. 37 os argumentos esgrimidos contra o art. 8, de contedo inteiramente outro. IV - Se for conhecida nessa parte, julgo-a improcedente, porque no me convenci de que o art. 37 do Decreto-Lei n. 110 da Guanabara houvesse usurpado a competncia federal em matria de Direito Processual. Comprazem-se quase todos, juristas e amadores, em tecer filigranas doutrinrias em torno de artigos da lei bsica, realizam verdadeiros jogos malabares de palavras, para convencer que um projeto deve cair por ser contrrio ao esprito do Cdigo de 1891, escrevia Carlos Maximiliano, um dos maiores desta Casa, ainda no tempo da Repblica Velha, e estabelecia a regra de prudncia que, no sculo passado, formulara a Corte Suprema dos Estados Unidos: Proclama-se a inconstitucionalidade apenas quando absolutamente necessrio faz-lo para decidir a questo sub judice. Presumem-se constitucionais todos os atos do Congresso e do Executivo. S se proclama, em sentena, a inconstitucionalidade, quando esta evidente, fora de toda dvida razovel (C. Maximiliano, Comentrios Constituio do Brasil, ed. 1929, pp. 118, 122/3, n. 88-9). Torno a ler o dispositivo acuado: Art. 37. O Estado poder ingressar em qualquer processo e impugnar o valor declarado pela parte para pagamento da taxa, requerendo, inclusive, na forma da legislao processual, o pagamento do que for devido. (Fls. 33/5) Torno a ler, ponho os culos, e no vejo o fumo longnquo sequer da inconstitucionalidade. Que se diz ali? O Estado pode ingressar em qualquer processo (subentendido da competncia da Justia estadual) e impugnar o valor declarado pela parte para pagamento da taxa judiciria... Sempre foi assim. No pode deixar de ser assim. Cabe-lhe esse tributo e no pode ficar tolhido de argir a sonegao tentada pelo litigante. Inmeras vezes, depois que em 1969 ficou estabelecida a inadmissibilidade de Recurso Extraordinrio para as causas abaixo de 30 ou 60 salrios, os recorrentes confessam tranqilamente a prpria torpitude, alegando que subestimaram o valor da causa 10, 20 ou mais vezes maior apenas porque no queriam pagar o quantum devido da taxa judiciria. Qualquer de ns j observou isso em inmeros feitos. O art. 259 do CPC de 1973 estabeleceu vrios critrios para o valor da causa, e o fez, em grande parte, para efeitos de alada e competncia. Mas isso
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no exclui o interesse legtimo de o Estado velar para que lhe seja paga a taxa realmente devida. Onde h um direito subjetivo h necessariamente um remdio processual que lhe serve de defesa. Est no Cdigo Civil. Se o ru concorda com o autor, aceita-se o valor da causa, para efeitos de alada e competncia, mas no se elimina o legtimo direito de o Fisco cobrar a taxa que o litigante quer escamotear por qualquer artficio ou expediente. A situao a mesma do inventrio, no curso do qual os herdeiros podem fazer seus arranjos de convenincia, sobre as avaliaes, mas com elas no obrigado a concordar o Estado no lanamento e na arrecadao do imposto causa mortis. Volto ao texto: O Estado poder ingressar em qualquer processo requerendo, inclusive, na forma da legislao processual, o pagamento do que for devido. Requer e o juiz atende ou no. , afinal, a essncia do art. 37, que apenas repete o bvio. Condiciona-se o ingresso forma da legislao processual. E seria inconcebvel que se declarasse inconstitucional o direito de o Estado requerer o que lhe fosse devido na forma da legislao processual. Data venia, seria um non sense decretar-se a inconstitucionalidade de dispositivo, a ttulo de intruso na competncia federal para legislar sobre processo, exatamente porque tal dispositivo recomenda aos Procuradores do Estado que requeiram o que a este for devido na forma da legislao processual. V - Julgo improcedente tambm a Representao quanto ao art. 37. EXTRATO DA ATA Rp 909/GB Relator: Ministro Aliomar Baleeiro. Representante: Procurador-Geral da Repblica. Representados: Assemblia Legislativa do Estado da Guanabara e Governador do Estado da Guanabara. Deciso: Pediu vista o Ministro Xavier de Albuquerque, aps o voto do Relator, que julgava improcedente a Representao quanto aos arts. 8, 13 e 37 do Decreto-Lei n. 110, de 11-8-69, do Estado da Guanabara. Plenrio. Presidncia do Ministro Eloy da Rocha. Presentes Sesso os Ministros Oswaldo Trigueiro, Aliomar Baleeiro, Djaci Falco, Thompson Flores, Bilac Pinto, Antonio Neder, Xavier de Albuquerque, Rodrigues Alckmin e Cordeiro Guerra. Ausente, justificadamente, o Ministro Leito de Abreu. Procurador-Geral da Repblica, Professor Jos Carlos Moreira Alves. Braslia, 4 de dezembro de 1974 Dr. Alberto Veronese Aguiar, Diretor do Departamento Judicirio.
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VOTO (Confirmao) O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Permita-me, eminente Ministro Rodrigues Alckmin. O art. 37 diz que o Estado poder ingressar em qualquer processo e impugnar o valor declarado pela parte para pagamento da taxa, requerendo, inclusive, na forma da legislao processual, o pagamento do que for devido. O Estado tem sempre um interesse jurdico no pagamento exato do imposto ou do tributo, que a taxa, de sorte que, se, evidentemente, o litigante deu um valor nfimo, distante da realidade, acho que perfeitamente lcito que comparea o Procurador do Estado apenas para reclamar o pagamento exato, na forma processual e por meio expedito. O eminente Ministro Rodrigues Alckmin reconhece esse direito ao Estado, mas acha que ele no pode fazer isso expeditamente, dizendo o Procurador que aquela estimao irrisria e que merece que o juiz reveja, de plano, ou at fazer uma diligncia qualquer. No. S. Exa. acha que o Estado deve, ento, ir para as vias competentes, executivas ou o que sejam, para reclamar em separado a taxa que lhe devida. Perdoe-me, nesta matria, sou partidrio de formas mais simples e expeditas at porque todo Direito Fiscal... O Sr. Ministro Rodrigues Alckmin: V. Exa. est adotando a forma mais complicada, e demonstrarei a V. Exa. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): O Direito Fiscal, quando tem disposies processuais, e as tem, procura sempre formas mais expeditas. Estou certo de que o Tribunal dar a soluo mais razovel. Data venia, mantenho, por enquanto, meu voto. EXTRATO DA ATA Rp 909/GB Relator: Ministro Aliomar Baleeiro. Representante: Procurador-Geral da Repblica. Representados: Assemblia Legislativa do Estado da Guanabara e Governador do Estado da Guanabara. Deciso: Adiado o julgamento, por haver pedido vista o Ministro Rodrigues Alckmin, aps os votos dos Ministros Xavier de Albuquerque e Cordeiro Guerra, que conheciam da Representao, tambm, quanto aos arts. 13 e 37, julgando-a, porm, improcedente, contra o voto do Relator, que no conhecia da Representao quanto aos citados arts. 13 e 37, e, se vencido, pela improcedncia. Plenrio, 26-2-75.
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Deciso: Aps o voto do Ministro Rodrigues Alckmin conhecendo e julgando procedente, em parte, a Representao, para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 37 do Decreto-Lei n. 110, de 11-8-69, do Estado da Guanabara, acompanhado pelo Ministro Cordeiro Guerra, que reconsiderou o seu voto primitivo, pediu vista o Ministro Leito de Abreu. Plenrio, 12-3-75. Deciso: Conhecida e julgada procedente, em parte, para se declarar inconstitucional o art. 37 do Decreto-Lei n. 110, de 11-8-69, do Estado da Guanabara, vencido o Relator quanto preliminar e ao mrito. Votou o Presidente. Plenrio. Presidncia do Ministro Djaci Falco. Presentes sesso os Ministros Eloy da Rocha, Thompson Flores, Bilac Pinto, Antonio Neder, Xavier de Albuquerque, Rodrigues Alckmin e Leito de Abreu. Ausente, justificadamente, o Ministro Cordeiro Guerra. Procurador-Geral da Repblica, Professor Jos Carlos Moreira Alves. Braslia, 7 de maio de 1975 Dr. Alberto Veronese Aguiar, Diretor do Departamento Judicirio.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA 13.239 SC Iniciativa do Executivo para criao de cargos: 1. suprida e convalidada pela sano (Smula 5). 2. O estgio probatrio no protege o funcionrio contra a extino do cargo, pois a tanto equivale a lei que declarou sem efeito outra criadora desse cargo (Smula 22). VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Este mais um dos vrios casos de leis de Santa Catarina, nestes 15 anos, impugnadas por inconstitucionalidade pela criao de cargos sem iniciativa do Poder Executivo, nem atribuio de recursos suficientes para custeio da despesa respectiva (Constituio estadual, arts. 27, III, e 38). No caso concreto, o Governador sancionou a lei e lhe deu execuo, o que, a meu ver, sana para sempre a inconstitucionalidade Smula 5 , data venia das opinies respeitveis que imprimem carter pessoal a essa conformidade posterior e, em conseqncia, admitem venha a ser alegada a eiva pelos sucessores. A invocao do art. 38 no parece proveitosa ao recorrido, porque a Lei 2.490/ 1960 apontou os mesmos recursos indicados pelo prprio Governador no Projeto
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251/60, de sua autoria: a dotao global da Secretaria para o Plano de Obras e o excesso de arrecadao no exerccio (arts. 5 e 6 do Projeto 251/60, fl. 46). Todavia, nego provimento ao recurso ordinrio, porque, declarando nula e de nenhum efeito a Lei 2.490/60; em verdade a Lei 2.680/61 teve apenas o efeito de revog-la, suprimindo os cargos por ela criados, num dos quais fora provido o recorrente. A lei pode sempre extinguir cargos criados pela lei anterior independentes, claro, da Constituio sem que os respectivos titulares tenham outros direitos seno os decorrentes da vitaliciedade ou do tempo de servio, que os tornaram estveis. No h direito lquido e certo do recorrente, nomeado sem concurso e apenas com quatro meses de exerccio, a permanecer nos quadros do funcionalismo depois de suprimido o cargo para o qual fora nomeado. No tem prstimo a alegao de que no poderia ser exonerado ad nutum durante o estgio probatrio. Sua situao a da Smula 22: O estgio probatrio no protege o funcionrio contra a extino do cargo. Cabe-lhe, apenas, reclamar os vencimentos dos quatro meses pelos meios adequados, j que alega no ter recebido um tosto sequer pelo perodo em que servia.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA 14.624 SP Relator: O Sr. Ministro Adalicio Nogueira Relator para o acrdo: O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro Recorrentes: Frigorfico Armour do Brasil e Frigorfico Wilson do Brasil Recorrida: Prefeitura Municipal de So Paulo Taxa Municipal de Matadouro Torna-se ilegtima quando houver outra por inspeo federal que, com ela, faa bitributao. ACRDO Vistos e relatados estes autos de Recurso em Mandado de Segurana n. 14.624, do Estado de So Paulo, em que so recorrentes, primeiro, o Frigorfico Armour do Brasil e, segundo, o Frigorfico Wilson do Brasil, e recorrida a Prefeitura Municipal de So Paulo, decide o Supremo Tribunal Federal, por sua Segunda Turma, dar provimento ao recurso, contra o voto do Ministro Relator, de acordo com as notas juntas. Distrito Federal, 20 de setembro de 1966 Hahnemann Guimares, Presidente Aliomar Baleeiro, Relator p/ o acrdo.
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RELATRIO O Sr. Ministro Adalicio Nogueira: O v. acrdo de fls. 258-262, prolatado pela Quarta Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, expe, lucidamente, a controvrsia: Trata-se de mandado de segurana impetrado pelos frigorficos Armour e Wilson, objetivando eximir-se da fiscalizao prevista nas leis municipais regulamentadoras do comrcio de carne e seus derivados, bem como da conseqente cobrana das taxas previstas nessa mesma legislao, invocando eles o argumento de que a fiscalizao desse comrcio constitui atribuio privativa da Unio. Inicialmente, a deciso de primeira instncia deixara de conhecer do mrito do pedido, por ter sido impetrado aps 120 dias da cincia do ato impugnado. Todavia, esta Egrgia Cmara deu provimento ao recurso das impetrantes, para que o pedido fosse julgado pelo mrito. Pela municipalidade foi interposto recurso extraordinrio que, inicialmente provido pela Egrgia Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, foi posteriormente repelido, na apreciao de embargos, que restabeleceram o acrdo desta Cmara. Em conseqncia, veio a ser proferida a sentena de fls. 219 e seguintes, cujo relatrio adoto, e que findou por conceder a segurana. Recorreram o juzo, de ofcio, e a municipalidade, voluntariamente. Os recursos tramitaram regularmente. A Procuradoria-Geral de Justia pelo provimento dos recursos. A deciso recorrida, data venia, est a merecer reforma. certo que a Lei Federal n. 1.283, de 1950, depois de estabelecer que ao Ministrio da Agricultura cabe a fiscalizao de estabelecimentos destinados matana de animais e a seu preparo ou industrializao para o consumo sem comrcio interestadual ou internacional, disps que a fiscalizao federal exclua a estadual e a municipal (arts. 4 e 6, pargrafo nico). Mas parece evidente que tal dispositivo no tem a virtude de impedir exera o Municpio o seu poder de polcia, no atinente ao estado da carne distribuda aos consumidores, em seu territrio. Pois, como bem pondera Lopes Meirelles, pela facilidade de deteriorao e formao de toxinas altamente nocivas, a carne, os ovos e o pescado exigem srio policiamento municipal (cf. Direito Municipal, 1 Edio, vol. I, pg. 296).
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No por outro motivo que nossos tribunais vm afirmando que ao Municpio cabe o poder de verificar se os produtos licenciados pela Administrao federal, na zona de produo, ainda se acham nas condies sanitrias atestadas pelas autoridades federais (cf. Rev. Trib., 299/346, 311/390; adde Francisco Campos? Parecer na Rev. Trib., 312/88 e seguintes). Observe-se que a fiscalizao federal se exerce nos estabelecimentos em que se faz a matana do gado, o preparo e industrializao da carne, e nos entrepostos, apenas quando estes e aqueles se dediquem, no total ou em parte, ao comrcio interestadual ou internacional. A fiscalizao de estabelecimentos restritos ao comrcio intermunicipal ou municipal foi atribudo aos estados (Lei Federal n. 1.283, art. 4, b). O Estado de So Paulo, de seu lado, atribuiu aos municpios a polcia dos gneros alimentcios destinados ao abastecimento pblico local, inclusive a da carne (Lei Estadual n. 1, de 1947, art. 22, 1, XVII). Ora, bem de ver que o estado dos gneros destinados ao consumo local matria de peculiar interesse do municipio. Nem por outro motivo que a municipalizao do servio de matana de gado tem sido regra constante no Brasil e no exterior (cf. O. A. Bandeira de Mello, Municipalizao de Servios Pblicos, pgs. 55 e seguintes). Esta , data venia, a interpretao que pe a Lei Federal n. 1.283 a salvo do vcio da inconstitucionalidade, conciliando-a com o princpio da autonomia municipal, que a Lei Fundamental consagra. , portanto, a que deve ser acolhida, pois, sempre que possvel, adotar-se- exegese que torne a lei compatvel com a Constituio (Lucio Bittencourt, Constitucionalidade das Leis, pg. 118). Da licitude da fiscalizao municipal resulta a da cobrana dos tributos, contra que se rebelam as impetrantes. Certo que estas tambm alegam que as taxas cobradas recaem no sobre a carne que abastece a Capital, mas sobre a destinada industrializao e ao consumo da populao de outros municipios. Todavia, pareceu maioria que, nem mesmo sob tal fundamento, a segurana poderia ser concedida, tendo em vista a deficincia de provas que, a rigor, pela complexidade da matria de fato, no poderiam mesmo ser produzidas em mandado de segurana. A este ponto ficou restrita a divergncia surgida por ocasio do julgamento, entendendo o eminente Des. Ulysses Dria que os elementos constantes dos autos autorizavam a concesso da segurana para livrar as impetrantes da fiscalizao e, conseqentemente, das taxas atinentes s carnes destinadas industrializao e ao consumo da populao de outros municipios.
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Os Frigorficos, inconformados, interpuseram o presente recurso ordinrio, que foi devidamente arrazoado pelas partes. A douta Procuradoria-Geral da Repblica opinou, s fls. 300-302, pelo improvimento do recurso. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Adalicio Nogueira (Relator): Casos semelhantes ao presente tm sido, freqentemente, trazidos apreciao deste Egrgio Supremo Tribunal Federal. Querem os recorrentes furtar os seus estabelecimentos e instalaes a qualquer espcie de fiscalizao municipal, reguladora do comrcio de carnes e seus derivados, porque entendem submeter-se, apenas, federal, nos termos do art. 6 e seu pargrafo nico da Lei Federal n. 1.283, de 18-12-50, subtraindo-se, assim, ao pagamento das taxas municipais pretendidas. A recorrida retruca que o exerccio da fiscalizao federal, em conformidade com aquela lei, no exclui a sua, resultante do seu poder de polcia, bem como de zelo da sade da populao local, em assunto do seu peculiar interesse; cabendo-lhe, assim, no s examinar as condies sanitrias das carnes distribudas aos habitantes do Municpio de So Paulo, como cobrar as taxas decorrentes de sua atividade. Os recorrentes pretendem estribar-se na jurisprudncia desta Excelsa Corte, invocando acrdos que apiam o seu ponto de vista. Mas, mister considerar, atentamente, as vrias hipteses trazidas a julgamento, por vezes divergentes, nas vrias faces que oferecem. Haja vista o v. acrdo, por certido, s fls. 205-209, de que foi Relator o eminente Ministro Ribeiro da Costa, no Recurso Extraordinrio n. 45.117, cuja ementa a seguinte: Livre exerccio de atividade profissional. Regulao da lei federal. Peculiar interesse do Municpio. Monoplio de comrcio. Garantias constitucionais. (Fl. 208v.) Assim, por igual, o v. julgado proferido no Recurso Extraordinrio n. 46.090, de que foi Relator o saudoso Ministro Ary Franco, em que se reconheceu recorrida, Sociedade Annima Frigorfico Anglo, o seu direito ao exerccio do comrcio de carne no Municpio de Santos, sem as restries opostas pelo municpio ao livre exerccio desse comrcio, sendo-lhe, porm, ressalvado cobrar da citada recorrida os impostos municipais devidos (cert. de fls. 210-212v.).
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V-se, pois, dessas decises, que elas visaram, predominantemente, a tese da liberdade de comrcio, defendida pelas empresas, em face de quaisquer empecilhos criados pelas municipalidades. Todavia, a jurisprudncia mais recente deste nclito Colgio afina com as tendncias propugnadas pelo Municpio de So Paulo e consagradas pelo v. acrdo recorrido. No julgamento do recurso extraordinrio de So Paulo, n. 52.103, a que se deu provimento parcial unnime, o eminente Relator, Ministro Victor Nunes, reportando-se ao que se decidira anteriormente, na apreciao de outro, o de n. 48.128, de que tambm fora Relator, assim se exprimiu: No julgamento do RE 48.198 (26-3-63), de que fui Relator, tendo sido apoiado pela Turma, procurei distinguir os dois aspectos. Depois de referir precedentes do Supremo Tribunal citados pela parte, observei: em tais casos prevaleceu a tese de que no pode ser exigida segunda inspeo sanitria por parte do Municipio, depois de inspecionado o produto com resultado favorvel, pelas autoridades federais, nos termos do Decreto 30.691, de 28-3-52. (...) Parece-me, porm, que no basta uma simples remisso aos precedentes para julgar o presente caso. Receio que, da simples confirmao do acrdo recorrido e da sentena por ele mantida, pretenda a impetrante, tendo em vista a demasiada extenso do seu pedido e dos respectivos fundamentos, extrair conseqncias que no estejam no esprito das decises desta Corte. Salvo engano, o que tem decidido o Supremo Tribunal que no pode o municpio, contrariamente lei federal, instituir monoplio de abastecimento de carne e derivados, como tambm no pode impor uma segunda inspeo sanitria, para licenciar venda produtos j inspecionados favoralmente pelas autoridades federais competentes. Creio que a esses pontos est circunscrito o etendimento do Tribunal, sem, contudo, excluir, de modo total, os poderes dos municpios no tocante ao abastecimento das suas populaes, regulamentao do comrcio local e complementao das normas competentes e superiores de polcia sanitria e das profisses. Uma vez que a segurana, no caso presente, foi concedida com extenso muito maior, tenho por ofendido, nesta parte, o artigo 28 da Constituio Federal. A ementa desse acrdo do teor seguinte: No pode o Municipio exigir segunda inspeo sanitria para carnes e derivados j inspecionados favoravelmente pela autoridade federal competente.
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A prevalncia da lei federal em matria de polcia sanitria e das profisses no impede o exerccio dos demais poderes do Municpio nem da sua competncia concorrente, que subordinada (in DJ de 28-11-63, pp. 1224-1225). Assim, estou em que no se pode recusar recorrida, Prefeitura Municipal de So Paulo, o seu poder de polcia e de inspeo sobre as atividades das recorrentes, no que tange ao abastecimento dos seus produtos populao local, auferindo, por isso, as taxas institudas pelas leis municipais, porque a matria entende, muito intimamente, com a sade e o bem estar dos seus habitantes, assunto que est, indubitalmente, vinculado ao seu peculiar interesse. Nego provimento ao recurso. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sr. Presidente, acompanho o voto do eminente Relator. Mas quero deixar bem claro meu pensamento, ou to claro quanto me seja possvel. No fiquei muito impressionado com o argumento de que a taxa municipal em questo, pelo fato de no corresponder sempre prestao efetiva de um servio, pudesse, por si s, ser inconstitucional ou ilegtima. Muito embora sempre houvesse defendido a necessidade jurdica e poltica de um conceito rgido de taxa at para preservao do sistema federativo e da discriminao de rendas, que ele comporta , sempre admiti que seria constitucional e legtima uma falsa taxa quando o imposto por ela mascarado fosse da competncia do poder que a exige. H vrios julgados do Supremo Tribunal nesse sentido, inclusive em relao Taxa de Recuperao Econmica de Minas Gerais, que, se no me engano, pela Smula 306, fundada em vrios acrdos, foi considerada constitucional quando corresponde a um mascarado imposto da prpria competncia estadual. Afinal, nesse caso, h imposto da competncia estadual irracionalmente batizado com o nome de taxa erro tcnico-financeiro, no, porm, inconstitucionalidade. Assim, dado que o municpio pode exigir de um frigorfico o imposto de indstrias e profisses, essa taxa, afinal, nada mais, nada menos, seria que modalidade espria de cobrar imposto de indstrias e profisses, modalidade irracional, porque o mais prtico o municpio majorar o imposto o quanto tenha necessidade, em vez de recorrer a esses expedientes pueris. Mas invocou-se o art. 6 da Lei n. 1.283/50, que, estabelecendo uma fiscalizao sanitria federal, exclui nova fiscalizao pelo rgo local.
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Tambm uma das minhas convices a de que, nesse sistema, e mesmo na base histrica em que tal sistema federativo foi implantado no Brasil, deve prevalecer sempre a lei federal. Para mim, vale a limitao da lei federal, excluindo a limitao municipal, afastada, portanto, essa taxa. De sorte que, resumindo, meu voto que, sempre que houver uma inspeo federal, torna-se ilegtima a taxa municipal que com ela faa bis in idem. No admito taxa municipal a ttulo de inspeo de condies sanitrias, de higiene, sempre que, para esse fim, j exista, especificamente, taxa federal. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Presidente): Nesse sentido foi meu voto. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: E isso me parece que est bem claro, por exemplo, no que disse o eminente Ministro Victor Nunes no RE 52.103, em que, parece, faz-se referncia ao RE 48.198 quando o municpio exige a taxa, porque faz uma inspeo especial, no interesse da populao local, inclusive nos aougues e nos transportes para esses aougues, nos veculos fechados destinados a esse transporte. Nos Estados do Norte, sempre fiquei horrorizado com aquela maneira de se transportar carne em carros fechados, no refrigerados. Na Bahia, h certas molstias que, como leigo, acho que decorrem um pouco disso. Tambm o que se v nos Estados do Norte a carne pendurada em ganchos, exposta ao sol, apanhando poeira e sujeita s moscas. Acho, portanto, que as autoridades municipais tm competncia, e at nica, para fiscalizar isso, que de seu peculiar interesse. Quero deixar bem claro que acompanho o voto do eminente Relator, mas no sentido de que no admito a taxa quando a fiscalizao funcionar em duplicado com outra de carter federal e sob invocao dos mesmos servios prestados. A duplicao do mesmo servio antieconmica e irracional, quando a fazem dois rgos, como, desgraadamente, ocorre no Brasil em muitos campos da atividade administrativa. Como disse, a inspeo federal exclui a municipal para o mesmo fim. Para evitar embargos de declarao que quero deixar bem claro meu pensamento. O Sr. Ministro Adalicio Nogueira (Relator): Tambm no posso esquecer o interesse municipal. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: A, com perdo do galicismo, h uma nuance, um matiz... O Sr. Ministro Adalicio Nogueira (Relator): V. Exa. h de notar, pelo menos de meu voto, que o assunto delicado. Procurei encar-lo sob todas as faces, para dar uma deciso que no seja prejudicial nem a uns nem a outros.
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O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Quando se tratar, por exemplo, do controle sanitrio, higinico, da eficincia industrial, no interesse, sobretudo, do comrcio interestadual ou internacional, s admito a taxa federal. O Sr. Ministro Adalicio Nogueira (Relator): Prevalece a taxa federal no caso. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Presidente): Quando a carne se destina ao comrcio interestadual e internacional. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Pelo art. 5, XV, k, da Constituio, reservase Unio o controle do comrcio interestadual e internacional. O que se ressalva ao municpio seu controle, de carter local, quando as carnes se destinam, nica e exclusivamente, ao consumo local, quer quanto ao comrcio, quer quanto industrializao dessas carnes na rea urbana ou suburbana, inclusive seus aougues, veculos, etc., porque, ento, h peculiar interesse dos municpios. VOTO O Sr. Ministro Vilas Boas: Entendo que a pretenso das empresas requerentes tem amparo na Lei 1.283. O pedido foi formulado nestes termos: Por outro lado, esclarecem, tambm, que, relativamente s carnes vendidas in natura, no Municpio de So Paulo, e que passam pelo tendal, nunca deixaram de recolher a taxa respectiva, sendo que o Wilson pagou Prefeitura Cr$ 21.167.665,20 e a Armour Cr$ 20.739.410,00. Portanto, este est fora. A fiscalizao da Prefeitura, pela distribuio de carne verde, funciona na Cidade de So Paulo e legtima. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: As impetrantes pagam e no reclamam. O Sr. Ministro Vilas Boas: Elas tm todo o direito, em face do art. 6 da Lei 1.283. Assim, estou dando a segurana, nos termos formulados na petio inicial. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: O voto de V. Exa. est coincidindo com o meu. Eu no conhecia essa circunstncia de fato. O Sr. Ministro Vilas Boas: Quanto distribuio de carne para consumo local, elas tm recolhido a taxa, o que est, pois, fora de questo. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Ento, concedo a segurana. O Sr. Ministro Vilas Boas: Quanto ao mais que pedido a segurana... O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sempre que existir, efetivamente, a cobrana. O Sr. Ministro Vilas Boas: ... para essa cobrana discriminada.
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O Sr. Ministro Adalicio Nogueira (Relator): Quero ler o fecho do acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, que diz o seguinte em relao a esse ponto: Certo que estas (as impetrantes) tambm alegam que as taxas cobradas recaem, no sobre a carne que abastece a Capital, mas sobre a destinada industrializao e ao consumo da populao de outros municpios. Todavia, pareceu maioria que, nem mesmo sob tal fundamento, a segurana poderia ser concedida, tendo em vista a deficincia de provas que, a rigor, pela complexidade da matria de fato, no poderiam mesmo ser produzidas em mandado de segurana. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Estabelece o princpio. O Sr. Ministro Vilas Boas: O meu critrio este: estou aplicando o art. 6 da Lei 1.283, que estabeleceu uma fiscalizao exclusiva quanto quela parte em que o municpio pode fiscalizar, isto , quanto distribuio de carne, verde ou fresca, o que as impetrantes no pem em dvida, e tanto no pem em dvida, que tm recolhido as taxas. Isso no negado. O Sr. Ministro Adalicio Nogueira (Relator): O assunto complexo para mandado de segurana. O Sr. Ministro Vilas Boas: Acima do interesse da cidade de So Paulo, esto os interesses do Brasil, porque a carne frigorificada distribuda para o Brasil inteiro e no pode ser onerada com essa taxa. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Pode ser exportada, produzindo divisas. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Presidente): Nesse sentido a Lei 1.283. O Sr. Ministro Vilas Boas: uma fiscalizao intil e at proibida pela lei. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: A Prefeitura Municipal de So Paulo pode obter toda a receita, sem nenhuma eiva de nulidade, majorando o imposto de indstrias e profisses. o erro de insistir em expedientes condenveis. O Sr. Ministro Vilas Boas: De sorte que dou provimento ao recurso nos termos em que formulado o pedido e, de acordo com o art. 6 da Lei 1.283, restabeleo a sentena de primeira instncia. VOTO O Sr. Ministro Hahnemann Guimares (Presidente): Data venia do eminente Relator, acompanho o voto do Sr. Ministro Vilas Boas. Observou-se bem, no caso, como me parece, o disposto no art. 6 da Lei n. 1.283, de 18 de dezembro de 1950. No lcito ao municpio cobrar a taxa sobre inspeo de carnes j aprovada pelo rgo competente do Ministrio da Agricultura.
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EXPLICAO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Acho que devo retificar ou esclarecer mais ainda o meu voto. Como eu expus e com o adminculo que agora est fornecendo o eminente Ministro Vilas Boas, praticamente quero conceder a segurana. caso de excluso da taxa municipal pela existncia do servio federal, no recusando o impetrante o nus do municpio nos servios de puro carter local. DECISO RMS 14.624/SP Relator: Ministro Adalicio Nogueira. Relator para o acrdo: Ministro Aliomar Baleeiro. Recorrentes: Frigorfico Armour do Brasil (Advogado: Luiz Lopes da Costa) e Frigorfico Wilson do Brasil (Advogado: Nelson Planet Jnior). Recorrida: Prefeitura Municipal de So Paulo (Advogado: Antnio Inserra). Como consta da ata, a deciso foi a seguinte: a Turma, contra o voto do Ministro Relator, deu provimento aos recursos. Presidncia do Ministro Hahnemann Guimares. Tomaram parte no julgamento os Ministros Aliomar Baleeiro, Adalicio Nogueira e Vilas Boas. Ausente, justificadamente, o Ministro Pedro Chaves. Distrito Federal, 20 de setembro de 1966 Guy Milton Lang, Secretrio.
MANDADO DE SEGURANA 15.886 DF Relator: O Sr. Ministro Victor Nunes Requerentes: Fernando Lins Vidal e outros Requerido: Presidente da Repblica Reestruturao de quadros de autarquias do Ministrio da Viao. Matria constitucional. 1. Inconstitucionalidade de lei. Presuno de constitucionalidade. Recusa de aplicao de lei considerada inconstitucional pelo Executivo. Conseqncias, a esse respeito, da EC 16/65. Ato, no caso, anterior a essa emenda. 2. Efeito, no tempo, da declarao judicial de inconstitucionalidade.
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3. Iniciativa do Procurador-Geral quanto representao de inconstitucionalidade. 4. Procurador de autarquia. Efetivao mediante concurso de ttulos (Lei 2.123/53). Sua admissibilidade pela jurisprudncia do STF. Subsistncia da citada lei, apesar de mantido o veto a dispositivo de projeto que dispunha no mesmo sentido. 5. Nenhum aumento de despesa resultante da eventual efetivao de procurador de autarquia, que j se encontrava no exerccio interino do cargo, cuja supresso nem chegou a ser proposta. Procedncia da segurana. 6. Improcedncia do pedido, relativamente aos cargos de consultor jurdico, que foram suprimidos, porque, a juzo da maioria, havia matria de fato controvertida quanto ao alegado aumento de despesa. 7. Consideraes da minoria sobre o direito dos seus antigos ocupantes de serem considerados em disponibilidade, com vencimentos integrais, o que impediria a sua classificao em cargos de menores vencimentos. 8. Questo de ordem (no voto do Relator) sobre a proclamao do resultado, em face da presuno de constitucionalidade, favorecendo o governo em uma das questes, mas no na outra. RELATRIO O Sr. Ministro Victor Nunes: A Lei 4.449, de 28-10-64, disps sobre a situao do pessoal de quatro autarquias do Ministrio da Viao e Obras Pblicas: Departamento Nacional de Estradas de Ferro DNEF, Departamento Nacional de Obras e Saneamento DNOS, Departamento Nacional de Portos e Vias Navegveis DNPVN e Departamento Nacional de Obras contra as Secas DNOCS. A presente impetrao, contra ato do Excelentssimo Sr. Presidente da Repblica, tem por objeto mandar cumprir a Lei 4.449, de 28-10-64, sem qualquer restrio ou ressalva (fl. 28). So trs os impetrantes: os dois primeiros, Fernando Lins Vidal e Hlio Cruz de Oliveira, qualificam-se, na inicial, funcionrios do DNEF; o terceiro, Uriel de Resende Alvim, Consultor Jurdico do DNOS. Veremos, mais adiante, o que consta das informaes oficiais a respeito da situao funcional da cada um. Os trs impetrantes formularam seu pedido de execuo irrestrita da Lei 4.449, de 1964, porque o Sr. Presidente da Repblica negou aplicao, por
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inconstitucionalidade, a alguns dispositivos dessa lei, isto , ao art. 1 e seus pargrafos, ao art. 2 e seu pargrafo nico e ao 5 do art. 4. Esses dispositivos, bem como o art. 3, tinham sido vetados por S. Exa., e o Congresso Nacional manteve o veto quanto ao art. 3, mas o rejeitou quanto aos demais. A recusa de cumprimento da lei, nas partes indicadas, foi precedida de parecer do Sr. Consultor-Geral da Repblica (n. 184-h, de 7-5-65, DO de 22-6-65, p. 5615). S. Exa. sustentou, preliminarmente, a prerrogativa presidencial de negar aplicao s leis inconstitucionais, revendo seu ponto de vista anterior sobre o assunto; no mrito, argumentou que eram inconstitucionais os citados dispositivos: a) porque aumentaram a despesa, sem iniciativa do Executivo (art. 5 do AI n. 1); b) porque efetivaram funcionrios interinos, sem concurso (art. 186 da CF). Nas informaes, a administrao procura robustecer a argumentao do ConsultorGeral, lembrando outros pronunciamentos judicirios, alm dos que ele indicou, no sentido de que o Executivo pode negar-se a executar leis que considera inconstitucionais. Tambm afirma que resulta aumento de despesa da Lei 4.449 e que a efetivao dos interinos, sem concurso, pelo simples decurso do tempo, no compatvel com a Constituio. Os impetrantes, na inicial e em memorial posterior, discutem amplamente toda essa matria. Negam a mencionada prerrogativa do Sr. Presidente da Repblica e afirmam a constitucionalidade da lei. Uma vez rejeitado o veto, que tambm se fundava na inconstitucionalidade, o Chefe do Poder Executivo estaria adstrito ao cumprimento da lei, devendo recorrer ao Judicirio, se lhe quisesse negar a validade. A representao de inconstitucionalidade de lei em tese, que foi instituda em termos amplos pela Emenda Constitucional n. 16, de 1965, alargando e sistematizando o que dispunha o art. 8, pargrafo nico, da Constituio, teria tornado indiscutvel esse ponto de vista. De outro lado, a vedao do aumento de despesa sem iniciativa do Executivo no seria aplicvel s autarquias (RDA 32/305; RTJ 34/6) e, alm disso, no houve, no caso, aumento de despesa. Esta ltima assertiva apoiada em parecer do Professor Francisco Campos, de onde extraio esta passagem que sintetiza o seu pensamento: Em se recusando o Congresso Nacional a alterar os Quadros do Pessoal das mencionadas autarquias o que, no entender do Poder Executivo, se fosse feito ocasionaria reduo de despesa (por exemplo, com a supresso dos cargos isolados de Consultores Tcnicos, Consultores Jurdicos e Assistentes Jurdicos) , entende o Poder Executivo ter havido na Lei 4.449, de 1964, um aumento de despesa em flagrante violao regra do art. 5 do Ato Institucional.
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O raciocnio, posto nestes termos, peca, evidentemente, pelo absurdo com que foi formulado. Seno vejamos: rejeitando o anteprojeto do Poder Executivo e aprovando o substitutivo do Deputado Martins Rodrigues, afinal transformado na Lei 4.449, de 29-10-1964, o Congresso Nacional se limitou a conservar a situao preexistente. Assim, ao ratificar no art. 1 o pargrafo 1 dessa lei todos os Decretos federais com que antes foram aprovados os Quadros de Pessoal das aludidas autarquias, o Congresso Nacional apenas manteve o que j existia; no majorou a despesa; manteve-a, ao contrrio, como bvio, no mesmo nvel oramentrio previsto antes da edio da Lei 4.449, de 1964. Quanto s redues de vencimentos que pudessem ter sido feitas entre a criao das autarquias e a Lei 4.449, dizem os impetrantes que seriam arbitrrias: Com efeito. Qual a lei que teria autorizado a reduo de vencimentos do pessoal dessas entidades, no perodo que vai da sua criao entrada em vigor da Lei 4.449? Nenhuma, como reconheceu o prprio parecer do Consultor Geral ao fazer o histrico da situao. Recorde-se que S. Exa. mesmo quem informa que, promulgada a Lei 4.345, o Ministro da Viao nomeou uma comisso para integrar, na sistemtica do servio pblico, as quatro autarquias do Ministrio. E essa comisso aps meticuloso exame da tarefa a ser executada, concluiu que, por via legislativa, seria possvel corrigir as anomalias encontradas naquelas quatro autarquias (do parecer do ilustre Consultor Geral). Mais claro ainda, foi o relator do projeto da Lei na Comisso Mista do Congresso que deu parecer sobre o mesmo: Foi criada, no Ministrio da Viao, uma comisso destinada a estudar essa complicada regularizao, cogitada no texto transcrito (refere-se ao art. 19 da Lei 4.345). O parecer da comisso foi no sentido de que a matria no poderia ser regulada por decreto; devia ser feita mensagem ao legislativo, propondo uma soluo atravs da lei. O prprio Governo, como se v, reconheceu expressamente, que o regime de classificao e vencimento do pessoal do DNEF e do DNOS s por via legislativa poderia ser corrigido. Donde se conclui que, qualquer ato executivo, praticado antes dessa lei, cuja necessidade o prprio governo proclamava, teria sido arbitrrio e ilegal.
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Argumentam, em seguida, que o art. 19 da Lei 4.345, de 1964, no autoriza tais redues, pois a sua execuo dependia da reviso dos quadros e das tabelas, e essa reviso o prprio Executivo entendeu que dependia de lei, tanto assim que enviou projeto Cmara, o qual veio a ser modificado pelo Congresso. Dizem eles: E a Lei 4.345, sem essa reviso, no era self executing. Em hiptese alguma poderia aplicar-se aos trs impetrantes porque seu art. 26 disps: Art. 26 No se aplicam as disposies desta lei, ressalvadas as dos art. 17 e 18, aos membros do Ministrio Pblico e do Servio Jurdico da Unio, de que trata a Lei 3.414, de 20 de junho de 1958, bem como aos Procuradores da Fazenda Nacional, das autarquias e demais equiparados. E, conforme se verifica pela leitura do seu art. 33, no autorizou qualquer reduo de despesa com o pessoal do servio publico e autrquico: Art. 33 Os funcionrios civis do Poder Executivo, inclusive os das Autarquias, que, em virtude da aplicao do disposto nesta Lei, venham a fazer jus, mensalmente, a um total de vencimentos e vantagens inferior ao total de vencimentos e vantagens que j vinham percebendo por fora da lei ou deciso judicial transitada em julgado, tero direito a um complemento igual ao valor da diferena entre os dois totais. Portanto, se reduo de vencimentos houve, nas autarquias em causa, ela ter sido, como se v, manifestamente ilegal. E o Governo no pode invocar ilegalidades por ele cometidas para opor-se ao cumprimento de uma lei que veio, precisamente, corrigir essas irregularidades, (...) Pela que consta da impetrao e das informaes, o histrico da Lei 2.449, nas partes de interesse para este julgamento, pode ser escalonado nas etapas que passo a recordar. I - Os quatro departamentos indicados de incio foram transformados em autarquias por leis especiais, que regularam o regime do seu pessoal, a saber: DNEF, Lei 4.102, de 20-7-62; DNOS, Lei 4.089, de 13-7-62; NDPVN, Lei 4.213, de 14-2-63; DNOCS, Lei 4.229, de 1-6-63. Em conseqncia dessas leis, os respectivos quadros de pessoal foram aprovados por decretos, entre eles, o Decreto 51.674, de 18-1-63, para o DNEF, e o Decreto 51.676, de 22-1-63, para o DNOS, que so as duas autarquias a que pertencem os impetrantes.
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II - Mudado o Governo, o Ministrio da Viao discordou desses enquadramentos, que seriam, em parte, ilegais ou inconstitucionais e, em parte, perturbadores da boa administrao, e providenciou uma srie de medidas corretivas. III - Uma dessas medidas foi a aprovao, pelo Congresso, do art. 19 da Lei 4.345, de 26-6-64, que cuidava dos vencimentos do pessoal do servio pblico federal. Esse dispositivo (Avulso de fl. 103-A, p. 8) subordinou a aplicao do reajustamento s autarquias e sociedades de economia mista subvencionadas pela Unio a uma reviso de quadros e tabelas. No 2 disps que, com a execuo do estabelecido no caput do artigo, ficariam revogados determinados dispositivos legais, todos referentes ao sistema de remunerao. IV - A seguir, o Governo expediu novos decretos sobre o pessoal das citadas autarquias, especialmente o Decreto 54.004, de 3-7-64 (normas gerais), o Decreto 54.266, de 8-9-64 (sobre o DNEF), e o Decreto 51.676, de 22-1-63 (sobre o DNOS). Mencionaremos, oportunamente, alguns dispositivos desses decretos. V - No obstante isso, o Ministrio entendeu que somente por via legislativa ser possvel corrigir as anomalias verificadas, justificando, assim, um projeto de lei que o Governo enviou Cmara dos Deputados, o qual tomou o n. 6, de 1964 (Avulso de fl. 103-A, pp. 2 e 3). VI - Esse projeto, entretanto, foi rejeitado pelo Congresso, que, em substituio, aprovou o texto que veio a ser a Lei 4.449/64 e, a seguir, derrubou o veto que lhe foi oposto, salvo quanto ao art. 3, como j foi referido anteriormente. VII - Por essa lei, afora outras disposies que sero oportunamente mencionadas, foram ratificados aqueles decretos anteriores Lei 4.345/64, que tinham aprovado os quadros e tabelas das mencionadas autarquias, entre eles, o Decreto 51.674/63 (DNEF), com as retificaes resultantes dos de n. 52.951/62 e 53.463/64; e o Decreto 51.676/63 (DNOS). Deixo de mencionar os outros, porque os impetrantes so funcionrios somente dessas duas autarquias. VIII - Ao dispositivo que restabeleceu esses decretos, bem como a alguns outros da Lei 4.449/64, o Sr. Presidente da Repblica negou aplicao, por consider-los inconstitucionais. Esse o caso, em suas linhas gerais, no que se refere aos textos normativos. Vejamos, agora, a situao funcional de cada um dos trs impetrantes, que pleiteiam a irrestrita aplicao da Lei 4.449. Foi ela exposta nas informaes oficiais e nas alegaes das partes pela maneira que passo a resumir. a) O primeiro impetrante, Dr. Fernando Lins Vidal, o Procurador interino de 3 categoria do DNEF. Alega, em memorial, que seu direito a ser efetivado, mediante concurso de ttulos, resulta da Lei 2.123, de 1-12-53, complementada
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pela Lei 3.414, de 20-6-58 (como se decidiu no MS 13.773), j que essa legislao no foi revogada com a aprovao de veto no art. 3 da Lei 4.449. Esse artigo se limitava, redundantemente, a mandar aplicar a Lei 2.123. Por outro lado, sustenta a administrao que a efetivao do primeiro impetrante naquelas condies s se poderia fundar no citado art. 3 da Lei 4.449, dispositivo que caiu por meio do veto. Tambm no lhe aproveitaria o art. 1, 3, porque, embora se refira a procuradores, s cuida dos ocupantes de classes singulares e sries de classes, mandando enquadr-los aps cinco anos de exerccio. Essa efetivao, alis, a administrao tem por inconstitucional, em face do art. 186 da CF. b) Os dois outros impetrantes, Dr. Hlio Cruz de Oliveira e Dr. Uriel de Resende Alvim, so Procuradores de 1 categoria, efetivos, o primeiro do DNEF, e o segundo, do DNOS. Ocupavam cargos efetivos de Consultor Jurdico, nas suas autarquias, de acordo com as leis e decretos de enquadramento, que foram restabelecidos pela Lei 4.449. Pretendem voltar sua situao anterior de Consultores Jurdicos. O parecer da douta Procuradoria-Geral deste teor (fl. 114): 1. A impetrao dirigida contra ato do Senhor Presidente da Repblica, que autorizou o descumprimento dos arts. 1, 2, 3 e 5, do art. 4, da Lei 4.449/64, sob o fundamento do ter havido violao do art. 5 do Ato Institucional, visto ter sido aumentada a despesa sem iniciativa do Poder Executivo, e bem assim vulnerao do disposto no art. 186 da Carta Magna, de vez que foram efetivados interinos em cargos de carreira. Alegam os impetrantes: a) o segundo motivo invocado para a negativa de cumprimento da lei (inconstitucionalidade da efetivao de interinos) no fora inserido na exposio encaminhada ao Congresso, na justificativa dos vetos opostos ao projeto, onde se argiria, to s, a violao ao art. 5 do Ato Institucional; b) inexiste a pretendida infringncia ao art. 5 do Ato Institucional, eis que o Congresso Nacional se limitara a conservar a situao preexistente, mantendo a despesa prevista para o pessoal; c) nem o Ato Institucional, nem o art. 186 da Constituio Federal so aplicveis s autarquias; e por ltimo; d) no cabe ao Poder Executivo suspender a execuo de lei por consider-la inconstitucional. 2. Vieram as informaes de f. 46 usque 112, nas quais o ilustre Consultor Jurdico, Dr. Helio Doyle, em substancioso trabalho, demonstra o descabimento da impetrao, esclarecendo:
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a) caber ao Poder Executivo no executar lei inconstitucional, at final pronunciamento do Judicirio; b) ser a Lei 4.449/64 inconstitucional em parte, porque feridos o art. 5 do Ato Institucional e 186 da Lei Maior, visto que, inequivocamente, houve aumento de despesa e efetivao de interinos em cargos de carreira; c) serem os arts. 5 e 186, respectivamente, do Ato Institucional e da Lei Magna, aplicveis aos autrquicos, servindo-se, para a composio do seu ponto de vista, de longa srie de citaes as mais provectas. Conclui por entender que ao dr. Fernando Lins Vidal falece qualquer direito de estar em Juzo, porque interino era e interino continuar, no sofrendo, por isso mesmo, qualquer alterao na sua situao; e que, quanto aos outros impetrantes, a postulao improcedente. 3. No Recurso Extraordinrio n. 55.718, citado nas informaes (f. 57), como, de resto, em muitos outros, opinamos pela possibilidade de negar-se o Poder Executivo a cumprir lei que considere inconstitucional. E, assim sempre entendemos, porque o Executivo , tambm, guardio da Constituio, qual seu Chefe jurou respeito. Ora, na espcie sub juris, o Executivo defrontou-se com lei manifestamente inconstitucional e no a cumpriu, ensejando a impetrao da presente segurana e propiciando ao Poder Judicirio a oportunidade de declarar-lhe a inconstitucionalidade, o que, fatalmente, ocorrer, diante da brilhante exposio feita nas doutas informaes, que integralmente adotamos. 4. Nosso parecer, por conseguinte, contrario ao deferimento do pedido. Distrito Federal, 26 de outubro de 1965. Oswaldo Trigueiro Procurador Geral da Repblica. Certides oferecidas, posteriormente, pelos impetrantes, comprovam que, data em que o Ministrio da Viao empreendeu o reenquadramento do pessoal das mencionadas autarquias, o segundo e o terceiro impetrantes j contavam mais de vinte anos de servio pblico. Est feito o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): So apenas trs os impetrantes deste mandado de segurana, mas a sua fundamentao foi deduzida em termos amplos, envolvendo toda a reorganizao das quatro autarquias do Ministrio da Viao mencionadas no relatrio.
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Como a segurana garantia de direito individual (CF, art. 141, 24), devemos examinar de preferncia a situao pessoal dos impetrantes, em face das leis e da Constituio. Mas, neste caso, h um fundamento geral que transcende desses limites e tem perfeita adequao: o de saber se o Executivo pode negar aplicao a uma lei por motivo de inconstitucionalidade, transferindo aos prejudicados o nus de provocar o veredito judicirio ou se deve o Executivo cumprir a lei, digamos sob protesto, promovendo, ele prprio, a manifestao do Judicirio sobre a sua constitucionalidade. Os outros dois fundamentos genricos do pedido (aumento de despesa e efetivao de funcionrios interinos) podem ser examinados em funo das situaes individuais dos impetrantes. Mas o primeiro, por seu carter prejudicial, tem de ser considerado nos termos amplos em que foi proposto. Sua relevncia terica e pratica indiscutvel, e foi ele suscitado, no caso que ora nos ocupa, pelo prprio Consultor-Geral da Repblica, o eminente Dr. Adroaldo Mesquita da Costa. E S. Exa., para concluir em prol da prerrogativa presidencial de negar aplicao s leis que tem por inconstitucionais, retificou o ponto de vista contrrio, que havia desenvolvimento em dois outros pareceres (021-H, DO de 22-6-64; 166-H, DO de 26-4-65). Sempre sustentei a opinio agora abonada por S. Exa., mas o tema vem, neste caso, ao Tribunal, sob um novo e importante aspecto, vista da EC n. 16, de 1965, promulgada posteriormente ao seu parecer. Pelo seu art. 2, o art. 101, I, letra k, da Constituio, passou a ter a redao seguinte: Ao Supremo Tribunal Federal compete: I - processar e julgar originariamente: k) a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica. Esse texto, que ampliou o que constava do Anteprojeto do Supremo Tribunal (Reforma Judiciria, I.N., 1965), introduziu em nosso direito positivo a inovao valiosssima da representao de inconstitucionalidade de lei federal em tese, de iniciativa do Procurador-Geral. A medida constante do art. 8, pargrafo nico, que era restrita ao direito estadual e aos princpios fundamentais do art. 7, n. VII, da Constituio, foi alargada para abranger quaisquer casos de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual. Argumentam os impetrantes que, tendo sido aberta essa via direta para uma pronta deciso do Supremo Tribunal sobre uma lei que o Executivo tenha por inconstitucional, j no se lhe pode reconhecer a prerrogativa de negar cumprimento a essa lei, por autoridade prpria, carregando ao prejudicado o incmodo e o dispndio de suscitar a manifestao do Poder Judicirio.
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Os Presidentes norte-americanos muito tm contribudo, com suas iniciativas, parar firmar certas interpretaes da Constituio, como se ensina nos compndios universitrios. Veja-se, por exemplo, o que dizem Ferguson e McHenry, The American System of Government, 7. ed., 1963, p. 65: Os tribunais e o Congresso no tm o monoplio do direito de interpretar a Constituio. H muito tempo, os Presidentes tem insistido em que a Carta Magna deve ser interpretada pelo que realmente traduz o seu texto, e suas opinies frequentemente tm prevalecido. A prtica norte-americana, portanto, no favorvel a subordinar-se o Chefe do Executivo a um prvio pronunciamento do Judicirio em matria de inconstitucionalidade de lei, embora, aps a polmica entre Jefferson e Marshall, tenha ficado consolidada a doutrina de que ao Judicirio cabe a palavra conclusiva ou derradeira. Nossa jurisprudncia tambm tem sido hostil tese dos impetrantes, reconhecendo ao Executivo a opo entre provocar a manifestao do Judicirio ou no cumprir a lei que repute inconstitucional, e ao Legislativo a de anular leis ofensivas da Constituio. Vejam-se estes pronunciamentos do Supremo Tribunal, ou de alguns de seus Ministros, quase todos mencionados no parecer do Consultor-Geral e nas informaes do Governo: Rp 322 (1957), RTJ 3/760; RMS 4.211 (1957), RTJ 2/386; RMS 5.860 (1958); MS 7.234 (1960, RDA 59/338); Rp 512 (1962), DJ de 26-9-63, p. 910; RE 55.718 (1964), RTJ 32/134; RMS 14.557 (1965), RTJ 33/336. Em contrrio, pode-se argumentar, de um lado, que esses precedentes so anteriores modificao que a EC 16 introduziu no art. 101, I, k, da Constituio, e, de outro lado, que nos Estados Unidos no existe dispositivo equivalente. Realmente, a ampla representao de inconstitucionalidade, que nosso direito constitucional agora obriga, pe a questo sob uma nova luz, que me leva a no insistir nos votos proferidos anteriormente. A interpretao advogada pelos impetrantes tem uma slida contextura lgica e contribui, notavelmente, para o aperfeioamento jurdico do nosso regime de poderes limitados e divididos, sobre a vigilncia do Judicirio, que o fiel da Constituio. Teremos, assim, um mecanismo coordenado e harmnico, no que respeita inconstitucionalidade das leis. O Presidente da Repblica manifestar o seu entendimento pelo veto e, se este for rejeitado, poder reiter-lo por meio da representao de inconstitucionalidade, a ser formulada pelo Procurador-Geral, titular de sua imediata confiana. O Congresso, por sua vez, dar o seu pronunciamento, primeiro, quanto votar o projeto e, depois, quando tiver de apreciar o veto. Finalmente, o Judicirio, guarda do equilbrio dos Poderes, solucionar a controvrsia, pela voz do Supremo Tribunal, ao julgar a representao.
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Se conclusiva, nessa matria, a deciso do Supremo Tribunal, o lgico que essa deciso seja provocada antes de se descumprir a lei. Anteriormente EC 16/65, no podamos chegar a essa concluso por via interpretativa, porque havia um meio processual singelo e rpido que ensejasse o julgamento prvio do Supremo Tribunal, Mas esse obstculo est arredado, porque o meio processual foi agora institudo no prprio texto da Constituio. Essa interpretao, alis, d novo vigor presuno de constitucionalidade das leis, que j fora reforada pelo art. 200 da Constituio, que remonta Constituio de 1934, e pelo qual os Tribunais s podem declarar a inconstitucionalidade pelo voto da maioria absoluta dos seus juzes. Recorde-se ainda que j tnhamos herdado da jurisprudncia norte-americana outro suporte para essa presuno: a regra de other clear ground, que manda evitar a declarao de inconstitucionalidade, quando a causa puder ser decidida por outros fundamentos. Com a nova interpretao, baseada na EC 16, que estou aderindo aps madura reflexo, resulta que a lei, at ser declarada inconstitucional pelo Judicirio, ser obrigatria no s para os particulares como tambm para os Poderes do Estado, o que confere ao regime de legalidade uma eficcia prtica proporcionada sua projeo terica. Assim j tem votado o eminente Sr. Ministro Vilas Boas (RE 55.718, 26-11-64) e parece que o eminente Ministro Carlos Medeiros Silva votou de igual modo, recentemente, na 3 Turma. O Sr. Ministro Carlos Medeiros: Se V. Exa. permite, darei esclarecimento a respeito desse voto. Realmente, como Relator do RMS 13.844, de So Paulo, a questo foi suscitada e o Tribunal de So Paulo havia reconhecido ao Sr. Governador a faculdade de repudiar cumprimento de certa lei, por julg-la inconstitucional. Proferi desde logo o meu voto na Turma, no aceitando essa tese, mas, dada a relevncia da matria, os eminentes colegas, ento presentes, propuseram que a matria fosse submetida ao Pleno, e no houve, at este momento, oportunidade desse pronunciamento. Mas o meu voto j foi exarado e eu peo para ler a sua parte principal: Diz o acrdo de So Paulo, em sua fundamentao: No se discute a inconstitucionalidade da Lei 7.851, de 11-3-1963, mas sim, do meu Ato do Excelentssimo Sr. Governador do Estado, que negou cumprimento ao art. 5, n III da referida lei. Ou, como salientou o impetrante, expressamente: O thema decidendum no a inconstitucionalidade da lei que o Executivo se nega a aplicar, e sim, a inconstitucionalidade dessa atitude negativa. Se o Judicirio entender inconstitucional o ato do Governador, a segurana deve ser
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concedida, pois houve violao a direito subjetivo, assegurado em lei, atravs de ato inconstitucional. Objeto da atuao jurisdicional no , no caso, a lei que o Executivo entendeu inconstitucional, e sim, o ato constitucionalmente ilcito que o Governador praticou, deixando de aplicar a lei e avocando, para si, funo que da exclusiva competncia da Assemblia, aps pronunciamento do Judicirio (fls. 11/12). E, sob o prisma acima, pode o Executivo deixar de cumprir a lei, sob alegao de ser a mesma inconstitucional? A questo no nova. Luiz Eullio de Bueno Vidigal teve oportunidade de escrever: Se o ato legislativo no contraria Constituio, ele no pode ser considerado ilegal, porque revoga qualquer lei anterior que se lhe contraponha. Se, ao contrrio, ele inconstitucional, nulo e no pode, p si s, ferir direitos particulares. Neste ltimo caso, nada impede que a autoridade administrativa, reconhecendo-lhe a inconstitucionalidade, deixe de aplic-lo (Do Mandado de Segurana, pg. 124, 69, ed. 1953) Francisco Campos (Direito Constitucional 1/442-443, ed. 1956) mostra que os Tribunais s opinam sobre a inconstitucionalidade das leis por ocasio de aplic-las aos casos concretos; cada Poder, assim, tem a contar consigo mesmo para dirimir as questes relativas sua competncia; recusar, por conseguinte, ao Poder Executivo ou Legislativo a faculdade de interpretar a Constituio e em virtude de sua interpretao tomar decises, seria instalar nos dois grandes motores da vida poltica do pas ou do Estado, o princpio da inrcia e da irresponsabilidade, paralisando o seu funcionamento por um sistema de frenao e obstruo permanentes (apud, ac. E. Supremo Tribunal Federal, RDA 59/351). Se o Poder Judicirio no super Poder, mas se encontra no mesmo nvel dos demais Poderes, nada impede que o Executivo e o Legislativo, no campo de sua competncia, apreciem a norma legal, deixando de aplic-la, quando a julguem inconstitucional. Isto porque, a lei inconstitucional absolutamente nula; no simplesmente anulvel. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no bero, fere-a ab initio. Ela no chegou a viver. Nasceu morta. No teve, pois, nenhum nico momento de validade (Buzaid Da Ao Direta de Declarao de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro p. 128, 58, ed. 1958). Perante os Tribunais, a questo tem sido focalizada, com certa freqncia, reconhecendo-se o direito do Executivo de deixar de aplicar a lei, sob alegao de sua inconstitucionalidade.
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Recentemente, a Egrgia Sexta Cmara Civil julgou: No compete exclusivamente ao Judicirio, embora sujeito ao seu controle final, o exame da constitucionalidade das leis, mas sim a todos os Poderes da Repblica (RT 323/341). E, o Supremo Tribunal Federal tem confirmado esse entendimento (RDA 42/230; 59/339; RTJ 2/386). A Folha de So Paulo, de 6-10-1963, noticiou o julgamento da Rep 512, do Estado do Rio Grande do Norte, na qual o E. Supremo Tribunal Federal, em V. julgado relatado pelo Ministro Pedro Chaves, decidiu: legtimo ao Executivo recusar-se a cumprir lei que considere inconstitucional. E, ento, o Tribunal de So Paulo aceitou a tese de que o Sr. Governador podia deixar de cumprir a lei, por entend-la inconstitucional. Eu sempre pensei em contrrio. Em 1951, quando tive a honra de exercer o cargo de Consultor-Geral da Repblica, portanto Consultor do Excelentssimo Sr. Presidente da Repblica e dos Ministros de Estado, fui consultado sobre o assunto, porque o Presidente da Repblica de ento, em fevereiro daquele ano, manifestara ao Sr. Ministro da Justia a propsito de no cumprir determinadas leis do Governo anterior. S. Exa. no se julgava comprometido com a sano oposta a estes textos, pelo seu antecessor. Tive, ento, oportunidade de emitir parecer, sustentando a tese de que o Presidente da Repblica devia cumprir as leis, ainda que sancionadas pelo Governo anterior, ainda que S. Exa. entendesse que essas leis estavam maculadas da eiva de inconstitucionalidade. Esta tese, tive oportunidade, agora, de repetir, em ligeiro voto proferido na assentada de julgamento da Terceira Turma, que peo licena para reler, pois no longo: A doutrina de que o Poder Executivo pode negar cumprimento a lei, por julg-la inconstitucional, no me parece bem fundada, data venia, dos eminentes jurisconsultos que sustentam aquela faculdade, ou direito, como opinam outros. Toda lei posta em vigor, mediante sano ou promulgao, goza da presuno de constitucionalidade, porque tanto o Legislativo como o Executivo, quando de sua elaborao, tm oportunidade de se oporem ou de repudiarem os projetos eivados de vcio de inconstitucionalidade se no o fizeram, devem observ-la, e o Presidente da Repblica presta o compromisso, no ato de sua posse, de manter, defender e cumprir a Constituio da Repblica, e observar as suas leis (art. 83, pargrafo nico, da Constituio).
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O Supremo Tribunal Federal tem admitido o repdio de leis inconstitucionais, pelo Legislativo, especialmente na esfera estadual, porque o ato emana do prprio Poder que elaborou o texto e tem a prerrogativa da dar-lhe vigncia, pela promulgao, rejeitando o veto do Executivo. Ao Judicirio, no nosso sistema constitucional, do tipo norte-americano, essa a sua mais alta prerrogativa. Mas o Executivo, que no pode revogar a lei, elaborada pelo Legislativo, o que deve fazer, segundo o compromisso constitucional, observ-la e expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execuo. No pode desvincular-se, por ato unilateral, desse compromisso constitucional, mesmo que tenha argido, por ocasio de veto, a inconstitucionalidade do projeto, desde que ele se transformou em lei, as reservas ficam no plano subjetivo, das opinies pessoais, que no podem arredar o compromisso constitucional de observar as leis. Negando cumprimento ao texto legal, o que o Executivo faz negarlhe vigncia quando ele est em vigor por determinao do rgo constitucional competente, mediante sano ou promulgao opor-lhe novo veto, fora do tempo, e agora ao texto legal. A doutrina do repdio observncia da lei pode se tornar subversiva da ordem jurdica quando houver sucesso de chefe do Executivo, inconformado com atos de sano de seu antecessor, por motivos meramente polticos e de carter subjetivo. O remdio para situaes anmalas ou prejudiciais ao interesse est na promoo do Legislativo, mediante mensagem do Executivo, solicitando a revogao do texto malsinado e demonstrando as razes do repdio. E isso no oferece mais perplexidade ou o risco de delongas ante o processo legislativo vigente, de prazos fixos e fatais, tanto para a votao de Emendas Constitucionais, como de textos de leis ordinrias. E tanto era insegura a posio do Executivo, que a Emenda Constitucional foi promulgada para remediar situaes crticas e tomou o n. 16, de 26-11-65. De fato, no art. 2 desse novo diploma constitucional, ao dar nova redao ao art. 101, I, letra h, incluiu-se na competncia desse Egrgio Tribunal o julgamento de representao, do Procurador Geral da Repblica, contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual. A soluo, agora, se afina com o sistema constitucional ao Executivo inconformado caber tomar a iniciativa diretamente junto ao Judicirio, para repudiar as leis inconstitucionais, por intermdio de seu representante qualificado.
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O que o chefe do Executivo do Estado recorrente deveria ter feito, no meu entender, era provocar Representao perante o Supremo Tribunal Federal (art. 7, n. VII, b, da Constituio; Lei n. 4.337, de 1-7-64), como tantas vezes tem ocorrido, em casos semelhantes. Ante o exposto e a relevncia da matria, voto no sentido de submeter o exame do caso ao Tribunal Pleno. Queria fazer um aditamento s judiciosas e brilhantes consideraes do eminente Relator. S. Exa. invocou autores americanos no sentido de legitimar-se a interpretao da Constituio por parte do Executivo. Mas uma coisa interpretar a Constituio e outra declarar a lei inconstitucional. Parece-me que a h uma gradao. Repudiar a lei, eu, pelo menos, nas minhas leituras de direito constitucional americano, nunca encontrei uma afirmao positiva em que o Governo pudesse repudiar uma lei por inconstitucionalidade. Parece-me, data venia, que a invocao um tanto genrica e imprecisa. No poder de interpretar a Constituio, no se deve entender, necessariamente ou implicitamente, o de repudiar lei por inconstitucionalidade. o esclarecimento que desejava dar. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Agradeo muito o esclarecimento do eminente Ministro Carlos Medeiros. S. Exa. j sustentou esse ponto de vista com brilho e proficincia na 3 Turma. Apenas, tendo em vista uma observao lateral de S. Exa., quero explicar que a citao que fiz, do direito americano, foi para mostrar que no se encontra nos autores americanos, como doutrina assente, seno como opinio isolada, que o Presidente deva previamente exigir o pronunciamento do Judicirio antes de negar aplicao a lei que considere inconstitucional. O Sr. Ministro Carlos Medeiros: Ento, no compreendi bem a observao de V. Exa. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): O sentido era esse, e o entendimento geral que aos trs Poderes cabe interpretar a Constituio. claro que a palavra final compete ao Judicirio, mas o Presidente, para agir, no depende do prvio pronunciamento do Judicirio. O Sr. Ministro Carlos Medeiros: H alguns trechos constitucionais que so auto-executveis. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Por outro lado, no direito americano no existe texto equivalente ao da redao que a Emenda Constitucional 16 deu a nossa Constituio. , pois, o caso de dizermos, dentro da lgica do meu raciocnio: legem habemus.
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Prossigo na leitura do meu voto, Sr. Presidente: Sob outro aspecto, a interpretao a que estou aderindo no obstada pelo princpio da retroatividade da declarao de inconstitucionalidade. Em primeiro lugar, esse princpio j tem suscitado dvidas e abrandamentos na prpria doutrina norte-americana que, nesta matria, nos serve de inspirao. Em segundo, h constituies que s do eficcia ex nunc, e no retroativa, declarao de inconstitucionalidade. Haja vista a da Itlia (art. 136) e a da ustria (art. 140, n. 3). Esta ltima chega a permitir que a Alta Corte Constitucional prolongue, por prazo de at seis meses, a eficcia da lei declarada inconstitucional (texto em Mirkine-Gutzvitch, Les Constitutions Europennes, 2/526, 1/310; v. tb. Cleveland Maciel, A Obrigatoriedade da Lei e a Ordem Jurdica, 1961, pp. 19-20). O Supremo Tribunal j tem afirmado a regra da retroatividade (cf. RMS 14.691, 20-5-65), mas isso no obstculo, como dizamos, interpretao ora preconizada, porque a execuo da lei, at o momento da declarao judicial de sua inconstitucionalidade, seria condicional, restabelecendo-se depois o status quo ante. Uma objeo poderia ser levantada sob outro ngulo, no que respeita posio dos Governadores dos Estados, porque a representao de inconstitucionalidade privativa do Procurador-Geral da Repblica, que no titular de sua confiana. Mas essa questo no oferece dificuldade maior, porque a praxe invarivel dos Procuradores-Gerais, a propsito do art. 8, pargrafo nico, da Constituio, tem sido trazer ao julgamento do Tribunal, ainda que com parecer contrrio, todas as representaes de inconstitucionalidade apresentadas pelos Governadores. Nenhuma razo haveria para que mudassem de critrio no que respeita EC 16. Teramos, assim, um rpido pronunciamento do Supremo Tribunal, tanto nas questes suscitadas pelo Presidente da Repblica, como nas de iniciativa dos Governadores. Pelas razes expostas, acolho o primeiro fundamento da inicial, para deferir a segurana. Se a maioria entender de outro modo, prosseguirei no exame dos demais fundamentos. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sr. Presidente, durante muitos anos em minha vida, estive convencido de que no era lcito ao Presidente da Repblica ou a Governador de Estado repudiar a execuo de uma lei, sob alegao de que fosse inconstitucional. A minha convico ficou abalada por um dos julgados deste Tribunal que sustentava tese contrria. So muitos. Eu me recordo de dois ou trs, pelo menos, do eminente Ministro Candido Motta, em que S. Exa. citou, at, um tpico de Black, dizendo: A lei inconstitucional como uma lei nula. E isso foi aplicado, pelo menos, a vrias leis estaduais.
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Tinha impresso (por a se v como a memria nos trai) de que o eminente Ministro Carlos Medeiros, num parecer dado ao Estado de Santa Catarina, h cerca de trs anos... O Sr. Ministro Carlos Medeiros: Mas eu propunha tambm que a Assemblia Legislativa revogasse a lei, como j tinha acontecido no Cear e ocorreu, posteriormente, no Rio Grande do Norte a Assemblia, no o Governo do Estado. O meu parecer est publicado. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Interpretei mal o pensamento de V. Exa, porque tinha na memria que V. Exa., apoiado num parecer do Professor Caio Tcito, havia sustentando essa tese. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Temos vrios precedentes. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Tenho o apoio, agora, do eminente Ministro Victor Nunes, que, como todos sabemos, a prpria jurisprudncia viva do Supremo Tribunal, andando pelas ruas. pacfico que, nos ltimos oito ou dez anos, o Supremo Tribunal Federal, iterativamente, tem reconhecido aos Governadores de Estado competncia para no cumprir leis que, em sua conscincia, em sua convico, reputem inconstitucionais. Eu reagia, s vezes, desconfiado de mim mesmo, porque notrio que no morro de amores pelo regime presidencial, nem pela chamada teoria da harmonia e independncia dos Poderes. Se dependesse de mim, o Pas teria outra forma de governo, e no teramos governo como este, o presidencialista americano. O que vemos aqui o irracionalismo do regime presidencial, que se est agravando, como se agravou em 1946, cuja Constituio, no art. 8, d competncia ao Supremo Tribunal para declarar, de plano e em tese, a inconstitucionalidade de leis dos Estados. E, agora, a letra k do inciso I do art. 101, a que o art. 2 da Emenda Constitucional n. 16 deu nova redao, estendendo o dispositivo s leis federais. No momento em que se disse, no Brasil, que o Supremo Tribunal sofreu um capitis diminutio, ao contrrio, ele estava adquirindo um poder que no tinha. Mas isso uma controvrsia bsica que diz respeito ao Supremo Tribunal nas suas funes polticas. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Dentro da ndole do regime. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Mas, para que o Supremo Tribunal exera as suas funes polticas, necessrio que ele faa seus julgamentos de valor e deixe de interpretar e aplicar a Constituio como nela est escrito. Ora, o eminente Ministro Victor Nunes, expondo seu magnfico voto, reportou-se queles precedentes americanos que, evidentemente, devem inspirar
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os nossos pronunciamentos. Tal inspirao j era recomendada no Decreto 898, de 1890, em que Campos Sales preconizava se aplicasse a jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos. S. Exa. lembrou que temos vrios precedentes, nos Estados Unidos, de Presidentes hostis judicial review da Corte Suprema: Thomas Jefferson, Andrew Jackson, Abraham Lincoln, Theodore Roosevelt e Franklin Delano Roosevelt. Esses foram dos maiores Presidentes que os Estados Unidos j conheceram. Projetaram-se fora dos limites da nao americana. Todos eles reivindicaram vivamente o direito de interpretar a Constituio. sabido que, na Constituio dos Estados Unidos, no existe, expressamente, o poder de o Judicirio declarar inconstitucionais as leis. Isso motivo de controvrsia at hoje, a despeito de 150 anos de prtica, depois de 1803. Ainda menos o direito de declarar inconstitucional uma lei em tese. Ao contrrio, a prpria Corte Suprema sustenta que no essa a sua misso. Ela s pode declarar a inconstitucionalidade em casos reais, nunca hipotticos. a jurisprudncia que vem desde o comeo do sculo XIX, no caso dos ndios Cherokees contra o Estado da Gergia. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Por isso eu insistia em que a nossa jurisprudncia agora deve mudar, porque o nosso direito positivo diverge do norteamericano. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Agora me reporto ao eminente Ministro Victor Nunes, que fez muito bem em invocar direito americano. Direito , sobretudo, experincia, no lgica. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Mas a Emenda Constitucional n. 16 resultou, tambm, de uma experincia da vida pblica. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: E ns teremos outras experincias, sobretudo os moos as tero, o que j no acontece comigo. O eminente Ministro Victor Nunes desenvolveu o seguinte raciocnio: depois da Emenda Constitucional n. 16, j no lcito sustentar a tese de que o Poder Executivo pode repudiar a execuo de uma lei que lhe parea inconstitucional, porque h um meio prprio para isso. Na realidade, esse remdio no to pronto como o mandado de segurana. A representao, pelas normas que a regulam, na Lei de 1964, tem termos, tem prazo, ao passo que o mandado de segurana muito mais rpido. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): No quero perturbar o raciocnio de V. Exa., mas... O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Ao contrrio, V. Exa. me honra. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): ...a meu ver j sustentei isso no Tribunal , a regulamentao que o Congresso fez do art. 8, pargrafo nico,
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foi em certo sentido, com permisso da palavra, uma exorbitncia, porque a representao do art. 8, pargrafo nico, no um processo judicirio comum. uma prerrogativa poltico-constitucional do Supremo Tribunal Federal, vinculada interveno federal nos Estados. Assim como uma lei no poderia restringir, nessa matria, as prerrogativas do Executivo ou do Congresso, tambm no o poderia quanto s prerrogativas do Supremo Tribunal. Alis, o Supremo Tribunal sempre aplicou o art. 8, pargrafo nico, mesmo antes de haver lei que regulasse, porque no era necessria lei nenhuma para que o Supremo Tribunal exercesse aquela sua prerrogativa. Nenhum dispositivo de lei ordinria pode limitar nossas atribuies constitucionais, porque ser dispositivo exorbitante dos poderes do legislativo. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Discutimos isso aqui ontem. Votei no sentido de conhecer como representao aquele mandado de segurana. Anteriormente lei que regulou o processo de representao, o Supremo Tribunal tinha conhecido representaes semelhantes, por iniciativa do Procurador-Geral da Repblica, Professor Temistocles Brando Cavalcanti. Se no me engano, o primeiro caso foi contra dispositivo da Constituio do Rio Grande do Sul, havido como inconstitucional, porque criava, na realidade, governo de gabinete. Fazia a nomeao do Secretrio do Estado depender da aprovao da Assemblia. Mas o argumento do eminente Ministro Victor Nunes foi que, depois da Emenda Constitucional n. 16, no era mais possvel isso. O Presidente tinha de tomar o caminho da representao e no o da defesa. Ora, ainda voltando ao direito americano, h algum modo geral de defesa, de provocar o pronunciamento de inconstitucionalidade de uma lei nos Estados Unidos? Primeiro, h defesa em qualquer processo. Quem quer que seja chamado aos Tribunais para fazer ou deixar de fazer uma coisa, pode opor a inconstitucionalidade da lei que se invoca tanto um particular como o Presidente da Repblica. No h razo para que se tire do Presidente da Repblica um direito que lhe legtimo em relao a qualquer particular. E com os riscos polticos. O Presidente da Repblica pode seguir esse caminho, mas, se no tiver maioria no Congresso, praticamente fica sem poder governar, como j aconteceu nos Estados Unidos e tambm no Brasil. Pode chegar at ao impeachment. O Presidente fica suspenso da funo, ainda que s possa ser condenado pela maioria de dois teros. Segundo, h os chamados constitucional tests cases, vrios processos que seriam como o mandado de segurana, mas cuja aplicao prtica foi sendo construda durante mais de um sculo; terminou h oitenta anos. o que chamamos no Brasil ao declaratria. O Presidente da Repblica, na sua atitude, teria uma defesa que pode opor. Praticou o ato e assume o nus de provocar o ProcuradorGeral da Repblica no sentido de se declarar a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do ato.
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O Sr. Ministro Vilas Boas: o que chamamos pr o carro adiante dos bois. O Sr. Ministro Carlos Medeiros: O Presidente da Repblica presta compromisso de cumprir a Constituio e as leis; o preceito est na prpria Constituio. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: uma circunstncia. Cada um de ns nasce dentro da Constituio e tem que aceit-la. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Se o Presidente da Repblica entende que, para obedecer Constituio, deve descumprir a lei, estar cumprindo a Constituio... O Sr. Ministro Carlos Medeiros: Isso uma opo de ordem subjetiva. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Em minha vida, j jurei a Constituio vrias vezes: quando prestei compromisso como soldado e advogado, ao ser empossado como deputado, quando Secretrio de Estado e aqui no Supremo Tribunal Federal. Se no tivesse prestado este compromisso, nem por isso deixaria de ter de respeitar a Constituio. Quem nasce no Brasil est sujeito Constituio, mesmo que no queira. O Sr. Ministro Victor Nunes: V. Exa. me perdoe a insistncia. Mesmo a ao declaratria de inconstitucionalidade, que h nos Estados Unidos, pressupe um litgio especfico. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: A coisa mais fcil nos Estados Unidos... Por exemplo, as aes de acionista... O Sr. Ministro Victor Nunes: No se h de presumir que o Presidente da Repblica simule demanda para trazer uma questo constitucional ao Supremo. No existe no direito pblico americano o instituto que se criou no direito brasileiro, pelo art. 8, pargrafo nico, da Constituio, ampliado pela Emenda Constitucional n. 16. Essa diferena entre o direito positivo de um e de outro pas que me parece fundamental. Obriga-nos a ter doutrina diferente. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sem nenhuma dvida que o direito americano no , na sua forma expressa, igual ao brasileiro. Nessa matria se regula diversamente, porque, aqui, um Tribunal pode declarar a inconstitucionalidade da lei em tese, com determinado quorum, em certos casos, etc., e l no h nada disso. L, ainda se controverte se no h usurpao da Corte Suprema ao declarar a inconstitucionalidade. H mais de 160 anos discute-se isso nos Estados Unidos. Quero fixar a razo de ser do meu voto no seguinte ponto: a meu ver, e com todo o respeito que tenho pelas opinies e pela atuao brilhante do eminente Ministro Victor Nunes, no caso, h, data venia, uma ligeira inconsistncia, at no sentido peregrino da palavra, no sentido americano da palavra inconsistncia. que S. Exa., invocando a representao contra a inconstitucionalidade de uma lei
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federal, no pode excluir isso que se reconhecia como um direito do titular do Poder Executivo, antes da Emenda Constitucional n. 16. Por qu? Porque, depois de vigorar a Constituio de 1946 e depois de o Congresso Nacional regular a forma da representao por intermdio do Procurador-Geral do Estado para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos dos Estados no obstante, desde h mais de quinze anos existir essa lei , o Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, como foi reconhecido por todos, em mandados de segurana, reconheceu o poder de o Governador repudiar a execuo de leis inconstitucionais. O Sr. Ministro Carlos Medeiros: Mas, mediante lei das assemblias legislativas, data venia, o caso do Cear, o do Rio Grande do Norte e o de Santa Catarina. No foi por autoridade prpria que agiu o chefe do Executivo; o Governador pediu s assemblias que repudiassem os textos, e elas o fizeram. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: No, s nesses casos em que as assemblias, a meu ver, erroneamente, declaram nulas e de nenhum efeito as leis anteriores, no como nesses casos. O Sr. Ministro Carlos Medeiros: Foram esses os casos. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: H tambm outros casos em que as assemblias rejeitaram o veto do Governador, como o caso deste mandado de segurana. O eminente Ministro Victor Nunes poderia socorrer-me. No posso citar aqui, mas h, com certeza, acrdos declarando que, mesmo no caso de o Poder Legislativo ter rejeitado o veto do Governador, ainda assim, era lcito ao Governador no cumprir a lei. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Realmente, h. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Caio Tcito sustenta isso, baseado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. O Sr. Ministro Carlos Medeiros: No caso do Rio Grande do Norte, o Governador Alusio Alves pediu Assemblia que revogasse a lei. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: No caso do Cear, tambm foi assim. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Realmente, em casos como o do Cear e o de Santa Catarina, a anulao se deu por lei, tendo sido, porm, inmeros os casos, inclusive de So Paulo, em que os prprios Governadores deixaram de cumprir a lei, por inconstitucional. E o Supremo Tribunal lhes deu razo. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Nunca votei assim. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Estou dando a opinio do Tribunal.
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O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Nunca vi pronunciamento explcito do Tribunal nesse sentido. Caso concreto, tenho a impresso de que no existe nenhum. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Eminente Ministro Gonalves, h casos em que, inclusive, V. Exa. foi voto vencido. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: H casos, inclusive do eminente Ministro Candido Motta, que me provocaram meditao h alguns anos. S. Exa. dizia que lei inconstitucional como lei que no existe, e seu acrdo foi vencedor. Citou Rui Barbosa. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Tanto assim que tenho escrito: Se antes j existia, para os Governadores, o art. 8 da Constituio, e admitimos pudessem eles, apesar disso, deixar de cumprir as leis que considerassem inconstitucionais, parece-me que no devemos adotar critrio diferente para o Governo Federal, s porque a este se estendeu a mesma possibilidade de representao que j tinham os Governadores. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Felicito-me por ter chegado ao mesmo raciocnio de V. Exa. sem sequer termos trocado uma palavra. O Sr. Ministro Victor Nunes: V. Exa. permite, eminente Ministro Aliomar Baleeiro? No queria interromper V. Exa... O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: muita honra para mim. O Sr. Ministro Victor Nunes: ...mas sou obrigado a defender-me da acusao de inconsistente, que em bom vernculo contradio... O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Acusao? Trata-se de um esclarecimento que traz luz ao debate. O Sr. Ministro Victor Nunes: A meu ver, no h contradio alguma por duas razes: primeiro, a representao, do art. 8, pargrafo nico, est restrita aos princpios constitucionais do art. 7, n. VII, da Constituio, no se estendendo a todos os casos de inconstitucionalidade; em segundo lugar, era uma etapa do processo poltico de interveno federal nos Estados, no era um meio comum de se impugnar a inconstitucionalidade das leis. Portanto, o Governador, em todos os outros casos que no fossem os do art. 7, n. VII, estaria to desarmado de meios processuais para impugnar leis em tese como se achava o Presidente da Repblica antes da Emenda Constitucional n. 16. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Mas ficou destrudo o argumento que se quis tirar da Emenda Constitucional que ampliou. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: O art. 7 estabelece sete princpios constitucionais. E so to flexveis, que tem servido de standard a tudo...
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O Sr. Ministro Carlos Medeiros: Temos indeferido centenas de representaes. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: ...apesar do princpio de autonomia e independncia dos Poderes. O Sr. Ministro Victor Nunes: Temos indeferido diversas representaes, pelo fato de no enquadrarem qualquer dos princpios do art. 7, n. VII, da Constituio. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Mas, no caso, trata-se exatamente de um daqueles princpios, o da independncia e harmonia entre os Poderes. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Forma republicana, por exemplo, para prevalecer uma lei federal que envolve a autonomia do Estado. Preciso de um esclarecimento, Sr. Presidente. Estamos votando s o primeiro argumento? Pelo primeiro argumento, denego o pedido, e, ainda me socorrendo de um argumento, aceitando-se que o Presidente da Repblica assumiu compromisso de defender a Constituio e cumprir as leis, o que se d diante do esprito dele uma alternativa: devo cumprir uma lei que viola a Constituio? Mais vale a Constituio; fico com a Constituio, estou contra a lei. O juramento, em vez de coibir, o estimula a praticar o ato que praticou. Tudo isso se prende raiz da prpria Constituio, ao sistema de Governo que adotamos e que acho nefasto para a Nao. VOTO (Mrito) O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sr. Presidente, interpreto o art. 186 como exigindo concurso de ttulos e provas. Sei que h casos em que o Supremo Tribunal Federal tem se contentado apenas com o concurso de ttulos. Vi vrias vezes, no Congresso, interessados enchendo os corredores e fazendo uma presso tremenda, fato que explica aquela confuso a que se referiu o eminente Ministro Oswaldo Trigueiro, ento Procurador-Geral da Repblica, em relao aos tesoureiros. O meio de que se tem usado para violar o artigo 186 da Constituio o chamado concurso interno, concurso de ttulos que, na prtica, para os nomeados, os interinos, com absoluta violao do princpio do mrito, que est subjacente no art. 186 da Constituio. So os interinos os nicos que acabam sendo considerados aptos para a continuao no cargo. Isso viola, a meu ver, completamente esse artigo. Por essas razes, indefiro o mandado em relao ao primeiro impetrante. Compreendi que, pela Lei 2.123, como foi exposto pelo eminente Relator, o primeiro impetrante ficou numa situao jurdica j estabelecida pela Lei 3.414, de 1958, que dispensava o concurso de ttulos e provas, para consider-lo somente no regime de ttulos.
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O Sr. Ministro Victor Nunes: Nem a Lei 2.123 exigia provas. Ela mandou classificar na carreira de procurador quem exercesse funo jurdica, e os que fossem interinos seriam submetidos a concurso de ttulos. A Lei 3.414, de 1958, estendeu este regime s autarquias que se criaram ou viessem a ser criadas posteriormente Lei 2.123. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sr. Presidente, no aceito o argumento de que a rigidez da Constituio, no art. 186, no se aplica s autarquias. Elas foram criadas para dar ao Poder Executivo maior elasticidade na administrao do servio pblico. E, escapando aos princpios gerais e constitucionais, quer-se invocar o princpio e a estrutura das autarquias, para o fim de restringir essa mesma flexibilidade por parte do Executivo. Em resumo, nego ao primeiro impetrante, porque considero necessrio o concurso. Nego tambm aos dois demais impetrantes por um argumento e peo ao eminente Ministro Victor Nunes que retifique minha informao, se eu estiver errado. S. Exa. afirmou que, se os impetrantes estivessem sujeitos situao que o Presidente da Repblica pretende pela supresso dos dois cargos, eles teriam direito a uma disponibilidade com vencimentos integrais, nos termos da Constituio. O Sr. Ministro Victor Nunes: O governo no lhes reconheceu isso, mas eles teriam esse direito. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Eles no teriam interesse econmico no caso, e a condio para mandado de segurana que haja interesse lesado. O Sr. Ministro Victor Nunes: O governo os classificou como procuradores de 1 categoria. Portanto, no lhes est pagando vencimentos de consultor jurdico, mas vencimentos de procurador de 1 categoria. O governo, em lugar de os pr em disponibilidade, com a situao e os vencimentos de consultor jurdico, mudoulhes a categoria funcional, com rebaixamento de status e de vencimentos. Acho que no podia fazer isso, porque eles eram estveis, tinham que ser mantidos no cargo, ainda que em disponibilidade, com vencimentos integrais. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Para mim, a situao no se coloca naquilo de que a Constituio fala: direito lquido e certo. O problema controvertido. O Sr. Procurador-Geral da Repblica insiste em que, em todos esses casos, houve aumento de despesa. O eminente Relator disse que no houve em relao aos trs impetrantes, mas talvez haja em relao aos demais. No tenho, em relao aos dois ltimos, certeza de que eles sofreram leso no seu direito. Nego a ordem.
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MANDADO DE SEGURANA 16.512 DF Relator: O Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro Requerentes: Engenharia Souza e Barker Ltda. e outros Requerido: Senado Federal Resoluo do Senado Federal, suspensiva da execuo de norma legal cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal. Inconstitucionalidade de segunda resoluo daquele rgo legislatrio, para interpretar a deciso judicial, modificando-lhe o sentido ou restringindo-lhe os efeitos. Pedido de segurana conhecido como representao, que se julga procedente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, conhecer do pedido como representao por maioria de votos. Braslia, 25 de maio de 1966 Ribeiro da Costa, Presidente Oswaldo Trigueiro, Relator. RELATRIO O Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro: O Cdigo de impostos e taxas de So Paulo (Decreto 22.022, de 31-1-53) dispe em seu livro II: Art. 1 O imposto sobre transaes, criado pelo art. 2 da Lei n. 2.485, de 16 de dezembro de 1935, recair sobre as transaes efetuadas por empresas comerciais ou civis, individuais ou coletivas, que se dedicarem a negcios de: (...) b) construo, reforma e pintura de prdios e obras congneres, por administrao ou empreitada; Tendo o arquiteto Abelardo Reidy de Souza se recusado a pagar esse tributo, que lhe foi exigido sobre os honorrios contratados para a fiscalizao de obra a ser construda por conta do proprietrio, foi executado pela Fazenda estadual, cuja pretenso o Tribunal de Justia julgou procedente.
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No se conformando, aquele profissional interps Recurso Extraordinrio, que aqui tomou o n. 38.538, teve como Relator o eminente Ministro Vilas Boas e foi julgado em sesso plenria de 16-6-61. O acrdo o seguinte: Ementa Inconstitucional a cobrana do imposto sobre transaes, feita pela Fazenda de So Paulo, com base na legislao tributria estadual sendo por fato gerador a renda auferida em virtude de contratos de locao de servios profissionais (Constituio, artigos 15, 19 e 21): Relatados e discutidos estes autos de Recurso Extraordinrio n. 38.538 So Paulo Recorrente: Aberlardo Riedy de Souza e Recorrida: Fazenda do Estado: Resolve o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade alegada, ut notas taquigrficas. A deciso foi unnime e tomada pelo voto do Relator e dos senhores Ministros Candido Motta Filho, Gonalves de Oliveira, Ary Franco, Hahnemann Guimares e Lafayette de Andrada. Posteriormente, em 27-8-65, no RE 53.432 (Construtora de Imveis So Paulo S.A. v. Fazenda do Estado), o Supremo Tribunal teve idntico pronunciamento, na Segunda Turma, pelo voto dos Senhores Ministros Vilas Boas, Hermes Lima e Victor Nunes. Como acima esclarecido, a deciso do Tribunal Pleno sobre a inconstitucionalidade do tributo questionado foi prolatada em 19-8-60, seguindo-se a deciso da Turma em 24-10-61. Em 21-8-62, o eminente Presidente do Supremo Tribunal, pelo Ofcio 621P, enviou ao Senado Federal cpias autnticas de acrdos que declaravam inconstitucionais diversas leis, estaduais e municipais, bem como resolues de entidades autrquicas, incluindo nessa relao o acrdo do RE 38.538, esclarecendo, entre parnteses: Inconstitucionalidade da cobrana do imposto sobre transaes. Em 25-3-65, promulgou o Senado a seguinte resoluo (DO, Seo I, Parte I, de 28-3-65, p. 6003): Resoluo n. 32, de 1965 Suspende a execuo da alnea b do art. 1 do Livro II do Cdigo de Impostos e Taxas do Estado de So Paulo, por infringncia aos arts. 15, IV, e 21 da Constituio Federal. Art. 1 suspensa, nos termos da deciso definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sesso de 16 de junho de 1961, no Recurso
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Extraordinrio n. 38.538, do Estado de So Paulo, a execuo da alnea b do art. 1 do livro II do Cdigo de Impostos e Taxas do mesmo Estado, por iinfringncia aos arts. 15, IV, e 21 da Constituio Federal. Art. 2 Esta resoluo entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. No aquiesceu a Fazenda estadual em considerar revogado o questionado dispositivo do art. 1, b, do Livro II do Cdigo de Impostos e Taxas. Como se v do documento de fl. 20, o Coordenador da Receita, pela Instruo n. 3-65, entendeu que a inconstitucionalidade declarada deveria restringir-se s hipteses rigorosamente idnticas do arquiteto que, em primeiro lugar, trouxera o caso apreciao do Supremo Tribunal. Nesse sentido, determinou: 1. inexigvel, em face do decidido no Recurso Extraordinrio n. 38.538, o imposto sobre Transaes, tendo por fato gerador a renda auferida em virtude de contrato de locao de servios profissionais. 2. Nas demais hipteses, o Imposto sobre Transaes exigvel por fora da legislao fiscal vigente. Com apoio nessa interpretao, o Governador do Estado, em 15-9-65, representou ao Senado Federal, solicitando resoluo de carter interpretativo, no sentido de ser esclarecida ou modificada a Resoluo n. 32/65, de forma a amold-la, com a preciso desejvel, quilo que, a respeito, fora decidido pelo Supremo Tribunal. O caso foi submetido considerao da Comisso de Constituio e Justia, que opinou pela procedncia da representao, entendendo que a Resoluo 32 dava ensejo a interpretaes altamente desfavorveis economia paulista. A Comisso apresentou projeto que o Plenrio aprovou e se converteu em nova resoluo, promulgada em 14-10-65, e que do teor seguinte: Resoluo n. 93 de 1965 Suspende cobrana de imposto feita pela Fazenda de So Paulo com base na legislao tributria estadual. Art. 1 suspensa a execuo do art. 1, b, do Decreto n. 22.022, de 31 de janeiro de 1953, do Estado de So Paulo, que autorizava a cobrana do imposto sobre transaes, tendo por fato gerador a renda auferida em virtude de contratos de locao de servios profissionais, considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em deciso definitiva prolatada no Recurso Extraordinrio n. 38.538. Art. 2 revogada a Resoluo n. 32, de 1965.
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Art. 3 Esta resoluo entra em vigor na data de sua publicao. contra esta nova Resoluo do Senado Federal que a Engenharia Souza e Barker Ltda. e mais (27) vinte e sete empresas construtoras impetram o presente mandado de segurana, em que alegam: a) que a segunda Resoluo do Senado Federal inconstitucional na sua origem, natureza, forma e finalidade, e est ocasionando prejuzo irremedivel s impetrantes; b) que, suspendendo a suspenso anterior, o Senado usurpou funes legislativas estaduais restabelecendo lei inexistente e f-lo sem estar baseado em nova deciso judicial; c) que, aceitando a interpretao dada ao julgado pela administrao estadual, o Senado procedeu como se fosse uma super instncia, revogando praticamente uma deciso do Supremo Tribunal, e atribuindo a este pensamento por ele no manifestado; d) que as impetrantes esto sendo obrigadas a pagar tributo declarado inconstitucional, com efeito retroativo e com os nus decorrentes da correo monetria. Para melhor esclarecimento do caso, em seus diversos aspectos, leio ao Tribunal o pedido de segurana (fls. 1-10) e as informaes prestadas pelo Excelentssimo Senhor Presidente do Senado Federal (fls. 55-59). O parecer da douta Procuradoria-Geral da Repblica encontra-se fl. 61 e diz o seguinte: Em petio de 7-2-66 as impetrantes empresas construtoras com sede em So Paulo, requerem mandado de segurana contra a Mesa e o Plenrio do Senado Federal para que seja considerada nula a Resoluo n. 93 dessa casa do Congresso Nacional. Essa Resoluo, aprovada em 14-10-65, revogou Resoluo anterior, de n. 32, aprovada em 25-3-65, pela qual o Senado suspender a execuo de determinado dispositivo do Cdigo Paulista de Impostos e Taxas em virtude de deciso deste Egrgio Supremo Tribunal que o julgara inconstitucional. A argio das impetrantes a de que declarada por este Alto Tribunal a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo, suspenso este pelo Senado em seguida a ofcio de comunicao do julgado, mediante Resoluo, no era lcito ao mesmo Senador revogar esta Resoluo nem substitu-la por outra.
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Nas informaes (fls. 55-59), de 9-3-66, o Exmo. Sr. Presidente do Senado explica que a segunda Resoluo era de natureza interpretativa e estaria ajustada aos exatos termos da deciso judicial; e que era legtima a modificao ou revogao de uma Resoluo daquele rgo do Legislativo por outra. Quanto ao cabimento do mandado contra ato do Senado, hoje est assegurado no art. 101, I, i, da Constituio, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 16, de 26-11-65. H, porm, ainda, uma questo preliminar a de saber se este Supremo Tribunal Federal pode, como querem os impetrantes anular a resoluo senatorial. Se uma resoluo, falando-se em tese, de carter administrativo ou, mais precisamente, um ato administrativo, entre tantos que ao rgo legislativo lcito praticar, a anulao se pode dar, pois se trata de uma situao particular ou individuada. Se, porm, ao revs, a hiptese de ato revestido da generalidade prpria da funo legislativa, de ato-regra, j a soluo negativa. No se trata, a, de ato jurdico suscetvel de anulao pelo Judicirio ressalvado a hiptese de declarao de inconstitucionalidade. No caso o ato inquestionavelmente da funo legislativa. uma lei que perde a eficcia em conseqncia do pronunciamento do rgo legislativo que completa o do Judicirio. Fica, assim, fora do alcance do mandado de segurana, segundo a jurisprudncia deste Alto Tribunal. E sendo ato legislativo, pode ser revogado por outro da mesma natureza. Claro que a suspenso da execuo da lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, como prev o art. 64 da Constituio, h de se condicionar aos termos do decidido. Se o no for, ocorrer ento a hiptese de inconstitucionalidade, cuja declarao ter lugar por via de processo adequado. O dispositivo legal aqui impugnado estatuiu que o imposto sobre transaes recairia sobre as efetuadas por empresas comerciais ou civis, individuais ou coletivas, que se dedicassem a negcios de (...) b) construo, reforma e pintura de prdios e obras congneres, por administrao ou empreitada.
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A ementa do acrdo de que resultou a primeira resoluo do Senado esta: Inconstitucional a cobrana do imposto sobre transao, feita pela Fazenda de So Paulo, com base na legislao tributria estadual, tendo por fato gerador a renda auferida em virtude de contratos de locao de servios profissionais. Aquela primeira Resoluo disps: Art. 1 suspensa, nos termos da deciso definitiva proferida pelo STF, em sesso de 16-6-61, no Rec. Extr. 38.538, do Estado de So Paulo, a execuo da alnea b do art. 1 do livro II do Cd. de Imp. e Taxas do mesmo Estado por infringncia aos arts. 15, IV e 21 da Constituio Federal. Atendendo a representao do Governador do Estado que alegou ter a deciso judicial se referido apenas a imposto calculado sobre o valor de obras tendo por base contratos de locao de servios profissionais de arquitetura, desenho, especificao e fiscalizao, o Senado aprovou a segunda resoluo que declarou revogada a primeira e suspensa a execuo do art. 1, b, do decreto que autoriza a cobrana do imposto sobre transaes tendo por fato gerador a renda auferida em virtude de contratos de locao de servios profissionais... Em suma: teria havido divergncia entre o acrdo e sua ementa; esta mais ampla que aquela. Na realidade, porm, o acrdo questionado, segundo o voto do Sr. Ministro Candido Motta Filho abrange todo o dispositivo impugnado (fls.12-13). Deveria, conseqentemente, prevalecer a primeira resoluo do Senado. Mas, como ficou exposto, no possvel o veto judicial a qualquer resoluo de natureza legislativa daquele rgo, a no ser in concreto ou mesmo in genere, mas no processo prprio. No cabendo mandado de segurana contra lei em tese (Smula 266), est compreendida a hiptese da resoluo de carter geral. De resto, a lei paulista impugnada de 1953; o acrdo que suspendeu um de seus dispositivos de 1961; e as duas resolues so de 1965. J hoje a matria constitucional discutida tem outra disciplina (emenda n. 16). Em face de exposto o parecer pela denegao do pedido de mandado de segurana por inadmissvel contra resoluo do Senado suspensiva de execuo de lei.
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Contra a mesma resoluo os mesmos impetrantes, na mesma data, e com os mesmos argumentos apresentaram a este Supremo Tribunal reclamao que tomou o n. 691 e foi distribuda ao Exmo. Ministro Carlos Medeiros, em cujo processo foi dado o parecer constante da cpia anexa sendo, pois, o caso de julgamento conjunto. VOTO O Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro (Relator): Ainda que se queira apontar certa impreciso na ementa do acrdo prolatado no RE 38.538, tenho como insuscetvel de dvida que o Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade postulada pelo recorrente. Como consta da ata, declarou-se inconstitucional o tributo em questo. O tributo em questo era o previsto no Livro II, art. 1, b, do Cdigo de Impostos e Taxas do Estado de So Paulo. Na relao constante do ofcio enviado ao Presidente do Senado Federal, para os efeitos do art. 64 da Constituio, incluiu-se o RE 38.538, com o esclarecimento, entre parnteses, de que ele dizia respeito inconstitucionalidade da cobrana do imposto sobre transaes. Foi em razo desse expediente que o Senado, pela Resoluo 32, suspendeu, nos termos da deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, a execuo da alnea b do art. 2 do Livro II do Cdigo de Impostos e Taxas, por infringncias dos arts. 15, IV, e 21 da Constituio Federal. Completou-se, assim, o processo estabelecido para o controle de constitucionalidade: a declarao do Supremo Tribunal foi seguida de manifestao formal do Senado, suspensiva da execuo da norma legal questionada. Depois disso, poderia o Senado por outra Resoluo, de sua iniciativa, promulgada sete meses depois revogar a anterior, para interpretar a deciso do Supremo Tribunal, por essa forma atendendo reclamao apresentada pelo Estado de So Paulo? a primeira questo a ser examinada. Em face da deciso do Supremo Tribunal e da primeira Resoluo do Senado, entendeu o fisco estadual que a discutida alnea b no fora eliminada do Cdigo de Imposto e Taxas. Seria ela inaplicvel aos casos rigorosamente idnticos ao examinado no RE 38.538, porm continuava em vigor para a generalidade dos contribuintes. A essa exegese aderiu o Senado, e isso o levou a revogar a Resoluo 32 para, por outra Resoluo, a de n. 93, alterar, corrigir, ou apenas interpretar, como se queria, o que fora objeto de declarao pelo Supremo Tribunal.
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compreensvel o zelo publicano da administrao estadual. Parece-me, todavia, que se ela entendeu que a deciso em causa fora obscura ou omissa, poderia ter vindo com embargos de declarao, oportuno tempore. Se, diversamente, estava convencida de que o julgado do Supremo tinha alcance limitado permitindo, assim, que o tributo em causa continuasse a ser exigido nas hipteses no expressamente consideradas cabia-lhe promover a cobrana do tributo, ou delimitar-lhe o campo de incidncia, por via legislativa. O apelo ao Senado que me parece incabvel, porque essa Casa do Congresso no tem, no elenco de suas atribuies, nem a de rever as decises do Supremo Tribunal, nem a de suprir omisses que eventualmente se verifiquem no campo legislativo dos Estados. Pelo art. 64 da Constituio, incumbe ao Senado suspender, no todo ou em parte, a execuo de lei ou decreto declarado inconstitucional, por deciso definitiva do Supremo Tribunal. Atravs desse expediente originrio da Constituio de 1934 , deu-se ao Senado, em nossa sistemtica poltica, o encargo de tornar inoperantes, erga omnes, as leis ou normas que o Poder Judicirio deixa de aplicar, in casu, por eiva de inconstitucionalidade. No est sujeito a qualquer sano especfica o exerccio dessa atribuio pelo Senado, mas este decerto tem como um de seus deveres primordiais o de velar pela ordem jurdica e preservar a harmonia que deve presidir convivncia dos Poderes. curial que se, ao receber pedido de suspenso de execuo de lei ou norma inconstitucional, o Senado tiver qualquer dvida, quanto forma ou mesmo quanto ao sentido da declarao judicial, poder pedir ao Supremo Tribunal os esclarecimentos que entender necessrios. Parece-me, entretanto, que, depois de atender solicitao do Supremo Tribunal promulgando resoluo suspensiva da lei inconstitucional , a competncia do Senado est exaurida. Penso, por isso, que ele no poderia rever a matria, quer para interpretar de deciso do Supremo Tribunal, sem que este fosse ouvido, quer para dirimir dvida suscitada, no mbito estadual, sobre a validade parcial da norma questionada. Na primeira hiptese, estaria ele atuando na esfera judiciria; na segunda, teria ido at o campo da legislao estadual. Nessas condies, tenho como inoperante a segunda Resoluo, promulgada sob n. 93, sem que isso importe em desapreo ao Senado Federal, que ter procedido como entendeu de seu dever, e certamente movido por solicitao de interesse pblico, consoante o pronunciamento de sua Comisso de Justia. O caso certamente est colocado no plano das relaes entre os poderes constitucionais da Repblica, parecendo-me, entretanto, sem propores para configurar conflito de que resulte qualquer implicao de carter poltico.
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Passando segunda questo a do cabimento do mandado de segurana , no vejo como dele conhecer, para o efeito pretendido na impetrao. Em primeiro lugar, porque o mandado de segurana inadmissvel contra a lei em tese, princpio consagrado em nossa jurisprudncia predominante e inscrito na Smula 266. Para o objetivo que se tem em vista, considero a Resoluo do Senado como equivalente da lei, em seu aspecto material. Qualquer que seja o alcance da Resoluo impugnada, parece-me indubitvel que dela no resulta, imediatamente, leso a direito lquido e certo de qualquer dos postulantes. Admitindo-se que ela possa autorizar a revivescncia parcial da norma legal que, desde a publicao da Resoluo 32, fora expungida da legislao fiscal do Estado de So Paulo, disso resultaria apenas a possibilidade de vir a Fazenda Pblica a exigir, em alguns casos e de alguns contribuintes, o malsinado tributo. Enquanto essa cobrana no se materializa, ou no se apresenta como ameaa iminente, no h leso de direito remedivel por via de segurana. Se essa ameaa j existe, cabe ento o mandado contra os exatores estaduais. Nesse caso, porm, a medida no pode ser impetrada originariamente ao Supremo Tribunal. Se, em vez de reclamar do Senado, como preferiu fazer, houvesse o Estado de So Paulo editado novo diploma legal sobre a matria voltando a exigir o tributo questionado, nos casos porventura no abrangidos pela declarao do Supremo Tribunal bvio que os prejudicados poderiam recorrer ao de segurana, para resguardo de seus direitos. Mas esta ao teria que ser dirigida no contra a Assemblia Legislativa, por ter aprovado a lei, e sim contra os agentes da Fazenda, incumbidos de dar-lhe execuo em casos concretos. o que se verifica, com freqncia, na prtica judiciria, quando os contribuintes, com ou sem razo, se sentem lesados por imposies fiscais. Por essas razes, no conheo do pedido. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sr. Presidente, peo a Deus e aos eminentes Juzes me perdoem se disser alguma heresia, nesta Casa, porque o nico meio de o Supremo Tribunal Federal construir a Constituio, por esse processo de tentar, errar e corrigir o erro. Portanto, se um erro eu posso cometer, divergindo, com grande embarao para mim, porque tenho em alto apreo intelectual a opinio do eminente Sr. Ministro Pedro Chaves. O Sr. Ministro Pedro Chaves: Muito obrigado a V. Exa.
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O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Adoto o voto do eminente Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro, na parte em que considera o mandado de segurana inadequado para o fim pretendido pelo impetrante. Como ambos os Relatores frisaram bem, o interesse de uma resoluo do Senado para a execuo do art. 64 da Constituio, de ordem normativa ou, para usar da expresso do Sr. Ministro Carlos Medeiros, quase legislativa. Revogar uma lei, suspender a execuo de uma lei, um ato jurdico de carter normativo. O mandado de segurana, nesse caso, no se pode utilizar pelo mesmo princpio de que ele no utilizado contra a norma em tese. Tambm acompanho o voto do eminente Sr. Ministro Carlos Medeiros contra a reclamao, data venia do eminente Dr. Procurador-Geral da Repblica, porque ela tem um carter correcional que a torna absolutamente imprpria para ser dirigida contra um dos rgos dos Poderes da Repblica. At porque este rgo no tomaria conhecimento, nem daria a menor importncia a essa deciso do Supremo Tribunal Federal. Ele a ignoraria. E isso no seria, de maneira nenhuma, proveitoso ao prestgio do Supremo Tribunal Federal nem, tambm, ao princpio de harmonia e independncia dos Poderes. A reclamao de maneira nenhuma caberia. O mandado de segurana de maneira nenhuma caberia. Talvez fosse possvel a representao, por intermdio do Procurador-Geral da Repblica, j que o art. 1 da Emenda n. 16, acrescentando mais uma alnea k no art. 101, inciso I, da Constituio Federal, estendeu essa medida a que se referem os arts. 7 e 8 da Constituio contra as leis estaduais, tambm s leis federais. Talvez. Mas, no caso concreto, no interessa saber se ou no a representao que cabe. que no cabem o mandado de segurana nem a reclamao de carter regimental. Poderia parar meu voto aqui, porm, acredito que o julgado de hoje ser uma deciso como aquelas que integram o livro do Ministro Edgar Costa, Os Grandes Julgamentos do Supremo Tribunal Federal. Estamos, hoje, exercendo uma das funes mais importantes, justamente a de equilbrio dos Poderes dentro da Repblica, dentro da Constituio. Neste ponto, com a permisso do eminente Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro, no creio que tenhamos poderes para dizer que o Senado no pode suspender uma resoluo, com base no art. 64. O Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro (Relator do Mandado de Segurana n. 16.512): Se ns tivermos de julgar, amanh, em grau de recurso ordinrio, mandado de segurana oriundo de So Paulo, como poderemos nos escusar apreciao da matria?
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O Sr. Ministro Luiz Gallotti : S. Exa. acha que, mesmo de meritis, o Supremo no pode anular o segundo ato do Senado. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Talvez no tivesse sido claro. Vou pr o problema nos termos em que o eminente Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro o colocou, h pouco, com muito brilho. A primeira pergunta foi esta: pode o Senado Federal revogar a sua resoluo tomada com base no art. 64? E a segunda, posta, aqui, pelo eminente Sr. Ministro Pedro Chaves: pode o Senado deixar de suspender a lei que lhe apresentada como inconstitucional? O Sr. Ministro Oswaldo Trigueiro (Relator do Mandado de Segurana n. 16.512): Infelizmente, pode, porque no h prazo nem sano. o que assinalei no meu voto. O Senado pode ser omisso durante vinte anos. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Tenho impresso de que o eminente Sr. Ministro Pedro Chaves, talvez por m-percepo minha, levantou a tese de que o Senado obrigado a executar aquilo que o Supremo Tribunal Federal disse, quando afirma a inconstitucionalidade de uma lei. A expresso de S. Exa. foi: o Senado um executor das decises do Supremo Tribunal Federal. Ento, S. Exa. admitiu que o Senado possa penetrar no julgado do Supremo Tribunal e apreciar se ele est formalmente compatvel com a Constituio, isto , se ele foi votado por um quorum adequado, de acordo com o art. 200 da Constituio, etc. A, no. Acho que, quando o Supremo Tribunal Federal decide, o acrdo que sai daqui tem, por si, a presuno de que o julgamento foi tomado com todas as cautelas constitucionais. O Sr. Ministro Pedro Chaves: Mas ningum pode chegar a essa presuno sem as cautelas necessrias. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Ser o Prprio Supremo Tribunal Federal que verificar se foram tomadas as cautelas, de acordo com as normas legais adequadas. O Senado, a meu ver, no pode fazer isso. matria interna corporis. Agora, o Senado, na minha opinio, tem discricionarismo poltico de suspender ou no. Se convier, ele suspende; se no convier, ele, ao invs de prestigiar a deciso do Supremo Tribunal, pode tomar a iniciativa de uma emenda Constituio, ou ficar inerte. O Sr. Ministro Pedro Chaves: Era assim no tempo da Carta de 1937. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: S no poder emendar se, com isso, ele vier a ofender a Repblica ou a Federao. So os dois limites do poder de emendar do Congresso Nacional.
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O eminente Sr. Ministro Pedro Chaves citou a Constituio de 1937, que permitiu ao Poder Legislativo, se no se conformasse com as decises do Supremo Tribunal, anul-las. E ns sabemos que, desgraadamente, o ditador, exercendo funes do Poder Legislativo em que se investira, suspendeu, de fato, pelo menos um acrdo do Supremo Tribunal, em 1939, ou 1940 e, se no me falha a memria, num caso em que os Desembargadores da Bahia haviam pedido um remdio judicial para no pagar o imposto de renda, que fora introduzido em relao aos magistrados, por um decreto-lei de maro daquele ano. Recordo-me muito bem, apesar de ter ocorrido h tantos anos, de pungente acrdo em que, nesse caso melanclico, o eminente Ministro Carlos Maximiliano, um dos maiores nomes que passaram por esta Casa, se referiu ao assunto, dizendo que ele a no daria mais o remdio judicial, porque no ficava bem ao Supremo dar, para no ser cumprido. E, ento, lembrou os tempos em que se dava precedncia aos Juzes nas cerimnias pblicas. Foi um dos acrdos mais famosos da histria do Supremo Tribunal Federal e dos mais dolorosos, mesmo prolatado nos tempos mais atormentados desta Corte. Agora, o que sustento que o Senado tem o direito de dar ou no dar a suspenso de lei impugnada como inconstitucional. Pode faz-lo, para observar se o Supremo Tribunal se estabiliza na matria e vem a ter uma jurisprudncia predominante sobre ela. No podemos negar que, na histria do Supremo Tribunal, a respeito de inmeras teses, a sua jurisprudncia tem vacilado, e encontramos, s vezes, num espao pequeno de tempo, decises declarando que tal lei inconstitucional, e outra, que constitucional, acerca de vrios problemas. Sabemos, acerca do art. 141, 34, que se pode encontrar uma srie de julgados num e noutro sentido. A respeito da possibilidade de uma lei federal poder isentar de imposto estadual ou municipal um servio no qual a Unio tenha interesse, h acrdos nesses dois sentidos. E os casos poderiam ser multiplicados ao infinito. O Senado tem o direito, mesmo depois da Smula, de esperar que se pacifique, que afinal se tranqilize o entendimento do Supremo Tribunal; porque pode acontecer que passe a resoluo numa tarde e, nessa mesma tarde, resolva o Supremo que aquela lei, que era constitucional, seja inconstitucional. E pode ser, tambm, que o Senado prefira a reforma da Constituio, para prevalecer o sentido da lei, pugnado pelo Supremo Tribunal; e pode, tambm, no fazer nada cruzar os braos, deixar a matria em ponto morto, que nada, lhe acontece, porque no h qualquer sano para a sua resistncia. Ser justificvel que o faa, s vezes, porque velho que um Tribunal da altitude do Supremo Tribunal Federal, ou da Corte Suprema dos Estados Unidos ou da Argentina, legisle num caso concreto.
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s vezes, h matizes, em cada caso, e aquela deciso que diz que a lei inconstitucional, assim procede em funo de determinadas circunstncias e distines, e no em face da lei. Por essas razes, Sr. Presidente, adoto os votos de ambos os eminentes Srs. Ministros Relatores, no conhecendo nem de mandado de segurana, nem da reclamao. E, com ressalva a respeito desses poderes do Senado, que, a meu ver, podemos nos dispensar de apreci-los, mesmo para no nos comprometermos, desde j o que no necessrio para a soluo deste caso. VOTO O Sr. Ministro Adalicio Nogueira: Sr. Presidente, eu considero que, no caso, no se trata propriamente de uma lei em tese, mas de um ato do Senado Federal, que o praticou em nome da Constituio, para complementar, digamos assim, aquilo que o Eg. Supremo Tribunal Federal decidiu. Praticando tal ato, o Senado Federal estava, por conseqncia, cumprindo misso constitucional, que lhe foi outorgada, de acatar e complementar a deciso deste Eg. Supremo Tribunal Federal. Acho que se trata, como bem disse o eminente Ministro Pedro Chaves, de um ato conseqente de resoluo anterior do Supremo Tribunal Federal. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Permite o eminente Juiz um aparte? Eu queria ponderar a V. Exa. e ao Tribunal aquela clusula do art. 64: incumbe ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados inconstitucionais por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. O Sr. Ministro Pedro Chaves: Mas, no todo ou em parte, se o Supremo Tribunal Federal houver declarado a inconstitucionalidade, no todo ou em parte, isso evidente. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Com a devida vnia, o Senado Federal tem opo para aceitar a convenincia de suspender um dos dispositivos, se forem mais de um, e no suspender os demais. Est na letra, est na prpria essncia... O Sr. Ministro Adalicio Nogueira: No tenho aqui o dispositivo constitucional, mas o que ao Senado compete , justamente, cumprir a deciso do Supremo Tribunal Federal, mandando, portanto, aplicar ou suspender... O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: O Senado no um mero executor, um mero carimbo de borracha, para dar autenticidade ao ato. O Sr. Ministro Adalicio Nogueira: Nos termos da Constituio, o Senado, acatando a deciso do Supremo Tribunal Federal, suspender a disposio.
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O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: A redao a seguinte: Incumbe ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados inconstitucionais por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Ele tem, a meu ver, como est neste dispositivo, o poder de, se forem dois ou trs dispositivos, suspender um e no suspender os demais. O papel do Senado Federal no o de um simples carimbo de borracha das decises do Supremo Tribunal; ele tem uma opo poltica de achar conveniente suspender ou no. O Sr. Ministro Adalicio Nogueira: Se ntegro e completo, ele tem de manter integralmente. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: No h razo para se manter. Pode ser que a nao inteira aceite uma lei defeituosa, inconstitucional, e 10 indivduos, apenas, no a aceitem. O Sr. Ministro Pedro Chaves: Se a incumbncia no fosse investigar a deciso do Supremo Tribunal Federal, ele estaria legislando, revogando uma lei, sem a cooperao da Cmara dos Deputados e do Presidente da Repblica. O Sr. Ministro Adalicio Nogueira: Parece-me que a deciso do Supremo Tribunal Federal est dentro dessa proporo. De maneira que, assim sendo, eu tambm voto, data venia dos eminentes Ministros que me antecederam e do eminente Ministro Aliomar Baleeiro, que foi o voto que se seguiu imediatamente aos votos dos eminentes Ministros Relatores, conhecendo, tambm, do mandado de segurana, para deferi-lo nos termos do voto dos eminentes Ministros Prado Kelly e Pedro Chaves. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sr. Presidente, conheo como representao, embora ainda no haja uma lei regulamentando o exerccio dela em relao a leis federais. O conheo porque, quando entrou em vigor a Constituio de 1946, tambm no havia lei regulamentando o exerccio desse remdio por parte do Sr. Procurador-Geral da Repblica, e creio que foi Temistocles Cavalcanti que encaminhou as primeiras, independentemente de um texto legislativo; e o Supremo Tribunal Federal considerou auto-aplicvel o dispositivo constitucional. Por esses precedentes, dado que o Sr. Procurador-Geral da Repblica assumiu a autoria da reclamao e tambm o Senado Federal foi ouvido, embora em um prazo menor do que aquele que concedido s Assemblias dos Estados em circunstncias anlogas, repito: em face do precedente, conheo da representao.
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EXPLICAO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sr. Presidente, peo a palavra para esclarecer meu voto. V. Exa. est computando meu voto vencido no mrito, da representao da Procuradoria-Geral, no caso, quando enunciei, inicialmente... O Sr. Ministro Ribeiro da Costa (Presidente): Por enquanto o que consta da minuta de julgamento o seguinte: conheceram do pedido como representao, julgando-a procedente para anular o ato impugnado. Restam, agora, os votos que podem diferir. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Tive a impresso de que V. Exa. iria facultar, a quem quer que fosse, votar sobre o mrito. Porque, quando me pronunciei, inicialmente, me referi, apenas, preliminar do no-conhecimento, quer da reclamao, quer do mandado de segurana. E disse, mesmo: no sendo necessrio decidir sobre o mrito, pois no teria razo para me alongar sobre ele. Agora, quanto ao mrito, voto contra o provimento da representao. Creio e, nisso, divirjo do eminente Sr. Ministro Victor Nunes Leal que lcito ao Senado rever a sua resoluo. Creio que S. Exa. est equiparando duas hipteses diferentes. S. Exa., como ouvimos aqui, considerou o ato do Senado com apoio no art. 64 a uma revogao de uma lei. No. O que o texto diz, inegavelmente, que a suspenso da execuo uma situao de direito; no nica em nossa Constituio, no art. 64. Alm do caso do art. 64, temos um outro exemplo de que uma lei pode ficar em vigor e ter sua execuo suspensa. Veja V. Exa., por exemplo, o art. 141, 34. Ali, h dois princpios: que um tributo deve ser sempre decretado por uma lei; mas que a sua cobrana em cada exerccio depender de uma prvia autorizao oramentria. Ento, que acontece se o Congresso estou discutindo no plano federal ou uma Assemblia do Estado no concedeu autorizao oramentria para cobrana de um imposto em determinado oramento, embora no haja sido revogada a lei que decreta esse imposto? A lei est em vigor; apenas faltou o ato que d eficcia quela lei naquele exerccio. Pode o Congresso achar conveniente no revogar a lei e deix-la para quando julgar oportuno utiliz-la. E, num determinado exerccio, considerar que a receita daquele imposto ou convenincia da poltica possam no aconselhar a cobrana naquele ano. O caso no nico, por isso reconheo ao Senado o poder de suspender e rever o seu ato e faz-lo em qualquer tempo. Poderia, tambm, chegar concluso de que mais convm aguardar aquela hiptese j aqui exposta pelo eminente Sr. Ministro Victor Nunes Leal: uma mudana, por exemplo, da composio do Supremo Tribunal, quando a margem de votao foi mnima, com apenas um voto de diferena, como , por exemplo, o caso das taxas de incndio de Pernambuco e Minas Gerais.
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A diferena de votao muito pequena nesse caso. Como poderia, tambm, preferir o processo da emenda constitucional. Por essas razes, no me querendo alongar quanto ao mrito, indefiro a representao. O Sr. Ministro Hermes Lima: Se V. Exa. acha que o Senado pode rever... O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: O Senado Federal um rgo poltico; pode rever. O Sr. Ministro Hermes Lima: ...isso significa que ele pode deixar de cumprir o acrdo do Supremo Tribunal que declarou a lei inconstitucional. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Pode. Suspender a lei se quiser e achar conveniente. Mas tem discricionarismo para no faz-lo. No h qualquer sano para o Senado se no suspender a lei na forma do art. 64. Permita V. Exa. Esquea, neste momento, que um Juiz e volte ao tempo em que era poltico e Professor de Introduo Cincia do Direito. Imagine uma hiptese que ocorreu em outro pas: determinado Estado est profundamente conturbado por um problema poltico, por exemplo, aqueles Estados do Sul dos Estados Unidos, em 1860, e uma deciso, por exemplo, a do clebre caso Dred Scott, pode ser provocada por dois indivduos, ou por um s indivduo, enquanto todos os demais querem cumprir a lei. Isso pode provocar tamanha irritao no Estado, que o leve a tomar de armas, como l aconteceu, em parte, por efeito de acrdo sobre Dred Scott. Ento, o Senado no est preso disciplina jurdica, no est preso s formas de direito, e pode optar por critrios polticos; pode preferir suspender a sua suspenso, para parodiar Pontes de Miranda, e evitar um mal maior para o Pas. A Constituio no , apenas, um Orculo de Delfos em matria de ordem jurdica. Ela para fazer andar o Pas; no para fazer parar a vida do Pas. DECISO MS 16.512/DF Relator: Ministro Oswaldo Trigueiro. Requerentes: Engenharia Souza e Barker Ltda. e outros (Advogados: Benedicto Pereira Porto e outro). Requerido: Senado Federal. Como consta da ata, a deciso foi a seguinte: conheceram do pedido como representao, julgando-a procedente para anular o ato impugnado, contra os votos dos Ministros Aliomar Baleeiro e Hermes Lima, no mrito.
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Presidncia do Ministro Ribeiro da Costa. Relator o Ministro Oswaldo Trigueiro. Tomaram parte no julgamento os Ministros Carlos Medeiros, Aliomar Baleeiro, Oswaldo Trigueiro, Prado Kelly, Adalicio Nogueira, Evandro Lins, Hermes Lima, Pedro Chaves, Victor Nunes, Gonalves de Oliveira, Vilas Boas, Candido Motta Filho, Luiz Gallotti e Lafayette de Andrada. Licenciado, o Ministro Hahnemann Guimares. Braslia, 25 de maio de 1966 Dr. lvaro Ferreira dos Santos, ViceDiretor-Geral.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA 18.534 SP Relator: O Sr. Ministro Themistocles Cavalcanti Relator para o acrdo: O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro Recorrente: Editora Abril Ltda. Recorrido: Juiz de Direito da Vara de Menores da Capital Obscenidade e pornografia. I - O direito constitucional de livre manifestao do pensamento no exclui a punio penal, nem a represso administrativa de material impresso, fotografado, irradiado ou divulgado por qualquer meio, para divulgao pornogrfica ou obscena, nos termos e forma da lei. II - falta de conceito legal do que pornogrfico, obsceno ou contrrio aos bons costumes, a autoridade dever guiar-se pela conscincia do homem mdio de seu tempo, perscrutando os propsitos dos autores do material suspeito, notadamente, a ausncia, neles, de qualquer valor literrio, artstico, educacional ou cientfico, que o redima de seus aspectos mais crus e chocantes. III - A apreenso de peridicos obscenos cometida ao Juiz de Menores pela Lei de Imprensa visa proteo de crianas e adolescentes, contra o que imprprio sua formao moral e psicolgica, o que no importa em vedao absoluta do acesso de adultos que os queiram ler. Nesse sentido, o juiz poder adotar medidas razoveis que impeam a venda aos menores, at o limite de idade que julgar conveniente, desses materiais, ou a consulta dos mesmos por parte deles.
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ACRDO Vistos e relatados estes autos de Recurso em Mandado de Segurana n. 18.534, do Estado de So Paulo, em que recorrente a Editora Abril Ltda. e recorrido o Juiz de Direito da Vara de Menores da Capital, decide a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal dar provimento em parte, por maioria de votos, de acordo com as notas juntas. Distrito Federal, 1 de outubro de 1968 Evandro Lins e Silva, Presidente Aliomar Baleeiro, Relator para o acrdo. RELATRIO O Sr. Ministro Themistocles Cavalcanti: A Editora Abril requereu mandado de segurana ao Juiz da Vara de Menores da Comarca da Capital de So Paulo que, de acordo com o parecer do Dr. Curador de Menores, mandou apreender, em oficinas da empresa, 231.680 exemplares da revista Realidade, com graves prejuzos para a impetrante. A apreenso foi feita sob o fundamento de que obscena a referida publicao. Que, entretanto, no conceito do art. 53 da Lei de Imprensa e no seu conceito usual, no se verifica tal obscenidade. Alm do mais, a referida publicao devia ser distribuda em outras cidades do Brasil, onde os juzes de menores poderiam atender a outras conceituaes da obscenidade. O juiz justificou o seu ato fl. 22, apontando diversos artigos (fls. 71/77) que caracterizam a obscenidade e justificou seu ato que teria de atingir todos os exemplares ainda nas oficinas. Que o conceito de obsceno se refere estritamente ao pudor, cuja presuno se impe autoridade judiciria, conceito que no dizer de Nelson Hungria no se confunde com a expresso ertica. O Tribunal proferiu deciso que se resume na ementa fl. 90, denegando o pedido e resumindo o que se contm no longo acrdo de fls. 90 a 99. Recorreu a impetrante contestando o conceito de obscenidade constante da deciso, por ser inaplicvel na espcie, invocando a opinio do Dr. ProcuradorGeral, favorvel concesso da segurana (fl. 105), e que, na Inglaterra como nos Estados Unidos, o conceito evoluiu porque a literatura no pode estar no nvel de menores, mas do pblico em geral.
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Que apenas dois artigos condenaram a revista Porque me orgulho de ser me e Confisses de uma moa livre, e uma fotografia que seria de mau porte, mas no obscena. A douta Procuradoria-Geral da Repblica pela confirmao do acrdo recorrido. VOTO O Sr. Ministro Themistocles Cavalcanti (Relator): O exame do recurso envolve questo de saber se pelo artigo 53 da antiga Lei de Imprensa (de 1953), como o quer o acrdo recorrido, cabe ao juzo apreciar livremente os casos de obscenidade ou se a instncia superior pode corrigir a aplicao da lei dada com excessivo rigor ou a indevido entendimento do conceito de obscenidade. A atual Lei de Imprensa usa de expresso diversa (art. 61, 6) e se refere a impresso que a moral e os bons costumes dispensam toda e qualquer forma de processo para a apreenso. O meio adequado, portanto, para reagir contra o ato judicial seria ao direta, por meio do mandado de segurana. A dificuldade da medida que toda a questo se assenta fundamentalmente em um problema de prova, isto , de verificao do ato do juiz em face do que consta dos textos publicados para verificar se os mesmos so obscenos. Direito lquido e certo pressupe a prova da legalidade do ato, prova indiscutvel de fato, de que decorra o direito e a sua violao. Ora, no caso presente ser necessrio no s o exame de todo o texto da publicao, mas tambm a apreciao do seu contedo. No existe, alm do mais, um critrio objetivo para declarar se uma publicao ou no obscena, no existe uma linha de demarcao entre o obsceno e o no obsceno. O sentimento de pudor com ele relacionado, na opinio dos autores, depende da formao moral de cada um, de sua educao, da idade, de concepo filosfica, etc. A leitura do nmero da revista apreendida, para mim, no pode ser considerada uma publicao obscena, precisamente porque no ofende o pudor, nem ertica, embora no recomendvel para pessoas pouco amadurecidas. Ali se justificam certas formas de comportamento que, no meu entender, no so dos mais salutares e contm narrativa de certas formas de vida que no condizem rigorosamente com preceitos tradicionais de moral.
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Numerosas revistas, porm, dispem de consultores sentimentais, abundam em conselhos os mais extravagantes sobre a vida social, publicam artigos que, a rigor, s deveriam constar de revistas cientficas ou livros especializados, cuja aquisio tem objetivo determinado e conhecido. Se formos analisar o que se publica na generalidade das revistas, poucas resistiriam a uma anlise mais rigorosa, dentro do conceito fixado no ato impugnado. No meu entender, no se trata de revista obscena, embora considere profundamente medocre, sob todos os pontos de vista, o que nela se contm. Considero de profundo mal gosto e se destina a um pblico pouco exigente. Nego, porm, provimento ao recurso porque no vejo no ato manifesta ilegalidade que justifique a concesso da medida impetrada, que, dentro do conceito que faz da obscenidade, considerou necessria a apreenso da revista. No se pode, pela lei, negar ao juiz, certo arbtrio. No manifesta a ilegalidade. Confirmo por no ser lquido e certo o direito da recorrente. PEDIDO DE VISTA O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sr. Presidente, peo vista dos autos. EXTRATO DA ATA RMS 18.534/SP Relator: Ministro Themistocles Cavalcanti. Recorrente: Editora Abril Ltda. (Advogado: Slvio Rodrigues). Recorrido: Juiz de Direito da Vara de Menores da Capital. Deciso: Pediu vista o Ministro Aliomar Baleeiro aps o voto do Relator, que negava provimento ao recurso. Segunda Turma. Presidncia do Sr. Ministro Evandro Lins e Silva. Presentes sesso os Ministros Adalicio Nogueira, Aliomar Baleeiro, Themistocles Cavalcanti e o Dr. Dcio Miranda, Procurador-Geral da Repblica. Licenciado, o Ministro Adaucto Lucio Cardoso. Distrito Federal, 24 de setembro de 1968 Guy Milton Lang, Secretrio. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: I - O egrgio Tribunal de Justia de So Paulo denegou segurana impetrada pela Editora da revista Realidade, que teve
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mais de 230.000 exemplares apreendidos com um prejuzo calculado em NCr$ 300.000,00 por determinao do Dr. Juiz de Menores da Capital daquele Estado, a pedido do MP; medida, alis, tomada tambm por juzes de outras cidades. O v. Acrdo, fl. 90, larga e brilhantemente fundamentado pelo em. Des. Almeida Bicudo, traz a seguinte ementa: No exorbita de sua competncia o Juiz de Menores quando apreende toda a edio de uma revista, impedindo, assim, a sua remessa para outras cidades. Confiando ao Juiz de Menores a definio do que seja obsceno, a Lei de Imprensa colocou o conceito em nvel da minoridade. O propsito de ultrajar a moral e os bons costumes no constitui requisito para caracterizar a ofensa ao art. 53 da Lei n. 2.083, de 1953. A educao sexual compete aos pais, no a estranhos. A matria publicada resumida, no julgado, do seguinte modo, fl. 95: O exame dos artigos reunidos em edio dedicada mulher brasileira revela, s claras, o objetivo da revista: ampliar a liberdade sexual e reduzir o casamento a algo secundrio e dispensvel, seno desprezvel. Basta ler os ttulos: Sexo no tem nada de indecncia, Felicidade possvel sem o casamento, Devemos ser independentes a qualquer custo. Diga-se, tambm, que a matria tratada superficialmente, por vezes levianamente, sem mrito literrio, e apresentada como resultado de inquritos, cujo valor dificilmente pode ser aquilatado. Nas Confisses de uma moa livre h freqentes referncias ao clima social da Sucia, relativamente ao sexo, como modelo a ser seguido e ao qual a noite funda da moral brasileira ainda impede de chegar. As Trs estrias de desquite constituem, em suma, uma sugesto, um convite desquitada para refazer a sua vida ao lado de outro homem. Em Sou me solteira e me orgulho disso, se contm alguma coisa de til, a tnica que a maternidade , em si mesma, propiciadora das melhores emoes e, assim, justifica e estimula que seja procurada fora do casamento. E justifica o rigor no risco de corrupo moral das jovens e crianas: A fotografia do parto, por certo, choca o sentimento comum de pudor e obscena, segundo o conceito mais amplo, aqui admitido. A Realidade timbrou em tornar pblico aquilo que todos os povos insistem em ocultar at das pessoas mais ntimas da parturiente. Essa foto, que s caberia em revista cientfica especializada, no passa de violenta agresso ao pudor pblico.
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Verdade que a revista contm excelentes pginas de exaltao mulher. Nos prprios artigos criticados encontram-se trechos de inegvel interesse. Parece, no entanto, que existem apenas para efeito de realar o tema principal a dissoluo da famlia. E como acentuou a douta Procuradoria-Geral de Justia, os padres vigentes em nossa comunidade repelem a inovao, tanto que esto gravados na Carta jurdica da Nao como bem a merecer especial proteo do Estado (art. 167, Constituio Federal). II - Ningum contesta o direito de a sociedade, da qual rgo o Estado, defender-se do obsceno e repugnante e, sobretudo, preservar de influncias deletrias o carter do adolescente e da criana. O art. 53 da Lei de Imprensa de 1953, invocada pela r. sentena, reconhece e d poderes ao Juzo de Menores para ao repressiva eficaz e imediata. O art. 53 e pargrafo, citados, dispem: No podero ser impressos, nem expostos venda ou importados, jornais ou quaisquer publicaes peridicas de carter obsceno, como tal declarados pelo Juiz de Menores ou, na falta deste, por qualquer outro magistrado. 1 Os exemplares encontrados sero apreendidos. Mas o conceito de obsceno, imoral, contrrio aos bons costumes condicionado ao local e poca. Inmeras atitudes aceitas no passado so repudiadas hoje, do mesmo modo que aceitamos sem pestanejar procedimentos repugnantes s geraes anteriores. A polcia do Rio, h 30 ou 40 anos, no permitia que um rapaz se apresentasse de busto nu nas praias e parece que s mudou de critrio quando o ex-Rei Eduardo VIII, ento Prncipe de Gales, assim se exibiu com o irmo em Copacabana. O chamado bikini (ou duas peas) seria inconcebvel em qualquer praia do mundo ocidental h 30 anos. Negro de brao dado com branca em pblico, ou propsito de casamento entre ambos, constitua crime e atentado aos bons costumes em vrios Estados norte-americanos do sul at um tempo bem prximo do atual. As Ordenaes Filipinas submetiam a uma passeata com smbolos de irriso na cabea o marido condescendente e mandavam queimar o sodomita, para que no restasse memria do vcio nefando. Na passagem do sculo, Oscar Wilde sofreu pena de cadeia por esse motivo, enquanto, quase na mesma poca, nada padeceram, na Frana, Marcel Proust, Andr Gide e outros. Nas comemoraes do 50 ano da morte daquele festejado escritor ingls, uma revista comentou que, se vivesse na atualidade, seria squire por decreto da Rainha com o tratamento de sir, em aluso clara ao maior ator britnico de hoje.
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Estudos recentes na correspondncia do bigrafo Strachy, o da Rainha Victria e do clebre economista Lord Keynes os colocou nesse rol. E o Time j comentou isso. A fornicatio simplex j foi crime sujeito a penas cruis nos tribunais eclesisticos e a av do grande Abrahan Lincoln se via perseguida por esse comportamento ainda no fim do sculo XVIII. Seria mandado para um hospcio de alienados o juiz que apreendesse, hoje, Madame Bovary ou denunciasse Flaubert, mas este, h um sculo, foi a julgamento. Victor Margueritte, em 1922, perdeu a condecorao da Legio de Honra por ter publicado La Garonne, obra que a polcia do Rio apreendeu como obscena e que est longe do erotismo da literatura contempornea, alm de no conter palavres, como vrias das atuais. A justia federal norte-americana cancelou a proibio de Lady Chatterleys Lover ser transportado nas malas de correio (U.S. Southern District Court) e, j agora, a justia britnica removeu a medida administrativa segundo a qual essa obra de D. H. Lawrence, considerada uma das maiores deste sculo, s poderia ser impressa e vendida na Inglaterra com expurgo de certos trechos havidos como erticos. Comparado com os romances de Henry Miller, traduzidos no Brasil e expostos em todas as livrarias, a de Lawrence poderia ser obra para jeunes filles em conventos. H dois sculos, publicaram-se e lem-se as Memrias de Casanova, hoje divulgado em edies abreviadas de bolso para torn-lo mais acessvel, sem a censura das pginas um tanto cruas. Um dos mais respeitveis jornais do Rio publicou em histrias de quadrinhos o sumo dessas memrias. Outro tanto se poderia afirmar do Decameron de Boccacio, da Facetiae de Poggio, e de no sei quantas obras do mesmo tipo. Nos E.U. saiu recentemente, em edio popular, My Life and Loves de Frank Harris, que antes s era impresso em edies restritas de livrarias especializadas em atender uma clientela de amadores do gnero. III - Por outro lado, os problemas de sexo, que so em geral o tabu dos censores, fazem objeto da investigao cientfica de vrias universidades, inclusive do ponto de vista psicolgico e psiquitrico das obras literrias e artsticas que tomam por motivo. notria a enorme biblioteca de publicaes erticas de todos os tempos, inclusive os glorificados pela austeridade como o reinado da Rainha Victoria, pertencente hoje ao Institute for Sex Research, fundado por Alfred Kinsey, o famigerado autor do relatrio que leva seu nome e que foi condensado pela grande parte das revistas de larga penetrao em lares, como LadiesHome
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Journal e Selees do Digest h cerca de 15 anos. Um dos livros de pesquisas nesse material sombrio (The Other Victorianas A Study of sexuality and pornography in mid-19th Century, de Steven Marcus, 1966) foi subvencionado pelas Universidades de Colmbia e Indiana, assim como pelo American Council of Learned Societies. Note-se que um dos fundamentos da apreenso foi ter Realidade promovido e publicado um inqurito sobre o procedimento sexual de certo grupo de mulheres brasileiras, em amostragem de 1.200 delas, exatamente o que , em vulto maior, fizeram os dois relatrios Kinsey, resumidos em vrias revistas de larga circulao mundial. Ningum ignora que, em todas as capitais civilizadas, so publicadas revistas restritas e voltadas ao erotismo, com a tolerncia das autoridades. Humberto de Campos, da Academia Brasileira de Letras, sob pseudnimo notrio do Conselheiro XX, no s publicava diariamente nos jornais crnicas picarescas mas fundou e dirigiu, h cerca de 40 ou 50 anos, A Ma, revista no gnero daquelas. Mas o importante, do ponto de vista destes autos, que revistas insuspeitas de comrcio de torpesas revistas de circulao mundial e que versam os mais graves temas da atualidade, como a Time em quase todas as suas edies tratam de sexo, erotismo, contracepo, a plula, e at de anormalidade da conduta sexual, como prostituio, homossexualidade, sadismo, etc. Outro tanto ocorre com revistas brasileiras das mais prestigiosas e insuspeitas do cultivo de paixes ms. Por que ento a atitude discriminatria contra a Realidade? At que ponto outros interesses, outras consideraes, outros preconceitos ideolgicos podem ter aulado uma represso a que foram poupadas outras revistas com os mesmos pecados? A concorrncia no mercado editorial instiga medidas administrativas e disso j tivemos recente exemplo na luta entre duas poderosas cadeias de publicidade, uma das quais pretendia pr fora da competio a outra, quando ia inaugurar uma TV que se apontava como comprometida com editoras estrangeiras. Acontece que a mesma pecha se ativa Realidade. O tratamento diferencial aplicado revista da recorrente est a bradar pela necessidade de padres uniformes na censura de publicaes, filmes cinematogrficos, rdio e TV. Essa foi uma das razes pelas quais, noutros processos, votei no sentido de que se a Unio e Estados podem exercer a censura cinematogrfica, todavia deve prevalecer a federal sobre a estadual. Se a Unio libera uma pelcula cinematogrfica, o Estado no pode vedar a projeo dela em seu territrio (Art Films v. Guanabara, RMS 14.686, de 17-8-66, RTJ 39/564).
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No s o padro moral do Pas um s, mas tambm se deve prevenir o perigo de um Estado proteger seus produtores contra a competio de produtores de outro Estado, j pela competncia da Unio para regular o comrcio interestadual, j pela de legislar sobre Direito Penal. Se Guanabara e So Paulo os maiores centros editorias e cinematogrficos entrarem em retaliao nesse campo no haver melhor arma para isso do que a censura de filmes e a apreenso de livros e revistas, sob pretexto de licensiosidade. Ainda no chegamos a isso, mas j tivemos em julgamento de taxas de censura do primeiro daqueles Estados, pondo um nus na produo de outros Estados. Reporto-me aos RMS 11.687/MG (filme Cafajestes), 5.630/MG e 14.685. Nisso, no nego o poder de polcia dos Estados, mas defendo a predominncia de igual poder da Unio, quando se estabelecer o conflito de um e de outro em caso concreto. Alm dos poderes para regular o comrcio interestadual de levar-se em conta que s a Unio, no Brasil, tem competncia para legislar sobre o Direito Penal e, ento definir e punir o que obsceno e contrrio aos bons constumes. Peo licena para ler trecho de meu voto no RMS 14.686 (RTJ 39/ 576), referindo-me aos Comentrios do em. Ministro Candido Motta, a propsito das decises americanas sobre os filmes Miracle e Pinky, havidos como profanos e imorais: O Milagre teve cassada a licena em N.Y. porque choveram sobre s autoridades telegramas e cartas de protestos dos que o assistiram e o reputaram sacrlego. A Corte de N.Y. apoiara a cassao porque nenhuma religio, tal como esta palavra entendida por pessoas sensatas, dever ser tratada com desacato, mofa, escrnio e ridculo. E. Clark, falando per curiam e no em seu nome pessoal, decidiu: N.Y. cannot vest such unlimited restrint centrol over motion pictures in a censor... O Estado de N.Y. curvou-se deciso e alterou o cap. 241 de sua lei em 1952, afastando a discricionarismo do censor e estabelecendo um processo de julgamento prvio. Poderia faz-lo porque o seu poder de polcia, no caso, est umbelicalmente vinculado competncia de legislar sobre Direito Penal e sobre educao, num pas em que o Governo Federal no tem qualquer controle sobre as diretrizes educacionais dos EstadosMembros. Logo depois, a Corte Suprema decidiu o caso do filme La Ronde, condenado luz da Lei Orgnica de Educao do Estado de N.Y. como obsceno, imoral, indecente, inumano e de tal carter que sua exibio tenderia a corromper a moral e incitar ao crime. A pelcula era calcada no livro Reigen, de Schnitzler, cuja traduo inglesa Hands Around fora declarada obscena pela justia de N.Y. Igualmente, em deciso per
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curiam de Douglas, a Corte invocou a doutrina do Milagre, recusando ao Estado o direito de censura na medida em que viola a liberdade de pensamento das Emendas 1 e 14 (Comercial Pictures Corp. versus Regents of University of Stats of N.Y., 346, U.S. 587, de 1954. No mesmo sentido, tambm o ac. Gelling v. Texas 343, U.S. 960, de 1952). Nova York baixou, ento, diploma definindo nitidamente os filmes condenveis: os que incitam a crime e os imorais, entendendo-se neste rol aqueles cujos dominante propsito ou efeito for ertico, pornogrfico ou que retratam atos de imoralidade sexual (lewdness) ou, expressa ou implicitamente, apresentem tais atos como desejveis, aceitveis ou como padres adequados de procedimento. Sem dvida, em nosso direito, como na jurisprudncia da Suprema Corte, o cinema est debaixo da proteo, quer da liberdade assegurada s cincias, s letras e s artes no art. 173 de nossa Constituio. O caso dos autos tem smile na revista americana Squire, que ganhou na Corte Suprema dos E.U. um writ contra o Postmaster General. Este a pusera no index postal por vulgaridade (no sentido de chulo, obsceno) e de mau gosto pelo acrdo Hannegan versus Esquire Inc., 327 U.S. 146, 155 (1946). IV - Nossa dificuldade, no caso dos autos, j foi salientada no douto voto do em. Relator: No existe, alm do mais, um critrio objetivo para declarar se uma publicao ou no obscena, no existe uma linha de demarcao entre o obsceno e o no obsceno. O sentimento de pudor com ele relacionado, na opinio dos autores, depende da formao moral de cada um, de sua educao, da idade, de concepes filosficas, etc. A leitura do nmero da revista apreendida, para mim, no pode ser considerada uma publicao obscena, precisamente porque no ofende o pudor, nem ertica, embora no recomendvel para pessoas pouco amadurecidas. Ali se justificam certas formas de vida que no condizem rigorosamente com preceitos tradicionais de moral. E S. Exa. concorda comigo em que a acusao feita Realidade condenaria outras revistas brasileiras, as quais no foram incomodadas, acrescentando ainda que no se convenceu da obscenidade increpada quela publicao: Numerosas revistas, porm, dispem de consultores sentimentais, abundam em conselhos os mais extravagantes sobre a vida social, publicam artigo que, a rigor, s deveriam constar de revistas cientficas ou livros especializados, cuja aquisio tem objetivo determinado e conhecido.
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Se formos analisar o que se publica na generalidade das revistas, poucas resistiriam a uma anlise mais rigorosa, dentro do conceito fixado no ato impugnado. No meu entender, no se trata de revista obscena, embora considere profundamente medocre, sob todos os pontos de vista, o que nela se contm. Considero de profundo mau gosto e se destina a um pblico pouco exigente. V - Pelos trechos do eminente Relator, agora lidos, est claro que nossas opinies no colidem quer quanto tese abstrata, quer quanto ao julgamento de valor sobre os padres morais da Realidade. Nossa divergncia se situa na concluso e soluo do caso concreto. S. Exa. nega provimento, deixando sem remdio o que lhe parece, e a mim, um exemplo de m aplicao da lei com prejuzo vultuoso para os direitos da recorrente, alm da ameaa liberdade de expresso do pensamento. Entendo que h direito lquido e certo de algum expor e defender livremente seu pensamento, respondendo pelos abusos que cometer. O cidado pode dizer e publicar o que pensa sobre o nudismo, a igualdade de sexos, a defesa jurdica e social da me solteira, a educao sexual, o divrcio, o comunismo, o anarquismo, a existncia de Deus, a historicidade de Cristo, a plula anticoncepcional e no sei quantos temas de nosso tempo, alguns dos quais foram de todos os tempos. Concedo que, no exerccio do poder de polcia, a autoridade, e, no caso, o Juiz de Menores, pode apreender a publicao evidentemente pornogrfica, obscena ou contrria aos bons costumes, como tal a que visa inequivocamente a excitar a lascvia depravada e fere os padres de decoro da comunidade, sem nenhum propsito de divulgao cientfica, artstica, educacional ou literria. Sobretudo a que ostensivamente manifesta seu propsito perverso ou corrompido. Como tal h de entender-se a historieta, a gravura, a pelcula srdida, pelo assunto e pela linguagem, geralmente irreal e com tendncias para nfase no anormal e no anmalo, seja pela exagerao mrbida do natural, seja pela preferncia voltada para o vicioso, o depravado, o pervertido, o acanalhado. Refiro-me ao que os juristas americanos chamam de hard core pornography para distinguir do realismo ertico nas obras literrias e artsticas. Em princpio, o que natural no pode ser imoral. Os fenmenos de reproduo do homem so equiparveis aos de digesto, circulao e outros de ordem biolgicas e comportam divulgao. A anlise ontolgica de fatos sociais como o crime, a mendicncia, a prostituio, a atividade sexual extraconjugal, etc. no pode ser indecente se no visa
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a servir de pretexto para encorajamento de todos esses desvios de conduta social. Veda-se atitude axiolgica em prol de crime, de vcio, de perverso, no o exame objetivo dos problemas. Nas publicaes peridicas, o pblico no suporta as four letters words, os palavres de quatro letras, que ouvidos respeitveis com mau gosto absorvem s gargalhadas no teatro. Muito menos, poder toler-los a autoridade na TV ou no rdio. Todavia, os costumes aceitam essas palavras de quatro letras, e s vezes mais letras, na fico literria e disso basta lembrar o xito de Dona Flor e seus dois maridos, de Jorge Amado, tipo do escritor brilhante, que no peca pelo realismo ertico, mas pela linguagem crua e despoliciada das classes menos polidas, no apenas na boca dos personagens o que realstico mas na do narrador. No ignoro, alis, o ponto de vista de alguns psiquiatras em justificao aos palavres, segundo pesquisas curiosas. Ainda no h, na jurisprudncia do STF, standards claros e seguros a respeito da linha divisria entre o obsceno ou o pornogrfico, de um lado, e o publicvel de outro lado, porque relativamente poucos os casos trazidos sua barra. Os recentes acrdos sobre filmes nacionais envolviam mais questes de competncia da Unio e dos Estados para o exerccio da censura, que, num deles, era antes um pretexto para cobrana de taxas. Isso me levou a consultar a jurisprudncia abundante da Corte Suprema dos E.U. nos ltimos 15 anos, inclusive nos ltimos dois. L, porm, reina ainda a laws confusion, a que se refere Richard Kuh, um dos mais enrgicos procuradores de N.Y. para medidas contra a pornografia, em seu opulento estudo (Foolish Figleaves Pornography in and out of Court, 1957). Os prprios textos se ressentem de logomaquias, a despeito de distines etimolgicas entre pornogrfico, obsceno, etc. H de repetir-se que o problema apresenta variveis, de sorte que a autoridade administrativa, ou judiciria, se v adstrita apreciao em caso concreto, at porque as opinies vo do extremo liberalismo de Black e de Douglas at o oposto de verdadeira asfixia da manifestao do pensamento. Certo que aquela Corte, numa cadeia de julgados, se revelou indulgente quando a publicao, em seu todo, no se apresenta como puro veculo da salcia, sem qualquer mrito cientfico, artstico, educacional ou literrio que a redima de aspectos crus (Roth v. US, 354 US 476, 508, de 1957; Alberts v. Califrnia, 354, US 476, de 1957; People v. Doubleday A. Co., 335 US 848, de 1948, caso do livro Memoirs of Hecate County, de E. Wilson; Jacobellis v. Ohio, 378, US 184 de 1964; A book named Jonh Clelands Memoirs of a Woman of Pleasure v. Massachusetts, 383, US 413, de 1966, caso do clssico Fanny Hill; Hedrup v. N.Y. e Austin v.
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Kentucky, 386 US 767, de 1967) etc. Nessses assuntos de obscenidades, a Corte admite tambm o clear and present danger test, utilizado noutros casos de poder de polcia. Mas no tolerou a pornografia como fim em si mesmo, pela manifesta evidncia de seu objetivo, ou como fim nico de lucro, ainda que primorosamente impressa (Ginaburg vs. US, 463, 498, n. 1 de 1966, caso da Eros; Mishkin vs. N.Y., 383 US 502, 509, de 1966). O mais importante a proteo de crianas e adolescentes, pela deletria influncia que o material pornogrfico, ou apenas ertico, poder exercer em espritos ainda em formao, refletindo-se at no procedimento deles depois de adultos, como divulgou, sob consideraes objetivas e cientficas, a N.Y. Academy of Medicine em 1963: Such reading encourages a morbid preocupation with sex and interferes with the development of a healthy attitude and respect for the opposite sex. It is said to contribute to perversion. In the opinion of some psychiatrists, it may have an especially detrimental effect an disturbed children Diferente o problema em relao a adultos de que exemplo a pasmosa condescendncia do acrdo Manual Enterprises vs. Day, 370, US, 478, de 1962 (a deciso tolerou o trfego postal de revistas especializadas para homossexuais). Como o Justice Petter Stewart expressou em Ginzburg vs. US, os adultos tm direito constitucional a escolher a vulgarity, para leitura. Outro ponto, j acentuado por Learned Hand, quando na mocidade julgou US vs. Kennerley, em 1913, reside em que no satisfaz o critrio do velho acrdo ingls Regina vs. Hicklin, de 1868, pois a obra controversa deve ser analisada em seu todo (e no em trechos isolados) do ponto de vista do cidado mdio. o padro moral deste, e no o do juiz, o metro de aferio (R. Kuh, ob. cit., p. 24/5; H. Shanks: The Art and Craft of Judging, 1968, p. 29 e seg.). Concluindo, pervaguei a vista pelo exemplar de Realidade anexo aos autos o que foi objeto da apreenso e no lhe atribuo o carter de publicao obscena, imoral, srdida ou contrria aos bons costumes. A linguagem decorosa, a exposio se fez em tom alto e no encontrei apologia do vcio, da anomalia ou mesmo da irreverncia, enfim, nenhum juzo de valor que se possa considerar anti-social. No h ofensa aos padres atuais do Brasil, ou de qualquer pas polic, em gravuras esquemticas da concepo e gestao ou num inqurito que aborda os mais variados aspectos do comportamento da mulher, inclusive o sexual.
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Para chegar a essa concluso, basta-me o exemplar referido, apensado como documento aos autos. Para assim julgar, no necessito de exame pericial ou parecer tcnico, imprprio do MS julgo como homem de meu tempo e de meu Pas. Reconhecendo direito lquido e certo postergado pelo v. Acrdo recorrido, dou provimento ao recurso, ressalvando todas as medidas que o Dr. Juiz entender adequadas para evitar a venda da revista a menores no limite de idade que lhe parecer conveniente ou a possibilidade de consulta por esses menores em bibliotecas e lugares pblicos. a cautela da Municipalidade de New York nas livrarias marcadas com a senha elucidativa books for adults, que vi na Broadway h 2 meses. A situao a mesma do exerccio do poder de polcia pelos juzes de menores para impedir o acesso deles s boites, s bebidas alcolicas, ao tabaco, etc., sem que disso se probam os adultos. Alis, nas mos de adolescentes, andam obras didticas com gravuras mais minuciosas e explicativas, quando cursam biologia. Certo, Realidade no indicada para crianas ou alunos de aula primria. Isso no impede que desejem e possam l-la adultos. Mas duvido que os colegiais, hoje, ainda levem a srio a cegonha. Os juzes dos tempos de nossos avs e pais, ao que eu saiba, no apreenderam nunca A Carne, de Jlio Ribeiro, hoje um clssico. Mostraram com isso compreenso acima de qualquer farisasmo ou presso religiosa. No h motivo para imitarmos o puritanismo da autoridade postal dos E.U., que proibiu o trfego de cpias coloridas da Maya Desnuda, de Goya, pintada no mais catlico, preconceituoso e clerical dos pases. Seria o mesmo que um cache-sexe no David de Miguel ngelo. VOTO O Sr. Ministro Adalicio Nogueira: Sr. Presidente, acabamos de ouvir dois brilhantes votos, anteriormente, o do eminente Ministro Themistocles Cavalcanti, e, hoje, o do eminente Ministro Aliomar Baleeiro, que honram o talento e a cultura jurdica e geral dos eminentes Ministros. Todavia, peo vnia ao eminente Ministro Relator para estar com o Sr. Ministro Aliomar Baleeiro, porque S. Exa., apreciando bem os pontos de vista, que, alis, tambm foram muito bem exposto pelo Ministro Themistocles Cavalcanti, concedendo o mandado, ressalva ao Juiz de Menores o direito s providncias necessrias para acautelar esses menores dos possveis danos que possa acarretar a leitura da revista proibida.
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O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: O eminente Presidente lembrou o que no me ocorreu: que, pelo menos no Rio de Janeiro, vendida aquela revista Playboy, dentro de um envoltrio. Ela no exibida. O Sr. Ministro Adalicio Nogueira: De modo que, fazendo essas rpidas consideraes nem podia acrescentar mais nada ao que j foi dito estou com S. Exa., o Ministro Aliomar Baleeiro, data venia do eminente Relator, porque tambm levo em conta as ponderaes judiciosas que S. Exa. fez a respeito da matria. Dou provimento ao recurso. VOTO O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva (Presidente): Gostaria que o eminente Ministro Aliomar Baleeiro informasse em que disposio de lei se fundou o juiz para a proibio. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Fundou-se no artigo 53 da Lei de Imprensa, de 1953, a primeira lei. A segunda repete esse dispositivo. Ao invs de dizer obsceno, diz contra os bons costumes. O dispositivo o seguinte: Art. 53. No podero ser impressos, nem expostos venda ou importados, jornais ou quaisquer publicaes peridicas de carter obsceno, como tal declarados pelo Juiz de Menores, ou, na falta deste, por qualquer outro magistrado. 1 Os exemplares encontrados sero apreendidos. Base legal tem, no h nenhuma dvida. O problema saber se isto obsceno. Em tese, o juiz poderia fazer o que fez. Alis, no caso da Esquire, que citei aqui, o Relator, que foi Douglas, disse: no h nenhuma dvida de que o Congresso pode estabelecer padres, segundo os quais a correspondncia classificada nos Correios, para, ento, no dar privilgios de segunda classe, que a tarifa barata, para livros e revistas, publicaes que, nesse discricionalsmo administrativo, no a merecem. Concedeu o writ para que a Esquire no fosse impedida de trafegar pelos Correios, com as mesmas vantagens das demais revistas. O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva (Presidente): Tambm peo vnia ao eminente Sr. Ministro Relator para acompanhar o eminente Sr. Ministro Aliomar Baleeiro. O conceito de obscenidade varivel no tempo e no espao. O que era considerado obsceno h bem pouco tempo, deixou de o ser com a mudana de costumes e o conhecimento que a juventude passou a ter de problemas que lhe eram proibido estudar e conhecer, at recentemente.
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H certa distino que preciso fazer. O critrio a ser seguido pelo juiz, sobre a caracterizao da obscenidade, no deve ser o seu critrio pessoal, mas, sim, o critrio da maioria, o pensamento mdio da populao. O Cdigo Penal, no art. 234, pune: Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno. Os comentadores, que tm tratado desse assunto, vacilam sobre a caracterizao exata do conceito do que seja o escrito obsceno. Li uma distino que Henry Miller que tido como autor condenado, por grande parte dos moralistas procura fazer entre obscenidade e pornografia. Realmente, tem-se que distinguir a baixa pornografia e a obra de arte. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: O erotismo, em si, no imoral. Tem base psicolgica, de fundo biolgico. Agora, por exemplo, deformar os fatos, exagerar o que natural ou pr em nfase, em louvor, o que anmalo, vicioso, depravado, isto que , sobretudo, obsceno. Os livros obscenos se caracterizam, em geral, por isso. Por outro lado, obsceno o contrrio aos costumes bons, ainda que nada tenha a ver com sexo, como por exemplo, a funo excretria do organismo. Pornogrfico, do timo grego porneion, o pertinente s prostitutas e seus clientes. O Sr. Ministro Themistocles Cavalcanti (Relator): O que h o seguinte: que a lei atribuiu ao juiz competncia para determinar o que obsceno. Este o fundamento do meu voto. Data venia, ns podemos, agora, atravs dos votos e declaraes, corrigir esse conceito e levar o juiz a outro comportameto, posteriormente. O que me interessa, aqui, exatamente a repercusso social. Todos esses fatos so verdadeiros. Existe novo conceito de moral, liberdade muito maior, isso verdade. Que o que se exige e o que a lei justifica uma disciplina desse comportamento das revistas, livros, etc. Esse, o ponto fundamental para mim. Foi por isso que eu, reconhecendo, embora, que o juiz precisava ter corrigido a sua conceituao, negava o mandado. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: No podemos, tambm entregar isso ao arbtrio do juiz. Ele tem que atender a certos padres. Deve ter uma espcie de standard ou test, como o que a Corte Suprema Americana chamou de o teste do claro e atual perigo. No h outro meio. Como vamos deixar um magistrado apreender a edio de uma revista, pode ser, hoje, Realidade, pode ser, amanh, outra qualquer, pode ser O Estado de So Paulo, conforme lhe der na cabea,
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segundo sua concepo pessoal ou viso religiosa do que obsceno? No possvel uma coisa destas. preciso estabelecer critrios segundo os quais ele pode fazer isso. O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva (Presidente): O eminente Ministro Sr. Ministro Aliomar Baleeiro indicou, em seu brilhante voto, obras de arte e autores que ora condenados, em certa poca, e que vieram a ser, depois, assim como redimidos e aplaudidos pela opinio geral. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: O Primo Baslio, por exemplo, que a Igreja Catlica condena, no Brasil. O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva (Presidente): Podemos citar, ainda, Flaubert, Proust, Pitigrilli, e entre os nacionais, Jlio Ribeiro, Aluzio Azevedo, e os mais recentes, Jorge Amado, Jos Lins do Rego, Amando Fontes, e, mais recentemente ainda, na literatura estrangeira, Henry Miller e, sobretudo, Jean Genet. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: A Rdio Ministrio da Educao esteve fazendo uma propaganda fabulosa dele, que , at, uma justificativa da homossexualidade. O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva (Presidente): Jean Genet chega a defender e a fazer apologia da mendicncia, do roubo, do furto, do homossexualismo. E provocou o livro de Sartre, famoso, Saint Genet, onde se pe em relevo a santidade desse homossexual, ladro e mendigo, que violou todos os padres convencionais da sociedade. uma sanidade s avessas, que repudio, como o fez Otto Maria Carpeaux, em artigo pouco divulgado. O Sr. Ministro Themistocles Cavalcanti (Relator): So livros, e no revistas. O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva (Presidente): O escrito obsceno, a que a lei se refere, compreende o livro, o jornal, a revista, todos eles. preciso que a obra de arte no seja confundida com o escrito puramente pornogrfico, destinado a excitar a luxria e a sensualidade. O Sr. Aliomar Baleeiro: Depois, o problema o seguinte: ns, juzes, que j estamos nos tribunais, pertencemos a uma reduzida minoria nacional. Os homens de nossa idade representam cpia da pirmide das geraes. A grande parte dos homens ativos do Pas, que esto trabalhando, pensando, etc., so criaturas de 25, 30, 40 anos; eles tm um modo de concepo de vida diferente da nossa. No lhe podemos impor os nossos padres. O Sr. Ministro Themistocles Cavalcanti (Relator): Mas a lei se refere, explicitamente, a jornais ou quaisquer publicaes peridicas. O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva (Presidente): No momento, estou me referindo ao Cdigo Penal, que pune a publicao de qualquer escrito obsceno, seja livro ou jornal.
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O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Um jornal de ginecologia pode ser apreendido pelo mesmo motivo, porque pode um pai esquecer em casa e o filho l-lo. O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva (Presidente): Lembro que La Garonne, de Victor Margueritte, foi objeto de um processo no Brasil, e quem o julgou foi o Juiz Vieira Braga, que o absolveu. Dou provimento ao recurso. Mas fao, ainda, uma ressalva. O voto do eminente Ministro Aliomar Baleeiro no impede que o juiz tome providncias para evitar que os menores entrem em contato com a revista, de acordo com as medidas que entender convenientes. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: E estabelecer o nvel de idade. Mas h rapazes e moas que, aos 17 anos, j podem estar na faculdade de Medicina. O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva (Presidente): O provimento do recurso parcial. Entendo, tambm, que no cabe a indenizao. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Mas ele no pode pedir em mandado de segurana. O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva (Presidente): Fao uma declarao para o futuro, porque o juiz, no caso, agiu interpretando a Lei de Imprensa, e aplicou, um pouco, o seu poder, em relao divulgao de revistas entre adultos, quando devia limitar esse seu ato ao menores. Acho que o juiz tem todo o poder para impedir que essa revista chegue a ser lida por menores, adotando as providncias que lhe parecerem mais convenientes e mais eficazes para esse fim. Meu voto acompanhando, portanto, o eminente Sr. Ministro Aliomar Baleeiro, dando provimento, em parte, ao recurso. EXTRATO DA ATA RMS 18.534/SP Relator: Ministro Themistocles Cavalcanti. Relator para o acrdo: Ministro Aliomar Baleeiro. Recorrente: Editora Abril Ltda. (Advogado: Slvio Rodrigues). Recorrido: Juiz de Direito da Vara de Menores da Capital. Deciso: Deu-se provimento em parte, contra o voto do Relator. Segunda Turma. Presidncia do Ministro Evandro Lins e Silva. Presentes sesso os Ministros Adalicio Nogueira, Aliomar Baleeiro, Themistocles Cavalcanti e o Dr. Oscar Correia Pina, Procurador-Geral da Repblica substituto. Licenciado, o Ministro Adaucto Lucio Cardoso. Distrito Federal, 1 de outubro de 1968 Guy Milton Lang, Secretrio.
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RECURSO EM MANDADO EM SEGURANA 18.742 GB Taxa de renovao da Marinha Mercante. I - Apesar da denominao legal, imposto com aplicao especial. II - Nesse caso, sua exigncia aos mineradores e exportadores de minerais ilegtima, luz do 1 da Lei n. 4.425/1964. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: De comeo, as datas para fixao do direito vigente poca: o mandado de segurana foi impetrado em 11-5-66, j sob o regime da Emenda Constitucional n. 18/65 e da Lei n. 4.425, de 8-10-64, que dispe: Art. 1 e pargrafo nico Com exceo dos impostos de renda, selo e taxas remuneratrias de servio prestado diretamente ao concessionrio de que trata este artigo, o imposto nico exclui a incidncia de qualquer outro tributo federal, estadual ou municipal que recaia sobre os depsitos minerais, jazidas ou minas, sobre o produto em estado bruto dela extrado ou sobre as operaes comerciais realizadas com esse produto. 2. Entende a Recorrente que no lhe pode ser exigida a chamada Taxa de Renovao da Marinha Mercante, a que se refere o art. 8 da Lei 3.381, de 24-4-58, nos seguintes termos: Em substituio taxa instituda pelo Decreto-Lei n 3.100, de 7 de maro de 1.941 (art. 8), alterado pelo Decreto-Lei n 3.595, de 5 de setembro de 1941, o armador de qualquer embarcao que opere em porto nacional cobrar sob a designao de Taxa de Renovao da Marinha Mercante uma taxa adicional ao frete lquido devido, de acordo com o conhecimento de embarque e o manifesto do navio, pelo transporte de qualquer carga. Entende assim porque essa taxa se destina aquisio de navios da Unio, financiamento a empresas particulares de navegao, etc., sem qualquer benefcio dos contribuintes, isto , os exportadores e embarcadores de minerais do pas. 3. Coativa como e no trazendo benefcio a quem a paga, a taxa ento se caracteriza, diz a Recorrente, como imposto com aplicao especial. Nesse caso, est expressamente excluda quando se tratar de embarque de exportadores de minrios, por fora daquele 1 do art. 1 da Lei 4.425/64, que regula o imposto nico sobre minerais. 4. O v. acrdo do eg. Tribunal Federal de Recursos, do qual foi relator o Eminente Ministro Rollemberg, fl. 71 acolheu a tese da Comisso de Marinha Mercante (fl. 37, e pareceres caprichados do Procurador Dr. O. F. Degrazia, a fls. 95 e 117), isto , viu na taxa aludida no um tributo, mas simples adicional de frete sem carter fiscal.
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5. Recorrendo fl. 106, a empresa insiste nesse carter tributrio e na sua inexigibilidade aos exportadores de minerais, porque no taxa remuneratria admitida pela Lei 4.425. Invoca diversos julgados do Supremo Tribunal Federal em abono de sua tese: Assim decidiram, verbis gratia, os v. arestos proferidos nos Recursos Extraordinrios: 49.484 (Embargos), in DJ de 24-5-63, apenso, pg. 336; 52.968, in DJ de 22-8-63, apenso, p. 769; 53.111, in DJ de 29-8-63, apenso, p. 798; 52.309, in DJ de 5-11-63, apenso, p. 825; 52.798, in DJ de 5-11-63, apenso, p. 829; 48.663, in DJ de 17-10-63, apenso, p. 1.020; No Recurso Extraordinrio 52.978, acima mencionado, decidiu-se, verbis: A Taxa de Renovao da Marinha Mercante, instituda pela Lei n 3.381, de 58, incide sobre o transporte da mercadoria, que o fato gerador do tributo. Mais recentemente, os julgados proferidos nos Recursos Extraordinrios n. 52.239 e 49.679, in RTJ, vol. 37, pp. 46 e 474, respectivamente, conceituaram, tambm, a taxa de que se trata como tributo. Por fim, recentssimo caso, julgado, em 10 de abril ltimo, pela E. 1 Turma dessa Corte, de que foi Relator o eminente Ministro Oswaldo Trigueiro, tratava de caso idntico ao presente: mandado de segurana impetrado por mineradora (Indstria e Comrcio de Minrios S.A. ICOMI) contra a Comisso de Marinha Mercante, que, como aqui, pretendia incidisse a taxa discutida sobre as exportaes de minrios efetuadas por aquela. A E. Primeira Turma no conheceu do extraordinrio da Comisso de Marinha Mercante, afirmando a ementa do v. aresto: Taxa de Renovao da Marinha Mercante. No exigvel de empresa mineradora, acima do limite previsto no art. 68 do Cdigo de Minas (RE n 61.095, acrdo in DJ de 26-5-67). 6. O Em. Relator negou provimento ao recurso da empresa, reconhecendo todavia que est a questo da natureza dessa denominada Taxa ainda sujeita a controvrsia. Mais vacilante ainda a jurisprudncia do eg. Tribunal Federal de
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Recursos cujas decises, em sua maioria, conceituam como taxa (fl. 96). A jurisprudncia dominante considera como taxa, e cita vrios acrdos do Supremo Tribunal Federal. Conclui ento: Trata-se, com evidncia, de mera imposio parafiscal, e assim excluda da categoria do imposto. No ser tecnicamente uma taxa, por falta de interesse imediato do servio pblico na participao do contribuinte, mas incontestvel que ela visa a melhoria de um servio como o de navegao comercial que, se no pblico porque no estatal, objetiva interesse pblico da maior valia econmica. A sua incidncia sobre o frete, a sua arrecadao pelo Banco de Desenvolvimento afastariam essa idia, mas a sua aplicao pela Comisso da Marinha Mercante daria um sentido pblico a essa contribuio. Aproxima-se da taxa, pelo menos em alguns de seus elementos tcnicos. 7. Parece-me, tambm, que a Taxa de Renovao da Marinha Mercante se classifica como uma das controvertidas contribuies parafiscais, da terminologia do Inventrio Schuman e do prof. E. Morselli. A Constituio de 1946 s mencionou a da previdncia social no art. 157, XVI, reproduzido no art. 158, XVI, da Constituio de 1969. Mas esta, alm desse caso, previu dois outros nos arts. 159, 1, e 157, 9. Pouco importa que no as batizasse de parafiscais, denominao que pegou de galho na Frana, Espanha e no Brasil, mas que encontra resistncia alhures. O ilustre Professor Giuliano Fonrouge, que to bem conhece e tem comentado o Direito Fiscal do Brasil, prefere cham-las classicamente de contribuies especiais (Acerca de la llamada parafiscalidad en la Ley, de B. Aires, ed. 4-5-1967). A taxa da Marinha Mercante poderia enquadrar-se, talvez, no art. 157, 9: Para atender interveno no domnio econmico, de que trata o pargrafo anterior, poder a Unio instituir contribuies destinadas ao custeio dos respectivos servios e encargos, na forma que a lei estabelecer. Mas no vigorava esse dispositivo ao tempo da impetrao e do fato gerador (1966). Ele no poderia ter convalidado a aplicao da Lei 3.381/1958, que anterior Lei 4.425/64, excludente daquela taxa em relao aos negcios de minerais.
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8. No s. Embarcando nas guas de Lamfenburger, nas de Merigot (Elments dune theorie de la Parafiscalit, Rev. Der. Fin. Y Hacienda Publ., 1954, n. 13, p. 7), Fonrouge (art. cit. acima) e outros dentre os quais os brasileiros que se ocuparam da controvrsia (Ulha Canto, Archivo Finanziario, 1956; 5/36), Buys de Barros, Ensaio s/ Parafiscalidade, (1956) e Silvio Faria (Aspectos da Parafiscalidade, Bahia, 1955), no creio que tenha razo o em. Professor Morselli quando sustenta que as contribuies parafiscais assumem pelo seu contedo tico, dissociado do princpio da capacidade contributiva, um carter especfico, inconfundvel com os dos impostos e taxas (Rev. Sc. et Leg. Fin., 1951, 43/340 e 767; La Parafiscalit, em Econ. & Finanas, XX, 1952, Lisboa, etc). A quase totalidade dos que pensaram e escreveram sobre o assunto reconhece que a parafiscalidade, nada tem de diverso de fiscalidade, exceto a delegao ao rgo ao qual serve de financiamento. Contribuio parafiscal ora imposto, ora taxa. Se beneficia a quem paga, ou ele a provoca, taxa. Se isso no acontece imposto com aplicao especial e delegao ao rgo que dever fazer essa aplicao. No caso dos autos, coativa, sem aproveitar contribuinte nem caracterizar exerccio regular do poder de polcia, imposto com aplicao especial vedado pelo art. 1, 1, da Lei n. 4.425, de 1964. Dou provimento, por isso, ao recurso.
RECURSO EXTRAORDINRIO 32.518 RS Relator: O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro Relator para o acrdo: O Sr. Ministro Vilas Boas Recorrente: Altino de Figueiredo Paz Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul 1) Ao criminal privada. Demora no seu andamento. 2) A atividade jurisdicional do Estado, manifestao de sua soberania, s pode gerar a responsabilidade civil quando efetuada com culpa, em detrimento dos preceitos legais reguladores da espcie. 3) Extraordinrio conhecido e no provido.
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ACRDO Vistos, etc. Resolve a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, unanimidade, conhecer do recurso e, no mrito, contra o voto dos Ministros Aliomar Baleeiro e Adalicio Nogueira, negar provimento, tudo conforme as notas taquigrficas. Braslia, 21 de junho de 1966 Vilas Boas, Presidente e Relator p/ o acrdo. RELATRIO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: 1. O recorrente acionou o Estado do Rio Grande do Sul, porque a alegada desdia do juiz fez com que prescrevesse sua queixa-crime oferecida contra jornalista que o injuriara na imprensa local, a despeito da diligncia tenaz de seu advogado. Juiz e serventurios teriam sido morosos em marcar audincias e praticar os atos processuais. Ento, diz, o Estado no cumpriu sua finalidade nem seu dever de prestar Justia, e, nos termos do art. 194 da Constituio, deve indeniz-lo dos honorrios, custas e despesas feitas em pura perda. 2. O Estado procurou eximir-se, argumentando no ser responsvel por atos dos membros do Poder Judicirio, tendo o juiz de 1 instncia acolhido a ilegitimidade passiva dessa pessoa do Direito Pblico. A 1 Cmara Civil, depois de pronunciamento das Cmaras Reunidas, deu pela legitimidade passiva do pedido, voltando os autos 1 instncia, que julgou improcedente a ao por no estarem caracterizados dolo e culpa do juiz criminal, assoberbado de trabalho, pois atendida a duas comarcas, razo pela qual ocorrera justo motivo de retardamento. Admitiu inclusive fora maior na lentido do magistrado (fl. 462). 3. Apelou o recorrente, argindo que responsabilizara o Estado e no o juiz o Estado porque no providenciara nem equipara eficientemente o servio da Justia, evitando seu congestionamento ou provendo substituies e outras medidas curiais (fl. 468). 4. O v. acrdo de fl. 485 confirmou a recorrida sentena, porque estava provada a inocorrncia de culpa do juiz, esmagado pelo trabalho de duas comarcas por impedimento do titular delas. Se o art. 121, II, do CPC escusa de responsabilidade o juiz na ao direta contra ele, em caso de justo motivo, igual escusa h de se reconhecer ao Estado, por fato do mesmo juiz argumenta a sentena.
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5. Recorreu extraordinariamente o A. a fl. 489, pelas letras a e d do art. 101, III, da Constituio, alegando violao do art. 194 da mesma Constituio, combinado com os arts. 15 e 159 do Cdigo Civil. Essas normas no cogitam de culpa, mas responsabilizam o Estado se, existindo por lei determinado servio, este funciona precariamente, lesando os que a ele recorrem. Invoca o comentrio de Pontes de Miranda ao art. 194: Se houve culpa do causador do dano, responde o Estado, sem haver ao regressiva. Cita acrdos do TJSP, do TJGB e do STF, na Rev. For. 152/230, que admitem a responsabilidade civil das pessoas do Direito Pblico, objetivamente, luz do risco administrativo, e no da culpa pelo funcionamento defeituoso dos servios pblicos. 6. A Procuradoria-Geral da Repblica pronunciou-se no sentido de que se conhea, mas se negue provimento ao RE. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): 1. Conheo do recurso pelas letras a e d, pois no se trata de reapreciar o justo motivo da morosidade do juiz matria definitivamente encerrada na justia local mas qual a interpretao exata do art. 194 da Constituio, tema em relao ao qual h divergncia entre a v. deciso recorrida e outras dos tribunais de So Paulo, Guanabara, e at do STF, como indicou o recorrente. 2. Dou provimento ao recurso porque me parece subsistir, no caso, responsabilidade do Estado em no prover adequadamente o bom funcionamento da Justia, ocasionando, por sua omisso dos recursos materiais e pessoais adequados, os estorvos ao pontual cumprimento dos deveres de seus juzes. Nem poderia ignorar essas dificuldades, porque, como consta das duas decises contrrias ao recorrente, estando uma das comarcas acfala, o que obrigou o juiz a atend-la, sem prejuzo da sua prpria ambas congestionadas de servio , Comisso de Disciplina declarou-se em regime de exceo ampliando os prazos. 3. Se o Estado responde, segundo antiga e iterativa jurisprudncia, pelos motivos multitudinrios, ou pelo fato das coisas do servio pblico, independentemente de culpa de seus agentes (RE da Bahia, Salvador Arajo versus Prefeitura de Salvador, caso de rompimento dos esgotos pluviais por fora de temporal violentssimo), com mais razo deve responder por sua omisso ou negligncia em prover eficazmente ao servio da Justia, segundo as necessidades e os reclamos dos jurisdicionados, que lhes pagam impostos e at taxas judicirias especficas para serem atendidos. 4. No caso, h certeza da leso e, pelo menos para mim, da imputabilidade da causa dele omisso do Estado do Rio Grande do Sul, como gerador nico do
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prejuzo, contra o qual se malogrou a diligncia reiterada do advogado do autor. Ou o juiz teve culpa, por desidioso, ou fez tudo quanto humanamente poderia fazer e no venceu a passividade do Estado em remover os obstculos. O problema transborda do Direito Civil para o Direito Administrativo, dentro do qual os Doutores proclamam a responsabilidade do Estado em tais circunstncias, independentemente da culpa de seus agentes. Ele se eximiria penso se provasse que o prejuzo ocorreu, ou ocorreria, ainda que tivesse empregado todos os meios adequados para evit-lo. A, sim, poder-se-ia falar em fora maior. Responde, pois, pela omisso, causa eficiente do prejuzo, como responderia pela ao, se ela fosse a origem da leso. Se no foi desidioso o juiz, desidiosas foram as autoridades superiores, inclusive os rgos dos Trs Poderes do Estado, pela situao calamitosa de desordem em que submergiu o direito do autor, usurio legtimo do servio pblico judicirio, para o qual pagou a taxa judiciria e os selos dos autos, alm de impostos. J se tem condenado o Estado at pelos atos dos terceiros que exerceram autoridade de fato em seu nome. E mais expressivas so as condenaes resultantes anonimamente daquilo que os franceses chamam dufait des choses, de que damos exemplo, entre ns, no RE da Bahia acima indicado. Na Frana, desde 1949, entende-se que no h necessidade de prova de ser o fato cometido pelo servio pblico ou nele; basta qu il no soit depourvu de tout lien avec le service, il suffit quon puisse etablir une relation quelconque entre le service et la commission de ce fait. Cest un des aspects les plus remarquables de levolution de la jurisprudence en matire de responsabilit (WALINE, Droit Admin., 1959, n. 1.175, p. 690). Refere-se esse mestre s decises do Conselho de Estado de 18-11-1949, casos Mineur, Defaux e Besthelsemer. Note-se que, no caso, alm da inexistncia de fora maior pretendida pelo v. Acrdo, tambm no h a causa desconhecida que alguns escritores identificam com o caso fortuito. Ningum dir que o precrio funcionamento da Justia, carter crnico, conhecido das autoridades superiores, seja equiparvel ao furaco, ao raio, ao terremoto, etc. 5. Entendo que o art. 194 prescinde da prova de culpa do agente pblico se h falta objetivamente imputvel ao servio. Mas, no caso dos autos, houve culpa dos agentes pblicos por omisso de medidas idneas ao funcionamento da Justia e at culpa in vigilando das autoridades superiores por sua passividade, no podendo ignorar o colapso prolongado dos servios judicirios nas duas comarcas, j congestionadas e entregues, ainda assim, a um s magistrado. Se desde a Lei de 8-6-1895 j se reconhecia direito indenizao pelo erro judicirio apurado em revista, no h por que neg-la pela crnica inrcia e invencvel, que levou Anatole France a pr na boca dum personagem de referncia a sua ancila: surda como um saco de carvo e lenta como a Justia.
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VOTO O Sr. Ministro Vilas Boas (Presidente): Paul Duez, em De la responsabilit de la puissance publique, cita vrios casos em que se estabelece a responsabilidade pela culpa do servio. uma culpa objetiva. O servio falhou, mas o prprio Conselho de Estado, pelo que sei, excetuava claramente o servio de polcia. Entendia que, quando o servio de polcia falhava, era necessrio que a culpa fosse excessivamente grave para que engendrasse responsabilidade. O servio de polcia , evidentemente, falho. Forosamente, a polcia no est em toda parte. Quanto responsabilidade pela falta do servio judicirio, a nica regra que conheo o dispositivo do Cdigo de Processo Penal, que manda indenizar pelos erros judicirios praticados. Assim mesmo, bono modo, no uma indenizao ampla. So tais as restries que o cidado sofre na sua liberdade, to grave e profunda a injustia sofrida, que uma reparao pecuniria , s vezes, pequena. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: No caso, o homem quer receber uma reparao moral. Ele foi achincalhado por um adversrio. Em vez de reagir com desforo pessoal, acreditou na Justia. O advogado bombardeava o juiz com peties. Ele insistiu. No conseguiu fazer funcionar a mquina da Justia. O Sr. Ministro Vilas Boas (Presidente): Em todo caso, V. Exa., Sr. Ministro Relator, apresentou tese que reputo avanada, de que o art. 194 do Cdigo Penal tambm envolve a responsabilidade pelas faltas da Justia. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: o velho aforisma, a velha parmia: onde o texto no distingue, o juiz no deve distinguir. No posso distinguir. Considero o Judicirio como o servio de vacinao, ou o servio pblico de guarda noturna. O cidado paga para t-lo. Quem vem porta do Supremo Tribunal Federal paga, embora seja um sumarssimo preparo que no cobre nem a despesa com as folhas de papel gastas pelo juiz; apesar disso, paga. Est nas mos do Estado cobrar mais taxas, mais impostos, porm, faa funcionar a Justia. O que no posso admitir que numa comarca haja uma situao realmente anrquica, com o juzo acfalo, sem juiz, e, em outra, o juiz esteja assoberbado com o trabalho de duas comarcas. O Conselho Disciplinar conhecia o fato. Considerou que essa comarca estava em regime de emergncia. Houve reclamao da parte e, afinal, ela tem que sofrer o malogro por mau funcionamento da Justia. V. Exa., Sr. Presidente, citou a jurisprudncia francesa do Conselho de Estado. Citei, no meu voto, um caso cuja fonte, infelizmente, no tive tempo de indicar, mas tenho absoluta certeza do que existiu. Salvador de Arajo versus Prefeitura de Salvador, h perto de 20 anos, no STF. O caso saiu publicado numa revista da Ordem dos Advogados da Bahia. Fui seu defensor gratuitamente, porque ele prestava servio Ordem dos Advogados. Tinha uma tipografia no prdio na base da montanha de Salvador. Como sabemos, Salvador uma cidade de dois
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andares. Houve uma grave catstrofe. Ningum, na Bahia, nem as pessoas mais velhas tinham memria de que tempestade daquele vulto houvesse ocorrido. As guas pluviais desceram dos sobrados de seis andares, que tinha o primeiro no nvel do mar e o ltimo ao nvel da montanha. As guas pluviais desceram pelas escadas do edifcio, porque a rua se convertera num rio. Salvador de Arajo entrou com uma ao e perdeu em todas as instncias na Bahia. Interpus recurso extraordinrio. Infelizmente, no posso, de memria (j se vo quase vinte anos), dizer qual o Ministro Relator. Baseou-se o acrdo na teoria francesa, levada para os autos atravs da pequena brochura de Rolland, o Manual de Direito Administrativo, da coleo Dalloz, enfim a teoria da responsabilit du fait des choses, a responsabilidade objetiva, oriunda das coisas e que prescinde da apurao de qualquer falta humana na produo do evento danoso. O Sr. Ministro Vilas Boas (Presidente): baseada no princpio da responsabilidade. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Os esgotos foram calculados para todas as estatsticas e chuvas de durante os vinte ou trinta anos anteriores, enquanto houve estatstica na Bahia. Os esgotos foram calculados para isso. Mas veio uma chuva acima de quaisquer dessas estatsticas e arrebentou com tudo isso. Ainda assim, o tribunal condenou, e condenou bem, a meu ver. Quem utiliza a coisa deve responder pelos danos que ela causa, ainda que se no possa vincular o evento a uma culpa da pessoa. O risco inerente a certas coisas, sobretudo mquinas, instalaes complexas ou que usam energia eltrica. O Sr. Ministro Vilas Boas (Presidente): Este meu voto. PEDIDO DE VISTA O Sr. Ministro Adalicio Nogueira: Sr. Presidente, o caso delicado e interessante. Peo vista dos autos. DECISO Como consta da ata, a deciso foi a seguinte: pediu vista o Ministro Adalicio Nogueira, aps o voto do Ministro Relator, conhecendo do recurso e provendo-o. Presidncia do Ministro Vilas Boas. Relator, o Ministro Aliomar Baleeiro. Licenciado, o Ministro Hahnemann Guimares. Braslia, 19 de abril de 1966 Dr. lvaro Ferreira dos Santos, ViceDiretor-Geral.
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VOTO (Vista) O Sr. Ministro Adalicio Nogueira: O recorrente props ao ordinria contra o Estado do Rio Grande do Sul, a fim de compeli-lo a indeniz-lo de prejuzos sofridos, oriundos de culpa exclusiva do Poder Judicirio ou dos rgos do Estado, cujo aparelho judicirio no funcionou, em termos de atend-lo, nos seus reclamos de justia. que ele oferecera, na Comarca de Santa Maria, do Estado do Rio Grande do Sul, uma queixa-crime, por delito de imprensa, contra Clarimundo Flores, diretor do jornal A Razo, que, em artigo no mesmo publicado, o injuriara. Pretende, assim, obter indenizao dos gastos que despendeu, consistentes em honorrios de advogado que pagou, custas e outras despesas. Para tanto, alegou que, a despeito de todos os meios que empregou, de toda a vigilncia de que se socorreu, de todos os esforos a que se consagrou para levar a causa a bom termo, no o conseguiu, visto que a mesma desfechou na extino da punibilidade pela prescrio, merc da desdia dos rgos que intervieram no processo e do inadequado funcionamento da mquina judiciria local. A sentena de primeira instncia e o v. acrdo do Eg. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul no reconheceram, em benefcio do autor, o ressarcimento pleiteado, o que o levou a se valer de recurso extraordinrio, j conhecido e provido pelo eminente Relator, com base nas letras a e d do permissivo constitucional. Tambm eu conheo o recurso. A matria em debate, j agora, circunscreve-se apurao de se houve responsabilidade do Estado, em razo do funcionamento defeituoso do servio pblico judicirio, motivador da leso econmica sofrida pelo recorrente, porque o aspecto da desdia funcional culposa dos agentes da Justia, causadora do dano em apreo, j se solveu, em definitivo, nas instncias recorridas. Alis, a questo foi mal posta pela defesa, quando essa suscitou a matria da irresponsabilidade dos juzes em razo das sentenas ou decises que proferem. Todos sabem que, nessa esfera, a magistratura est resguardada pela intangibilidade. A res judicata est sobranceira s agresses dos que so fulminados pela sentena. H, contudo, uma brecha nessa muralha: a reparao do erro judicirio. Mas no disso que aqui se trata. Os atos acoimados de lesivos so estranhos, propriamente, funo jurisdicional.
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Apontam-se, no caso, manobras protelatrias, atitudes retardatrias do andamento do feito no abrangidas, portanto, pela atividade, lidimamente jurisdicional. Estas no estariam isentas de responsabilidade. Aguiar Dias e Alcino Salazar subtraam-nas ao amparo da irresponsabilidade (Da Responsabilidade Civil, vol. II, p. 232, nota 1.150 e Responsabilidade do Poder Pblico por Atos Judiciais, p. 77). Se eu tivesse de apreciar essa lide, sob o prisma da culpa, irrogada aos representantes do recorrido, certamente no a teria como procedente. Na minha j longa prtica judiciria, tive a oportunidade de verificar como prescreviam, frequentemente, os delitos de imprensa, em razo da estreiteza angustiosa do prazo de um ano em que tal prescrio se consuma. Dos autos, apura-se que a queixa-crime piv desta demanda teve a sua morosidade, em grande parte, explicada pelo fato do juiz acumular o servio de duas comarcas trabalhosas, das mltiplas diligncias ocorrentes, inclusive expedio de precatrias para a ouvida de testemunhas, etc. Acresce que a Lei de Imprensa impe sejam tais diligncias cumpridas no lapso exguo de quarenta dias. Talvez, tudo isso justificasse o retardamento da causa, que teve como eplogo a prescrio. Mas h que se encarar a matria sob um ngulo mais vasto. Todos sabemos que o princpio subjetivo da culpa, fecundo, outrora, para atender aos reclamos de crculos sociais menos exigentes, teve que ceder o passo a critrios mais amplos, destinados a corresponder complexidade das mltiplas relaes que se travam na vida contempornea. A concepo civilista da culpa acanhou-se em face das imposies de um mundo arrebatado na vertigem da tcnica. A clarividncia de Pedro Lessa, precursor luminoso de tantas conquistas no campo jurdico, j assentara que somente na rea do Direito Pblico se colheriam subsdios valiosos para a soluo de certos problemas. Doutrinava ele: Desde que um particular sofre um prejuzo, em conseqncia do funcionamento (regular ou irregular, pouco importa) de um servio organizado no interesse de todos, a indenizao devida. A temos um corolrio lgico do princpio da igualdade dos nus e encargos sociais (Poder Judicirio, pp. 163 e 165). Tambm o preclaro Amaro Cavalcanti j sustentava a opinio de que o Estado devia reparar os prejuzos causados a particulares, mesmo que se mantivesse dentro da esfera dos atos legais. E arrimado em Duguit, afirmava que o princpio da culpa era importante para fundamentar tal responsabilidade, escudando-a nas idias de fim e de risco (Responsabilidade Civil do Estado, vol. 1, n. 58 f e 58 g, pp. 346-349, ed. de 1957, atualizada por Aguiar Dias).
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Ademais, essa teoria, a despeito de respeitveis entendimentos em contrrio, est hoje plenamente consagrada pelo artigo 194 da Constituio Federal de 1946. Reportando-se a esse dispositivo, assevera o nclito jurisconsulto Seabra Fagundes que o mesmo adotou, inequivocamente, a teoria do risco, segundo a qual se positiva a responsabilidade do Estado decorrente de ato ilegal ou no. Desde que haja um dano, haver lugar indenizao, resulte isso de violao da lei ou no. (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, n. 83 e 84, pp. 211 e 215, ed. de 1957). Pontes de Miranda, comentando o texto apontado, assim se expressa: Se houve culpa do causador do dano, responde o Estado e h ao regressiva. Se no houve culpa do causador do dano, responde o Estado, sem haver ao regressiva (Comentrios Constituio Federal, vol. VI, p. 373). A jurisprudncia dos tribunais encaminha-se, francamente, na direo que acabamos de assinalar. Veja-se o brilhante e erudito voto vencedor, proferido pelo conspcuo Ministro Orozimbo Nonato, no julgamento da Apelao Civil n. 7.127, de So Paulo, em que ele sublinha: Modernamente, em Direito Administrativo, domina a teoria do risco integral ou objetivo que, no caso, tem inteira aplicao (Rev. dos Trib., vol. 147, pp. 330-334 e 335). Julgados outros apadrinham, sem rebuos, a interpretao elucidativa do artigo 194 da Carta Magna, acima indicada (assim, o ac. unnime prolatado na Ap. Civ. 60.956, de So Paulo, e de que foi Relator o Des. J.R.A. Valim, in Rev. For. vol. 152, pp. 229-231; o ac. proferido na Ap. Civ. de So Paulo, n. 36.961, Rel. o Des. E. Custdio da Silveira, in Rev. dos Trib. vol. 175, pp. 619-622; o ac. prolatado na Ap. Civ. n. 23.745, da Guanabara, Rel. Des. Martinho Garcez Neto, in Rev. de Dir. Adm. vol. 38, pp. 329-331). Ora, no caso vertente, a queixa-crime ajuizada pelo autor, atual recorrente, no foro da Comarca de Santa Maria, no logrou seguimento pacfico em razo de deficincias notrias do aparelho judicirio. O juiz que lhe presidiu o processamento foi o de outra comarca, a de Cachoeira, porque a primeira estava sem titular. Para atender s mltiplas diligncias do feito, teria ele que se transportar para Santa Maria. Trata-se, como informam os autos, de duas circunscries judicirias assoberbadas de trabalho. A despeito dos instantes pedidos de providncias do recorrente, a demanda no teve a celeridade que a prpria lei impe e rematou na prescrio.
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O Estado no acionou, convenientemente, a engrenagem do servio pblico judicirio. No proporcionou parte a prestao jurisdicional a que estava obrigado. Houve falta do servio pblico. No preciso atingir as alturas do risco, que o cimo culminante da doutrina objetiva, para decretar-lhe a responsabilidade. Basta-me invocar o princpio da culpa administrativa, ocorrente na espcie, e que no se confunde com a culpa civil, porque procede, precisamente, do mau funcionamento de um servio (Aguiar Dias, op. cit. vol. II, pp. 156-160 e Orozimbo Nonato, ac. citado, in Rev. dos Trib. vol. 147, p. 333). Em face do exposto, secundando o brilhante e erudito voto do eminente Relator, Ministro Aliomar Baleeiro, dou provimento ao recurso, para que se apure, na execuo, a indenizao devida ao recorrente Altino de Figueiredo Paz. PEDIDO DE VISTA O Sr. Ministro Pedro Chaves: Sr. Presidente, peo vista dos autos. DECISO Como consta da ata, a deciso foi a seguinte: aps o voto do Ministro Adalicio Nogueira, dando provimento ao recurso, pediu vista dos autos o Ministro Pedro Chaves. Presidncia do Ministro Vilas Boas. Relator, o Ministro Aliomar Baleeiro. Licenciado, o Mininstro Hahnemann Guimares. Braslia, 17 de maio de 1966 Dr. lvaro Ferreira dos Santos, ViceDiretor-Geral. VOTO O Sr. Ministro Pedro Chaves: Do minucioso relatrio que precedeu o voto do eminente Ministro Aliomar Baleeiro, verifica-se que o recorrente, tendo intentado ao criminal por injria praticada pela imprensa, contra certo jornalista, viu seu esforo empregado no procedimento do processo em defesa de sua honra e reputao, apesar de toda sua diligncia, frustrado pela decretao da prescrio da ao. Sustentando que a prescrio ocorreu pela desdia do juiz e dos serventurios da justia, que falharam na misso de que os incumbira o Estado, veio o querelante a juzo exigir a reparao do dano que sofrera pela no obteno da prestao jurisdicional que lhe era devida e que limitou ao dispndio que teve, correspondente ao pagamento de honorrios a seus advogados, custas do processo e despesas.
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Vencido nas instncias locais, recorreu extraordinariamente, com apoio nas letras a e d do art. 101, III, da Constituio Federal, sob alegao de ofensa aos arts. 194 da Constituio, 15 e 159 do Cdigo Civil, e coliso do acrdo recorrido com julgados que indica, relativamente conceituao jurdica da espcie, com ateno culpa. O art. 194 da Constituio consagrou o princpio da responsabilidade objetiva do Estado, na forma do risco administrativo, pelos danos causados por seus funcionrios, nessa qualidade, a terceiros, independentemente de configurao de culpa civil, que s aparece no pargrafo nico com relao ao regressiva assegurada ao mesmo Estado contra os funcionrios. Assim, o que domina sobranceiramente o problema da responsabilidade das entidades de direito pblico interno, pelo dano causado a terceiros pelos seus funcionrios, por atos praticados nessa qualidade, o art. 194 da Constituio. O texto consagratrio do risco paira sobre o Cdigo Civil e no h, portanto, que se cogitar da existncia ou inexistncia de culpa. Mas ao fixar a responsabilidade do Estado na conceituao do risco, teria o art. 194 da Constituio desprezado a relao de causalidade, a conjugao de causa e efeito entre o ato funcional e o dano? Parece-me que no. A meu ver, o art. 194 da Constituio, ao adotar o critrio da responsabilidade decorrente do risco, condicionou a reparao a duas condies: uma explcita a prtica do ato do funcionrio em razo do ofcio; outra nsita, necessariamente compreendida a relao de causa e efeito entre o ato funcional e o dano. O dano reparvel, o dano indenizvel, o evento prejudicial o que decorre da prtica do ato do funcionrio em razo da funo, necessariamente, como efeito. Isso nos obriga a examinar a espcie para a verificao da causalidade. A inicial aponta como causa do dano a desdia, a morosidade, o descuro por parte do juiz e dos funcionrios na prtica dos atos de procedimento no processo e a inobservncia dos termos de prosseguimento. As instncias locais, na ao penal como na ao civil, examinando fatos e provas, concluram pela inexistncia da pretendida desdia funcional, atribuindo o decurso do prazo prescricional exigidade dos termos de andamento, marcados na lei federal, e a intercorrncia de incidentes processuais inevitveis, presos que estavam s contingncias naturais e previsveis do ordenamento processual. A meu ver, o autor, ora recorrente, no foi frustado no seu direito de exigir a prestao jurisdicional do Estado por atos dos funcionrios, e sim por fora do prprio risco processual, que assumiu ao intentar a queixa, num procedimento regulado por lei federal, cujos prazos, por demais exguos, levavam quase sempre prescrio, at mesmo nesta mais alta instncia. Pelo exposto, conhecendo do recurso pela relevncia da matria, a ele denego provimento.
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VOTO O Sr. Ministro Vilas Boas (Presidente): Realmente, essa lei foi feita para libertar os jornalistas, para facilitar a prescrio. Em certo processo, manifesteime no sentido de evit-la, mas, apesar de todo o meu zelo, fui derrotado. O problema da responsabilidade do Poder Pblico baseia-se na culpa objetiva, a falta do servio pblico. Mas essa a jurisprudncia francesa, que temos adotado aqui. Eu mesmo apliquei muito esse entendimento em Minas Gerais. Todavia, em relao a certos servios, como, por exemplo, o servio de polcia, exige-se uma culpa excessivamente grave. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: J temos no Brasil, h mais de trinta anos mais ou menos, acrdos no sentido da responsabilidade do Estado por falta do objetivo servio pblico, como, p. ex., por omisso da polcia em reprimir ou garantir o cidado contra o movimento das multides. O Sr. Ministro Vilas Boas (Presidente): Encarando por esse aspecto, tambm de falta do servio pblico, a culpa est no prprio servio, o servio pblico agiu mal. Adoto esse ponto de vista. Em relao ao servio de polcia, necessria uma culpa excessivamente grave. Em relao culpa do funcionamento do servio judicirio, s no caso de erro judicirio, aquele erro judicirio que, segundo o Cdigo de Processo Penal, permite uma reparao mdica. Fora desse caso, no encontro nenhum outro de condenao do Estado por culpa do seu servio de Justia. Realmente, poderemos chegar a essa concluso mais tarde. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: No caso, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul eximiu de culpa o juiz, porque teria havido razes de ordem superior diligncia dele. Porm, com isso, aquele tribunal reconheceu, como matria de fato, a culpa do Estado. O Estado foi que no deu soluo ao impasse que havia numa comarca vizinha e que obrigava esse juiz a dividir sua atividade entre os dois foros. O Sr. Ministro Adalicio Nogueira: A que est a falta do servio pblico. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: O Estado sabia. O rgo competente declarou, saciedade, essa comarca em regime de exceo, de emergncia. Ora, se ns indenizamos o erro judicirio, sabendo que no h no mundo juiz que esteja prova do erro, nem h nenhum to arrogante e to cheio de veleidades que se suponha acima do erro, acima da negligncia, acima da lentido, podemos estar...
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O Sr. Ministro Pedro Chaves: Sr. Presidente, peo a V. Exa. que me d licena para uma ligeira explicao. O processo foi intentado na Comarca de Santa Maria: o juiz de Santa Maria manifestou suspeio. Passou, ento, a funcionar no feito o juiz de Cachoeira, como primeiro substituto legal. Essa Comarca de Cachoeira que estava em regime de exceo, atrasada, com os prazos contados em dobro. Realmente, a Justia local, ao examinar o caso, achou que no havia culpa do funcionrio, porque o Tribunal de Justia do Estado tinha declarado a comarca em regime de exceo quanto aos prazos. Mas, mesmo assim, no foi possvel atender. Essa uma das razes em que o recorrente funda o seu recurso pela letra d e por que o acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, examinando o caso pelo aspecto da culpa, teria colidido com o julgado do Tribunal de Justia de So Paulo, que declarou que a culpa era administrativa, era objetiva. Mas, em meu voto, Sr. Presidente, depois de discorrer doutrinariamente e de me colocar em inteira harmonia com os votos que me precederam, abordei outro aspecto da questo, o que decorre do preceito do art. 194 da Constituio. E acabei de citar, neste instante, que, a meu ver, o art. 194, quando adotou a teoria do risco administrativo, da culpa administrativa, no tinha abandonado aquele elo indispensvel entre a causa e o efeito (a teoria da causalidade), porque no basta que haja um dano para o Estado indenizar, preciso que o dano tenha sido provocado por um ato de funcionrio pblico, em razo de seu ofcio... O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Por ao ou omisso. O Sr. Ministro Pedro Chaves: ...praticado em razo de seu ofcio. Portanto, a meu ver e o que citei foi que a teoria da causalidade no foi abandonada pelo art. 194 da Constituio , no caso, ento objetivando, o recorrente foi frustrado no seu direito prestao jurisdicional do Estado, pelo prprio risco que ele correu ao intentar a ao, porque o Estado no regula a ao: a ao regida pela lei federal, e essa lei tinha prazos certssimos. V. Exa., Sr. Presidente, acaba de citar que uma lei destinada a matar, pelo tempo, muitos processos contra jornalistas. E V. Exa. deu tambm seu testemunho pessoal: com a sua inteligncia, com a sua cultura, com a sua dedicao e o seu amor ao Tribunal, V. Exa. no conseguiu, aqui no Supremo Tribunal Federal, que se comprometesse a prescrio numa ao dessas. por isso que eu digo: quando o recorrente entrou em juzo propondo ao de injria contra o jornalista, ele correu esse risco, que estava pesando sobre todos os brasileiros que ousassem ir a juzo disputar algum direito nos termos dessa lei processual. o chamado risco processual, conhecido de todos os tratadistas da matria.
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Por esses motivos que, conhecendo do recurso, pela sua alta relevncia, eu lhe neguei provimento, por achar que no havia relao de causalidade entre o dano sofrido por ele e o ato omissivo do funcionrio, porque a causa imediata do dano que ele sofreu foi o prprio risco processual, a que se sujeitou com a propositura do processo. O Sr. Ministro Vilas Boas (Presidente): A minha concluso tambm a mesma de V. Exa. DECISO Como consta da ata, a deciso foi a seguinte: conheceram do recurso, a que deram provimento, os Ministros Aliomar Baleeiro, Relator, e Adalicio Nogueira. Conheceram do recurso, a que negaram provimento, os Ministros Pedro Chaves e Presidente. Havendo empate deve ser convocado Ministro de outra Turma. Presidncia do Ministro Vilas Boas. Relator, o Ministro Aliomar Baleeiro. Tomaram parte no julgamento os Ministros Aliomar Baleeiro, Adalicio Nogueira, Pedro Chaves e Vilas Boas. Licenciado, o Ministro Hahnemann Guimares. Braslia, 14 de junho de 1966 Dr. lvaro Ferreira dos Santos, ViceDiretor-Geral. VOTO (Desempate) O Sr. Ministro Hermes Lima: A ao foi proposta contra o Estado do Rio Grande do Sul para haver prejuzos sofridos em virtude de ter sido decretada a prescrio da ao criminal instaurada pelo recorrente contra outrem, por culpa exclusiva do Poder Judicirio. A sentena absolveu da instncia o Estado porque todos os atos referidos pelo autor eram atos jurisdicionais (fl. 407). Houve apelao. A Primeira Cmara Cvel no conheceu da apelao, por no a comportar a deciso recorrida (fl. 430v.) Embargou-se. Os embargos foram recebidos para que a Cmara julgadora tomasse conhecimento da matria. De onde o acrdo de fl. 446, declarando o Estado parte legtima para integrar a relao processual da ao proposta (fl. 446). Baixados os autos instncia inferior, o juiz proferiu a sentena de fl. 462, julgando improcedente a ao, dizendo que no configurada a culpa, mesmo em sentido lato, incabvel a indenizao pretendida. O acrdo de fl. 485 confirmou unanimemente a sentena, dizendo que todo problema se cifrara em saber se houve realmente a imputada culpa funcional.
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O princpio da responsabilidade do Estado, em razo do funcionamento defeituoso do servio pblico judicirio, no encontra aplicao no caso. O acrdo afirmou e concluiu: De logo ficou excluda, na espcie, a hiptese de dolo ou fraude do juiz ou dos serventurios da justia pelo retardamento do aludido processo, consoante o reconhece o prprio ora apelante. Faa-se apenas a ocorrncia de omisses culposas, por desdia. Dos elementos que constam do processo, verifica-se que a demora na realizao das audincias e outros atos decorreu do fato de nele funcionar, por impedimento do titular do juizado de Santa Maria, foro por onde corria o feito, o seu substituto legal, o juiz de direito da Comarca de Cachoeira do Sul. Este, assoberbado pelo volumoso servio da sua comarca e, concomitantemente, em certa fase, com o da Comarca da Santa Maria, circunstncia que determinou a providncia da ento Comisso Disciplinar Judiciria de consider-las em regime de exceo, pela ampliao dos prazos para a prolao dos despachos e sentenas, no pde, como era mister, cingir-se observncia dos prazos legais daquele processo criminal, de sorte a evitar a prescrio, com prazo, alis, bem curto. Acresce, ainda, a circunstncia dos autos terem subido em grau de recurso a superior instncia para soluo de um incidente processual, do que resultou perda de tempo, propiciando o curso prescricional. Houve, assim, justo motivo na demora do processo criminal, circunstncia essa reconhecida tambm pelo venerando acrdo, que confirmou a sentena declaratria da prescrio, ao referir que os prazos do processo no se cumpriram regularmente por impedimento do juiz e fora maior (fl. 35). No tendo ocorrido desdia dos funcionrios que intervieram no processo, no h cogitar-se de indenizao, na espcie. (Fl. 485) Alm disso, h um fato muito importante a assinalar. O recorrente, que era o querelante, podia, em lugar do querelado, preparar o recurso na Secretaria do Tribunal. O recurso ali ficou espera de preparo por cerca de dois meses. Que o querelado no o fizesse, compreende-se, em face mesmo do ridculo prazo prescricional de um ano, ento vigorante. Mas ao querelante era dado pagar as custas, se tinha tamanho interesse na marcha do processo sobre o qual recaiu tambm outro incidente processual, de sua iniciativa, que retardou audincia j marcada. bem de ver que o fundamento da ao culpa exclusiva do Poder Judicirio no se configura de modo algum na matria em debate. Assim, conheo do recurso, mas lhe nego provimento.
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DECISO RE 32.518/RS Relator: Ministro Aliomar Baleeiro. Relator para o acrdo: Ministro Vilas Boas. Recorrente: Altino de Figueiredo Paz (Advogado: Lo Aragon). Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul (Advogado: lvaro de Moura e Silva). Como consta da ata, a deciso foi a seguinte: com o voto de desempate do Ministro Hermes Lima, negaram provimento ao recurso, vencidos os Exmos. Ministros Aliomar Baleeiro e Adalicio Nogueira. Presidncia do Ministro Vilas Boas. Relator, o Ministro Aliomar Baleeiro. Tomaram parte no julgamento os Ministros Aliomar Baleeiro, Adalicio Nogueira, Pedro Chaves e Vilas Boas. Convocado, o Ministro Hermes Lima, da Terceira Turma, para desempate de voto. Licenciado, o Ministro Hahnemann Guimares. Braslia, 21 de junho de 1966 Dr. lvaro Ferreira dos Santos, ViceDiretor-Geral.
RECURSO EXTRAORDINRIO 39.296 MG Esto sujeitas ao imposto de vendas e consignaes as transaes sobre minerais que ainda no esto compreendidas na legislao federal sobre o imposto nico (Sm. 118). VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sr. Presidente, conheo a jurisprudncia do Tribunal no caso e o voto brilhante do Sr. Ministro Luiz Gallotti na matria. Antes de entrar para o Supremo Tribunal, eu observava que as questes fiscais recebiam sempre carinho imenso do eminente Ministro Luiz Gallotti. Sem fazer injustia, talvez fosse S. Exa. o juiz desta Casa que mais desvelo manifestava nos problemas de direito tributrio. Infelizmente, neste ponto, no pude concordar com a tese de S. Exa. de que, enquanto no fosse regulado pelo Congresso Nacional o imposto nico sobre minerais e combustveis, seria lcito aos Estados-Membros decretar os impostos de sua competncia sobre estes mesmos minerais. Creio que o art. 68 do Cdigo de Minas compatvel com a Constituio de 1946, na parte em que estabeleceu a tributao nica para os minerais. Sabemos
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que este art. 68, se no me falha a memria, estabelece um teto de 8% (5% para os Estados e Municpios e 3% para a Unio). Mas se, de qualquer modo, o art. 68 no representasse uma tributao nica sobre os minerais, a conseqncia que no seriam tributveis no momento e at que a lei federal viesse a estabelecer o imposto da Unio sobre tais produtos. Nunca, data venia, seria possvel juridicamente que, depois da Constituio de 1946, os Estados e Municpios pudessem aplicar naqueles impostos de sua competncia (Const. 19 a 29) sobre os fatos geradores direta ou indiretamente previstos no art. 15, III e 2, a minerais: produo, comrcio, distribuio, etc. Destarte, conquanto o caso no tenha maior interesse, porque j h uma lei federal recente sobre o assunto, data venia do eminente mestre Ministro Luiz Gallotti, sou voto vencido. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): V. Exa. est impugnando a Smula 118. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: A deciso regimental permite que cada juiz, de acordo com a sua conscincia, possa conservar sua opinio pessoal. Por isso divirjo. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): O meu voto fundado na Smula 306, que se refere especificamente taxa de recuperao econmica. O voto de V. Exa. no est impugnando a Smula 306, mas apenas a Smula 118. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: No impugno a tese defendida na smula citada por V. Exa., de que no inconstitucional uma taxa falsa, mas que, na realidade, encobre o imposto da competncia do Estado que a decretou. O nome no tem importncia; o que tem importncia o fato gerador. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Tambm penso assim. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sempre defendi esse ponto de vista. Creio mesmo que o projeto do Cdigo Tributrio Nacional o consagrou. Foi o que concordamos em reunio sobre o assunto o Professor Rubens Gomes de Souza, o Dr. Ulhoa Canto, o Professor Bilac Pinto e eu. A minha questo apenas em relao aos minerais nos fatos sujeitos ao imposto nico, de acordo com o art. 15, III e 2.
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RECURSO EXTRAORDINRIO 45.255 GO Preliminar: inteligncia do art. 114, III, a, da Constituio de 1967. Mrito: interpretao do art. 294 do Cdigo de Processo Civil. Provimento do apelo extremo. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sr. Presidente, creio que a inteno do constituinte foi a de limitar os casos de recurso extraordinrio, porque, se no, como V. Exa. ainda h pouco ponderou, chegaramos concluso de que a mudana das palavras no teria nenhum alcance prtico, e negar vigncia na Constituio de janeiro de 1967 equivaleria quela deciso contra a letra de lei federal ou de tratado do Estatuto de 1946. Ora, mais do que nunca se pode repetir a velha verdade de que as palavras so pssimos veculos para conduo do pensamento do legislador. Temos, pois, que, se penetrarmos esse texto e o contrastarmos com o princpio de que o funcionamento do Supremo Tribunal, semelhana da Suprema Corte dos Estados Unidos, o da unidade do direito federal, vamos chegar conseqncia a que chegou o eminente Sr. Ministro Prado Kelly no seu lgico e luminoso voto, que todos ouvimos com prazer e edificao. Em alguns velhos volumes da Revista do Supremo Tribunal, do volume 1 ao 24, mais ou menos at 1924, encontramos acrdos em dois sentidos. Mesmo depois daquele parecer clebre de Epitcio Pessoa, a que se reportou o eminente Ministro Relator, h acrdos que reiteradamente declaram: necessrio que a deciso recorrida estridentemente contrarie a lei federal. Outros acrdos h, do punho dos maiores juristas que passaram por esta Casa, dizendo que nunca um tribunal decidiu estridentemente contra a lei, nunca negou a vigncia da lei federal. Pode acontecer, como num desses casos h pouco focalizados pelo eminente Ministro Relator, que, por um caminho sinuoso, tenham dado interpretao que negue o esprito e a letra da lei. Sou daqueles, Sr. Presidente, que levam muito em conta a ratio juris o fim inspirador da lei ou por ela alvejado. A letra da lei no tudo. impossvel que o legislador quisesse limitar o recurso extraordinrio a essa hiptese, muito rara, de um tribunal local, ou mesmo um tribunal federal de instncia inferior, negar vigncia lei federal. Certo que ele no o faz. Temos que ver, exatamente como acentuou o eminente Ministro Prado Kelly, se, em cada caso concreto, a interpre316
tao dada lei teve como conseqncia prtica a sua no-aplicao quele caso. A teramos, ento, a sinonmia constitucional, j h pouco definida, entre aplicao e vigncia. Acredito tambm que mais importante do que a Constituio literria, essa que foi impressa no Dirio Oficial, num papel muito ordinrio e at com pleonasmo, a Constituio viva, aquela que foi constituda pelo Supremo Tribunal, pelo Congresso Nacional, pelo Presidente da Repblica, pelo cidado na rua, adquirindo maior elasticidade, maior sobrevivncia. E s isso explica que, em outros pases, velhos textos do sculo XVIII ainda vigorem, assim como antigos cdigos de 150 anos ainda resolvam problemas ligados tecnologia, cincia, a todas as foras dominadas pelo homem na poca em que vivemos. Em resumo, para no dilatar mais o meu voto, subscrevo a soluo magistralmente exposta pelo eminente Ministro Prado Kelly.
RECURSO EXTRAORDINRIO 45.511 MG Imposto de transmisso causa mortis. Cobra-se pela estimativa ao tempo de avaliao do acervo e no pela do tempo da abertura da sucesso, mormente se assim disps a lei estadual supletiva de norma geral de Direito Financeiro (Constituio, art. 6, de referncia ao artigo 5, XV, b). VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): 1. Conheo do recurso, para lhe dar provimento. 2. O fato gerador do imposto de transmisso causa mortis , sem dvida, o bito do de cujus. Mas incumbe aos herdeiros, dentro de 30 dias, a abertura do inventrio, que implica em imediata avaliao do acervo. Se no cumpriram a lei, devem arcar com as conseqncias de sua inrcia. Em quadra violentamente inflacionria, se prevalecesse o critrio do v. acrdo, os herdeiros negligentes ou mesmo maliciosos se locupletariam de modo indbito em detrimento do Estado, pagando-lhe apenas frao pequena do que lhes devem em moeda do valor do tempo da abertura da sucesso. Por isso mesmo, o legislador j introduziu a correo monetria nos dbitos fiscais para com a Unio.
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3. O art. 482 obriga o avaliador a considerar o valor efetivo da coisa, levando em conta no s os lanamentos mais recentes seno tambm, alm da razoabilidade, quaisquer outras circunstncias que possam influir na sua estimao. O desnvel monetrio entre a data da morte do inventariado e a da avaliao constitui uma dessas circunstncias e das mais relevantes. 4. Desde que no h norma geral de Direito Financeiro (Constit. art. 5, XV, b) sobre a matria, de necessria aplicao a disposio estadual que a supre (Constit. art. 6 de referncia ao citado art. 5, XV, b). No caso, a lei estadual imps a estimativa do tempo da avaliao. 5. A jurisprudncia contrria interpretao do acrdo. Ver, alm dos julgados j citados no relatrio, o v. acrdo de 27-11-58 no RE 35.419, RF, 194/ 158; RE 55.167, de 24-5-64, na RDA, 78/93 (fideicomisso); e do Tribunal de Justia de So Paulo, na RF, 170/278).
RECURSO EXTRAORDINRIO 45.977 ES Relator: O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro Recorrente: Estado do Esprito Santo Recorrido: Joo Zanotti (Firma) Repetio de imposto inconstitucional Em princpio, no se concede a do tributo indireto, no pressuposto de que ocasionaria o locupletamento indbito do contribuinte de jure. Mas essa regra, consagrada pela Smula n. 71, deve ser entendida em caso concreto, pois nem sempre h critrio cientfico para se diagnosticar esse locupletamento. Financistas e juristas ainda no assentaram um standard seguro para distinguir impostos diretos e indiretos, de sorte que a transferncia do nus, s vezes, matria de fato, aprecivel em caso concreto. ACRDO Vistos e relatados estes autos de Recurso Extraordinrio n. 45.977, do Estado do Esprito Santo, em que recorrente o Estado do Esprito Santo e recorrido Joo Zanotti; decide o Supremo Tribunal Federal, por sua Segunda Turma, conhecer do recurso e lhe negar provimento, unanimemente, de acordo com as notas juntas. Distrito Federal, 27 de setembro de 1966 Vilas Boas, Presidente Aliomar Baleeiro, Relator.
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RELATRIO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: 1. O recorrido, exportador de caf, moveu ao para reaver o que pagou a ttulo de taxa de fomento da produo agrcola e industrial, instituda pela Lei 135/48 e mantida pela 609/51, direito que lhe foi reconhecido pelo egrgio Tribunal de Justia do Esprito Santo (acrdo de fls. 290-293, confirmado, em grau de embargos, pelo de fl. 312). 2. Interps o Estado do Esprito Santo o Recurso Extraordinrio de fl. 314, sustentado pelas razes de fls. 317-318, insistindo na preliminar (acolhida pelo voto vencido de fl. 293) da ilegitimidade da firma recorrida para pleitear a repetio do indbito, por se tratar de tributo indireto. 3. Recebido o recurso pela letra d (fl. 315 v.) teve a apoi-lo, nesta instncia, o parecer da douta Procuradoria-Geral da Repblica (fl. 340 v.) no sentido do seu provimento. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): 1. Quanto inconstitucionalidade da pseudo taxa de fomento da produo agrcola e industrial, do Esprito Santo, no h qualquer dvida. O recorrido juntou certides de alguns acrdos do Supremo Tribunal Federal que a reconheceram por ser falsa taxa, que mascara imposto interestadual de exportao, vedado pelo art. 27 da Carta de 1946 e pela anterior. Aquele Estado, mais de uma vez, quando esta Corte lhe reprime essa poltica tributria inconstitucional e destrutiva da unidade econmica do mercado interno do pas, substitui a denominao do tributo condenado e, sombra dela, insiste no erro. 2. Resta a controvrsia sobre a impossibilidade jurdica da repetio de tributos indiretos, tese que tem o amparo da Smula n. 71. Entendo que essa diretriz no pode ser generalizada. H de ser apreciada em cada caso concreto, porque de comeo, do ponto de vista cientfico, os financistas ainda no conseguiram, depois de 200 anos de discusso, desde os fisiocratas do sculo XVIII, um critrio seguro para distinguir o imposto direto do indireto. O mesmo tributo poder ser direto ou indireto, conforme a tcnica de incidncia e at conforme as oscilantes e variveis circunstncias do mercado, ou a natureza da mercadoria ou a do ato tributado. Para no alongar essa verdade, reporto-me s lies de G. Jze (Cours El Science Finances, pp. 398/9), que uma das mais recentes obras eleva ao ttulo de maior financista da Frana neste sculo.
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falta de um conceito legal, que seria obrigatrio ainda que oposto evidncia da realidade dos fatos, o Supremo Tribunal Federal inclina-se a conceitos econmico-financeiros, baseados no fenmeno da incidncia e da repercusso dos tributos indiretos, no pressuposto errneo, data venia, de que sempre eles comportam transferncia do nus do contribuinte de jure para contribuinte de facto. Ento, haveria locupletamento indbito daquele s expensas deste, motivo pelo qual deveria ser recusada a repetio. o suporte pretendidamente lgico da Smula 71. Quanto pi relevante la distinzione, tanto pi difficile il criterio di discriminare delle imposte dirette dalle indirette... Questo critrio di discriminazione (o econmico) non pu essere utilizatto dal giurista perch, a parte i dubbi, legitimi, che sussestono in merito alla possibilit della totale traslazione dellimposta, esso non offre alcun criterio formale per una distinzione delle imposte sotto aspetto giuridico (B. Cocivera, Principi di Diritto Tributario, 1959, p. 245). O jurista confirma os financistas. 3. Ora, beneficiando-se da anlise econmica mais moderna, dois autorizados mestres de Economia Financeira escreveram, a propsitio da incidncia, que il nest pas de domaine de la thorie fiscale qui soit plus decevant pour le practicien (Brochier e Tabatoni, Economie Financire, 1959, p. 261). Esses autores recapitulam as condies sem as quais no ocorrer a transferncia do imposto, esclarecendo que a elasticidade da oferta depende da mobilidade e da possibilidade de lucro (profitabilit), estabelecendo que h casos em que a firma pode estar merc dos compradores, isto , ficar impedida de majorar o preo com o fim de se ressarcir do nus fiscal (p. 271). Alm disso, se ela insistir na majorao, poder haver reduo global da produo ou da venda com o aumento de custos, que Marshall batizou de external diseconomies. Tanto menos geral o tributo, e comme il nexiste pas dimpt vraiment gneral, cet argument revient mentionner un effet de rigidit de loffre et le fait quun impt particulier est plus faiblement transfrable (id. p. 271). Acontece que, no caso dos autos, o tributo alvejado particular (no sentido, de oposto ao geral), pois incide apenas sobre aquela parte das operaes de caf vendido para outros Estados, sendo pblico e notrio que, pelo menos 5 Estados (So Paulo, Minas Gerais, Paran, Bahia, Esprito Santo), concorrem intensamente no mercado cafeeiro, sem falar na pequena produo de outras unidades federativas. Se o Esprito Santo exige irracionalmente de seus produtores de caf um tributo inexistente nos outros estados competitivos, h discriminao prejudicial queles produtores, porque o preo para cada tipo da mercadoria e em cada
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momento tende a ser o mesmo para todos os competidores. No possvel, ento, ao vendedor esprito-santense exigir mais para seu caf, sob pretexto de que paga taxa de que esto livres paulistas, baianos e mineiros, pois o comprador tem onde comprar pela cotao do dia na Bolsa de Mercadorias. Ele no se comove porque o Esprito Santo impe sua produo uma taxa inconstitucional e ilegtima, desarmando-a na competio interestadual. Logo, o peso da taxa fica nos ombros do produtor ou do comerciante espritosantense que no tm possibilidade ou, pelo menos, probabilidade de majorar o preo do dia no pas, nico meio de transferir o gravame aos compradores. 4. Sem dvida, h um fundamento tico na velha parmia de Pompnio, que Fabreguettes desejava fosse gravada no frontal de todos os tribunais. Na repercusso do imposto, o lesado consumidor. A Smula prefere que o locupletamento favorea o Estado e no o contribuinte de jure, no pressuposto de que aquele representa a comunidade social. Mas no se pode negar a nocividade do ponto de vista tico e pragmtico duma interpretao que encoraja o Estado manutenedor do direito a praticar, sistematicamente, inconstitucionalidades e ilegalidades na certeza de que no ser obrigado a restituir o proveito da turpitude de seus agentes e rgos. Nada pode haver de mais contrrio ao progresso do Direito e realizao da idiafora da Justia. 5. Em resumo, a meu ver, no houve, no caso concreto, locupletamento do contribuinte de jure, matria, de fato, julgada pela Corte local, que interpretou Direito do Estado. 6. Tomo conhecimento do recurso, mas lhe nego provimento pelas razes expostas. DECISO RE 45.977/ES Relator: Ministro Aliomar Baleeiro. Recorrente: Estado do Esprito Santo (Advogado: Lauro Calmon Nogueira da Gama). Recorrido: Joo Zanotti (Firma) (Advogado: Jurandyr Ribeiro de Oliveira). Como consta da ata, a deciso foi a seguinte: conheceram do recurso, a que negaram provimento. Unnime. Presidncia do Ministro Vilas Boas. Relator, o Ministro Aliomar Baleeiro. Tomaram parte no julgamento os Ministros Aliomar Baleeiro, Adalicio Nogueira e Vilas Boas. Ausentes, justificadamente, os Ministros Pedro Chaves e Hahnemann Guimares. Braslia, 27 de setembro de 1966 Guy Milton Lang, Secretrio.
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RECURSO EXTRAORDINRIO 46.617 GB Desquite por mtuo consentimento. O falecimento de um dos cnjuges, antes de julgado a apelao necessria da sentena homologatria do acordo, pe fim no processo, prejudicados o desquite e o recurso. Morto um dos cnjuges dissolve-se o casamento, extinguindo-se o objeto do desquite, e deixa de existir uma das partes da relao jurdica processual, tornando-se impossvel a prestao jurisdicional, que lhe era pessoalmente devida. No tem eficcia a sentena homologatria de desquite por mtuo consentimento, enquanto no passa, formalmente, em julgado. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sr. Presidente, reconheo o rigor lgico do julgamento de que foi vencedor o eminente Ministro Hahnemann Guimares, no RE n. 46.616, mas tenho na memria um acrdo contrrio do eminente Ministro Vilas Boas, e a vida no lgica. O direito para solucionar a vida. Imagine a hiptese como muitas que poderiam ser invocadas de um motivo fundamental, motivo de honra, pelo qual algum se separou de outrem, seja marido, seja mulher. Julgado em primeira instncia, vai o caso para o Tribunal. Pelo Cdigo, deveria ser julgado dentro de dois meses, pois o juiz, em 15 minutos, poderia ver que o processo se encontra em condies formais para isso. Na verdade, no assim. Nos Estados do Norte, no h taquigrafia; o juiz leva um caderninho desses de armazm e faz suas anotaes. Julgado e homologado o desquite, h o problema de passar as notas do caderninho a limpo, em portugus legvel, para os autos. Todos os Ministros aqui sabem disso, porque j receberam processos nessas condies dos Estados do Norte. O Sr. Ministro Eloy da Rocha: No Sul tambm assim. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: papel ordinrio, tinta ordinria, e, depois de meses ou anos, que se resolve, dando soluo ao processo. Quem, como eu, j dedicou parte da vida advocacia, sabe que assim. Muitas vezes, s por splica ou simpatia que se consegue a lavratura do acrdo nos autos. Olho o caso sob o ponto de vista do Ministro Vilas Boas. A vida no lgica. , como dizia Oliver W. Holmes, a experincia. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Mas o Ministro Vilas Boas votou de acordo comigo no RE n. 46.616. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Mas no caso a que me refiro, votou de outra forma. Prefiro a soluo mais prtica. Meu voto pragmtico e realista, nos termos do pronunciamento do eminente Relator, Ministro Victor Nunes.
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RECURSO EXTRAORDINRIO 49.286 RN Funcionrio. Competncia do Legislativo para anular suas prprias leis maculadas de inconstitucionalidade. Extinto o cargo pela anulao ou revogao da lei que o criou, no est o ocupante protegido pelo estgio probatrio (Smula n. 22). Lei n. 2.677/61 do Rio Grande do Norte. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Trata-se de mais um dos rumorosos casos do Rio Grande do Norte, originados da Lei 2.677/61 e j familiares ao Supremo Tribunal Federal. A tese a mesma j versada em vrios casos semelhantes de Santa Catarina: competncia do Poder Legislativo para anular ou declarar sem efeito suas prprias leis, havidas como contrrias Constituio. Meu pensamento, no assunto, est manifestado no voto que dei como Relator do Recurso em Mandado de Segurana n. 13.239, de Santa Catarina, acolhido por esta egrgia 2 Turma em 22-3-66. Se a lei anulou ou cassou efeitos de outra, na pior hiptese, revogou-a e, ento, so inexistentes os cargos criados pela primeira. 2. Ora, no caso, entende a recorrida que se achava em estgio probatrio e, portanto, sob o plio da Smula n. 21. No penso assim. Anulada, cassada ou apenas revogada a Lei n. 2.938/61 pela Lei n. 2.677/61, foram extintos os cargos criados por aquela. Aplica-se, ento, a Smula n. 22: O estgio probatrio no protege o funcionrio contra a extino do cargo. A recorrida no era estvel nem ingressou por meio de concurso. No tinha certeza e liquidez o direito que lhe reconheceu o colendo Tribunal do Rio Grande do Norte. 3. Por outro lado, a inconstitucionalidade da Lei 2.677 no poderia ser declarada por uma deciso escoteira da maioria absoluta daquela Corte. Nem despiciendo outro aspecto da controvrsia: negando ao Legislativo a competncia para cassar as prprias leis, vale dizer revog-las , o v. acordo chocou-se com o princpio da harmonia e independncia dos Poderes (Cons., art. 7, VII) e entrou em dissdio com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal nos casos citados pelo recorrente e noutros, em que foi reconhecida essa faculdade s Assemblias.
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4. Reportando-me ao v. acrdo no Recurso Extraordinrio n. 48.655 e tambm ao decidido por esta 2 Turma no Agravo de Instrumento 27.863 e nos Recursos em Mandado de Segurana n. 13.759 e n. 13.239, conheo do recurso e lhe dou provimento para cassar a segurana concedida.
RECURSO EXTRAORDINRIO 52.598 GB Equiparao No cabe ao Judicirio orden-la, substituindo-se ao Legislativo, que tem da Constituio essa competncia. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): 1. Conheo do recurso, para lhe dar provimento, porque no me convenci, data venia, do acerto do v. acrdo ao reconhecer direito lquido e certo aos recorridos. 2. A Lei, equiparando-os aos funcionrios, em geral, quis ampar-los quanto estabilidade e s garantias asseguradas a estes. Mas se ela no se referiu a vencimentos, no possvel ao Judicirio assumir competncia que a Constituio reserva s ao Congresso, com a sano do Presidente da Repblica e por iniciativa deste. Nem possvel dar vencimentos sem classificao em cargos, aos quais eles se refiram. Nesse ponto, tem razo a Procuradoria-Geral da Repblica. 3. O Supremo Tribunal Federal j tem proclamado, iterativamente, que a invocao do princpio da isonomia no o investe na competncia de equiparar vencimentos. Reporto-me aos julgados no MS 11.012, RE 41.166 (DJ de 5-10-59, p. 3385) e outros citados fl. 175, alm do MS 4.038, Relator o eminente Ministro Candido Motta. Aplica-se a Smula n. 13.
RECURSO EXTRAORDINRIO 58.356 GB Smula Debate sobre a Reviso de n. 435, que consigna: o imposto de transmisso causa mortis pela transferncia de aes devido ao Estado em que tem sede a companhia. Confirmao da jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinrio conhecido, mas no provido.
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ANTECIPAO AO VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sr. Presidente, como os eminentes juzes se recordam, o caso consiste num recurso extraordinrio em que contribuintes do imposto de transmisso causa mortis de inventrio em Minas Gerais repeliram a exigncia do mesmo imposto pelo Estado da Guanabara, fundando-se este em que as aes de sociedades annimas, situadas em seu territrio, pagassem o imposto de transmisso causa mortis nesse Estado. O eminente Ministro Hermes Lima defendia a tese de que o imposto deveria caber ao Estado da abertura da sucesso e, no caso, h a Smula n. 435, como veremos adiante. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: 1. A questo federal, que, alis, tambm se reveste de carter constitucional, reside em definir se a clusula do art. 19, 2, da Constituio (numerao da Emenda 5/1961) (...)Ao Estado em cujo territrio os valores da herana forem liquidados ou transferidos aos herdeiros refere-se, em se tratando de aes nominativas, ao Estado onde se processa o inventrio ou, ao invs disso, ao Estado da sede da sociedade annima, dado que no livro de registro desta se realizar a transferncia imposta pelos arts. 25 e 27, 1, do Decreto-Lei n. 2.627, de 26-9-1940 (Lei de Sociedades por Aes). A discusso data de mais de 20 anos, desde quando o interventor Ismar Ges Monteiro, de Alagoas, a suscitou, provocando soluo do governo ditatorial para que Pernambuco no arrecadasse o imposto de transmisso causa mortis de aes de empresa alagoana, deixadas por acionista residente neste ltimo Estado, onde se liquidava o inventrio. Nessa ocasio, Francisco Campos e Hahnemann, em prol da competncia do Estado sede da sociedade annima, formularam dois argumentos realmente persuasivos: 1) a diferena de redao entre as Constituies de 1934 e de 1937, pois esta ampliou aquela clusula que, na primeira, regia s sucesses abertas no exterior; 2) ficar sem objeto, no 4 do art. 23 da Carta de 1937, a clusula em outro Estado que no existia na de 1934 (RDA 2/371 e seg.). Assim decidiu o Supremo, sob o regime de 1937, no Acrdo de 10-10-44, no RE n. 5.384 DF, Direito, 33/245. Alagoas ganhou a partida graas aos pareceres dos dois festejados mestres. Surgiram nesta Corte dois casos, sem grande estrpito, (RT 320/624) no regime de 1946, e, afinal, o memorvel acrdo de 5-12-1963, no Rec. Extr. de So Paulo, n. 52.824, RDA 77/90 ou Arq. do MJ, 91/214, com luminosos votos dos Ministros Evandro Lins, Relator, e Gonalves de Oliveira. Este ltimo eminente
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Ministro trouxe novo argumento, o de ordem histrica, verificando que o Senador Ismar Ges Monteiro, justificando a emenda vitoriosa que reintroduziu na Constituio de 1946 as palavras inovadas pela Constituio de 1937 as mesmas da clusula em anlise justificou-as no fato de pessoas enriquecerem nos pequenos Estados, graas s empresas a fundadas, e se mudarem depois para as grandes cidades de outros Estados, onde vo gozar dos cios da velhice ou buscar melhores recursos mdicos. A morrem e a se inventariam os bens incorpreos, com prejuzo do estado pobre da situao das sociedades annimas. Lembro-me bem da captao de votos feita pelo nobre autor daquela emenda na Constituinte de 1946. Aquelas duas razes so relevantes e, com apoio no Rec. Extr. 52.824 e nos dois casos anteriores, a Smula n. 435 fixou a competncia do Estado da sede da empresa para percepo do imposto causa mortis sobre as aes. 2. Meu dever seria o de me inclinar jurisprudncia preponderante, tanto mais quanto por ela militam nomes consagrados e argumentos de peso. Mas como ainda no estou de todo convencido, quero justificar minha dissidncia em relao aos doutos juzes para que ma relevem. Em primeiro lugar, pondero a obscuridade do texto ambguo, fato assinalado pelo prprio Francisco Campos como evidentemente mal construdo. O eminente Ministro Evandro Lins fala da pssima tcnica legislativa a empregada, pois as expresses do legislador no constituem um modelo de terminologia jurdica (no art. 23, 4, da Constituio de 1937, reproduzido no 2 do art. 19 da Constituio de 1946, por obra do eminente Ges Monteiro RDA 77/92). O eminente Ministro Hahnemann anota que a estrutura do texto j se reconheceu defeituosa. Pontes de Miranda escreveu que, na clusula controvertida, as expresses no so de boa terminologia, pena rombuda escreveu tais coisas e outras o repetiram (Coment. Const. de 1946, ed. 1960, 2/205). E adiante: para os bens incorpreos, inclusive ttulos e crditos, subsumpo assaz violenta e contra a tcnica da cincia e do direito privado brasileiro (op. loco cit.). Temos, ento, que o sentido literal claudicante, de onde se presumir que no esto claros e definidos o sentido e o fim exato do dispositivo. E prova disso jaz em que os defensores da tese favorvel competncia do Estado da sede da empresa recorrem a variados processos de desarticulao do texto, que reescrevem segundo as intenes atribudas ao Constituinte. Elas, entretanto, no so claras. No demais recordar, neste assunto, a reserva dos hermeneutas aos trabalhos legislativos. No sou dos que participam dessas restries, pois, no raro, a ratio juris brota vigorosamente da exposio de motivos da justificao do projeto, sobretudo quando provm do lder representativo de considervel grupo parlamentar. Outro tanto se pode dizer dos pareceres dos relatores nas Comisses Parlamentares. Muito menos, porm, pode ser creditado emenda individual, sobretudo de quem no foi dos principais artfices da Constituio.
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3. Mas vamos ao segundo motivo de minha convico. Entende-se que a Constituio, no art. 19, 2, quando fala no Estado onde os valores da herana forem liquidados ou transferidos aos herdeiros, quer referir-se transferncia dos arts. 25 e 27, 1, da Lei de Sociedades Annimas. Tenho dvidas, porque esse art. 19, 2, por demais genrico, abrangendo todos e quaisquer bens incorpreos e no apenas os ttulos registrveis. A propriedade autoral, seja literria, artstica, cientfica ou tcnica, por exemplo. Caber Guanabara o imposto sobre o valor atribudo propriedade literria porque registrada na Biblioteca Nacional? E o tributo relativamente s patentes de invenes ou marcas? E os inmeros valores incorpreos no sujeitos a registro legal? Ora, o sistema de registro obrigatrio do Decreto-Lei 2.627/40 pode ser substitudo e at suprimido por outra tcnica legislativa. Sempre divergiu, substancialmente nesse ponto, o Direito brasileiro dos seus habituais modelos o Direito francs e o belga, bem como do de muitos outros pases, em que a cesso das aes nominativas se faz, ou pode ser feita, pela forma comum, mas s se completa, em relao sociedade e a terceiros, pela declarao da cesso ou transferncia inscrita ou averbada no registro da sociedade. (T. Miranda Valverde, Soc. p. aes, 1 ed., 1/148, n. 147). Acontece que, hoje, no s h registro no Banco Central (Lei n. 4.728, de 14-7-65, art. 19, II) com o objetivo da circulao de aes e papis, mas tambm o que relevantssimo para o nosso problema j o Direito ptrio, acompanhando o alemo e outros, admite aes endossveis, ao lado das nominativas e ao portador (Lei de Mercado de Capitais, n. 4.728/1965, art. 32). Certo que esse diploma prev novo registro para os endossos, mas reconheceu efeitos desde logo que existentes, tanto que a ao endossada poder ser apenhada ou caucionada pelo adquirente ou endossatrio, para ser registrada a posteriori. E tambm significativo a Lei 4.728/65 admite que a sociedade annima delegue a instituies financeiras ou sociedades de corretores, como mandatrios, o encargo de registro e constituio de direitos sobre aes endossveis. Nada impede e o fim da lei o insinua que essas instituies mandatrias operem noutro Estado, diverso do da sede da empresa, notrio que o Rio (GB) o maior mercado de aes, sem comparao mesmo com So Paulo, que prefere outros tipos de papis. Se admissvel que a transferncia do art. 19, 2, da Constituio seja a dos arts. 25 e 27, 1, da Lei das Sociedades por Aes, muito mais admissvel, parece-me, que esse dispositivo constitucional se enderece ao art. 1.572 do Cdigo Civil, pelo qual, aberta a sucesso, o domnio e a posse da herana transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios.
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o bito do acionista que transfere a propriedade das aes ao herdeiro. O registro no Livro das aes nominativas da sociedade annima no constitutivo do direito de propriedade, mas formalidade declaratria e garantidora de interesses de terceiros e da prpria empresa. E ainda o Cdigo Civil, art. 1.578, aponta o ltimo domiclio do defunto como o lugar de abertura da sucesso. Por outro lado, se o art. 19, 2, fala no territrio onde sero liquidados os valores da herana, temos de recorrer ao art. 499 do CPC, cujo objetivo fiscal manifesto: Art. 499. Encerrado o inventrio, proceder-se liquidao para o pagamento do imposto de transmisso causa mortis, observado o que dispuser a respeito a legislao fiscal. A encontramos o que promana da interpretao sistemtica de todo o nosso Direito. Entre os arts. 25 e 27 da Lei de Sociedades por Aes, Lei do Comrcio e o art. 499 do CPC, dispositivo tributrio especfico do imposto causa mortis, entendo que este ltimo soluo mais adequada ao problema destes outros. Disposio fiscal especfica completa outra disposio fiscal especfica, afastando a regra que visa apenas a objetivos restritos de Direito Mercantil: em nosso tempo prepondera a autonomia da lei fiscal em relao ao Direito Comum. 4. Toda Constituio se anima de certa filosofia social e visa a alcanar certos objetivos polticos que, em momento de inspirao jurdica, um povo acredita os melhores para os seus destinos. Quem ler os volumosos Anais da Constituinte de 1946, observar que, ao lado da redemocratizao do pas, os membros daquela Assemblia estavam preocupados com a preservao da unidade nacional, temendo que o esplndido desenvolvimento industrial do Brasil no Sul e a sua estagnao no Norte e, sobretudo no Nordeste, viesse a engendrar, cedo ou tarde, uma crise trgica, como a Guerra da Secesso nos Estados Unidos. Vrios expedientes polticos foram introduzidos na Constituio para se conjurar esse risco e se corrigir o desequilbrio econmico das Regies e Estados. Os Estados menores foram beneficiados por maior representao na Cmara dos Deputados. Percentagens substanciais das receitas tributrias da Unio foram reservadas ao Nordeste, Amaznia e Bacia do Rio So Francisco. Dez por cento do imposto sobre a renda, tributo que em 70% procede da Guanabara e de So Paulo, foram redistribudos aos Municpios de todo o pas, estabelecendo nele um sistema de vasos comunicantes da prosperidade. A legislao posterior elevou esses 10 a 15% e ainda acrescentou mais 10% do imposto de consumo (Em. 5/1961), alm dos incentivos das leis da Sudene aos investimentos no Nordeste e Leste. Logo, sem a mais remota sombra de dvida, a Constituio tem como diretriz deliberada e consciente, no pressuposto de ser a melhor para a concrdia e felicidade da Nao, uma poltica de beneficiamento e compensao das reas empobrecidas dos Estados mais atrasados, onde rareiam capitais e, em conseqncia, tambm rareiam investimentos e sociedades annimas.
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Creio que ao Judicirio incumbe, na interpretao dos textos, assegurar essa filosofia poltica e social da Constituio, sempre que as deficincias literrias do texto ensejem dvidas e possibilitem interpretaes antagnicas. A Smula 435, data venia, ope-se a essa orientao, porque fiel ao esprito de certa emenda nascida em caso insignificante o apetite fiscal de Alagoas numas poucas aes do esplio do Cnego Bengno Lira, inventariado em Recife, h cerca de 30 anos. Os cnegos acionistas, que morrem fora de seus Estados, so casos rarssimos. Mas em todos os Estados pobres, residem e morrem cada ano muitos e muitos brasileiros abonados, que deixam aes da Brahma, da Belgo Mineira, da Souza Cruz, da Willys Overland, da Arno, da Mesbla, do Banco do Brasil, da Siderrgica Nacional e vrias outras sociedades annimas abertas do Rio e de So Paulo, como acontece nestes autos. Pela jurisprudncia predominante, ao invs de a prosperidade acumulada do Rio irrigar os Estados deprimidos, so estes que, pelo imposto mortis causa, vo locupletar com as suas poupanas magras o esplendor da Guanabara, agravando a obra dos impostos de importao, consumo e vendas, que j trabalham contra as reas atracadas do pas. notrio que vrias grandes empresas tm suas instalaes industriais nos Estados pobres, mas fixaram a sede no Rio ou em Niteri. O Cimento Aratu, por exemplo, produz na Bahia e congrega, em parte, capitais baianos, mas sua sede fica no Rio. As empresas de luz e telefonia da Bahia tinham sua sede em Niteri. Os exemplos poderiam ser multiplicados. Todas essas realidades provam que a Smula funciona na direo inversa da poltica da Constituio. 5. H, ainda, outros aspectos. Numa poca em que o Congresso, ansioso por acelerar o desenvolvimento econmico, incentiva a aplicao das poupanas de todas as classes e regies em sociedades annimas do que tpica a Lei do Mercado de Capitais , vamos espavorir os acionistas mais velhos com as despesas parasitrias de precatrias para pagamento de imposto de cada lote de aes em Estados diferentes, quando, afinal, o que se inventaria so os bens do defunto e no um parte ideal da empresa. Liquida-se o esplio, no se liquida a sociedade annima. A ao, juridicamente, um bem econmico distinto do bem econmico constitudo pelo ativo da sociedade. um crdito contra esta. Data venia, desta vez no pude aceitar, como fao quase sempre, as doutas lies do mestre Hahnemann, quando escreveu, no parecer do caso de Alagoas, que os ttulos de crdito constitutivos ou necessrios e suficientes para o exerccio do direito neles incorporados no so bens incorpreos, so coisas mveis. (RDA 77/95). Se fossem mveis e corpreos, valeria, ento, a competncia do Estado da situao.
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Prefiro, no particular, com todo respeito, ficar com o autor da Lei de Sociedades por aes, que ensina: 143 As aes nominativas no podem ser objeto de ao de reivindicao. O objeto desta, pelo nosso Direito, h de ser coisa corprea, e nessa categoria no entra a ao nominativa. O certificado da inscrio das aes nominativas no documento constitutivo, nem tem fora probante, no negocivel, nem a sua posse autoriza o exerccio dos direitos inerentes ao. (T. Miranda Valverde. Soc. por Aes, 1 ed., 1/143-4). A ao, enquanto dura a sociedade, um direito de crdito contra ela, em relao aos dividendos e bonificaes (Lyon-Caen e Renault, Droit Commerc., 1924, n. 192, p. 168). Se so mveis, esto na classe dos mveis incorpreos, ditos valores mveis (idem, n. 194, p. 169). Note-se, alis, que os negcios com aes, sejam ao portador, sejam nominativas, se fazem na Bolsa de Valores por meio de corretores oficiais. Quem quer comprar um lote da Siderrgica Nacional, por exemplo, cujas aes at h pouco tempo eram s nominativas, telefona ao corretor ou ao banco. Este ordena ao corretor que as adquira em prego e se encarrega da transferncia mais tarde, recolhendo-as custdia do banco, disposio do novo acionista, que nada assina. Entende-se que o negcio definitivo e irretratvel desde que o corretor do adquirente cubra o prego do alienante. Esses so os fatos quotidianos. Na realidade, a transferncia faz-se na Bolsa de Valores, considerando-se o registro uma formalidade enfadonha, que a Lei do Mercado de Capitais hoje permite delegar-se a instituies financeiras e sociedade de corretores fora do Estado da sede da empresa. O Direito caminha para institucionalizar a realidade. S por esprito de formalismo, e s vezes por gula de custas, so expedidas precatrias para avaliao de aes noutros Estados, pois ningum ignora que, em se tratando de sociedades annimas abertas e com cotaes em Bolsa de Valores, o valor delas se estabelece por uma simples certido a ser apreciada pelo juiz do inventrio. No h porque enviar essa precatria de Minas para o avaliador do Rio mencionar que a cotao x ou y. A So Paulo Alpargatas, por exemplo, tem sede em So Paulo, mas suas cotaes so estabelecidas pela Bolsa do Rio, onde esses papis se negociam todos os dias do ano. Ir, ento, de Minas uma precatria para So Paulo, a fim de se avaliar o que oficialmente realizado e publicado no Rio cada dia? Bastaria uma certido ou at um boletim oficial da Bolsa, que os publica diariamente. No difere a lio de Miranda Valverde: Os documentos exibidos (para transferncia no Livro de Registro das Aes Nominativas) ficaro fazendo parte do arquivo da sociedade, bastando, porm, na sucesso universal, certido em devida forma do pagamento feito ao herdeiro ou legatrio. (obr. cit, n. 151, p. 153).
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6. Neste voto, referi-me s aes nominativas, pois em relao s aes ao portador, o eminente Ministro Hahnemann, em seu douto parecer sobre o caso de Alagoas, admite a competncia do Estado onde se liquida o inventrio. A Smula n. 435 abre margem a dvidas, porque tambm se apia no v. acrdo de 17-5-58, no RE n. 34.565, Relator o eminente Ministro Henrique dvila, (RT 320/624), em que a competncia do Estado da sede da empresa foi eleita tambm para aes ao portador. Esse v. acrdo reporta-se transferncia no caso em que ela juridicamente no ocorreu. Em se tratando de ao ao portador, no h porque se falar em transferncia, nem em Livro de Registro, a que esses ttulos no so sujeitos por serem transferveis mediante simples tradio. Se em custdia em banco ou cofre de corretor, o herdeiro aquinhoado prova sua posse pela certido do quinho. Nada mais. 7. O eminente Ministro Evandro Lins, naquele memorvel acrdo no RE 52.824 (RDA 77/90), admite que a soluo vitoriosa nesse julgado enseje dvidas quanto ao interesse dos Estados grandes ou pequenos. Concede que tal soluo seja duvidosa tambm do ponto de vista da Cincia das Finanas. Igual opinio expende outro defensor daquela soluo na melhor monografia brasileira sobre a matria: P. Batista Araujo (Imposto sobre a Transmisso, 1954, pp. 334-5). O caso de filosofia social ou poltica da Constituio, que deve inspirar intrpretes e aplicadores, como ratio juris. Mantenho, data venia, meu voto de acordo com o do eminente Relator, pelo provimento.
RECURSO EXTRAORDINRIO 60.175 GB Relator: O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro Recorrentes: Esplio de Antonio Gomes de Avelar, Jlio de Avelar e outros Recorrida: Casa de Sade Santa Terezinha S.A. Locao comercial Contrato no registrado, celebrado pelo usufruturio que faleceu antes de esgotado o prazo da locao. Efeitos da carncia da ao renovatria (Cdigo de Processo Civil, art. 360). O nu-proprietrio, depois de extinto o usufruto, no um novo proprietrio, pois j tinha o domnio.
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ACRDO Vistos e relatados estes autos de Recurso Extraordinrio n. 60.175, do Estado da Guanabara, em que so recorrentes o esplio de Antnio Gomes de Avelar, Jlio de Avelar e outros e recorrida a Casa de Sade Santa Terezinha S. A.; decide o Supremo Tribunal Federal, por sua Segunda Turma, conhecer do recurso e lhe dar provimento, unnime, de acordo com as notas juntas. Distrito Federal, 8 de novembro de 1966 Hahnemann Guimares, Presidente Aliomar Baleeiro, Relator. RELATRIO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: 1. O v. acrdo recorrido, por 3 votos contra 2, decidiu, segundo sua ementa, que: No regime da Lei do Inquilinato, a relao locatcia transfere-se ao nu-proprietrio, assim como ao novo adquirente, ex-lege, independentemente de registro ou de instrumento. Inteligncia do artigo 360 do CPC: s se aplica se, na ao renovatria, se contrape pretenso de retomada. 2. O voto vencido do eminente Des. Alosio M. Teixeira, apoiado pelo eminente Des. P. Borges, fl. 324, entende que as leis do inquilinato no tolhem ao nu-proprietrio romper contrato de locao celebrado pelo usufruturio, salvo se garantida sua vigncia no registro pblico: Imagine-se diz o voto vencido um usufruturio de 80 anos que locasse imvel pelo prazo de 40: a que se reduziria o direito do nu-proprietrio se fosse obrigado a respeitar a locao? Socorre-se do julgado do qual foi Relator Edgard Costa e invoca tambm Goulart Oliveira. 3. Os recorrentes recorrem extraordinariamente, sustentando, em resumo, que o v. acrdo desobedeceu a lei federal, no aplicando o art. 360 do CPC ou o art. 25 do Decreto 24.150/34, assim como invocou a Lei do Inquilinato (Lei 1.300/50, art. 14) a caso por ela no disciplinado. Vale-se da Smula n. 375, porque, rejeitada a renovatria, impunha-se a desocupao do imvel, dado que passara o caso ao direito comum, segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Lembra o acrdo do Supremo Tribunal Federal, Pleno, RF 168/123, segundo o qual no h distinguir entre improcedncia e carncia da ao renovatria da Lei de Luvas. Afirma que a Lei 4.494/64 no aplicvel espcie. 4. Os autos sobem a mais de 4.000 folhas em trs processos diferentes, de modo que, em resumo, o caso concreto pode ser resumido no seguinte: a usufruturia, senhora idosa, contratou com a recorrida a locao de imvel, por 5 anos,
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segundo a Lei de Luvas, dizendo-se dona dele, embora gozasse apenas do usufruto. Com isso, a locatria incorrera em erro escusvel, segundo alega. Falecida a usufruturia, cessou o usufruto antes de esgotado o prazo de prorrogao do contrato, que no foi levado ao Registro de Imveis, como no o foi tambm a sentena que o prorrogou. Os usufruturios, ento, intentaram ao possessria contra a recorrida, pretendendo que a extino do usufruto rompera a locao prorrogada. A locatria, por outro lado, ops consignao de aluguis e renovatria. Os trs feitos, por dependncia, foram julgados por sentena nica e, afinal, pelo v. acrdo recorrido, que, em grau de embargos, embora considerasse extinto o contrato no registrado e carente de ao renovatria a locatria, aplicou a Lei n. 1.300/50, art. 14 e no o direito comum , mantendo a locao por tempo indeterminado. 5. Os recorrentes exibiram erudito parecer de Orozimbo Nonato em prol de seu direito (fls. 349 e ss.). 6. O recurso extraordinrio foi admitido e contra-arrazoado pela recorrida, que se bate pelo seu no-conhecimento. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Sr. Presidente, como eu disse, o processo tem trs mil folhas e foram aflorados vrios problemas que no tinham, a meu ver, relao muito direta com a causa, ou porque se tinham tornado extemporneos. Reavivando a memria dos eminentes juzes, vou ler, novamente, a ementa do acrdo recorrido, que diz: No regime da Lei do Inquilinato, a relao locatcia transfere-se ao nu-proprietrio, assim como ao novo adquirente, ex-lege, independentemente de registro ou de instrumento. Inteligncia do artigo 360, do CPC: s se aplica se, na ao renovatria, se contrape pretenso de retomada. Como o ilustre advogado acentuou, o problema mais importante a questo federal propriamente dita: s se aplica, ou no, o art. 360 do Cdigo de Processo Civil, se direito comum a Lei 4.494 no interregno entre a vigncia dela e o diploma que depois lhe modificou a redao, ou se ela uma lei, como aquela outra do Inquilinato, n. 1.300, e no sei quantas que vigoram neste pas desde 1942, sem falar nas de 1921 e 1922. Este que o problema. Evaporado o recurso de quantas digresses o parasitam, h, por fim, uma questo federal a se considerar: roto o contrato de locao da Lei
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de Luvas, por ter falecido a usufruturia locadora e julgada carente da ao renovatria a inquilina, no regime da Lei 1.300/50 aplica-se o direito comum e cabe a desocupao imediata do imvel ou est prorrogada aquela locao no regime do art. 14 desse diploma? Entendo, como Orozimbo Nonato, que o nu-proprietrio, que j proprietrio, no pode ser equiparado, ao se findar o usufruto, ao novo proprietrio, a que se refere o art. 14 da Lei 1.300. O Ministro Orozimbo Nonato, como todos conhecemos, muito erudito e versou com brilho vrios aspectos do caso. Mas a parte central do parecer de S. Exa., a tnica do problema, parece-me, esta: o nu-proprietrio, que j proprietrio, no pode ser equiparado, ao se findar o usufruto, ao novo proprietrio, a que se refere o art. 14 da Lei n. 1.300. Por outro lado, a carncia da ao renovatria d margem aplicao do art. 360 do CPC, para que se desocupe o imvel, como se fosse ela julgada improcedente (STF, RE n. 44.465, 29-1-61, DJ 21-8-61; id., RF 168/125, Luis A. Andrade e Marques Filho, Locao, p. 400; Espnola Filho, Locao, 2 vol.). Reporto-me ainda ao Acrdo de 21-5-59, no RE n. 40.266-BA, Relator eminente Ministro Luiz Gallotti, RTJ 10/135. Tenho por inaplicvel ao caso a Lei n. 4.494, de 25-11-64, pois o direito dos recorrentes se tornou efetivo e se consolidou em situao jurdica definitiva sob o regime da Lei n. 1.300/50, cujo art. 14, entretanto, no deveria ser invocado pela v. deciso, em face da Smula n. 375. A Lei 4.494/64 tem eficcia imediata, no, porm, retroativa. Muitas vezes tenho lido acrdos de vrios tribunais em que se cita sempre quase que inevitvel em todo acrdo que trata dessa questo de ineficcia da aplicao da lei no tempo a obra clssica de Roubier, Les Conflits de Lois dans le Temps, que saiu em nova edio h poucos anos com o nome de Le Droit Transitoire. Mas no raro os juristas se esquecem de que, no Direito francs, a clusula de irretroatividade, estando no Cdigo de Napoleo, no constitucional, nem obriga ao legislador ordinrio, porque se enderea apenas aos juzes e intrpretes. No Brasil diferente. A clusula constitucional. Est no art. 141, 3. Invalida a lei sem desafi-la. De sorte que, a meu ver, o direito do recorrente Avelar se consolidou em situao jurdica definitiva sob o regime da Lei 1.300. Se entendermos que a situao ali consolidada se rege pela Lei 4.494, no estaremos dando eficcia imediata, mas estaremos dando eficcia retroativa, o que no admissvel pela Constituio.
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A lei se aplica aos efeitos atuais e futuros das situaes preexistentes. De agora para o futuro. Para o futuro, os contratos que se romperem, isto , em que no houver renovatria ou que ela for improcedente, os efeitos sero de acordo com a lei nova, mas as situaes que se produziram e se consolidaram no regime da lei antiga, estas so definitivas. A lei a seria retroativa, e no de eficcia imediata, se anulasse tais efeitos j produzidos sob o regime da Lei 1.300/50. A meu ver, alis, na obra de Roubier est claro o conceito da lei de eficcia imediata e da lei de efeito retroativo. As confuses vm, s vezes, do olvido daquelas diferenas entre o Direito francs e o Direito brasileiro. Por essas razes, tomo conhecimento do recurso, pela letra d, invocada a Smula 375, e lhe dou provimento, para restabelecer a sentena de 1 instncia, de 1-10-63, fl. 168.
RECURSO EXTRAORDINRIO 60.964 SP Multa Fiscal 1. O Supremo Tribunal Federal no corrige injustia da lei se no inconstitucional, nem do executor se no h ilegalidade. 2. Em princpio no exorbita a Justia local, se, interpretando a lei fiscal do Estado, reduz multa, fundada em dispositivo que insinua reduo ou relevao, se no ocorre dolo nem m-f. 3. Dolo matria de fato, que, como interpretao do Direito Estado, no se concilia com o recurso extraordinrio. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): 1. Sem dvida, o Supremo Tribunal Federal no se afastou nunca da doutrina do V. acrdo proferido, h muitos anos, no RE n. 21.211 (RF 152/105): As injustias da lei ou do ato administrativo, que no envolvam problemas de legalidade, refogem esfera especfica do Judicirio. 2. Mas no houve violao de lei federal nem dissdio de julgados sobre direito da Unio. O v. acrdo parte do dispositivo do Cdigo Tributrio Estadual, que autoriza o julgador a reduzir, ou mesmo relevar, penas fiscais se no houve dolo ou m-f, e apreciou os fatos e aparou as sobras da multa esmagadora. Isso no d margem a recurso extraordinrio. O direito aplicado e interpretado foi o local. Aplicou-o o egrgio Tribunal segundo o exame que, soberanamente, fez dos fatos.
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H, alis, smile na jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal a propsito de exagero da Prefeitura de Recife na tributao do Banco do Brasil (RE n. 53.339, 10-3-66, Rel. Em. Ministro Vilas Boas). E no despiciendo o que jaz no v. acrdo de 25-4-66, no RE n. 57.904, em que o recorrente o mesmo destes autos: Pode o Judicirio, atendendo s circunstncias do caso concreto, reduzir a sano excessiva aplicada pelo Fisco. Legislao estadual no trazida aos autos, impossibilitando-se verificar se o juiz exorbitou na sua aplicao (RTJ 37/296, Relator o Em. Ministro Evandro Lins). 3. No conheo, por isso, do recurso.
RECURSO EXTRAORDINRIO 62.731 GB Relator: O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro Recorrente: Jos do Couto Moreira Recorrido: Manoel Gonalves de Carvalho Decreto-Lei no regime da Constituio de 1967. 1. A apreciao dos casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, a que se refere o artigo 58 da Constituio de 1967, assume carter poltico e est entregue discricionariedade dos juzos de oportunidade ou de valor do Presidente da Repblica, ressalvada apreciao contrria e tambm discricionria do Congresso. 2. Mas o conceito de segurana nacional no indefinido e vago, nem aberto quela discricionariedade do Presidente ou do Congresso. Segurana nacional envolve toda a matria pertinente defesa da integridade do territrio, independncia, sobrevivncia e paz do Pas, suas instituies e valores materiais ou morais contra ameaas externas e internas, sejam elas atuais e imediatas ou ainda em estado potencial prximo ou remoto. 3. Repugna Constituio que, nesse conceito de segurana nacional, seja includo assunto mido de Direito Privado,
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que apenas joga com interesses tambm midos e privados de particulares, como a purgao da mora nas locaes contratadas com negociantes como locatrios. 4. O Decreto-Lei n. 322, de 7-4-1967, afasta-se da Constituio quando, sob color de segurana nacional, regula matria estranha ao conceito desta. 5. As situaes jurdicas definitivamente constitudas e acabadas no podem ser destrudas pela lei posterior, que, todavia, goza de eficcia imediata quanto aos efeitos futuros que se vierem a produzir. ACRDO Vistos e relatados estes autos de Recurso Extraordinrio n. 62.731, do Estado da Guanabara, em que recorrente Jos do Couto Moreira e recorrido Manoel Gonalves de Carvalho, decide o Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plena, conhecer e prover, por maioria de votos, de acordo com as notas juntas. Distrito Federal, 23 de agosto de 1967 Luiz Gallotti, Presidente Aliomar Baleeiro, Relator. RELATRIO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: 1. O recorrente moveu contra o recorrido ao ordinria de resciso de contrato de locao comercial de aluguis, por falta de pagamento. A r. sentena de fls. 27-28 deferiu a emenda da mora e julgou extinta a ao. Esse decisrio foi confirmado, em grau de apelao, pelo v. acrdo de fl. 44 v. O recorrido foi citado a 11-7-64 e s depositou os aluguis em dbito a 22-9-64, como diz o acrdo. 2. O contrato de fl. 3 estabelece pagamento at o 5 dia do ms subseqente ao vencido, portable na residncia do locador (clusula 2) com a sano de resciso plena e imediata na falta de cumprimento de qualquer das clusulas (8). 3. A fls. 46-48, vem o locador com recurso extraordinrio, invocando a Smula 123 e diversos julgados do STF, que juntou por fotocpia: ERE 56.696, Rel. Em. Ministro Candido Motta Filho, in RTJ 33/885, RE 58.115, Rel. Em. Ministro Pedro Chaves, in RTJ 36/152 e RE 51.405, Rel. Em. Ministro Candido Motta Filho, publicado na Revista de Jurisprudncia. 4. O recurso foi admitido pelo r. despacho de fl. 56 e devidamente processado. o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): O caso igual ao do RE n. 62.739, que esta 2 Turma j resolveu submeter ao Pleno, em face das dvidas sobre a constitucionalidade do Decreto-Lei 322, de abril p.p. Proponho que tambm este recurso seja levado ao Pleno para ser julgado conjuntamente com aquele. DECISO Como consta da ata, a deciso foi a seguinte: a Turma, unnime, remeteu os autos ao Tribunal Pleno. Presidncia do Ministro Hahnemann Guimares. Relator, o Ministro Aliomar Baleeiro. Tomaram parte no julgamento os Ministros Aliomar Baleeiro, Adalicio Nogueira, Evandro Lins e Hahnemann Guimares. Licenciado, o Ministro Pedro Chaves. Braslia, 30 de maio de 1967 Guy Milton Lang, Secretrio. RELATRIO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: 1. Em locao da Lei de Luvas, a firma locatria, confessadamente em mora, em abril de 1965, pediu emenda desta no prazo de 30 dias, fixando o juiz prazo excedente do da contestao da lide. Impugnado esse despacho, reformou-o o magistrado (fl. 42, em 19-6-65). Mas o depsito foi extemporneo. 2. Os v. acrdos da apelao (fl. 106) e embargos (fl. 134), por maioria de votos, entenderam que a emenda deveria ser cumprida at a contestao, mas que o engano do juiz, dando dilao maior, constitua obstculo judicial (3-11-1966). 3. Recorre a locadora, fl. 139, pela letra d, alegando divergncia e ofensa Smula 123. o relatrio. SUSTENTAO DO PARECER O Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica: Sr. Presidente, a ProcuradoriaGeral da Repblica no teve ocasio de se pronunciar sobre a questo constitucional levantada por S. Exa., o eminente Relator. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): V. Exa. recebeu uma cpia.
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O Sr. Procurador-Geral da Repblica: Sim, recebi uma cpia, mas no sabia que o julgamento seria hoje. A questo levantada seria, ao que me recordo, a seguinte: o Sr. Presidente da Repblica baixou um decreto-lei sobre locaes, baseado na faculdade constitucional de expedir decretos-leis em matria de segurana nacional. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Trata-se do art. 58, I, da Constituio de 1967. O Sr. Dr. Procurador-Geral da Repblica: Diz este artigo: O Presidente da Repblica, em casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, e desde que no resulte aumento de despesa, poder expedir decretos com fora de lei sobre as seguintes matrias: I segurana nacional; II finanas pblicas. O Presidente da Repblica expediu esse decreto em causa sobre locaes de imveis matria de inquilinato e no decreto estabeleceu certas medidas. Agora, o eminente Ministro Relator, no julgamento de processos pertinentes, levanta, ex officio, a questo constitucional. Sim, porque esta questo no foi levantada pela parte. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: No Agravo n. 40.960, a questo foi levantada pela parte. Nos dois recursos extraordinrios, n. 62.731 e 62.739, no, porque foram anteriores. O Sr. Procurador-Geral da Repblica: Nos recursos extraordinrios, haveria uma questo preliminar, que a seguinte: de regra, na instncia do recurso extraordinrio, no se conhece de lei nova. Pediria ao eminente Relator que lesse o texto do decreto-lei. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Com prazer. Est nestes termos: Art. 5 Nas locaes para fins no residenciais, ser assegurado ao locatrio o direito purgao da mora, nos mesmos casos e condies previstas na Lei para as locaes residenciais, aplicando-se o disposto neste artigo aos casos sub judice. O Sr. Procurador-Geral da Repblica: Ento o problema constitucional levantado por S. Exa., o eminente Relator, data venia, sobre a vigncia do decreto para situaes anteriores. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Dois problemas eu pretendo discutir no meu voto: primeiro, a possibilidade de o Presidente da Repblica regular a purgao
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da mora nas locaes comerciais, por via de um decreto-lei expedido nestas condies; segundo, a fora retroativa desse decreto-lei, abrangendo situaes definidas, constitudas, tranqilas, anteriores expedio desse diploma. O Sr. Procurador-Geral da Repblica: A questo preliminar da possibilidade de, na instncia do recurso extraordinrio ou do agravo de instrumento, em matria de recurso extraordinrio, aplicar-se uma lei nova. Mas, passando ao mrito, quanto constitucionalidade, a primeira dvida do eminente Ministro Relator seria se o Presidente da Repblica poderia, com base nesse art. 58 da Constituio vigente, expedir um decreto-lei em matria de locao comercial. Diz o pargrafo nico do texto: Publicado o texto, que ter vigncia imediata, o Congresso Nacional o aprovar ou rejeitar, dentro de sessenta dias, no podendo emend-lo; se, nesse prazo, no houver deliberao, o texto ser tido como aprovado. Nem o Senado, nem a Cmara deliberaram a respeito, de forma que esse decreto-lei, como outro em igualdade de condies, est, deste ponto de vista, aprovado pelo Poder Legislativo. O Senado e a Cmara deixaram esse prazo terminar antes das frias de julho. Tornou-se, assim, por fora de expresso texto constitucional, um ato legislativo. Confira-se com o que dispe o art. 49, V, da Constituio. A questo, se o decreto preenche ou no preenche os demais requisitos referidos, parece-me que atribuio privativa da Cmara e do Senado. Podem dizer: no aprovamos o decreto porque no h a urgncia, no matria de segurana nacional, no matria de finanas pblicas. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Ou podem dizer: no convm porque no adotamos a mesma poltica legislativa do Presidente da Repblica. O Sr. Procurador-Geral da Repblica: Perfeito. matria do mbito do Congresso e est superada. Entretanto, do ponto de vista da urgncia, peo vnia ao Supremo Tribunal Federal para ponderar o seguinte: esta matria de locao assumiu, na vida pblica brasileira, uma natureza social de maior urgncia. Esses problemas de locao prendem a ateno desta Suprema Corte, posso dizer, h quarenta e cinco anos, desde a primeira lei do inquilinato, em 1922, e tive ocasio de requerer, baseado nessa lei, e o Supremo Tribunal sempre entendeu que a matria da lei do inquilinato matria de urgncia, matria excepcional, matria do mais alto interesse pblico, que justifica mesmo a aplicao imediata da lei, at a processos em curso. Quando se promulgou a primeira lei do inquilinato, em 1922, discutiu-se neste Tribunal e naquele tempo a nossa Constituio era uma Constituio ultra-individualista, a de 1891 , discutiu-se da constitucionalidade naquela poca a palavra era outra, era o tabelamento dos aluguis pelo Comissariado de
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Alimentao Pblica , se era possvel, se era constitucional o tabelamento de aluguis. O Supremo Tribunal, para seu gudio, j naquele tempo, deu ao assunto uma interpretao lata, no sentido de que a propriedade tinha suas funes sociais, e que, portanto, em casos de alta necessidade pblica, de urgncia, de interesse pblico, o Governo poderia tabelar os aluguis. Em 1921 e 1922, houve uma grande crise de habitao no Rio de Janeiro, da a primeira lei de inquilinato, depois a segunda, todas as duas julgadas constitucionais. E at hoje, ao que me consta, nunca o Supremo Tribunal julgou inconstitucional uma lei de tabelamento, de fixao de aluguis, embora a Constituio se refira queles conceitos individualistas, clssicos, ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido. No conheo acrdo nenhum do Supremo Tribunal impugnando a legislao do inquilinato, quer a de aps a primeira guerra, quer a legislao do inquilinato que vem desde 1942 at hoje, com sucessivas prorrogaes. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que esta matria est dentro da nova concepo da propriedade como funo social. Portanto, Srs. Ministros, este decreto-lei foi expedido nesse sentido social que vivemos hoje. Da a sua urgncia, da o seu interesse pblico, da aquele texto que o eminente Ministro Relator leu, que se aplica aos processos em curso. Toda a legislao do inquilinato que se tem feito se aplica aos processos em curso e s locaes em curso. um texto que encontramos em 1942 e nas legislaes que se vm sucedendo. So essas, Srs. Ministros, as observaes que a Procuradoria-Geral da Repblica pede desculpas de to prolixamente ter desenvolvido. Mas assunto os Srs. Ministros compreendem da mais alta relevncia social e econmica para o Pas. Este decreto no foi impugnado no Congresso. No houve um deputado ou senador que se levantasse para impugnar este decreto, nem da oposio, nem do Governo, to justo e razovel pareceu aos membros do Poder Legislativo. Portanto, em sntese, um decreto-lei baseado no art. 58 da Constituio de 1967, de alto interesse social na tradio de toda nossa legislao sobre inquilinato, e que est aprovado, expressamente, nos termos do pargrafo nico, pelo Senado e pela Cmara. Se a Cmara e o Senado aprovaram-no, nos precisos termos do pargrafo nico do art. 58, tornando-o ato legislativo, no possvel a qualquer outro Poder, mesmo o Judicirio, dizer que tal lei invlida pela sua origem. Se o Senado e a Cmara podem legislar sobre inquilinato ningum o contesta , podem tambm faz-lo indiretamente, aprovando um decreto-lei que o fez sob o ttulo de urgncia, segurana nacional, etc. So essas consideraes que a Procuradoria-Geral da Repblica, por meu intermdio, faz em defesa da constitucionalidade deste decreto-lei.
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VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Sr. Presidente, no perdi uma sequer das palavras do eminente Procurador-Geral da Repblica, porm, estamos falando, por infelicidade minha, lnguas diferentes. No contesto qualquer das teses ou dos fatos que S. Exa. trouxe como informao ao Supremo Tribunal. Sei que a Cmara e o Senado silenciaram sobre esse decreto-lei. A interpretao desse silncio tem sido diversa e oposta. Uns, como S. Exa., acham que isso foi uma concordncia com a justia desse diploma, outros acham que isso, pelo contrrio, foi uma desaprovao maneira pela qual esse diploma foi criado. No me cabe, Sr. Presidente, psicanalisar os eminentes representantes da Nao. Por outro lado, no contesto que esta lei ou quaisquer outras, vlidas constitucionalmente, tm eficcia imediata. O normal que toda lei tem eficcia imediata, naquele minuto e para o futuro. O que contesto que, num sistema como o nosso direito brasileiro, em que se nega a fora retroativa da lei salvo os casos que ela prpria ressalva, como nas leis criminais mais favorveis ao ru , o que contesto que possa prejudicar o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e as situaes definitivamente constitudas. esta a minha tese. Sobre ela o nobre eminente Procurador-Geral da Repblica no falou. No entro, Sr. Presidente, na apreciao da justia da lei. Desde que aceitei um posto neste Supremo Tribunal Federal, com muita honra para mim, lembrei-me de que na minha mocidade me tinham ensinado aquela regra sovadssima, de DArgentr: no julgo a lei, julgo segundo a lei. Quando estes autos me vieram conclusos, j estava publicado o Decreto-Lei n. 322, de 7-4-1967, que, invocando o art. 58, I, da Constituio, estatui no Art. 5 Nas locaes para fins no residenciais, ser assegurado ao locatrio o direito purgao da mora, nos mesmos casos e condies previstas na Lei para as locaes residenciais, aplicando-se o disposto neste artigo aos casos sub judice. Realmente, como ponderou o nobre Procurador-Geral da Repblica, nos recursos extraordinrios, as partes que haviam interposto tal remdio antes da publicao deste decreto-lei, evidentemente, no o podiam invocar. Mas, dado que o legislador disse que se aplica nos casos sub judice, a ele estou obrigado, como juiz, se constitucional. Esse dispositivo poria, desde logo, ponto final ao recurso se graves problemas em torno das inovaes da Constituio de 1967 no nos obrigassem a
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meditar sobre a compatibilidade do Decreto-Lei n. 322 com a mesma Carta Magna, cujo art. 58, citado, reza o seguinte: Art. 58. O Presidente da Repblica, em casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, e desde que no resulte aumento de despesa, poder expedir decretos com fora de lei sobre as seguintes matrias: I segurana nacional; II finanas pblicas. Pargrafo nico. Publicado o texto, que ter vigncia imediata, o Congresso Nacional o aprovar ou rejeitar, dentro de 60 dias, no podendo emend-lo; se, nesse prazo, no houver deliberao, o texto ser tido como aprovado. No me parece duvidoso que a apreciao da urgncia ou do interesse pblico relevante assume carter poltico: urgente ou relevante o que o Presidente entender como tal, ressalvado que o Congresso pode chegar a julgamento de valor contrrio, para rejeitar o decreto-lei. Destarte, no pode haver reviso judicial desses dois aspectos entregues discricionariedade do Executivo, que sofrer apenas correo pela discricionariedade do Congresso. Por a no h inconstitucionalidade. Mas o conceito de segurana nacional, a meu ver, no constitui algo indefinido, vago e plstico, algo que pode ser ou no ser entregue discricionariedade do Presidente e do Congresso. Os direitos e garantias individuais, o federalismo e outros alvos fundamentais da Constituio ficaro abalados nos alicerces e ruiro se admitirmos que representa segurana nacional toda matria que o Presidente da Repblica declarar que o , sem oposio do Congresso. Quero crer que segurana nacional envolve toda matria pertinente defesa da integridade do territrio, independncia, paz e sobrevivncia do Pas, suas instituies e valores materiais ou morais, contra ameaas externas e internas. Em duas palavras contra a guerra externa ou intestina, esteja ela travada e efetiva ou fermente ainda em estado potencial prximo ou remoto. Da admitir eu que o conceito de segurana nacional abranja medidas preventivas contra os lvedos da ao armada ou da desordem, nesta poca em que tanto se falou e se fala em 5 coluna, guerra fria, guerra revolucionria, guerra psicolgica, etc. No emito uma opinio pessoal: infiro do que est nos arts. 89 a 91 da Constituio, encimado pela Seo V do Captulo I do Ttitulo Da Segurana Nacional. Nesses trs dispositivos, est dito que as medidas permanentes de estudo e organizao se referem mobilizao nacional e s operaes militares, concesses de terras de fronteiras e lugares estratgicos, transportes e comunicaes, pontes e indstrias direta ou indiretamente vinculados defesa.
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Instrumento principal de execuo da poltica de segurana so as Foras Armadas destinadas defesa da Ptria e garantia dos Poderes, da lei e da ordem (art. 92, 1). Se nisso se contm a matria de segurana nacional, toda ela de ordem pblica e de Direito Pblico, repugna que ali se intrometa assunto mido de Direito Civil, que apenas joga com os interesses tambm midos e privados de particulares, como a purgao da mora nas locaes em que seja locatrio o comerciante. Nem mesmo pelo guarda-chuva amplo da inflao seria imaginvel porque o comerciante, que se deve declarar falido quando no paga no dia, no vtima, mas beneficirio da espiral de preos. Cada dia, ele reajusta seus preos e no h possibilidade prtica de impedi-lo nessa natural defesa de seus interesses, pela simples razo de que poder abster-se de suprir o mercado. Parece-me, pois, que, em matria objetivamente definida na Constituio (arts. 89 a 91), no constitucional interpretar a clusula segurana nacional do art. 58, I, como algo que o Presidente da Repblica faz e o Congresso desfaz, ou que ambos podem fazer discricionariamente. J se disse que o Parlamento britnico pode tudo, menos transformar homem em mulher ou mulher em homem. Mas, num pas de Constituio escrita e rgida, no h o mesmo arbtrio. A lei, no Brasil, no pode transformar o quadrado no redondo sempre que o redondo e o quadrado tenham sido designados como tais na Constituio, expressa ou implicitamente. Segurana nacional, a meus olhos, no o que o Presidente e o Congresso dizem que , mas apenas o que se concilia com o que est expresso e implcito nos arts. 89 e 91 da Constituio, sob a epgrafe Da Segurana Nacional. E, por certo, purgao da mora em locaes no residenciais no se harmoniza com o conceito da segurana nacional. Outra dificuldade brota do caso dos autos. As decises atacadas foram proferidas depois da Lei n. 4.864, de 29-11-65, e do Decreto-Lei n. 4, de 7-2-66, que cortaram a controvrsia sobre a emenda da mora na locao da Lei de Luvas. No caso dos autos, pelo contrato de f., o locatrio obrigou-se a pagar at o 5 dia do ms seguinte ao vencido, na residncia do locador ou onde for determinado. Dvida portable. Mora confessada. Parece-me que o recorrente, por isso, estava numa situao jurdica definitivamente constituda e acabada, como titular de direito adquirido garantido pelo art. 150, 3, da Constituio de 1967.
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Se constitucional, por amor ao debate, luz do art. 58, I, d, o Decreto-Lei n. 322 ter aplicao imediata aos efeitos futuros das situaes anteriores, mas no poder projetar sombra sobre o passado, a fim de atingir os efeitos j produzidos por essas situaes anteriores e definitivas. Como, ento, aplic-lo aos processos sub judice? Por princpio, o Tribunal aprecia a inconstitucionalidade nos termos em que lhe proposta. Mas, no caso concreto, o legislador do Decreto-Lei n. 322 endereou a regra tambm ao juiz, que, nesta altura do processo, j no pode ouvir mais as partes. Forosamente, h que se discutir o problema constitucional. Por essas razes, dou provimento ao recurso, porque, em resumo: a) no se pode aplicar ao caso o art. 5 do Decreto-Lei n. 322/67, porque viola a Constituio, j por dispor sobre matria estranha segurana nacional (art. 58, I, de referncia aos arts. 89 a 91), j porque retroage para atingir direito adquirido oriundo de situao jurdica anterior e definitivamente constituda (art. 150, 3); b) a inconstitucionalidade no pode ser convalidada pelo Congresso (art. 58, pargrafo nico), porque a matria de segurana nacional no envolve conceito que o legislador possa discricionria e politicamente definir: ela est definida nos arts. 89 a 91 da Constituio. Nem o Congresso pode sanar a eiva contra o art. 150, 3. c) o recurso merece provimento nos termos do art. 28 da Lei n. 4.864, de 29-11-65, e Decreto-Lei n. 4, de 7-2-1966, como alis, j foi julgado, noutros casos anlogos, pela 2 Turma. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: H uma questo relevante, tambm, suscitada pelo eminente Procurador-Geral da Repblica: se no recurso extraordinrio pode-se considerar uma lei nova, porque, a rigor, o Supremo Tribunal Federal, preliminarmente, no julgamento do recurso extraordinrio, aprecia se a deciso recorrida negou vigncia lei federal, ou se a deciso recorrida interpretou diversamente uma lei federal. Transposta esta preliminar, a questo surge no mrito do julgamento do recurso extraordinrio. Com esta preliminar, ns julgamos do acerto da deciso recorrida. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Considerando o argumento do eminente Procurador-Geral da Repblica que V. Exa. agora restaura, queria ponderar o seguinte: prevalecendo o ponto de vista que V. Exa. com toda propriedade invoca, de se dar provimento, porque as decises da justia local foram contra as decises que o Supremo Tribunal Federal deu. Mas o problema, que citei no meu voto escrito, que estou diante de um texto que me obriga a considerar o Decreto-Lei 322 para os casos sub judice.
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Se esse decreto-lei for constitucional, somos obrigados, nesta instncia superior, a considerar o caso. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: So dois temas diversos, que devem ser abordados cada um de per si. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Partindo da velha regra, que da Corte Suprema a de que no se pronuncia a inconstitucionalidade se no for estritamente necessrio , e s na parte necessria soluo do caso concreto, ns podemos inverter o julgamento: em vez de considerar a validade de todo o Decreto-Lei 322, ns partimos do ponto mais vulnervel e mais restrito o art. 5 e sua aplicao retrooperante. Se dissermos que ele no se aplica retroativamente, resolve-se o caso concreto e fica para outra etapa o problema do Decreto-Lei 322 em seu todo e por sua origem. O Sr. Ministro Evandro Lins: V. Exa. podia informar se, em todos os casos julgados, esse decreto-lei ainda no estava em vigor? O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Ainda no estava em vigor. O Sr. Ministro Evandro Lins: Temos de enfrentar o problema do agravo. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): De pronto no posso me lembrar se invocou, porque a publicao se deu no momento em que estavam tirando as peas na instncia inferior. Mas houve invocao posterior ao traslado. Depois de formado o instrumento, os agravados, por sua advogada, dizem: Acresce ainda que o recente Decreto 322, de 7-4-1967, estabelece, em seu art. 5, que: nas locaes para fins no residenciais ser assegurado ao locatrio o direito purgao de mora, nos mesmos casos e condies previstos na lei para as locaes residenciais, aplicando-se o disposto neste artigo aos casos sub judice. Isso foi no dia 2 de maio. Proponho, Sr. Presidente, que V. Exa., metodizando os trabalhos, ponha em votao, primeiro, se pode ter aplicao retroativa aos casos sub judice anteriores a 7 de abril, data da publicao do Decreto-Lei 322, o art. 5 desse diploma. O Sr. Ministro Prado Kelly: Se pode ter aplicao nesta instncia, por meio de recurso extraordinrio ou em agravo de instrumento, que pressupe a denegao do recurso. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): A vamos ter outra tarde perdida com esse decreto-lei.
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O Sr. Ministro Prado Kelly: A a incompatibilidade do art. 5 ser com o artigo que define o recurso extraordinrio, com o artigo que era, antes, o 101. Esse o ponto. Seria a incompatibilidade do art. 5 em relao ao art. 114 da atual Constituio, que delineia o campo do recurso extraordinrio. Se a preliminar for vitoriosa, no h razo de entrar nos outros assuntos, a no ser na parte do mrito. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Creio que a sugesto do eminente Ministro Prado Kelly teria a virtude de restringir ao estritamente indispensvel a votao. Sou dos que acham que as leis, alis na velha regra, s quando absolutamente inconstitucionais, devem ser declaradas como tais. Acho que os membros do Congresso, responsveis pela poltica legislativa do Pas, podem exigir que apliquemos cegamente todas as leis que forem constitucionais, boas ou ruins. Quem se queixar da justia da lei que v s eleies e substitua os deputados e senadores. Nosso papel no fazer leis, mas justia segundo as leis constitucionais. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: V. Exa. emitiu seu voto a respeito da constitucionalidade do decreto-lei. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Eu emiti meu voto sobre a constitucionalidade... O Sr. Ministro Victor Nunes: Brilhante voto. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): ...quer pelo ponto de vista de que ele no se contm no conceito de segurana nacional, quer porque o art. 5... O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: Neste caso, a questo est posta por V. Exa. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Eu proponho, data venia do eminente Ministro Prado Kelly, que se entre na constitucionalidade do art. 5 sem discutir o problema da segurana nacional. Estou satisfeito com a soluo para o caso concreto. Quem tiver interesse suscite a outra questo. O Sr. Ministro Prado Kelly: Pode-se discutir o art. 5 de ngulos diversos: a aplicao dele na instncia inferior e no Supremo Tribunal e a sua aplicao aos feitos pendentes. No est em causa a segunda parte. O Sr. Presidente Luiz Gallotti: V. Exa. prope que se ponha a votos a inconstitucionalidade do art. 5? O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Sim, o que manda seja aplicado retroativamente o Decreto-Lei 322 aos casos sub judice. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Barros Monteiro: Sr. Presidente, tenho a impresso de que as duas questes esto entrelaadas.
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Mas se V. Exa. as separou para votao, estou de acordo com o eminente Relator. A meu ver, inconstitucional o preceito e no pode ser aplicado retroativamente. O Sr. Presidente Luiz Gallotti: O eminente Procurador-Geral da Repblica preferiria que se votasse primeiro a preliminar do cabimento do recurso, mas o eminente Relator julga que a aplicao do Decreto-Lei inconstitucional. O Sr. Ministro Hermes Lima: Pelo voto do eminente Relator e do eminente Ministro Barros Monteiro, julga-se ao mesmo tempo a constitucionalidade, declarando-se inconstitucional o art. 5, na parte em que manda aplicar aos casos pendentes. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Creio, data venia, que a soluo alvitrada pelo eminente Procurador-Geral criaria um impasse. Continuaria a luta entre as partes, uma dizendo que teve ganho de causa no Supremo Tribunal e a outra que, aplicando-se o Decreto-Lei 322, poderia voltar para resolver o mesmo problema. Temos de enfrentar a dificuldade, e Deus que nos ilumine. O Sr. Ministro Victor Nunes: Eu pediria licena aos eminentes colegas para uma ponderao. A meu ver, o eminente Relator colocou bem o problema, porque todas essas questes esto entrelaadas. Veja-se a minha dificuldade pessoal. Se se tratasse de lei emanada do Congresso, que ampliasse a faculdade de purgar a mora, inclusive para os processos pendentes, eu a aplicaria. De modo geral, temos aplicado a legislao sobre o inquilinato aos processos pendentes. Quando... O Sr. Ministro Evandro Lins: A todos eles. O Sr. Ministro Victor Nunes: ...o Tribunal fala em vigncia imediata de tais leis, no o diz no sentido em que o eminente Relator empregou a expresso, isto , de observncia da lei a partir do momento de sua vigncia. Temos empregado essa expresso, numerosas vezes, no sentido de fazer a lei nova alcanar os processos em curso. No caso em exame, ao votar essa preliminar, tenho primeiro de analisar a validade do decreto-lei, porque o tenho por inconstitucional. Como poderia eu, sem contradio, dizer que esse decreto-lei se aplica aos casos pendentes, se o considero inconstitucional. O Sr. Ministro Evandro Lins: Ele no se aplica aos processos pendentes. A questo da inconstitucionalidade prejudicial de todas as outras questes. O Sr. Ministro Prado Kelly: A preliminar de ser formulada nestes termos: Aplica-se aos casos em julgamento o art. 5 do Decreto-Lei 322? A motivao que pode variar. Uns no aplicaro o preceito, por considerar o decreto-lei inconstitucional...
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O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Eu no aplico pelos dois motivos. O Sr. Ministro Prado Kelly: ...outros, por uma razo de tcnica processual, em face do art. 114 da Constituio. Sero razes de decidir. Mas a preliminar submetida ao julgamento... O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Todas convergem. O Sr. Ministro Prado Kelly: ...seria nos termos que acabei de enunciar. O Sr. Ministro Victor Nunes: V. Exa. pe bem a questo. O Sr. Ministro Evandro Lins: Cada um proferiria seu voto. O Sr. Ministro Barros Monteiro: Sr. Presidente, j adiantei o meu voto. Estou de acordo com o eminente Relator na primeira parte e tambm na segunda, por entender que a matria do art. 5 do Decreto-Lei 322 escapa ao conceito de segurana nacional. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: Estou de acordo com o voto total enunciado pelo eminente Relator porque, na realidade, o conceito de segurana nacional no de interpretao exclusiva dos Poderes Executivo e Legislativo. dever desta Corte Suprema diz-lo e tirar da a conseqncia necessria, que a declarao da inconstitucionalidade do Decreto-Lei 322, que, a todas as luzes, no trata de assunto pertinente segurana nacional. De forma que adoto o voto do eminente Relator, tal como foi proferido no primeiro impulso, sem o lanamento de preliminares, mas globalmente considerado. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Djaci Falco: Acolho tambm ambos os fundamentos adotados pelo eminente Relator, vista do conceito de segurana nacional emitido com brilhantismo por S. Exa. e no qual no se pode situar matria relativa a locao de imvel para fim comercial, disciplinada pelo direito privado; muito embora no desconhea eu, como todos ns, a tendncia de publicizao de certos princpios de direito privado. Por outro lado, no que tange aplicao da regra do art. 5 do Decreto 322, de modo retrooperante, ela destoa inclusive do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Eloy da Rocha: Sr. Presidente, sigo, no meu voto, a ordem indicada pelo debate: em primeiro lugar, a aplicao do art. 5 do Decreto-Lei
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322, de 7-4-1967, aos casos sub judice. O eminente Procurador-Geral da Repblica trouxe, em abono de seu ponto de vista, o exemplo da legislao do inquilinato, desde a primeira, que sempre teve aplicao a todos os casos pendentes, em face da natureza dessas leis. O eminente Relator ponderou que elas atingem os processos pendentes, mas com a ressalva do art. 150, 3, da Constituio: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Poder existir, na ocorrncia da mora, o ato jurdico perfeito. Se o devedor no podia ser admitido a requerer o pagamento da dvida, com os encargos legais, no prazo da contestao, a mora produziu o seu efeito, na conformidade da lei. Houve o ato jurdico perfeito, que no se pode atingir por lei posterior. O art. 5 do Decreto-Lei 322, ao dispor que a nova regra se aplica aos processos sub judice, fere o art. 150, 3, da Constituio. O segundo ponto o da competncia do Presidente da Repblica para expedir decreto, com fora de lei, sobre a segurana nacional. O voto do eminente Relator exaustivo, convincente, brilhante. Estou de acordo com S. Exa. Segurana nacional, certamente, no compreende relao de direito privado. Conceitua-se a segurana nacional, na Constituio, no s na Seo que, dentro do Captulo Do Poder Executivo, trata Da Segurana Nacional arts. 89 a 91 , mas, ainda, no comeo da Constituio, quando, no Captulo sobre a Competncia da Unio, a ela se refere o art. 8, inc. IV. Com esse conceito genrico, contrasta o art. 5 do Decreto-Lei 322. Poder-se- discutir sobre a extenso do conceito, mas, no caso, evidente o excesso. No me parece de valia a invocao do pargrafo nico do art. 58: a omisso do Congresso Nacional importar em aprovao. certo que a Constituio dispe que ser tido como aprovado o decreto-lei que, no prazo de sessenta dias, no for votado pelo Congresso Nacional. Se o Congresso tivesse aprovado expressamente, ainda seria contestvel, pela matria do decreto-lei, a sua constitucionalidade. Mas, se o Congresso Nacional no se pronunciou, no praticou ato de aprovao ou de rejeio, no foi sanado, com a omisso, o vcio do decreto lei, que transcendeu da competncia do Poder Executivo. Resta decidir o ltimo ponto. Declarada a inconstitucionalidade do art. 5 do Decreto-Lei 322, cumpre julgar o recurso, vista da legislao anterior a este decreto-lei. A parte sustentou que a purgao da mora era permitida, em face de leis posteriores s referidas na Smula 123. Inconstitucional o art. 5 do DecretoLei 322, ainda ser preciso examinar se a lei anterior a esse dispositivo autorizava a purgao da mora, que o juiz admitiu. Sem esse exame, no ficar completo o julgamento do recurso. O Sr. Ministro Victor Nunes: Afirmada a inconstitucionalidade do art. 5 do Decreto-Lei 322, teremos de apreciar o caso em face da lei anterior.
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O Sr. Ministro Prado Kelly: O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro j considerou isso no voto. O Sr. Ministro Eloy da Rocha: Continuo a aplicar a Smula 123. Entendo que as leis posteriores s referidas na Smula no modificaram o princpio nela enunciado. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator) : O Decreto-Lei n. 4 e a Lei 4.864, se no me falha a memria, abonam a tese de V. Exa. Tambm aplico. O Sr. Ministro Eloy da Rocha: Ainda depois desses diplomas legais, segui a jurisprudncia consagrada na Smula 123. No assiste parte recorrida direito purgao da mora, que o juiz concedeu. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Prado Kelly: Sr. Presidente, o eminente Relator, no seu brilhante voto, que eu admiraria de diferentes ngulos, lembrou ao Tribunal a tradio por ele adotada, em ateno a precedentes da Corte americana, de s discutir a inconstitucionalidade de lei quando essa declarao for indispensvel ao julgamento do feito. Colocada a preliminar nesses termos, com o assentimento dos eminentes colegas, e indagando-se da Corte se se aplica ao feito o art. 5 do Decreto-Lei 322, a questo me parece muito simplificada. O Sr. Ministro Candido Motta Filho: Queria, apenas, que V. Exa., com a sua sabedoria, pudesse esclarecer: que o art. 5 do Decreto-Lei 322 tem as mesmas razes de ser do decreto! Ele se fundamenta na segurana nacional! O Sr. Ministro Prado Kelly: Perfeito! Mas note V. Exa.: se entendo, por motivos outros, que esse artigo no tem aplicao espcie ora examinada, no preciso deter-me nos defeitos que viciam o diploma legal. De outra forma, no seria fiel ao critrio que preconizo. Como dizia, a matria ficou altamente simplificada. O art. 5 diz: Nas locaes para fins no residenciais, ser assegurado ao locatrio o direito purgao da mora, nos mesmos casos e condies previstas na Lei para as locaes residenciais, aplicando-se o disposto neste artigo aos casos sub judice. Alterou-se, nesse caso, a legislao anterior, no s para locaes ad futurum como para locaes j contratadas. E, no dizer aplicando-se o disposto neste artigo aos casos sub judice, se d efeito retrooperante da norma aos processos pendentes. esse o seu alcance. Mas pode aquela norma aplicar-se em terceira instncia, ou seja, no Supremo Tribunal Federal, por via do recurso extraordinrio? Creio que no, Sr. Presidente, porque a observncia de tal preceito feriria conceituao constitucional do apelo extremo, qual seja, a condio de prequestionamento.
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Por esses motivos, Sr. Presidente, e reservando-me para outras consideraes em melhor ensejo, considero inaplicvel ao feito o art. 5 do Decreto-Lei 322 . O Sr. Ministro Hermes Lima: Quer dizer, eminente Ministro, que V. Exa. no toma conhecimento. O Sr. Ministro Prado Kelly: No. Considero inaplicvel o novo preceito espcie e, em conseqncia, acompanho o eminente Relator. O Sr. Ministro Hermes Lima: Por que no houve prequestionamento? Por essa razo? O Sr. Ministro Prado Kelly: Porque no houve prequestionamento. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Presidente): Quem invoca o dispositivo no o recorrente; o recorrido. O Sr. Ministro Prado Kelly: Quem invoca, de oficio, o eminente Relator, e isso lhe faz honra; S. Exa. no quis ser omisso em ato de ofcio, quando a lei assim ordena. Submeteu a questo ao Tribunal. Mas os efeitos do artigo em causa no incidem no recurso extraordinrio quando o Tribunal tem restrita a sua tarefa: a de s decidir em face das questes consideradas na justia de origem. Conheo do recurso e lhe dou provimento. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Presidente): Assim, V. Exa. conhece e d provimento ao recurso extraordinrio, porque a deciso recorrida contraria jurisprudncia do Tribunal no tocante s leis que foram apreciadas nas instncias ordinrias. O Sr. Ministro Prado Kelly: No tocante s leis que deviam ser aplicadas ao tempo do litgio. O Sr. Ministro Eloy da Rocha : No preliminar essa questo? O Sr. Ministro Prado Kelly: Quanto preliminar levantada, considero inaplicvel o art. 5. O Sr. Ministro Eloy da Rocha: A questo contida no voto de V. Exa. precede de inconstitucionalidade do art. 5 do Decreto-Lei 322. O Sr. Ministro Prado Kelly: Foi o que pensei, quando, mediante aquiescncia dos eminentes Ministros Victor Nunes e Evandro Lins e tcita concordncia do Tribunal, sugeri, com a aprovao do eminente Relator, que a questo se colocasse singelamente em torno da aplicao ao feito do art. 5 do Decreto-Lei 322. O Sr. Ministro Hermes Lima: Isso significa que V. Exa. no entra no mrito.
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O Sr. Ministro Prado Kelly: No preciso cogitar de mais nada porque mais nada se nos depara. Considero inaplicvel espcie, na presente fase processual, o art. 5 do Decreto-Lei 322. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Presidente): E como a lei aplicada o foi em desacordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, por isso V. Exa. acompanha o Relator e tambm d provimento. O Sr. Ministro Prado Kelly : Estou de acordo com a concluso do eminente Relator. VOTO O Sr. Ministro Adalicio Nogueira: Sr. Presidente, entendo, como o eminente Ministro Relator, que o conceito de segurana nacional, realmente, est definido na Constituio, expressa ou implicitamente, no nos sendo possvel ampliar ou restringir esse conceito, ao sabor de uma interpretao plstica. Em tese, estou perfeitamente de acordo com o voto de S. Exa. Quanto, porm, ao caso vertente, adoto o ponto de vista sustentado pelo eminente Ministro Prado Kelly. Acho inaplicvel, no momento, o dispositivo citado do art. 5, em face, mesmo, do sistema de julgamento adotado pelo egrgio Supremo Tribunal Federal, reservando-me, ento, para, na oportunidade prpria, apreciar, em cada caso concreto, a soluo. o meu ponto de vista. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva: Sr. Presidente, j tive oportunidade de pronunciar-me, em caso anterior, de pleno acordo com o voto do eminente Relator. Naquela oportunidade, discutiu-se a inconstitucionalidade do DecretoLei n. 2, de 14-1-1966, que deslocava para a competncia da Justia Militar os crimes contra a economia popular. Sustentei, ento, que, de acordo com o Ato Institucional n. 2, no podia o Presidente da Repblica, baseado na regra que lhe permitia expedir decretos-leis em matria que envolvesse a segurana nacional, ampliar conceitos, de modo a absorver a competncia do Poder Legislativo. A meu ver, o eminente Relator situou perfeitamente o problema. O conceito de segurana nacional o gnero, que envolve duas espcies: a segurana externa e a segurana interna. De segurana externa evidentemente no se cuida, porque ela compreende problemas de guerra externa, de defesa do territrio nacional, o que no est em
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causa. A segurana interna compreende a defesa das instituies polticas do Pas, de um modo geral, isto , o sistema de governo, os Poderes da Repblica, a Federao e tudo o mais que forma a estrutura do regime sob o qual vivemos. A Constituio s autoriza o Presidente da Repblica a expedir decretos-leis quando se trata de segurana nacional ou de finanas pblicas. Por ocasio daquele voto, mostrei que a ampliao do conceito poderia credenciar o Executivo a legislar sobre problemas de locao, a pretexto de que a segurana nacional estava em jogo. Poder-se-ia dizer que tal matria afeta a segurana nacional, porque pode, eventualmente, perturbar a paz pblica. Toda a matria de legislao seria deslocada, por fora de uma interpretao ampliativa, para a competncia do Poder Executivo. Continuo a entender que o art. 58 da Constituio, como toda a matria de ordem constitucional, deve ser interpretado, em ltima anlise, pelo Supremo Tribunal Federal, a quem compete, por isso, definir o conceito de segurana nacional, nos termos da prpria Constituio. Tambm ao encargo do Supremo Tribunal Federal fica a interpretao final sobre o que finana pblica, matria sobre a qual o Presidente da Repblica tem, hoje, o poder de editar decretos-leis. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): E sobre o qual existe um cdigo. O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva: De forma que, Sr. Presidente, estou de inteiro acordo com o eminente Relator. Como j disse, confirmou-se a previso de que, em dado momento, poderamos ter a surpresa de ver a Presidncia da Repblica editando decreto-lei sobre matria de inquilinato. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Presidente): V. Exa. refere-se ao voto no caso dos crimes contra a economia popular, os quais foram declarados, por um decretolei, crimes contra a segurana nacional. O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva: Infelizmente, minha previso se realizou. De acordo com o voto do eminente Relator, tambm declaro a inconstitucionalidade do art. 5 do Decreto-Lei 322. VOTO O Sr. Ministro Hermes Lima: Sr. Presidente, no meu entender, o art. 5 do Decreto-Lei n. 322, de 7 de abril de 1967, que assegura aos locatrios purgao da mora em locaes comerciais e editado em nome da segurana nacional, no inconstitucional, e as minhas razes so as seguintes: o art. 58 d ao Presidente
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da Repblica, em casos de urgncia ou de interesse pblico relevante e desde que no resulte em aumento de despesa, o poder de expedir decretos com fora de lei, sobre as seguintes matrias: segurana nacional e finanas. Evidentemente, o conceito de segurana nacional extremamente flexvel e aberto. Tanto flexvel e aberto, que o pargrafo nico desse art. 58 entendeu que, publicado o texto, que teria vigncia imediata, de algum decreto fundado na segurana nacional, o Congresso Nacional, que rgo poltico por excelncia e, portanto, o mais apto para apreciar os problemas da segurana nacional, o aprovar ou rejeitar. No ao Tribunal que caber dizer o que ou o que no segurana nacional. Isso est deferido na Constituio, art. 58, pargrafo nico ao Congresso Nacional. Essa tarefa cabe ao Congresso Nacional. No cabe a este Tribunal, a meu ver, dizer o que ou o que no segurana nacional. O eminente Relator, no seu brilhantssimo voto e que, mais uma vez, revela a sua capacidade intelectual e jurdica... O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Muito obrigado a V. Exa. O Sr. Ministro Hermes Lima: ...disse que os problemas de segurana nacional esto compendiados nos arts. 89 a 91. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): O conceito emana de todas as aes que possam pr em perigo a perenidade, a independncia, a segurana, a paz, a ordem interna do Pas, suas instituies, seus valores morais e intelectuais, quer por agressores externos, quer por agressores internos, em maior ou menor escala, em suas formas aparentes, extrnsecas, ou mesmo com as formas insidiosas, veladas, dissimuladas, que todos conhecemos. O Sr. Ministro Hermes Lima: Ora, o art. 90 d competncia ao Conselho de Segurana Nacional... O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): V. Exa. olhe a rubrica da seo Da Segurana Nacional. O Sr. Ministro Hermes Lima: Ao Conselho de Segurana Nacional, para todas as medidas que esto expressas no art. 91. Essa a funo do Conselho de Segurana Nacional. Mas isso no quer dizer que o Conselho esgote esta matria, nem que s o que a est signifique segurana nacional. preciso, a meu ver, conciliar o art. 91, em que existe discriminao de competncia de um rgo poltico, como o Conselho de Segurana Nacional,
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com o art. 58, que alarga o conceito de segurana nacional, porque, no art. 91, o Conselho informar o Presidente da Repblica, assessorar o Presidente da Repblica, nessas matrias que esto a discriminadas. Esse o papel do Conselho. Mas o art. 58 alarga mais o conceito de segurana nacional, porque diz que o Presidente da Repblica, em casos de urgncia ou de interesse pblico relevante (...). Quer dizer, a segurana nacional abrange, como casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, mais alguma coisa do que aquilo que est compendiado no art. 91 da Constituio. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Permite o eminente colega um esclarecimento? Ns ambos j fomos partcipes em elaborao de constituies, e naquelas houve um cuidado imenso da Comisso Redatora do Projeto de, seguindo a velha regra da arte de elaborar leis, no empregar palavras ou clusulas ou locues diferentes para uma idia s. Quando se fala, na Constituio, no Senado, s pode ser no Senado Federal. No podem ser usadas as expresses rgo ou Cmara, sempre a mesma palavra, usada do princpio ao fim, ainda com o perigo de se quebrar a elegncia literria do texto pela repetio. Essa matria, antes mesmo da Constituio de 1954 e das anteriores, foi discutida por um constitucionalista nosso conterrneo, Aurelino Leal, embora ele estivesse mais preocupado com a tcnica legislativa em matria de Direito Civil e no de Direito Constitucional. Hoje, todas as livrarias vendem as tradues de obras americanas sobre a maneira de redigir-se projeto de lei, a drafting. A Constituio emprega a locuo segurana nacional, mas abre subttulo Da Segurana Nacional, e em outro captulo a ela se refere. Tem-se que buscar o conceito a. a velha arte de interpretar-se a lei analogicamente, sistematicamente. Uma disposio completa a outra, uma lei completa a outra. No se pode tornar uma disposio isolada se h uma autorizao ao Presidente da Repblica. No art. 58, h um conceito do que segurana nacional e de todas aquelas matrias que constituem a segurana nacional. E o prprio bom senso est dizendo que s podem ser a paz, a segurana, o bem-estar, enfim, a preservao da incolumidade da Nao, quer quanto s ameaas externas, quer quanto s internas. Mas, purgar mora de comerciante, tenha pacincia!
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Por excluso, podemos dizer o que segurana nacional. Vejamos o que no segurana nacional: bola de futebol no segurana nacional, batom de moa no segurana nacional, cigarro de maconha no segurana nacional. No se pode fazer um decreto-lei regulando a produo da maconha, por exemplo, porque da alta segurana para o soldado que poder tirar seus complexos de medo do soldado inimigo, de angstia etc. O Sr. Ministro Hermes Lima: Compreendo, perfeitamente, o ponto de vista de V. Exa., mas no aceito, exatamente, que tudo quanto est no conceito de segurana nacional sejam as funes deferidas ao Conselho de Segurana Nacional. O Conselho de Segurana Nacional tem funes especficas, que esto discriminadas e, no conceito que V. Exa. fez de segurana nacional, no caberiam, certamente, outras medidas. Se interpretssemos, literalmente, que a segurana nacional s est expressa no art. 91, em seus incisos e letras, no caberia o conceito que V. Exa. ainda agora acaba de repetir sobre segurana nacional. Esse conceito autoriza medidas que no esto ali previstas. Por isso necessrio no limitar o conceito de segurana nacional ao que est expresso no art. 91, mas juntar a esse art. 91 o art. 58, que vem antes dele e que diz: O Presidente da Repblica, em caso de urgncia ou de interesse pblico relevante (...) Ora, se lermos o que est escrito no art. 91, veremos que muitos casos de urgncia ou de interesse pblico relevante no se acham nele includos. Evidentemente, se um pas tivesse governantes que, em nome de conceito de segurana nacional, proibissem que moas usassem batom ou que indivduos fumassem maconha ou que se embriagassem, ento, esse pas seria um pas de opereta, no teria respeito internacional, no seria srio, seria um circo. De modo que o argumento de V. Exa. peca pelo absurdo. Alm disso, no h tambm, a meu ver, perigo de que o conceito de segurana nacional possa ser usado pelo Presidente da Repblica para limitar as garantias e os direitos do art. 150, porque esses direitos esto expressos na Constituio. O Presidente da Repblica no poder, em nome da segurana nacional, negar a liberdade de pensamento, negar a liberdade de palavra, ou, ento, restringir ou eliminar quaisquer dos direitos e quaisquer das garantias que esto asseguradas no art. 150. O conceito de segurana nacional tem, portanto, a meu ver, a primeira de suas limitaes no art. 150 da Constituio. A primeira, a mais fundamental das limitaes do conceito de segurana nacional est no art. 150 da Constituio.
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O Sr. Ministro Evandro Lins: Est no prprio art. 58, porque a urgncia ou o interesse pblico relevante ao invs de ampliarem o poder do Presidente da Repblica, a funcionam como condio restritiva: s nos casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, que ele poder expedir decretos-leis sobre matria de segurana nacional e finanas pblicas. V. Exa. est interpretando esse dispositivo como sendo ampliativo dos poderes do Presidente da Repblica, quando essas condies so restritivas. O Sr. Ministro Hermes Lima: No, perdo. Estou interpretando como sendo ampliativo ou como contendo outros requisitos alm dos que esto enumerados no art. 91. Essa minha posio. O Sr. Ministro Evandro Lins: A enumerao do art. 91 no subordina o Presidente da Repblica a essas condies de interesse pblico ou de urgncia para que possa expedir os decretos-leis, porque o normal que ele se dirija ao Legislativo em todas as matrias que no envolvam problemas de segurana nacional ou de finanas pblicas. O Sr. Ministro Hermes Lima: Ora, Sr. Presidente, os casos de urgncia ou de interesse pblico relevante do art. 58 so casos polticos, de relevncia poltica, em que uma razo de ordem poltica ou, que vale dizer, uma razo de ordem pblica est includa. Porque um caso de ordem pblica e de ordem poltica que o pargrafo nico do art. 58 deferiu ao Congresso Nacional a apreciao do decreto. Ento, essa a funo poltica por excelncia do Congresso Nacional. No podemos criar duas instncias para tomar conhecimento dos decretos do Presidente da Repblica expedidos em nome da segurana nacional. O Sr. Ministro Victor Nunes Leal: Mas apreciamos as prprias leis do Congresso! O Sr. Ministro Hermes Lima: Esses decretos s tm uma instncia. Qual a instncia? O Congresso Nacional. O Sr. Ministro Victor Nunes Leal: Ento esse decreto-lei valeria mais que a lei. Se o Supremo Tribunal examina qualquer lei em face da Constituio, no pode examinar tais decretos-leis? O Sr. Ministro Hermes Lima: No isso; que no podemos substituir o Congresso na apreciao dessa matria que est a ele deferida. O Sr. Ministro Victor Nunes Leal: E se o Congresso tivesse aprovado expressamente o decreto-lei? O Sr. Ministro Hermes Lima: Estava aprovado. O Sr. Ministro Victor Nunes Leal: Seria uma lei. E no poderamos apreciar essa lei?
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O Sr. Ministro Hermes Lima: No caso, trata-se de lei, apesar de no aprovada expressamente pelo Congresso, mas trata-se de lei. Se o Congresso tivesse aprovado, seria lei; o Congresso no aprovando, tambm lei. S no seria se o Congresso tivesse recusado. o que est no pargrafo nico do art. 58. O Sr. Ministro Victor Nunes Leal: E por que o Supremo Tribunal no teria o poder de examinar somente esse tipo de lei, quando pode julgar todas as outras em face da Constituio? O Sr. Ministro Hermes Lima: O Poder Judicirio tem o poder de examinar todas as leis, mas no tem o poder de se substituir ao corpo poltico no exame de leis cuja matria peculiarmente poltica. Os nossos pontos de vista so diferentes porque V. Exa. parte da premissa de que a lei inconstitucional. Eu no: parto da premissa de que a lei constitucional. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Eminente Ministro, parece que a nossa divergncia se circunscreve a um problema que procurei deixar claro no meu voto. O conceito de segurana est definido nos artigos 89 a 91, e neste caso o Presidente da Repblica no pode hipertrofi-lo, com aprovao do Congresso ou sem ela. O Congresso no pode convalidar ato do Presidente da Repblica, nesse sentido, nem por lei. V. Exa. parte de outro princpio, porque acha que esse conceito no est definido na Constituio, no evidente por si mesmo e ser aquilo que a discricionariedade do Congresso determinar, aprovando ou rejeitando um ato do Executivo. O Sr. Ministro Victor Nunes Leal: Esse o problema: ser matria discricionria do Executivo e do Congresso? O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Se for discricionria, meu nobre colega, s o cu o limite. Amanh o Cdigo Penal poder criar pena de cem anos; poder at dizer que a segurana nacional exclui a proibio constitucional da pena de morte, ou considera a paz, ou a inexistncia de guerra estrangeira, como guerra estrangeira, e ento poder ser aplicada essa pena de morte. Coisas incrveis podero ocorrer neste Pas. bom imaginar todas as conseqncias prximas e remotas de uma interpretao como essa numa Casa como a em que estamos servindo. E olhe que eu sou partidrio do governo forte, o governo que manda, e por isso mesmo defendo o parlamentarismo, porque, a meu ver, o governo mais forte do mundo. O detentor de poderes mais discricionrios do mundo o Primeiro Ministro da Inglaterra, enquanto apoiado pelo Parlamento. O Sr. Ministro Hermes Lima: Mas eu no digo que seja arbitrrio, digo que seja discricionrio, porque os limites, como eu j disse, do conceito de segurana nacional no esto no art. 91 esto no art. 150 da Constituio. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): L est, no art. 150, o conceito de propriedade.
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O Sr. Ministro Hermes Lima: Essa questo que o Supremo Tribunal poderia discutir. Poderia partir do princpio de que no h nada no conceito de propriedade que possa ser anti-social. Seria um belo ponto de partida. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): V. Exa. se esqueceu de que estivemos ombro a ombro discutindo o conceito de propriedade como funo social, e at algumas emendas que puseram de cabelo em p alguns respeitveis companheiros da Constituinte de 46. Estou ainda vendo na eternidade o Deputado Eduardo Duvivier alarmado com V. Exa.; o Professor Mrio Mazago queria at renunciar com medo de nossas idias ali. O Sr. Ministro Hermes Lima: Sr. Presidente, j tomei muito tempo, mas a matria importante e estou dando um voto que, penso, vai discrepar dos demais, precisava, portanto, justificar-me. Ento, o freio para os decretos do Presidente, em matria de segurana nacional, est no Congresso. O Congresso que exera as suas funes, o Congresso que tome realmente a posio de um fiscal desses decretos do Presidente da Repblica. Portanto, buscando agora a concluso do caso, julgo o decreto constitucional. Em segundo lugar, penso que o art. 5 tambm no inconstitucional, que pode se aplicar, segundo a tradio de todas as leis do inquilinato, aos casos pendentes. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Eu no contesto. Eu contesto que se possa negar efeitos j produzidos, decorrentes de situao definitivamente instituda. Suponhamos que neste momento a lei marque o teto de 6% usura. Far-se- uma lei ou um decreto-lei baseados na segurana nacional, e diro: o emprstimo no Brasil no poder mais cobrar juros, porque os Conclios da Igreja j consideram que o juro pecado. Tendo exemplos como o de D. Felipe II, Rei da Espanha e de Portugal, que suspendeu juros da dvida pblica para pr a perder a alma dos credores dele. Assim, com tais fundamentos morais, ficavam proibidos os juros. Tendo validade essa lei, daqui para o futuro ningum mais pagaria juros, mas quem recebeu juros at hoje no obrigado a devolv-los. Ningum pode pedir de volta o juro que pagou; ningum deixa de ser credor do juro que estava vencido at ontem. uma situao definitiva. O credor no pode ser prejudicado. O Sr. Ministro Hermes Lima: Tambm julgo, Sr. Presidente, que a matria do Decreto-Lei 322 da mais alta importncia social, pois assim sempre foram consideradas as leis sobre o problema de locao, do inquilinato. Se o Congresso Nacional, ao apreciar essa lei, ficou um pouco alarmado pelo fato de o Presidente
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da Repblica t-la editado em nome da segurana nacional, ningum contra ela se pronunciou. No houve um deputado, um senador que articulasse uma palavra contra o mrito da lei. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): No foi por medo do Presidente da Repblica, porque tem havido crticas severas e irreverentes a S. Exa. em outros assuntos. Mas os deputados tiveram medo de perder a eleio, a maior parte da populao de inquilinos. O Sr. Ministro Hermes Lima: Concluindo meu voto, quero deixar bem claro meu pensamento: o conceito de segurana nacional no est adstrito aos itens do art. 91. Esse conceito se ampliou pelo art. 58, que d ao Presidente da Repblica, em casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, o poder de editar decretos. O juiz desses decretos o Congresso Nacional. Os limites do conceito de segurana nacional esto no art. 150 da Constituio. Esse conceito no est na Constituio como um cheque em branco. Os limites do conceito, a meu ver, se acham no art. 150. Se essa no a melhor maneira de estruturar a organizao poltica do Pas, a culpa no cabe ao Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal no tem o poder de organizar politicamente o Pas ou de corrigir a Constituio, segundo ditames de justia que ele ditaria ou segundo valores ticos que ele considera mais altos e adequados. A Constituio o que os constituintes fizeram. Sr. Presidente, a Constituio no obra da razo, obra dos corpos polticos. Portanto, a poltica da Constituio no pode ser corrigida pelo Supremo Tribunal Federal. A poltica da Constituio tem que ser corrigida pelos poderes polticos da Constituio. o meu voto. VOTO O Sr. Ministro Victor Nunes: Sr. Presidente, os apartes esclareceram devidamente a questo que estamos examinando. Evidentemente, no se pode negar que o Congresso Nacional seja um freio constitucional para o Presidente da Repblica, no uso das atribuies do art. 58. Tambm no se pode negar que outra conteno encontramos no art. 150, que define as garantias individuais, e talvez mais importante, muito mais importante. O que me impede de concordar com o brilhantssimo voto do eminente Ministro Hermes Lima que no so esses os nicos elementos de contraste no sistema de freios e contrapesos que a Constituio adotou. O art. 58 no suprimiu qualquer das prerrogativas do Supremo Tribunal, definidas no art. 114 e 115. O fato de poder o Congresso apreciar os decretos-leis
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do art. 58 no lhes confere categoria superior das leis votadas pelo Congresso, quer este aprove esses decretos-leis pelo silncio ou em forma expressa. Se o Supremo Tribunal pode julgar as leis em face da Constituio, tambm pode apreciar, em face da Constituio, aqueles decretos-leis. O problema fundamental, no exame a que estamos procedendo, saber se o conceito de segurana nacional, a que se refere o art. 58, matria da competncia discricionria do Executivo e do Congresso Nacional. Ainda h pouco, o Sr. Ministro Aliomar Baleeiro ps bem esse problema. E esta a questo nuclear que temos a decidir. O Executivo e o Congresso podem dar ao conceito de segurana nacional, do art. 58, a amplitude que entenderem? O Sr. Ministro Hermes Lima: A meu ver, sim. No arbitrrio. O Sr. Ministro Victor Nunes: Estou empregando o vocbulo discricionrio, que tem rigor tcnico. Competncia arbitrria, na Constituio, nenhum de ns admitiria. A meu ver, Sr. Presidente, como j foi sustentado por eminentes colegas que me precederam, a conceituao de segurana nacional no foi deixada discricionariedade dos outros dois Poderes. Em primeiro lugar, o texto constitucional, particularmente o art. 58, no confundiu, nem assemelhou, os conceitos de segurana nacional e interesse pblico relevante. O Sr. Ministro Evandro Lins h pouco observou isso. Diz o texto que o Presidente da Repblica pode, em caso de urgncia ou de interesse pblico relevante, expedir certos decretos-leis. Quais? O prprio texto responde: os que se refiram a matria de segurana nacional e a matria de finanas pblicas. Portanto, a dois tipos de condicionamento est subordinada a ao do Presidente da Repblica. O primeiro que se trate de certa matria: segurana nacional, que ora nos interessa, ou finanas pblicas. O segundo que o caso seja de urgncia e de interesse pblico relevante. O que discricionrio, nesse dispositivo, a condio da urgncia e do interesse pblico relevante. Sobre isso falam soberanamente, em primeiro lugar, o Executivo, em segundo, o Congresso. Mas a matria do decreto-lei, esta outra condio sem a qual o Presidente da Repblica no pode expedir decretosleis, pois no basta que a matria seja urgente e de interesse pblico relevante, preciso tambm que se refira segurana nacional ou s finanas pblicas. A definio dessa matria no discricionria, pois o nosso sistema constitucional seria ilusrio se um conceito to bsico, to importante, to fundamental, seja para a segurana do Estado, seja para a segurana dos indivduos, dependesse to-s do critrio ilimitado e exclusivo dos rgos polticos.
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A Constituio contm outros dispositivos que tratam da segurana nacional. Se o art. 58, que tambm se refere segurana nacional, no define essa matria, ser naqueles outros textos que o Supremo Tribunal encontrar subsdio para a conceituao jurdica da segurana nacional, exercendo sua competncia de apreciar quaisquer leis em face da Constituio, inclusive os decretos-leis do art. 58. Com esses fundamentos, Sr. Presidente, e com os apartes que tive ocasio de externar, poderia limitar meu voto no-aplicao do art. 5 do Decreto-Lei 322 ao caso dos autos, na linha das brilhantes consideraes do Sr. Ministro Prado Kelly. Mas, como os tribunais podem decidir e freqentemente o fazem por mais de um fundamento, acrescento este outro, de ser inconstitucional o DecretoLei 322, em sua integridade, por no cuidar de matria de segurana nacional. VOTO O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Sr. Presidente, pelo adiantado da hora, vou resumir o meu voto. A questo, em verdade, deve ser posta nestes termos: a validade do decreto-lei expedido pelo Presidente da Repblica, com fundamento no art. 58 da Constituio, tem sua apreciao sujeita apenas s atribuies conferidas ao Congresso Nacional, ou o Supremo Tribunal tambm a pode julgar? O eminente Ministro Hermes Lima diz que a questo puramente de natureza poltica e fica, conseqentemente, ao critrio exclusivo do Congresso Nacional. Neste particular, peo licena ao egrgio mestre para divergir da sua douta concluso e acompanhar o brilhante e substancioso voto do eminente Relator. A questo de grande relevncia. Para chegar concluso de que a questo seria apenas do arbtrio, do critrio do Congresso Nacional, ns no poderamos ler que o Presidente da Repblica baixar decretos-leis com fora de lei sobre segurana nacional ou finanas pblicas. Seria sobre qualquer matria. Diz o pargrafo nico do art. 58: (l) Se o Presidente no ficar adstrito a baixar decreto com fora da lei apenas sobre segurana nacional e finanas pblicas, poder faz-lo sobre qualquer matria. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): No h palavras inteis na lei. Ento, por que o subttulo Segurana Nacional numas das Sees da Constituio? O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Se a matria, evidentemente, pelo seu contedo, no diz respeito a segurana nacional nem a finanas pblicas, mas h aprovao implcita do Congresso Nacional, que no se manifestou no prazo de 60 dias sobre esse ato legislativo, fica o projeto convalidado? Ento, no
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apenas sobre segurana nacional e finanas pblicas que pode legislar o Presidente da Repblica. sobre qualquer matria. E isso que o legislador constituinte no quis, deixando ao crivo do Judicirio, do Supremo Tribunal, apreciar o contedo dessa lei. Bastam essas consideraes para me pr de acordo como o eminente Relator. O Presidente da Repblica legislou sobre Direito Civil, matria que a Constituio reserva lei, conforme o art. 8, XVII, da Constituio. Essa matria de locao de imveis de Direito Civil e no de segurana nacional. Por essas razes que adoto o lcido e brilhante voto do eminente Relator como razo de decidir. VOTO O Sr. Ministro Candido Motta Filho: Sr. Presidente, tambm poderia declarar inaplicvel o art. 5 do Decreto-Lei 322, mas acho que dever de minha conscincia de jurista e de Ministro desta Casa dizer, de acordo com o eminente Relator, que o Decreto-Lei inconstitucional porque se baseia no conceito de segurana nacional, que tem um sentido estrito dentro da nossa Constituio, lei de garantia, de distribuio de direitos e competncias, que, portanto, firma um sistema de freios e contrapesos. Se considerarmos a segurana nacional no seu sentido mais amplo, dentro dessa discricionariedade de que aqui se falou, no haver mais garantia nem para os direitos individuais, nem para os direitos sociais, nem para os direitos polticos. Acho mesmo que a Constituio distingue, nos seus termos, o que ordem pblica, o que questo poltica, o que ordem social, o que ordem econmica, o que direito individual. E, quando ela se refere segurana nacional, est se referindo manuteno da integridade poltica do povo, como Estado, e por isso que ela ouve o Conselho de Segurana Nacional, como base, s suas decises a respeito, bem como s Foras Armadas. Ora, o problema que se est discutido no um problema dessa ordem. um problema de ordem constitucional que se refere s garantias de ordem civil, que no so, portanto, abrangidas pelo conceito de segurana nacional. Tive oportunidade, h mais de dez anos, de fazer uma conferncia na Associao Comercial de So Paulo sobre o conceito de segurana nacional, em que mostrava justamente o perigo do conceito que se alastrava nos Estados Unidos, onde se dizia que o conceito de segurana nacional se dilatava at ao Vietnam. Eu chamava a ateno dos ouvintes e propugnava para que a Constituio, num sistema da limitao de poderes, definisse o que fosse segurana nacional, e que
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os tribunais, como rgos da Justia e intrpretes da Constituio, assegurassem as liberdades pblicas em frente a todos os princpios, impedindo que se transformasse a discricionariedade dos poderes pblicos em ditadura, porque a ditadura o poder de ditar leis! Concluindo, Sr. Presidente, declaro inaplicvel o art. 5 do Decreto-Lei 322. VOTO O Sr. Ministro Lafayette de Andrada: Sr. Presidente, acompanho o douto e brilhante voto do eminente Ministro Relator, conhecendo do recurso e lhe dando provimento. Dou pela inconstitucionalidade do art. 5 do Decreto-Lei 322, de 7-4-67. Como muito bem exps o eminente Ministro Aliomar Baleeiro e bem explanou o eminente Ministro Victor Nunes no correr do debate, ao Supremo Tribunal cabe, dentro da sua competncia de apreciar as leis em face da Constituio, declarar a inconstitucionalidade de tais leis ou decretos-leis. E, se o art. 58 citado no define o que seja matria de segurana nacional, no poderemos concluir que o conceito to grave e relevante dessa matria possa ficar ao arbtrio exclusivo dos rgos polticos. esse o meu voto, de acordo com o eminente Ministro Relator. VOTO O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Presidente): Vou recordar o julgamento que houve aqui, em que os eminentes Ministros Evandro Lins, Gonalves de Oliveira, Ribeiro da Costa e eu fomos votos vencidos. O eminente Ministro Victor Nunes achava-se na Inglaterra. Entendemos que no podia um decreto-lei dispor sobre crimes contra a economia popular, porque no nos parecia que fossem delitos contra a segurana nacional. Tratava-se de infrao a tabelamento de preos, eu no via como se pudesse considerar tais crimes como cometidos contra a segurana nacional. Ouvi com a maior ateno e com o respeito de sempre o voto do eminente Ministro Hermes Lima, mas, data venia de S. Exa., desta vez no me convenci. Entendo que, quando a Constituio usa a expresso segurana nacional, refere-se a um conceito fixado, estabelecido na doutrina. o que acontece tambm com imposto, taxa, crime poltico, anistia, etc., como j tenho argumentado em outros casos. Se ao legislador ordinrio fosse livre subverter esses conceitos, que a Constituio teve em mira, ruiria todo o sistema constitucional. O Congresso, em lei ordinria, no pode alterar o conceito de segurana nacional. Se pudesse, estaria modificando a prpria Constituio, que disps levando em conta tal conceito, e, obviamente, para ser respeitado.
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Entendido amplamente, isto , que o Congresso, sem limites, pode alargar o conceito de segurana nacional, ento, poderia haver decretos-leis sobre tudo, porque, remotamente, toda a ordem jurdica interessa segurana nacional, e a limitao constitucional da competncia do Executivo para baixar decretos-leis praticamente desapareceria. A constituio permite que se legisle por decretos-leis com aprovao a posteriori pelo Congresso, tcita ou expressa, apenas em se tratando das duas matrias que ela, taxativamente, indica no art. 58: segurana nacional e finanas pblicas. Se a matria no for uma dessas duas, a Constituio no quer que se legisle por essa forma, e o Congresso no pode dizer o contrrio, nem por lei e, menos ainda, pelo silncio. Esse , em sntese, o meu pensamento. Tambm considero inconstitucional o art. 5 do Decreto-Lei 322. DECISO RE 62.731/GB Matria Constitucional. Art. 24, inc. III, do Regimento Interno. Relator, o Ministro Aliomar Baleeiro. Recorrente: Jos do Couto Moreira (Advogado: Celso Augusto Fontenelle). Recorrido: Manoel Gonalves de Carvalho (Advogado: Nelson Frana da Silva). Foi julgado inconstitucional o art. 5 do Decreto-Lei 322, de 7 de abril de 1967, pelos votos dos Ministros: Relator, Raphael de Barros Monteiro, Adaucto Cardoso, Djaci Falco, Eloy da Rocha, Evandro Lins, Victor Nunes, Gonalves de Oliveira, Candido Motta, Lafayette de Andrada e do Presidente, Luiz Gallotti. Votou pela constitucionalidade o Ministro Hermes Lima. Contra o voto deste Ministro, foi o recurso conhecido e provido; votando tambm pelo conhecimento e provimento os Ministros Prado Kelly e Adalicio Nogueira, que no se pronunciaram sobre a matria constitucional por entenderem desnecessrio. Falou o Procurador-Geral da Repblica, Professor Haroldo Valado. Presidncia do Ministro Luiz Gallotti. Presentes os Ministros Lafayette de Andrada, Candido Motta, Gonalves de Oliveira, Victor Nunes, Hermes Lima, Evandro Lins, Adalicio Nogueira, Prado Kelly, Aliomar Baleeiro, Eloy da Rocha, Djaci Falco, Adaucto Cardoso e Raphael de Barros Monteiro, e o ProcuradorGeral da Repblica, Professor Haroldo Valado. Licenciados, os Ministros Hahnemann Guimares e Oswaldo Trigueiro. Tribunal Pleno, 23 de agosto de 1967 Dr. lvaro Ferreira dos Santos, Vice-Diretor-Geral.
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RECURSO EXTRAORDINRIO 63.026 SP Solve et repete. No lcito autoridade proibir o contribuinte em dbito de adquirir estampilhas, despachar mercadorias nas alfndegas e exercer as suas atividades profissionais. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: I - Volta a debate no Pleno, que dele j se ocupou recentemente, o problema da sobrevivncia dos Decretos-Leis 5 e 42, de 1937, que restringem indiretamente a atividade comercial da empresa, impedindo-a de comprar selos, despachar mercadorias, etc., se antes de discutir, em juzo, dvida fiscal, no fizer prvio depsito da soma reclamada pelo Errio. No caso concreto, uma fbrica de alimentos enlatados foi intimada a recolher NCr$ 181 de imposto e outro tanto de multa, sob pena de cobrana executiva e sanes fiscais. Estas s sero afastadas se fizer o depsito prvio do DecretoLei 42 e, ento, propuser ao de anulao do dbito. Da a segurana concedida pelo eg. Tribunal Federal de Recursos. II - Por outras palavras, a ditadura de 1937, nos albores de sua inaugurao, instituiu no Brasil o regime da regra solve et repete, provavelmente por imitao do Direito Fiscal italiano, que, quele tempo, foi fonte de inspirao do novo Estado Autoritrio: o contribuinte dever pagar e depois acionar a Unio para anulao de dbito e repetio do tributo indevidamente pago. Ora, paradoxalmente, o solve et repete foi introduzido na Itlia pela lei de 20-3-1865, como medida liberal e contrapartida da apreciao judicial das reclamaes de contribuintes que, antes da Unificao, no regime do Papa e da ustria, s poderiam pleitear o reconhecimento de suas splicas perante o Contencioso Administrativo composto dos prprios funcionrios do Estado sem as garantias de magistrados de carreira. Aquela lei dizia: Em toda controvrsia de imposto, os atos de oposio, para serem admissveis em Juzo, devero acompanhar-se do certificado de quitao do imposto, exceto no caso em que se trate de cobrana de uma liquidao adicional. Isso foi repetido nas leis posteriores de impostos, no de taxas e outros tributos, que no o imposto. O valor do princpio como Poltica Legislativa tem sido contestado com bons argumentos pelos financistas italianos (p. ex., Mario Pugliese, Derecho Financiero, 1939, p. 227). Geralmente, considera-se melhor a fundamentao de Ludovico Mortara, de que aquele princpio decorre da executoriedade dos atos administrativos, tendo por corolrio a obrigao aos Juzes de no revog-los ou modific-los, ainda que os considerem lesivos de direito subjetivo do cidado.
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Aderindo a essa tese, escreve Pugliese: Do ato administrativo emana uma presuno de legitimidade que, por uma parte, no permite ao magistrado atacar de maneira alguma a validade e a executoriedade e, por outra, vincula o sujeito passivo, ao qual dirigida a ordem contida nesse ato, para que a obedea incondicionalmente (ob. cit., p. 228). Mas isso j foi posto em dvida por Scandale e A. D. Giannini. Mas, apesar do imperioso tom da lei italiana, reconhece Pugliese que este rigor se atenua, como veremos, s em presena de elementos de convico to evidentes que faam aparecer ictu oculi o bom fundamento da demanda do contribuinte (ob. cit., pp. 230 e 234). A Suprema Corte italiana se pronunciou muitas vezes nesse sentido, e os magistrados inferiores a seguiram e seguem constantemente seu ensinamento. Estabeleceu-se que a autoridade judicial sem estar obrigada a observar o preceito solve et repete, pode examinar os elementos da demanda para estabelecer se esta resulta, ictu oculi, plenamente fundada. Nesta hiptese, a demanda pode ser admitida, sem que se haja observado o cnon solve et repete. A Suprema Corte, para atenuar o rigor excessivo do preceito em sua aplicao atual, chega a admitir uma espcie de suspenso de sua eficcia para os fins de exame da instncia do autor por outras palavras, atribui efeitos jurdicos processuais, embora limitados, demanda, ainda que sem prova de haver-se assegurado o pagamento (ob. cit., p. 234). III - Bem diverso o regime do Brasil, infenso ao solve et repete desde o Imprio. A prpria ditadura recuou de seus passos e disciplinou o executivo fiscal em moldes menos speros no Decreto-Lei n. 960/38. Chegou a admitir o mandado de segurana matria silente na Carta de 1937 , embora dele exclusse as questes tributrias, salvo quando o ato da autoridade embaraasse a atividade do contribuinte. Finalmente, a Constituio de 1946, no art. 141, 4, introduziu expressamente uma clusula indita at ento, nas Cartas anteriores: A Lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. A par disso, veio a clusula facultando o mandado de segurana contra direito lquido e certo. Uma e outra foram conservadas, intactas, na Constituio de 1967. Penso, pois, que, contra essas garantias iterativas e enfaticamente asseguradas na Constituio, fiel ao irrestrito judicial control dos norte-americanos, no prevalecem aqueles Decretos-Leis 5 e 42, que so suprfluos na proteo ao Fisco e visam apenas a dificultar e a embaraar a reviso da controvrsia fiscal pelos magistrados. Hurlent de se trouver ensemble, os Decretos-Leis 5 e 42, de um lado, e o art. 5, n. I, da Lei 1.533, de 1951, que d mandado de segurana contra ato administrativo do qual no caiba efeito suspensivo independente de cauo.
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Pelo Direito positivo do Brasil, o Fisco j goza de todas as prerrogativas e privilgios razoveis, como, por exemplo: a) ele cria seu prprio ttulo, j que a lei imprime liquidez e certeza certido do dbito inscrito nos livros da Repartio; b) executivo fiscal, decorrente dessa liquidez e certeza, de sorte que a defesa s ouvida depois da penhora; c) privilgio e preferncia do crdito em relao a outros credores, seja ou no recente, enquanto outros pases, inclusive a Itlia, consideram quirografrias as dvidas ativas de certos impostos depois de certo tempo; d) prazos quadruplicados para os procuradores da Fazenda Pblica nos processos. Note-se que o legislador dos Decretos-Leis 5 e 42 no se contentou com a prestao de fiana pessoal, que se pode obter de um Banco mediante comisso. depositar dinheiro vivo. Em contraste, a Unio aceita termos de responsabilidade para retirada de mercadorias de quem espera a aprovao de leis de iseno. Logo, s para estorvar a defesa em Juzo, pretende-se aquilo que, juridicamente, me parece uma incompatibilidade absoluta: a garantia do mandado de segurana contra atos ilegais de autoridades e, ao mesmo tempo, a sobrevivncia de decretos-leis que armam o Fisco do meio de paralisar o funcionamento da empresa. Se for fbrica, no poder depositar o imposto de produtos industrializados, sem o qual suas mercadorias no podero sair do estabelecimento produtor; se for importador ou exportador, ou se necessitar de importar mquinas ou matriasprimas, no poder despachar nas alfndegas, etc. Isso, em ltima anlise, pe em catalepsia a Empresa e a coage capitulao ante a exigncia inqua do Fisco, impedindo-a de recorrer ao Poder Judicial, defender-se no Executivo, intentar a anulao ou a declaratria, etc. Se o contribuinte pagar ou depositar previamente, no receber restituio, porque se dir que transferiu o nus aos consumidores. Penso, pois, que perderam a vigncia os Decretos-Leis 5 e 42, como o reconheceu o Pleno, recentemente, nos RE 60.664 e 63.047, unnimes, Relator o Ministro Gonalves, de 14-2-68, alm de outros julgados das Turmas e do prprio Plenrio. Ainda, a Smula 323. Idnticas razes inspiraram os verbetes 323, contra a apreenso de mercadorias do contribuinte, e 70, contra a interdio do estabelecimento como meio coercitivo de exigir tributos. Onde h a mesma razo, impe-se a mesma soluo. Nego provimento ao recurso.
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RECURSO EXTRAORDINRIO 64.333 PR Direito de resposta. A lei no impede que o cidado atingido por ofensivo comentrio exera desde logo o direito de resposta por via judicial, antes de tent-lo suasoriamente. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: I - A indicao do Recorrente para a presidncia do Banco do Estado provocou do jornal comentrio cido, no qual se estranha que a escolha tenha recado em quem, segundo o jornalista, s pagava dvidas pela presso de protestos cambiais ou executivos judiciais. As certides desses fatos esto nos autos (fls. 14-7). II - A carta de retificao traz as explicaes do Recorrente (fl. 18), como ele as entendeu de dar, o que direito reconhecido na lei, guardados os limites. III - No me parece que tenha razo o v. acrdo quando julga nulo o processo, porque no h prova de que o Recorrente haja antes tentado a publicao suasoriamente. No esse, creio, o sentido da lei, que apenas possibilita expressamente a interveno do juiz em caso de recusa. Mas nada nela impede que a pessoa atacada pelo jornal se dirija desde logo ao magistrado. Este, ento, apreciar se o direito de resposta est sendo exercido com moderao, dentro dos limites da lei. Poder ainda regular outros aspectos do caso. H dois interesses sociais em confronto e no apenas dois interesses privados. De um lado, a liberdade de manifestao do pensamento, respondendo cada um pelos abusos que cometer. De outro, o direito de cada cidado ao respeito sua honra e sua dignidade e at sua privacy. Mesmo um criminoso tem o direito verdade por parte da imprensa. H de se lhe reconhecer o direito de reagir contra o clima psicolgico que o jornal poder criar, influindo at no julgamento, sobretudo se este for da competncia do jri popular. O jornalista, por sua vez, deve ser garantido contra o esprito polemista ou exibicionista do queixoso com sensibilidade da mimosa pudica a ver injria onde ela no existe ou vido tambm de ofender o prprio comentarista ou terceiros. IV - Conheo do recurso e dou-lhe provimento apenas para que o Eg. Tribunal decida pelo mrito se o contedo da resposta pretendida se conforma com os padres da lei.
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RECURSO EXTRAORDINRIO 64.624 SP Relator: O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro Recorrente: Companhia Santista de Papel Recorrida: Fazenda do Estado Vigncia da Lei. I - Se o veto mutilou a lei, tirando-lhe qualquer sentido ou nexo, de modo que no se l nela quando entrar em vigor, aplica-se o art. 1 da Introduo ao Cdigo Civil. ACRDO Vistos e relatados estes autos de Recurso Extraordinrio n. 64.624, do Estado de So Paulo, em que Recorrente a Cia. Santista de Papel, e Recorrida a Fazenda do Estado, decide o Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, unanimidade, de acordo com as notas juntas. Distrito Federal, 18 de maro de 1969 Luiz Gallotti, Presidente Aliomar Baleeiro, Relator. RELATRIO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Trata-se de executivo fiscal de So Paulo contra a Cia. Santista de Papel, cobrando-lhe Imposto de Vendas e Consignaes no recolhido no exerccio de 1964, no quantum da Lei 8.049/63. A Recorrente argumenta que no vigorava a Lei 8.049, de 30-12-63, pois s entrou em vigor 45 dias depois da publicao, de acordo com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, e no imediatamente, como pretende a Fazenda. Na r. sentena de fls. 71/73, o Dr. Juiz decidiu que a vigncia da lei indiscutvel, pois no art. 8 diz: Esta lei entrar em vigor na data da publicao. Julgou procedente a ao. O v. acrdo de fls. 95-7 manteve a r. sentena. O recurso extraordinrio pela letra c (fls. 100-7) cita v. acrdo do STF, 49.103, RTJ 23/370, e o art. 863 do CPC c/c o art. 114 da CF de 1946. O recurso foi admitido em despacho de fls. 111-2, pelo em. Vice-Presidente do Tribunal de Alada de So Paulo. Parecer da douta PGR pelo no-provimento (fl.121), defendendo a aplicao do art. 8 da Lei n. 8.049, pois a clusula esta lei entrar em vigor 90 dias
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depois da publicao foi vetada pelo Governador nas palavras 90 dias, ficando eficaz a partir da data da publicao. Embora a Constituio atual tenha acabado com o veto de palavra, por ser posterior Lei 8.049, inaplicvel a espcie. Lembra, ainda, deciso do Eg. STF no RMS 14.597, RTJ 33/127. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): A lei de So Paulo n. 8.049, de 30-12-63, conforme fl. do DO local de 31-12-63, fl. 26, contm o seguinte: Art. 8 Esta lei entrar em vigor (...) vetado (...) a sua publicao. Isso porque o Executivo vetou as palavras em 90 dias aps (...). Entende o Estado que, como saiu publicado, a lei entrar em vigor data da sua publicao. II - No me parece correta essa interpretao. O texto ficou sem sentido. No diz quando entrar em vigor, e, nesse caso, isso acontecer em 45 dias, segundo o art. 1 da Introduo ao Cdigo Civil. Disso mesmo se convenceu o Em. Vice-Presidente Y. Costa Manso, do Eg. TA de So Paulo em seu despacho de admisso do recurso, fl. 112. Desse texto mutilado, evidentemente, no se poder deduzir que, ao invs dos 90 dias do projeto, a Lei n. 8.049 entraria em vigor na data de sua publicao, como pretende o Fisco, mesmo porque o Governador tinha apenas o direito de veto e, no, o de emenda para alterao do texto aprovado na Assemblia Legislativa (Constituio Federal, art. 62, 1, in fine). Conseqentemente, vetado o prazo de 90 dias, a lei mencionada s poderia vigorar aps o decurso de 45 dias contados da publicao oficial (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 1). Nesses termos, e aproveitando defesa da Companhia executada essa dilatao da entrada em vigor da Lei n. 8.049, cujo prazo a Fazenda deseja encurtar, transparece ntida a questo federal. III - Conheo do recurso pela letra c, porque o ven. acrdo deu validade a lei e ato de Governo em desacordo com a Lei Federal no caso a Introduo ao Cdigo Civil. E dou-lhe provimento. Acrescento que, data venia, a majorao decretada depois da aprovao do oramento no era exigvel nos primeiros meses de 1964, no perodo anterior Emenda n. 7. A isso se opunha o art. 141, 34, da Constituio de 1946, como se decidiu nos ruidosos casos de Campinas.
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VOTO O Sr. Ministro Amaral Santos: Sr. Presidente, conquanto tenha votado em sentido contrrio, neste caso, acompanho o eminente Relator, conhecendo do recurso e lhe dando provimento. EXTRATO DA ATA RE 64.624/SP Relator: Ministro Aliomar Baleeiro. Recorrente: Companhia Santista de Papel (Advogado: Jayme Edmundo Mauger). Recorrida: Fazenda do Estado (Advogado: Roberto Maia). Deciso: Conhecido e provido. Unnime. Presidncia do Ministro Luiz Gallotti. Presentes sesso os Ministros Amaral Santos, Barros Monteiro, Djaci Falco e Aliomar Baleeiro, e o Dr. Oscar Correa Pina, Procurador-Geral da Repblica substituto. Braslia, 18 de maro de 1969 Alberto Veronese Aguiar, Secretrio.
RECURSO EXTRAORDINRIO 67.653 GB Liberdade de trabalho. Clusula pela qual o empregado, que fez cursos tcnicos s expensas do empregador, obrigou-se a no servir a qualquer empresa concorrente nos cinco anos seguintes, ao fim do contrato. No viola o art. 150, 23, da Constituio o acrdo que declarou invlida tal avena. ANTECIPAO AO VOTO ESCRITO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Sr. Presidente, quando propus egrgia Turma a remessa deste processo ao Pleno, inspirei-me na relevncia que me parece que o caso tem. uma dessas controvrsias em que se tem que escolher entre a literalidade da Constituio e os grandes interesses nacionais que esto subjacentes, e que o Supremo Tribunal Federal pode e deve propiciar. Do Presidente da Repblica ao mais modesto reprter de provncia, fala-se em desenvolvimento nacional, a grande aspirao do Pas, tanto dos que conscientemente falam nisso, como dos que repetem, como aquela ave de grande memria, os estribilhos. Todos querem o desenvolvimento nacional.
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Do ponto de vista do desenvolvimento nacional, deveria uma clusula como esta ser mantida, porque precisamos conhecer todos os segredos da tcnica, quer da mecnica, quer, sobretudo, da qumica. H grandes empresas, onde centenas de indivduos esto pesquisando produtos novos. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): I - O douto parecer do eminente Procurador-Geral da Repblica, Dcio Miranda, expe bem a questo: Sustenta-se que lcita a clusula pela qual o empregador, que ensinou ao empregado o know how da empresa, lhe impe a obrigao de no trabalhar no mesmo ramo profissional, pelo prazo de cinco anos aps o trmino do contrato de trabalho. No Tribunal recorrido, a clusula foi tida por atentatria liberdade de trabalho, assegurada no art. 150, 23, da Constituio. O agravante v na deciso a matria constitucional capaz de alar o seu recurso extraordinrio considerao do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 135 da Constituio. muito interessante a matria do recurso, mas no vemos como reconhecer tenha sido contrariado o princpio da liberdade de trabalho, precisamente quando a deciso recorrida assegurou essa liberdade. Se o fez com amplitude maior do que, no entender da recorrente, a espcie comportava, ainda assim no ter contrariado o 23 do art. 150. Ter consistido numa condenao, razovel ou no, do excesso de constrio do outro contraente, mas presumivelmente adequada, vista que foi a espcie por experimentados Juzes trabalhistas. Haver, na espcie, interpretao que se possa considerar conveniente liberdade, mas contraproducente do ponto de vista do estmulo transmisso de know how a empregados brasileiros, nunca, porm, interpretao contrria ao 23 do art. 150. Este, certo, poderia ser trazido colao na hiptese inversa, isto , se se tivesse admitido a validade da clusula. Mas, tendo-se afirmado a liberdade a despeito do contrato, bvio que no se contrariou o dispositivo que a assegura com a s limitao das condies de capacidade que a lei estabelecer. Em resumo, o caso denuncia a existncia de omisso na lei trabalhista, e a conseqente dificuldade de o solverem os Juzes trabalhistas. No configura, porm, contrariedade Constituio, capaz de trazer o litgio ao Supremo Tribunal Federal.
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II - Em meu voto no Agravo, ponderando que no me cabe discutir a posio moral bem penosa do Recorrido, aceitando a troco de custosa viagem e permanncia na Inglaterra, para treinamento tcnico e conhecimento de segredos industriais, a clusula impugnada, declarei que, no caso, no me parece ter havido a alegada violao do art. 150, 23, da Constituio Federal, na redao de 1967. Esse dispositivo estatui que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso (...). O v. acrdo, ao invs de contrariar essa norma, prestigiou-a. Do ponto de vista do interesse do desenvolvimento nacional, a soluo estiolar a aquisio da tecnologia pelos trabalhadores nacionais, pois o procedimento do Recorrido, possivelmente indefensvel sob critrios ticos, no encorajar a empresa a arriscar despesas e segredos de fabricao sem um mnimo de garantias. Mas o remdio para isso no cabe ao Supremo Tribunal Federal. Os prprios industriais entre si busquem na solidariedade de classe o caminho bvio. No conheo do recurso.
RECURSO EXTRAORDINRIO CRIMINAL 69.528 PR Incitamento ou animosidade contra as Foras Armadas. Constitui o delito previsto no art. 33, III, do Decreto-Lei n. 314, de 1967, proferir em solenidades ou cerimnias cvicas expresses ofensivas contra qualquer das Foras Armadas, incitando contra estas animosidade de classes sociais. Aplicao da Smula 279. Recurso extraordinrio no conhecido. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Em resumo, um jovem de 21 anos, estudante da Escola de Comrcio, no dia da Comemorao da Inconfidncia Mineira (que, juridicamente, segundo o Direito da poca, foi ato subversivo) e exaltao de Tiradentes (um rebelde, segundo as leis ento vigentes), fez, de improviso, um discurso em que criticou acerbamente as realidades brasileiras, dizendo que feridas cancerosas devoravam a economia nacional, como o Exrcito, com 54% do oramento, um porta-avies desnecessrio, a Rede Ferroviria com o deficit colossal, o funcionalismo, etc.
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O sargento instrutor do Tiro de Guerra local deteve-o em casa e telegrafou a seus superiores, suscitando IPM, no qual o rapaz confirmou a materialidade dos fatos, explicando que estava indignado porque seu pai, trabalhando na prancheta durante anos, desenhara um novo trator, diz ele, melhor do que os estrangeiros, e debalde apelara para obter apoio e crdito do Governo, a fim de fabric-lo, sem obter resposta. Entretanto, tendo escrito ao Presidente dos EUA, recebera palavras de simpatia trs semanas depois. Rematou o seu depoimento com as seguintes palavras, fl. 19 do processo principal: Posso, falando assim de improviso, ter me exprimido mal e dado impresso diferente da dos meus intentos. A verdade, porm, que no quis ofender a ningum, a ningum eu quis excitar, e nem causar animosidade de quem quer que seja contra as classes armadas. (Fl. 19) II - O Capito Pery Salazar, encarregado do IPM, em relatrio fiel e sereno, pronunciou-se da seguinte maneira, fl. 25 daquele processo: A atitude de Marcos Olsen est capitulada no item III do art. 33 do Decreto-Lei n. 314, de 13 de maro de 1967, que define os crimes contra a Segurana Nacional e a Ordem Poltica e Social; de se ressaltar, entretanto, a ignorncia de que possudo o referido aluno em assuntos dessa natureza e as causas ntimas que lhe levaram ao erro. Sua permanncia em residncia, determinada pelo 1 Sgto. Instrutor do TG-172 (Documento de fl. 5), que se iniciou em 21 de abril e s suspensa por este encarregado do IPM em 26 de abril, bem como a pronta instaurao do IPM, no s se constituram em verdadeiras punies a Marcos Olsen, como influram positivamente na opinio pblica de Caador, SC, que ainda, de uma maneira geral, estava alheia aos fatos, e os que tiveram conhecimento, inclusive estudantes e professores, foram unnimes em reprovar a atitude do mal-informado aluno. E como o fato, pelo exposto, pode deixar de ser enquadrado no Decreto-Lei n. 314/67, salvo melhor juzo, sejam estes autos remetidos ao Sr. Tenente Coronel Joo Carlos Christoffel, Cmt. do 5 BE Cmb, para que os encaminhe ao Exmo. Sr. Cmt. da 5 RM e 5 DI, a quem incumbe solucionar o mesmo e remeter autoridade competente na forma do 4 do art. 117 do CJM. (Fl. 25) O Conselho de Justia Militar, conforme r. sentena de fl. 147, absolveu o acusado por 4 a 1, por no se ter configurado o delito tipo do art. 33, do DecretoLei 314/67.
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Houve apelao do Ministrio Pblico, e a Procuradoria-Geral da Justia Militar, em parecer fl. 170, assinado pelo nobre Procurador Nestor de Agsto, opinou o seguinte: O fato descrito, em seu contexto, melhor se compadece com o delito tpico de injria, definido no art. 38, inciso VI, da dita lei de Segurana Nacional. O evento, pelo narrado na pea acusatria e pelo que se contm na prova colhida, quer a j obtida no inqurito policial militar, quer no sumrio de culpa, evidenciou a modalidade delituosa definida no art. 38, inciso VI, da Lei n. 314/67, na forma injuriosa, quando o ofendido for (...) entidade que exera autoridade pblica. De fato e desde logo, se percebe que o apelado teve em mira um desabafo ao assacar a injria contra o Exrcito Nacional, a quem atribua excessivos gastos do Errio Nacional, que redundava, ao seu modo de ver, em onerar a indstria e os meios produtores, com os onerosos impostos, que dizia pesar no seu prprio estabelecimento industrial. Opinamos, pois, pelo acolhimento da apelao interposta pelo ilustre Dr. Procurador da 5 Regio Militar, para que se reforme a sentena apelada e se condene Marcos Olsen na pena de seis meses de deteno, quantidade mnima da pena do art. 38, inciso VI, da Lei n. 314 de 1967, na ausncia de circunstncias agravantes. (Fl. 171) Mas o eg. STM, pelo v. acrdo de fl. 173, deu provimento apelao para condenar o Recorrente pelo incitamento animosidade do art. 33, III, do Decreto 314, e no pelo de injria do art. 38, IV, do mesmo diploma: a pena foi de um ano e dois meses. III - Recorreu extraordinariamente o acusado. Por certo, sua petio no um primor de tcnica forense. Mas, em matria criminal, sendo do ru o apelo, creio que o direito da defesa consagrado pelo art. 153, 15, da Constituio Federal aconselha benignidade quanto a defeitos formais imputveis ao patrono. Este exigido em favor do ru pelo processo contraditrio adotado, de sorte que os deslizes tcnicos do defensor no devem prejudic-lo. IV - O fato ocorreu, como j foi assinalado, a 20-4-67. A CF de 1967, art. 114, II e c, e art. 122, 1, garantia ao civil condenado pela Justia Militar o recurso ordinrio para o STF. Com outra redao, permanece essa garantia na Emenda n. 1 da CF de 1969, arts. 119, II, b, e 129, 1. Tenho para mim que o recurso extraordinrio destes autos pode ser conhecido como ordinrio, por aplicao extensiva do art. 153, 15, da Constituio Federal. Lembro que o STF resolveu reabrir prazo para que os recursos ordinrios de mandado de segurana, extintos, pudessem ser interpostos como extraordinrios.
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Por isso conheo do recurso como ordinrio e dou-lhe provimento, para restaurar a sentena de primeira instncia, porque no se me afigurou caracterizado, no caso, o crime de instigao animosidade em qualquer de suas modalidades. Nem mesmo o de injria do art. 38 do Decreto-Lei 314, porque me parece no ter ocorrido animus iniuriandi. Mal-informado de que as despesas do Exrcito absorvem 54% do oramento, o que, alis, no exato, o Recorrente considerou feridas cancerosas das finanas o Exrcito, o porta-avies, a Rede Ferroviria, o funcionalismo excessivo, etc., em detrimento da indstria e do desenvolvimento nacionais. No houve, segundo li, palavras injuriosas in re ipsa nem o nimo de denegrir, insultar ou enxovalhar o Exrcito. No ofendeu a honra ou a dignidade das Foras Armadas, imputando-lhe manchas. O acusado, como cidado, fez um clculo econmico que, em outros pases, j foi levantado por economistas que divergem a respeito da convenincia social de vultosas despesas militares. Adolfo Wagner, na Alemanha bismarckiana, era um defensor delas pela sua produtividade econmica. Molinari procurou demonstrar o contrrio, calculando o volume de bemestar do povo se as despesas militares fossem substitudas por investimentos em sade pblica, educao, transportes, etc. Os anais dos Parlamentos das naes que se empenharam nas guerras mais importantes de um sculo para c esto cheios de debates pr e contra o volume de gastos militares, que a Dinamarca chegou a suprimir em certo momento. Machiavelli, pensador poltico, que teve at a veleidade de escrever monografia sobre a arte militar e no alimentava iluses sobre a necessidade da fora para garantir a independncia e a perenidade da ptria, cuja unificao sonhou, pregou, repetindo Aulo Gelio, que o dinheiro no o nervo da guerra, isto , h mais importncia na adeso da conscincia nacional causa da guerra do que no ouro para financi-la. Agora mesmo, um dos temas de controvrsia mais acesa nos EUA jaz nas astronmicas despesas projetadas para o sistema de defesa antimsseis capaz de destruir, no espao, imediatamente, os foguetes acaso dirigidos do estrangeiro contra os grandes centros demogrficos americanos. O Pentgono tem sido o alvo predileto de artigos e at de livros hostis. O crime de instigao animosidade do art. 33 do Decreto-Lei 314 pressupe, a meu ver, dolo especfico de intriga, provocao, propsito poltico ou ideolgico de incentivar discusses internas para um fim de subverso, etc. E isso no se imputa ao estudante irritado com a dificuldade de fabricar os tratores do pai. No lhe atribui o v. acrdo qualquer posio ideolgica ou subversiva. industrial e direitista. Quer incentivos para a indstria. Nada mais. V - Em matria de fato, dou muito apreo aos juzes de primeira instncia que tiveram o contato direto e real com o acusado, viram-no e o ouviram assim como as testemunhas no meio social que foi teatro do ato apontado como criminoso.
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Quando, hoje, a imprensa pinta um quadro tenebroso da Justia Militar dos EUA, que seria comparvel aos artigos de guerra dos tempos nossos do Conde de Lippe (p. ex., o artigo Military Justice on Trial, em Newsweek de 318-1970, p. 18), posso afirmar o contrrio dos julgamentos por oficiais brasileiros, na primeira instncia, quer pela minha experincia de jovem advogado na Bahia, quer pela de juiz e de velho nesta Corte. Ento e hoje, observei sempre um profundo esprito de justia e de independncia dos oficiais que integram os nossos Conselhos. E isso honra ao Brasil e s suas Foras Armadas. VI - Se no for conhecido como recurso ordinrio, conheo como extraordinrio pelas razes acima expostas (CF, art. 153, 15) e dou provimento, porque no se trata de reexame dos fatos, mas do enquadramento jurdico destes. Tais como figuram no prprio e v. acrdo, no tipificam o crime do art. 33, III, do Decreto-Lei 314. Falta ao processo justa causa.
RECURSO EXTRAORDINRIO 69.784 SP Imposto Territorial Urbano. Seu conceito (art. 33 do Cdigo Tributrio Nacional). Inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 614/64 do Municpio de Americana, por vulnerar o 6 do art. 19 e o art. 25, I, da Constituio Federal de 1967. Recurso extraordinrio no conhecido. VOTO (Conhecimento) I O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: O eminente Ministro Djaci Falco, em elaborado voto, confirma o venerando acrdo do egrgio Tribunal de Alada Criminal de So Paulo (fl. 251) que repeliu o adicional progressivo do Municpio de Americana (Lei 614, de 6-10-1964) ao Imposto Territorial Urbano sobre proprietrios de mais de um lote no edificado na rea da cidade. S. Exa. no conheceu do Recurso Extraordinrio da Prefeitura, pelos incisos a e d, por ofensa aos artigos 25 e 150, 1, da Constituio Federal de 1967 e dissdio com o Supremo Tribunal Federal. O voto do ilustre Relator, como o venerando acrdo recorrido, funda-se em dois pareceres eruditos dos professores Rubens Gomes
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de Sousa (fl. 7) e Rui Barbosa Nogueira (fl. 40), pedidos pelo Recorrido quando submeteu ao Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinrio n. 63.666, de 1967, no qual alis foi vencido, como outros foram no RMS 16.789 (RTJ 41/607). A relevncia manifesta do caso, o alto padro tcnico da inicial do Recorrido, as opinies doutrinrias dos prestigiados jurisconsultos que opinaram, o interesse de 4.000 municpios e o de muitos milhares de proprietrios urbanos, enfim vrias circunstncias esto a recomendar a ateno meditada e circunspecta dos juzes do Supremo Tribunal Federal acerca da controvrsia, a comear pelo bom exemplo do eminente Relator. Em verdade, estamos diante dum caso em que esta Corte, fiel sua misso constitucional, vai construir solues, como rgo para dirimir problemas polticos e econmicos latentes no contexto da Constituio e das leis complementares dela. Temos de minerar os princpios que jazem subjacentes em nosso Direito Constitucional escrito. 2. Data venia, conheo do recurso por ambos os incisos. O venerando acrdo recorrido de fl. 251 tem fundamento bsico neste caudaloso perodo: No caso em discusso, alm da revogao do art. 202 da Constituio Federal de 1946, que constituiu a fundamentao da sentena apelada, a Lei n. 614 do Municpio de Americana, a pretexto de criar um adicional ao imposto territorial urbano, em realidade, como demonstram saciedade os dois lcidos pareceres dos Professores Rubens Gomes de Souza e Ruy Barbosa Nogueira, criou um novo imposto geral sobre o patrimnio imobilirio urbano dos contribuintes, violando, ao mesmo tempo, as normas do 6 do art. 19 e do art. 25 da Constituio do Brasil de 1967, uma vez que somente a Unio poder instituir outros impostos que no os previstos na Constituio, sendo que ao Municpio compete apenas decretar impostos sobre propriedade predial e territorial urbana e sobre servios de qualquer natureza, etc., no sobre outros impostos, como fez o Municpio de Americana atravs do art. 2 da Lei n. 614, que no tem por base de clculo do imposto territorial urbano o valor venal do imvel, como estatui a norma geral do art. 33 do Cdigo Tributrio Nacional, mas a circunstncia subjetiva de ser o contribuinte proprietrio de mais de um terreno, quando o imposto discutido de natureza estritamente real, como se infere da definio constante do art. 32 do citado Cdigo Tributrio. No creio que Americana houvesse institudo um novo imposto geral sobre o patrimnio imobilirio urbano nem que tivesse vulnerado os artigos 19, 6, e 25 da Constituio Federal de 1967. Cobrou o imposto territorial urbano de sua competncia, regulado, sem qualquer diferena, na Constituio de 1946, na Emenda n. 18/1964, na Constituio de 1967 e na Emenda 1/1969. Sob o
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regime de 1946 at hoje, o Municpio no tinha nem tem acesso competncia residual. Se podia exigir validamente aquele adicional da Lei 614 no regime da Constituio Federal de 1946, podia exigi-lo sob a Constituio Federal de 1967 e ainda o pode sob a Emenda 1, de 1969. O Direito Constitucional brasileiro, nesse particular, no mudou nada. E a supresso do art. 202 da Constituio Federal de 1946 no retirou qualquer sustentculo constitucionalidade da Lei n. 614 de Americana. Isso quanto ao inciso a, como voltaremos a discutir mais adiante. Estou convencido da divergncia entre o venerando acrdo recorrido e o proferido em caso rigorosamente igual aplicao da Lei 614 de Americana a proprietrios de mais de um terreno , o RMS n. 16-789/SP, de 12-12-68, unnime, na RTJ 41/607. Naquela causa, os proprietrios argiam que, alm de violao da isonomia, o art. 202 da Constituio Federal de 1946 no justificava a discriminao para a progressividade e j estava revogado pelo art. 25 da Emenda n. 18, de 1965. O ataque Lei 614 era travado no mesmo campo e com as mesmas armas deste recurso. Data venia do preclaro Relator, parece haver equvoco em dizer-se que, nesse venerando acrdo do RMS 16.789, a matria foi tratada em face do art. 202 da Constituio Federal, que no mais vigora bem assim no havia a regra do art. 33 do Cdigo Tributrio Nacional. A deciso local, em verdade, citou o art. 202, mas o acrdo do Supremo Tribunal Federal, calcado unicamente no voto do eminente Ministro Victor Nunes, no contm a mais mnima palavra sobre o art. 202, de 1946, ou sequer sobre o princpio nele consagrado meramente programtico, segundo Mestre Rubens Gomes de Sousa de que os tributos, sempre que possvel, devem ser pessoais e graduados pela capacidade econmica do contribuinte. Lerei o voto do Ministro Victor Nunes, na Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 41, p. 608-9: Nego provimento ao Recurso, de acordo com a deciso recorrida. Embora os recorrentes tenham lanado mo de argumentao inteligente, ressalta, desde logo que no existe a alegada inconstitucionalidade, o que nos dispensa mesmo de remeter este processo ao julgamento do Pleno, tal como fez o Tribunal de Alada, que o julgou por sua 3 Cmara Civil. Pode ser injusto o critrio de variao do Imposto Territorial Urbano em Americana, adotado pela Lei municipal 614/64, mas a verdade que ele se baseou em dados objetivos, tendo em vista uma finalidade social relevante.
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Nem uma palavra sobre o artigo 202 ou seu contedo. O fundamento um s: no existe a alegada inconstitucionalidade da Lei 614, luz da Emenda 18/1965 e da Constituio Federal de 1967, que nada diferem no particular. Como continua a no diferir sob a gide da Emenda 1/1969. No s. O mesmo Recorrido destes autos interps o RE n. 63.666 da deciso local que deu pela validade do adicional da Lei 614 quanto ao exerccio de 1965, e o eminente Ministro Djaci Falco negou admissibilidade ao apelo extremo pelo despacho de arquivamento (fl. 214) no Dirio da Justia de abril de 1969, p. 1293, nos seguintes termos: A matria objeto do presente recurso, envolvente da Lei muni-cipal n. 614/1964, de Americana, foi apreciada no RMS 16.789 (ver RTJ 41/607), que concluiu pela legitimidade da cobrana do tributo. O recurso est arrimado to s na alnea a, do permissivo constitucional. VOTO (Mrito) 3. Rubens Gomes de Sousa, estrela cuja luz intensa no firmamento jurdicotributrio sobrevive morte, honrou-me, h 20 anos, criticando minha opinio de que o art. 202 da Constituio Federal de 1946 era cogente, como Giardina e Manzoni tambm vieram a sustent-lo mais tarde em relao a disposio idntica o art. 53 da Constituio Federal italiana de 1947, fiel, nesse ponto, ao princpio embrionrio anlogo no Estatuto Albertino. No parecer, fl. 30, Rubens queixa-se de que eu o no houvesse refutado nem me referido a seu reparo quando publiquei a 2 edio do livro criticado. Dispensei-me de faz-lo, porque meu argumento se achava expresso na citao das palavras do Deputado e Professor Scoca na Constituinte italiana, acerca do art. 53 da Constituio de seu pas: (...) un principio informato un criterio pi democratico, pi aderente alla conscienza della solidariet e pi conforme alla evoluzione delle legislazioni pi progredite. La regola della progressivit deve essere effetivamente operante (...) (Carullo, Constituzione Ilustrata con i lavori preparatori, 1948, v. I, 182 e s. transcrio em Baleeiro, Limitaes Contitucionais ao Poder de Tributar, 4 ed., 1974, p. 314, nota 1). Embora na campanha de Giardina e Manzoni, concedo que so mais numerosos os que esto na mesma linha de Rubens a de que o art. 202 da Constituio Federal de 1946 e o art. 53 da Constituio Italiana tm carter apenas programtico (p. ex., E. DAlbergo, Riforma Tributaria, 1949, p. 11; Giannini, Coment. alla Constit. Ital. de Calamandrei, 1950, v. I, pp. 169, 281 a 284, etc.).
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Ora, se o eminente Relator e o venerando acrdo local adotaram os raciocnios de Rubens G. Sousa naquele douto parecer, ho de reconhecer que o art. 202, de 1946, no tinha a mnina influncia na causa, porque apenas programtico. Ele recomendava ao legislador ordinrio a personalizao e a progressividade do tributo sempre que possvel. Suprimindo aquele dispositivo, no h uma palavra na Emenda 18/1965, na Constituio Federal de 1967, nem na Emenda 1/1969 a proibir que o legislador decrete em carter progressivo e pessoal qualquer tributo ou que se conserve com esse carter um imposto anterior Emenda 18, de 1965. Pessoal e progressivo era e continua a ser, at 1967, o imposto de herana. Progressrio o o IPI, assim como fora o Imposto de Consumo, em relao aos cigarros, tributados por alquotas crescentes conforme o preo. Pessoal ainda o IPI quando atinge drasticamente produtos suprfluos ou de luxo, em contraste com a benignidade para as mercadorias necessrias ou de consumo generalizado. Quando a Constituio Federal quer proibir a progressividade ou o gradualismo, ela expressamente estatui que a alquota dever ser uniforme. Por exemplo, a do ICM, por fora do 5 do art. 23 da Emenda 1/69. Nada veda, na Constituio Federal ou no Cdigo Tributrio Nacional, a progressividade do Imposto Territorial Urbano. Pelo contrrio, a analogia, a doutrina e a tradio aconselham que assim seja, como instrumento de Poltica Legislativa e de Poltica Fiscal para combate ao latifndio (ou mesmo ao parvifndio), acessibilidade dos terrenos s construes para habitao, guerra especulao que os retm para captao da chamada renda ricardiana, etc. H mais de 80 anos, Rui, no Relatrio do Ministro da Fazenda, (1891), j defendia a tributao enrgica dos lotes baldios e das casas arruinadas, em prol da construo de novos edifcios e aproveitamento racional da terra urbana. E cita tentativas, ainda no regime monrquico, num sculo avesso interveno do Estado. Com mais razo, desde a Constituio Federal de 1934, at a atual, pois todas elas expressam a funo social da propriedade (Emenda 1/69, art. 160, III), bem longe do ius utende et abutende, da tradio romana. A possibilidade de usar o Imposto Territorial Rural, em carter fortemente progressivo, como meio de reforma agrria e extino dos latifundia, foi a justificativa nica da Emenda Constitucional n. 10, de 9-11-64, que transferiu para a competncia federal esse tributo dos Municpios, embora mandasse a Unio entregar a estes arrecadao respectiva. Isso veio a ficar explcito no Estatuto da Terra (Lei 4.504/64): Art. 47. Para incentivar a poltica de desenvolvimento rural, o Poder Pblico se utilizar da tributao progressiva da terra, do Imposto de Renda, da colonizao, etc. (...)
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Isso, para entre outros alvos, desestimular os que exercem o direito de propriedade sem observncia da funo social e econmica da terra (Estatuto da Terra, art. 47, n. I). E, no art. 49, repete-se que o imposto territorial obedecer a critrios de progressividade e regressividade (esta, naturalmente, em relao aos minifndios). Note-se, o lote-padro de 300 m2 de Americana tem analogia, at certo ponto, com o conceito de mdulo do Estatuto da Terra. 4. O acrdo local, confirmado pelo Supremo Tribunal Federal, no RMS 16.798 ( fl. 94), reconhece que Americana instituiu o combatido adicional, valendo-se da chamada extrafiscalidade para atingimento de fins sociais, tendo em vista a utilizao dos terrenos baldios. Operando na proporo do nmero destes os seus proprietrios, visa a lei a compeli-los, na medida de suas fortunas, a edificar. Acrescentarei: a edificar ou a vend-los, sem ret-los em busca de lucros s expensas das obras pblicas e do crescimento demogrfico da cidade. Fato de experincia universal que os terrenos se valorizam dia a dia e muitos os compram e os conservam baldios para especulao sem esforo nem risco. Em parte, o aumento fictcio por efeito da desvalorizao da moeda. Mas, em parte mesmo nas pocas inflacionrias , os terrenos sobem sempre de valor com o tempo. Nas quadras inflacionadas, o incremento do valor imobilirio muito maior do que o ndice de perda do poder aquisitivo da moeda. Bilac Pinto, em sua clssica monografia Contribuio de Melhoria infelizmente esgotada , d exemplos espantosos e astronmicos do crescimento de valor dos imveis em vrios tempos e em vrias cidades do mundo. Por qu? A explicao cientifca jaz na teoria ricardiana da terra. H mais de sculo e meio, Davi Ricardo, economista clssico mas pai espiritual das idias econmicas de Karl Marx, explicava que, como os terrenos so diferentes pelas suas faculdades naturais, uns valem mais do que outros, porque aqueles melhores que estes. proporo que a populao cresce e a riqueza da sociedade aumenta, h mais fome de terras e terrenos e, portanto, os preos destes, em todas as categorias, sobem. Nas cidades, a princpio, todos querem o centro. Depois, vo aceitando os lotes mais distantes e assim sucessivamente. Os proprietrios dos lotes bons, pela situao, existncia de servios pblicos, proximidade em relao ao comrcio, escolas, transportes, etc., gozam de um oligoplio ou mercado de pouqussimos vendedores e assim podem impor preos cada vez maiores. Eles se locupletam com o crescimento demogrfico, que agrava a procura das habitaes, e com a expanso dos servios pblicos, que melhoram os bairros novos. Da a contribuio de melhoria e o imposto sobre as plusvalias imobilirias, o unearned increment, a poltica do imposto nico de Henry George, etc., a
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fim de que os donos dos lotes no se abstenham de vend-los espera de que se valorizem ainda mais, criando para a comunidade angustiosos problemas de moradia, causa da criao do BNH. Nenhum financista moderno deixa de mencionar as funes extrafiscais do imposto, louvando-as, como exerccio do poder fiscal no para obter receitas, mas para coibir atitudes individuais tidas como antisociais. H algumas dezenas de anos, o Brasil e outros pases aplicavam adicionais aos solteiros e aos casais estreis ou de poucos filhos, como poltica populacional. A exploso demogrfica contempornea fez perimir aquela poltica fiscal. Um coisa certa: nenhum dispositivo da Constituio veda o emprego de tributos para fins extraficais, to bem estudados por Alberto Deodato, Bilac, W. B. Correa e outros no Brasil, objeto de estudos especiais do Congresso reunido pelo Instituto Internacional de Finanas, em Roma, 1948, quando os relatou o Prof. F. Neumark, deles tendo participado o prprio Bilac (Travaux de lI.I.F.P., 1949, pp. 235 e s.). Todos os pases civilizados exploram as possibilidades e os efeitos extrafiscais dos impostos, seja para combate inflao, seja contra os vcios, o luxo, as coisas prejudiciais sade, o latifndio, os terrenos baldios, etc. H quase 100 anos, o velho Cooley distinguia do tax power o police power exercido pela tributao. E ele est consagrado no art. 78 do CTN (redao do AC 31/67) a respeito das taxas. 5. vlido e legtimo todo tributo que no repugna Constituio Federal ou a uma lei complementar dela, como o CTN. A alegada injustia do tributo pode ter os melhores fundamentos polticos, econmicos ou ticos, mas no o condena juridicamente. Os contribuintes, ento, recorram aos legisladores e os castiguem nas eleies se permanecerem moucos, mas nada esperem dos Tribunais. Como acentou Victor Nunes naquele v. acrdo do RMS 16.798 (RTJ 41/607), o adicional de Americana pode ser injusto talvez, mas no inconstitucional. A lio de A. D. Giannini: a lei pode instituir validamente il pi iniquo o antieconomico dei trubuti (Elementi. Dir. Finanz., 1945, pp. 67 e s.). A justia uma idia-fora, no sentido de Fouill, mas varia no tempo e no espao, seno de indivduo. Fixa-a o legislador, e o juiz h de aceit-la como um autmato. Inmeros acrdos do Supremo Tribunal Federal declaram que lhe no lcito corrigir a justia intrnseca na lei, substituindo-se s escolhas do legislador. 5. A frmula brutal de A. D. Giannini obsta a Constituio Federal, porque repele, parece-me, o imposto evidentemente confiscatrio. No caso, no confiscatria nem mesmo drstica ou exagerada.
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O imposto de Americana, para o dono de um s terreno, de 1%, seguindo-se suave escala de progresso aritmtica e no geomtrica, calculada sobre o quantum do ITU. , pois, a seguinte a escala: 1 terreno s 2 a 3 terrenos 4 a 6 terrenos 7 a 10 terrenos 11 a 20 terrenos Mais de 21 terrenos 1% 1,20% 1,30% 1,40% 1,50% 1,60%
Poderia Americana decretar a alquota de 1,6%, sobre o valor venal, para o proprietrio de um lote s? Sem nenhuma dvida. Nada a impede, como estabeleceu a alquota de 2%, aps o 7 ms, para os lotes sem muros ou ocupados por edifcios incendiados, arruinados, condenados, etc. Vrios municpios brasileiros aplicam alquotas maiores sem progresso. Um ponto, entretanto, deve ficar bem claro: se a tributao progressiva, h de ser feita por escales, isto , 1% sobre o 1 lote; 1,20% sobre os trs imediatos; 1,30% sobre os outros trs seguintes; 1,40% sobre os quatro imediatos; 1,50% sobre os dez outros; e 1,60% sobre todos os demais. No lcito Americana aplicar 1,60% sobre todos os terrenos de quem possuir 22 deles, pois assim o adicional j no ser progressivo. Isso que seria ilegtimo. 8. No h imposto sobre a coisa, mas imposto sobre a coisa porque algum ganhou a coisa, vendeu-a, importou-a, exportou-a, contratou-a, ou dela dono ou possuidor. Se o imposto calculado objetivamente pela coisa, sem considerar o contribuinte, temos tributo real. Se considerado o contribuinte por sua condies individuais, temos tributo pessoal. Qualquer tributo pode ser personalizado e Vauthier, h um sculo, escreveu um livro para provar que todo imposto pode ser cobrado em base progressiva (L. V. Vauthier, De lImpt Progressif, tude sur lapplication de ce mode de prvlement un impt quelconque (Paris, 1851). 9. Parece-me, data venia, haver paralogismo na tese de que o adicional no o mesmo ITU, porque o fato gerador seria o domnio ou a posse de 2 ou mais terrenos. O fato gerador , como no ITU, a propriedade ou a posse de terreno na rea urbana, segundo o Cdigo Tributrio Nacional. A base de clculo que discrimina o nmero de lotes, para aplicao do critrio progressivo. O adicional , pois, um bis in idem do Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana, que tem como fato gerador o domnio ou a posse de imvel na rea definida como urbana pelo Cdigo Tributrio Nacional.
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Um adicional a nova aplicao do mesmo imposto, pelo Fisco competente, em face da legitimidade bis in idem, que se no confunde com a inconstitucional bitributao, esta caracterizada pela concorrncia de governos diversos, um dos quais apenas ser o competente (Repert. Enciclop. do Dir. Brasileiro, v. 6, verb. Bitributao e Bis in idem). Como j assinalamos de comeo, a excluso de Municpio no campo da competncia residual j vinha da Constituio Federal de 1946, da Emenda 18/ 1965, sob cujo imprio o Supremo Tribunal Federal repeliu a alegada inconstitucionalidade da Lei 614/64. No h, pois, como aceitar-se o distingo do venerando acrdo recorrido, segundo o qual, a partir do exerccio de 1967, mudaram as disposies constitucionais disciplinares do ITU. Em relao a este, tudo ficou no mesmo. 10. Com a devida vnia, dou provimento ao recurso, feita, porm, ressalva do item 7 deste voto, isto , a progressividade h de ser por escales sucessivos e no apenas pela alquota correspondente ao nmero total de lotes de cada proprietrio.
RECURSO EXTRAORDINRIO 70.121 MG Relator: O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro Relator para o acrdo: O Sr. Ministro Djaci Falco Recorrente: Jlio Batista da Silva Recorrido: Estado de Minas Gerais No acrdo objeto do recurso extraordinrio ficou acentuado que o Estado no civilmente responsvel pelos atos do Poder Judicirio, a no ser nos casos expressamente declarados em lei, porquanto a administrao da Justia um dos privilgios da soberania. Assim, pela demora da deciso de um causa responde civilmente o juiz, quando incorrer em dolo ou fraude, ou ainda sem justo motivo recusar, omitir ou retardar medidas que deve ordenar de ofcio ou a requerimento da parte (art. 121 de Cdigo de Processo Civil). Alm disso, na espcie, no se trata de responsabilidade civil decorrente de reviso criminal (art. 630 e seus pargrafos de Cdigo de Processo Penal).
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Impe-se a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico quando funcionrio seu, no exerccio das suas atribuies ou a pretexto de exerc-las, cause dano a outrem. pessoa jurdica responsvel pela reparao assegurada a ao regressiva contra o funcionrio, se houve culpa de sua parte. In casu no se caracteriza negativa de vigncia da regra do art. 15 do Cdigo Civil, nem tampouco ofensa ao princpio do art. 105 da Lei Magna. Aferio de matria de prova (Smula 279). Recurso extraordinrio no conhecido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plena, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, no conhecer de recurso, contra os votos dos Ministros Relator, Bilac Pinto e Adalicio Nogueira. Braslia, 13 de outubro de 1971 Aliomar Baleeiro, Presidente Djaci Falco, Relator para o acrdo. RELATRIO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: 1. O Recorrente, comerciante, foi denunciado pela emisso de cheques sem fundos, tendo o juiz decretado sua priso preventiva. No final, o processo foi encerrado e arquivado, com absolvio do acusado a requerimento do prprio Ministrio Pblico. Mas o acusado permaneceu na cadeia pblica durante 3 anos e 17 dias, dos quais 2 anos e 9 meses em virtude da desdia do juiz, que, recebendo os autos conclusos depois do interrogatrio, em 15-4-61, conservou-os consigo, disciplicentemente, sem qualquer despacho ou providncia, at 16-1-64, como o reconheceu e o disse o Promotor Mrio Dirceu Arajo, segundo certido de fl. 28, acrescentando: (...) no obstante reiteradssimas solicitaes de devoluo por parte do Ministrio Pblico desta Comarca. At a Ordem dos Advogados interveio para que se pusesse cobro inrcia do magistrado. 2. Como essa longa priso por prazo maior do que o admitido na lei houvesse reduzido misria extrema, socorreu-se da justia gratuita (fl. 5) e props ao de indenizao por perdas e danos contra Minas Gerais. A r. sentena de fl. 106 julgou improcedente a ao, citando o acrdo do Supremo Tribunal Federal, de 21-6-66, na RF 220/105, sem embargos da grave
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e lamentvel omisso do Juiz de Carmo de Minas, ficando com os autos em seu poder por mais de 2 anos, sem qualquer despacho, estando o A. preso (...) (fl. 108). Entendeu tambm que a runa financeira do recorrente j se caracterizara antes da priso. 3. Apelou o A. e o nobre Procurador da Justia, Dr. Wagner de Luna Carneiro, a fls. 128/9, opinou favoravelmente ao provimento, a fim de que se liquidassem os danos na execuo. O v. acrdo de fl. 133 negou provimento apelao, sustentando a tese da irresponsabilidade do Estado pela culpa dos juzes, salvo em casos especficos previstos em lei, como, por exemplo, o do art. 630 do Cdigo de Processo Penal. Mas argumenta: Tal porm, no o caso em apreo, em que o magistrado aps decretar a priso preventiva do ora autor, recebendo os autos, reteve-os em seu poder, durante dois anos e nove meses, sem proferir qualquer despacho, enquanto o denunciado permanecia preso tendo afinal, sido absolvido a requerimento do prprio Representante do Ministrio Pblico. No prevista, em lei, para a hiptese, a responsabilidade do Estado, a improcedncia da ao deve ser mantida. Apenas determino que se leve o caso ao conhecimento da Corregedoria da Justia. (Voto do Relator, o eminente Desembargador Assis Santiago, fl. 139). E, realmente, o v. acrdo mandou que o caso fosse submetido Corregedoria, para as providncias disciplinares adequadas. 4. Recorreu extraordinariamente o A., fl. 142, pela letra a, argindo violao do art. 105 da Constituio Federal de 1967 e denegao de vigncia do art. 15 do Cdigo Civil. Teria ainda o v. acrdo divergido de outros que do sentido genrico palavra funcionrios naquela e em outras disposies legais. O recurso foi admitido pelo r. despacho de fl. 150. Sustentado fl. 142, foi contraditado por Minas Gerais fl. 157. A douta Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer do Dr. Murilo Silva, fl. 163, pronunciou-se pelo no-conhecimento, tendo comentado todavia: O caso dos autos contristador e est a reclamar reviso da legislao atinente espcie, de modo a responsabilizar o Estado pelos erros e demoras dos magistrados. O Estado responde, por leses praticadas pelos funcionrios, exceo dos magistrados, ao pretexto do privilgio da soberania.
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O advogado e o membro do Ministrio Pblico tm que cumprir risca os seus prazos, enquanto que o magistrado no. Tal discriminao no nos parece correta em um regime democrtico, onde todos so iguais perante a lei. O que certo, porm, que, por enquanto (e praza aos cus que isso no perdure), o Estado no responde por erros das autoridades judicirias, como acertadamente decidiu o Tribunal mineiro. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): I - Sentena e acrdos contrrios ao Recorrente reconhecem de modo expresso os fatos em que ele assenta sua pretenso: a reteno ilegal do processo por juiz desidioso, durante 2 anos e 9 meses, estando preso o denunciado, que, por lei, no poderia permanecer no crcere seno por 81 a 90 dias, no mximo, sem concluir-se a instruo, vindo a ser absolvido a pedido do prprio Ministrio Pblico. Na singela inicial, o Recorrente deixa bem claro que no reclama nada pelo fato de ter sido denunciado e preso, para afinal ser absolvido, mas pela culpa do juiz negligente no cumprimento de seus deveres e na violao da lei, que no se compraz com a deteno preventiva alm do prazo mximo nela previsto. II - O primeiro fundamento do recurso repousa no art. 105 da Constituio Federal de 1967: As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. O caso ocorreu sob o regime da Constituio Federal de 1946, que continha norma igual no art. 194. Entende o Recorrente que os magistrados, nesse dispositivo, a exemplo do que ocorre noutros diplomas, como o Cdigo Penal, esto abrangidos no conceito genrico de funcionrios. Ainda se socorre do Cdigo Civil: Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores de dano. Ambos os dispositivos transcritos partem do mesmo princpio o da regressividade e no o da solidariedade.
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Responsvel a pessoa de direito pblico pela falta de seus agentes em servio ou por extenso deste, resguardado seu direito de regresso contra eles, se pessoalmente culpados. Claro que pode haver falta annima do servio, por fato inerente a este, objetivamente considerado, sem culpa especfica do agente pblico. De incio, admito, a tese do Recorrente: funcionrios, no art. 105 da Constituio Federal de 1967, ou 194 da Constituio Federal de 1946, so os mesmo representantes do art. 15 do Cdigo Civil, inclusive os rgos e agentes dos Trs Poderes, e no apenas aqueles que as leis antigas chamavam de empregados pblicos da Administrao. Critrio estritamente objetivo e, portanto, mais largo, exige que se considerem funcionrios pblicos no art. 194 todos os que praticarem atos, ou incorreram em omisso, no exerccio de funo pblica, sem se dever entrar, sequer na apurao da legalidade ou ilegalidade da investidura, adverte Pontes de Miranda (Comentrios Constituio Federal de 1946, VI, p. 370). Assim, a meu ver, o art. 105 da Constituio Federal de 1967 abarca em sua aplicao os rgos e agentes do Estado, como os chefes do Poder Executivo, os Ministros e Secretrios de Estado, os Prefeitos, ainda que no sejam funcionrios no sentido do Direito Administrativo. E, com maior razo, tambm os juzes, como agentes do Estado para a funo jurisdicional deste, que os coloca sob regime especial de garantias no interesse de tal funo. Esse regime especial e a natureza especfica de sua atividade no lhes tiram o carter de funcionrios, lato sensu. O art. 15 do Cdigo Civil, usando da espresso genrica de representantes, refere-se a todos os instrumentos jurdicos e tcnicos das Pessoas de Direito Pblico, e, a meu entender, no comporta distines, que ele no fez. A histria do instituto da responsabilidade civil pode ser escrita como a histria da sua contnua e progressiva ampliao, desde a responsabilidade pela culpa responsabilidade sem culpa, desde o princpio The King does not wrong at a responsabilidade do Estado por todos os seus agentes. E, j em nossos dias, avana o assalto dessa melhoria tica e jurdica ao reduto mais defendido contra ela a responsabilidade do Estado pela leis injustamente s situaes individuais legtimas. Casos como os destes autos no podem ser aferidos pelos votos dos gloriosos magistrados das geraes anteriores, que nos precedem nesta Corte h cerca de meio sculo, quando ainda vacilava o esprito jurdico contra os privilgios da irresponsabilidade do Estado pelos atos dolosos ou culposos de seus agentes em servio. Isso era concebvel no regime da Constituio de 1824, ou talvez na de 1891, cujo art. 82 deixava a responsabilidade estritamente aos funcionrios insolventes e impecuniosos como escrneo s vtimas dos fatos lesivos produzidos pelo servio pblico ou pela culpa do Estado in vigilando ou in eligendo.
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Alis, a despeito da letra daquele art. 82 da Constituio Federal de 1981, o Supremo Tribunal Federal, h 60 anos pelo menos, condenava o Estado por faltas atribuveis a seus funcionrios em servio (Acrdos n. 1926, de 12-71911; 1.973, de 25-5-1912; 2.098 e 2.251, de 10 e 21 de maio de 1913. No mesmo sentido, C. Maximiliano, Comment., id. de 1929, n. 475, p. 837). Hoje, ou melhor, desde 1946, a regra no pode ser posta em dvida, nem sofrer restries, que no existem no art. 194 da Constituio Federal de 1946 ou 105 da Constituio Federal de 1967. No me parece, pois, exata, com a devida vnia, a assertiva do em. Des. Natal Campos, o revisor, fl. 138, de que o Estado no pode ser responsabilizado no presente caso. A responsabilidade pelos prejuzos alegados pelo A., se existe, pessoal exclusivamente do juiz Oscar Junqueira Lopes. No. Pelo menos depois do art. 194 da Constituio Federal de 1946, essa responsabilidade ou no existe ou tambm de Minas Gerais, que escolheu o juiz inadequado e, por seus rgos competentes, no o vigiou, nem tomou as providncias cabveis, inclusive o habeas corpus por iniciativa de seu Ministrio Pblico. III - A r. sentena de fl. 106 pretende ter apoio no v. acrdo do Supremo Tribunal Federal, de 21-6-66, no RE 32.518/RS, vencidos o em. Ministro Adalicio Nogueira e eu (RTJ 39/190 ou RF 220/105). Sua ementa resume a tese ali vitoriosa e que no se ope do Recorrente: 1. Ao criminal privada. Demora no seu andamento. 2. A atividade jurisdicional do Estado, manifestao de sua soberania, s pode gerar a reponsabilidade civil quando efetuada com culpa, em detrimento dos preceitos legais reguladores da espcie. Naquele feito, o eg. Tribunal do Rio Grande do Sul entendera no ter havido culpa do juiz, que deixou prescrever processo de injrias impressas pois que estava assoberbado de trabalho com os encargos acumulados de duas comarcas durante longo perodo. Os votos vitoriosos dos em. Ministros V. Boas, P. Chaves e Hermes Lima foram infensos ao reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado do Rio Grande do Sul, por falta inerente ao servio pblico, segundo o Direito Administrativo, defendida em brilhante voto do Ministro A. Nogueira e que eu tambm esposei. No caso destes autos, no se trata de culpa por fato do servio pblico, independentemente de culpa do agente ou representante do Estado. Aqui temos culpa escancarada, escandalosa e incontestvel do juiz, reconhecida pela sentena e pelo v. acrdo; culpa por negligncia e ilegalidade, e que justificou a remessa dos autos Corregedoria, para ajustar contas com o magistrado deslembrado de seus deveres e dos mandamentos da lei, seno at da caridade.
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IV - Data venia, o v. acrdo equivocou-se ao armar-se das lies de Waline. Este, como li e entendi, no sufraga a soluo do eg. Tribunal de Minas Gerais. Como bastante sabido, a maior parte dos casos de responsabilidade do Estado, na Frana, recai na competncia do contencioso administrativo. O Conselho do Estado, rgo jurisdicional, administrativo, decide de indenizaes pedidas em conseqncia de atos ou fatos dos servios pblicos, o que lhe tem permitido construir, em decises memorveis margem do Cdigo de Napoleo, uma teoria da responsabilidade sob a gide do Direito Administrativo. Alguns casos, entretanto, so conhecidos pelos magistrados do Poder Judicirio. Entre eles, exatamente o da responsabilidade pelo dolo ou culpa dos juzes em suas funes. Vamos pela mo do prprio Waline: Responsabilit de LEtat du fait des services judiciaires. 1.361 Cette question ne concerne pas le Droit Administratif, puisque, par hypothse, il sagit de services non administratifs. Mais, traditionnellement, on lannexe aux tudes de Droit Administratif. (...) Sans aller jusqu des hypothses aussi extrmes, qui ne sont cependant pas inimaginables, il peut y avoir eu des dtentions prventives abusivement prolonges () Or, le principe traditionnel et constant, sauf exceptions, est lirresponsbilit de lEtat pour le mauvais fonctionnement du service de la justice. (Droit Admin., 1959, n. 1.361, p. 771/2). Depois de mostrar a iniquidade desse princpio, Waline cita uma das excees por lei expressa: Dautre part, depuis la loi du 7 fvrier 1933 renforant les garanties de la libert individuelle, la responsabilit personnelle des magistrats peut tre reconnue dans le cas de dol, fraude, concussion, mais galement, et ceci est moins thorique, en cas de faute lourde professionnelle. Dans le cas o le magistrat aurait pu tre pris partie cest--dire notamment dans le cas de faute lourde professionnelle, lEtat est civilement responsable des condamnations prononces contre ces magistrats; la victime a ainsi toujours um rpondant solvable. LEtat peut exercer un recours contre le magistrat.
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Naturellement, de telles actions, qui mettent en jeu da responsabilit des magistrats pour mauvais fonctionnement des services judiciaires sont de la comptence exclusive des tribunaux judiciaires: 31 mai 1935, Pollet, p. 642. (Waline, op. cit., n. 1.362, p. 772/3). Ainda o mesmo festejado escritor, em monografia especial sobre os abusos dos juzes, acentua: Lexcs de pouvoirs ne consiste pas ncessairement en une extension arbitraire de ses attributions par le juge, ou en une faute grossire par laquelle il saffranchit des rgles fondamentales quil a le devoir dobserver dans lexercice de ses fonctions. Il y a en effet une irrgularit plus grave encore que de mal juger, cest de ne pas juger du tout, de se refuser exercer sa fonction, de dnier la justice aux plaideurs ou la socit elle-mme. Aussi le dni de justice a-t-il t considr, au cours de caractrises de lxcs de pouvoirs. (Waline, Notion Jurid. de lExcs de Pouvoirs LExcs de pouvoirs du Juge 1926, p. 184. Corrobora-o outro adinistrativista contemporneo de igual mrito: La prise partie est une procdure particulire prvue par les articles 505 et suiv. du Code de procdure civile qui permet de metrre en cause la responsabilit des magistrats et officiers de police judiciire aux cas o ceux-ci se sont rendus coupables de dol, concussin, dni de justice ou faute lourde professionnelle. Cette procdure aboutit galement la mise en jeu de la responsabilit de lEtat car, au cas de condamnation du magistrat, la loi du 7 fvrier 1933 substitue automatiquement la responsabilit de lEtat celle du magistrat condamn. (Laubadre, Droit Admin. 1957, n. 933, p. 494). No ensinam outra coisa os civilistas franceses contemporneos de prol. Por exemplo, H. Mazeaud e L. Mazeaud (Trait Respons. Civile, 4 ed., 1947, I, n. 520, p. 494, ou na edio Mazeaud Andr Tunc, tomo III, v. I, n. 2006-3) ou Savatier (Trait Resp. Civile, 1951, tomo I, n. 228, p. 290, e tomo II, n. 718, p. 306). Ou ainda Lalou, que, depois de repetir a lio dos autores j citados, acrescenta: La faute lourde au sens du nouvel art. 505 1 C. Pr. Civ. nimplique pas ncessairement un manquement intentionnel ou mme inexcusable au devoir professionnel; il suffit que le juge ait commis une ngligence particulirement grave (Riom, 23 mars 1938, DP 1938.2.93. Gaz Trib., 28-4-1938, et les conclusions de M. lAvocat Gneral Andr Rous).
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Pour cette raison, la prise partie peut avoir lieu mme pour erreur de droit, pourvu que cette erreur nait pas t commise dans le jugement luimme et quelle soit si grossire quun magistrat normalement soucieux de ses fonctions ne 1aurait pas commise (mme arret) (Lalou, Tr. Resp. Civ., 1949, n. 1415, p. 809). Do mesmo modo, ensinam os processualistas franceses, como se v em Juris Classeurs de Procedure Civile, sobre o art. 505 do CPC, notadamente n. 96, 97, 98, 64 a 67, 78, 79-bis, etc. Coincide com o Cdigo de Processo francs o da Itlia, no art. 55, 1: (...) il giudice civilmente responsabile soltanto: 1) quando nellesercizio delle sue funzioni imputabile di dolo, frode o concussione; 2) quando senza giusto motivo rifiuta, omette o ritarda di provedere sulla domanda delle parti e, in generale, di compiere un atto del suo ministero. Mas essa disposio no previu a responsabilidade solidria do Estado, como o fez a Lei francesa de 7-2-1933, de sorte que alguns comentadores a excluem. Assim se pronunciaram Rocco, Salvatore Satta e Sergio Costa. Este, porm, adverte: Tutavia, vedasi Alessi, in Foro Pad., 1957, I, 348, il quale, nel sostenere che lattivit colposa dell ufficiale giudiziario determina una responsabilit dello Stato, in forza del rapporto organico, sembra sostenere equale tesi anche per il giudice (Costa, Responsabilit del giudice, vb. no Novissimo Digesto Ital., 1957, XV, p. 702-3). Note-se o comentrio do professor colombiano H. D. Echandia: Por lo general, los autores de derecho administrativo aceptan esta responsabilidad del Estado. Duguit considera que si bien el acto jurisdiccional es una emanacin de la soberana del Estado, ella no se manifiesta de una manera ms intensa en el acto jurisdicional que en el acto administrativo, y no hay razn para excluirla del primero. De la misma opinin es Philippe Ardant, y tambin Bielsa. Los autores brasileos siguen esta moderna doctrina, como observa Mario Guimaraes, para quien reconocer la indemnizacin em ciertos casos es una medida de justicia, porque si existe un servicio pblico organizado por la colectividad, y falla, el perjuicio que por ese motivo se cause a alguien no tiene por qu sufrirlo la vctima, y es natural que sea repartido entre toda la colectividad, siempre que con ello no se atente contra la cosa juzgada. (Derecho Processal Civil, 1966, p. 349)
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V - Creio que essa digresso pelo Direito Comparado guarda pertinncia com o Direito ptrio e, conseqentemente, com o caso dos autos. O Cdigo de Processo Civil, no art. 121, declara civilmente responsvel o juiz quando incorre em dolo ou fraude, ou quando, sem justo motivo, recusar, omitir ou retardar providncia que deve ordenar ex officio ou a requerimento da parte. Por outro lado, o juiz sempre obrigado a consignar nos autos os motivos da demora na concluso da instruo criminal (CPP, art. 402). E os prazos para os seus atos, quando no especificados de outro modo, esto previstos no art. 800 do Cdigo de Processo Penal. Por motivo justo, poder exced-los apenas at igual tempo (art. 800, 2). E fica sujeito pena da perda dos vencimentos por tantos dias quantos os do excesso (art. 801 do CPP). Merece meno o parecer da Procuradoria-Geral do Estado, nestes autos, fl. 66, pelo subprocurador, que, quando promotor, pediu a absolvio: A responsabilidade do Estado no advm somente do erro judicirio, mas tambm de negligncia judiciria. Negligentes foram aqueles funcionrios que deixaram o autor preso ilegalmente: o processo penal deveria estar concludo dentro de 81 dias e o foi depois de 3 anos, estando o ento ru preso por decreto judicial. O art. 194 da Constituio Federal de 1946 (art. 105 da CF de 1967) tem o mesmo efeito da Lei francesa de 7-2-1933 o de estabelecer a responsabilidade do Estado, com a diferena de que, na Frana, ela solidria e, no Brasil, direta, com regresso contra o agente pblico. Nem se diga que o Recorrente fez a greve do crcere, defendendo-se mal, como se um pobre diabo num fim-demundo tivesse meios eficazes para chamar ao dever um juiz insensvel lei e at piedade crist. VI - Por essas razes suficientes e que no so todas , conheo do recurso e dou-lhe provimento, a fim de julgar a ao procedente, liquidando-se as perdas e os danos na execuo. PEDIDO DE VISTA O Sr. Ministro Djaci Falco: Sr. Presidente, peo vista dos autos. EXTRATO DA ATA RE 70.121/MG Relator: Ministro Aliomar Baleeiro. Recorrente: Jlio Batista da Silva (Advogado: Orlando de Souza). Recorrido: Estado de Minas Gerais (Advogado: Larcio Nogueira Branco).
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Deciso: Pediu vista o Ministro Djaci Falco, aps o voto do Relator, conhecendo do recurso e dando-lhe provimento. Primeira Turma, em 15-9-70. Ausentes, justificadamente, os Ministros Barros Monteiro e Amaral Santos. Deciso: Decidiu-se remeter ao Tribunal Pleno. Unnime. Presidncia do Ministro Luiz Gallotti. Presentes sesso os Ministros Amaral Santos, Barros Monteiro, Djaci Falco e Aliomar Baleeiro, e o Dr. Oscar Corra Pina, Procurador-Geral da Repblica substituto. Braslia, 24 de novembro de 1970 Alberto Veronese Aguiar, Secretrio. RELATRIO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: 1. O Recorrente, comerciante, foi denunciado pela emisso de cheques sem fundos, tendo o Juiz decretado sua priso preventiva. No final, o processo foi encerrado e arquivado, com absolvio do acusado a requerimento do prprio Ministrio Pblico. Mas o acusado permaneceu na cadeia pblica durante 3 anos e 17 dias, dos quais 2 anos e 9 meses, em virtude da desdia do Juiz, que, recebendo os autos conclusos depois do interrogatrio em 15-4-161, conservou-os consigo, displicentemente, sem qualquer despacho ou providncia, at 16-1-64, como o reconheceu e o disse o Promotor Mrio Dirceu Arajo, segundo certido de fl. 28, acrescentando: (...) no obstante reiteradssimas solicitaes de devoluo por parte do Ministrio Pblico desta Comarca. At a Ordem dos Advogados interveio para que se pusesse cobro inrcia do magistrado. 2. Como essa longa priso por prazo maior do que o admitido na lei o houvesse reduzido misria extrema, socorreu-se da justia gratuita (fl. 5) e props ao de indenizao por perdas e danos contra Minas Gerais. A r. sentena de fl. 106 julgou improcedente a ao, citando o acrdo do Supremo Tribunal Federal, de 21-6-66, na RF 220/105, sem embargo da grave e lamentvel omisso do Juiz de Carmo Minas, ficando com os autos em seu poder por mais de 2 anos, sem, sem qualquer despacho, estando o A. preso (...) (fl. 108). Entendeu tambm que a runa financeira do Recorrente j se caracterizara antes da priso. 3. Apelou o A. e o nobre Procurador da Justia Dr. Wagner de Luna Carneiro, s fls. 128/9, opinou favoravelmente ao provimento, a fim de que se liquidassem os danos na execuo.
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O v. acrdo de fl. 133 negou provimento apelao, sustentando a tese da irresponsabilidade do Estado pela culpa dos juzes, salvo em casos especficos previstos em lei, como, por exemplo, o do art. 630 do Cdigo de Processo Penal. Mas argumenta: Tal porm, no o caso em apreo, em que o magistrado aps decretar a priso preventiva do ora autor, recebendo os autos, reteve-os em seu poder, durante dois anos e nove meses, sem proferir qualquer despacho, enquanto o denunciado permanecia preso tendo afinal, sido absolvido a requerimento do prprio representante do Ministrio Pblico. No prevista, em lei, para a hiptese, a responsabilidade do Estado, a improcedncia da ao deve ser mantida. Apenas determino que se leve o caso ao conhecimento da Corregedoria da Justia. (Voto do Relator, o em. Desembargador Assis Santiago, fl. 139.) E, realmente, o v. acrdo mandou que o caso fosse submetido Corregedoria, para as providncias disciplinares adequadas. 4. Recorreu extraordinariamente o A., fl. 142, pela letra a, argindo violao do art. 105 da Constituio Federal de 1967 e denegao de vigncia do art. 15 do Cdigo Civil. Teria ainda o v. acrdo divergido de outros que do sentido genrico palavra funcionrios naquela e em outras disposies legais. O recurso foi admitido pelo r. despacho de fl. 150. Sustentado fl. 142, foi contraditado por Minas Gerais fl. 157. A douta Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer do Dr. Murilo Silva, fl. 163, pronunciou-se pelo no-conhecimento, tendo comentado, todavia: O caso dos autos contristador e est a reclamar reviso da legislao atinente espcie, de modo a responsabilizar o Estado pelos erros e demoras dos magistrados. O Estado responde, por leses praticadas pelos seus funcionrios, exceo dos magistrados, ao pretexto do privilgio da soberania. O Advogado e o membro do Ministrio Pblico tm que cumprir risca os seus prazos, enquanto que o magistrado no. Tal discriminao no nos parece correta em um regime democrata, onde todos so iguais perante a lei. O que certo, porm, que por enquanto (e praza aos cus que isso no perdure) o Estado no responde por erros das autoridades judicirias, como acertadamente decidiu o Tribunal mineiro.
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5. A requerimento do Recorrente, que pobre e foi assistido pela Assistncia Judiciria Gratuita da OAB na instncia inferior, nomeei, nos termos do Regimento Interno, seu patrono o nobre Dr. Cludio Lacombe, que redigiu substancioso memorial j distribudo aos eminentes Juzes. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Sr. Presidente, antes de o ilustre Professor, que acabamos de ouvir com encanto, assumir as graves funes de Procurador-Geral da Repblica, j lhe tributava eu a mais sincera e profunda admirao. Mas, como todos os humanos, ele hoje no estava nos seus dias mais felizes. Com certeza, foi o imprevisto do caso. Se ele tivesse examinado esse processo, refletido sobre todas as questes a ele pertinentes, acredito que no teria feito a promoo que acabamos de ouvir. Quer dizer, de logo, que no se trata, aqui, de uma construo no silncio da lei. Trata-se de aplicao do Direito Positivo do Pas. Trata-se de dar o sentido exato do art. 105 da Constituio Federal de 67, correspondente ao art. 194 da Constituio de 46, assim como do art. 15 do Cdigo Civil o conceito de funcionrio pblico no dispositivo em que se estabelece a responsabilidade do Estado pelos seus agentes. Mas, quando fosse silente a legislao brasileira, o nosso dever era outro. O eminente Professor de Processo e Direito Judicirio, mais do que eu, sabe todo o alcance daquele artigo velho no nosso Direito, o art. 113 do Cdigo de Processo Civil, que j existia na legislao anterior. O juiz no poder, sob pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, eximir-se de proferir despachos ou sentenas. A mesma regra que, por outras palavras, j com a soluo, est na Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. E um deles, dos mais fecundos, est no prprio texto dessa Lei, no artigo imediato: Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
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Perdoe-me o eminente Procurador-Geral da Repblica este desabafo. Acho que estamos discutindo um dos casos mais graves dentre os que nos ocuparam este ano. No seria eu, pois, quem poria em dvida a autoridade do Poder Judicirio, num Pas em que ele realmente um Poder (em outros pases, na Frana, por exemplo, se diz que no constitui um Poder). Mas tanto maior a autoridade, tanto maior a responsabilidade. O Poder Judicirio no ser responsvel se ns acobertamos com o manto da indulgncia ou com essa figura misteriosa da soberania do Estado para usar da expresso de Duguit , a falta, a culpa, ou o dolo dos juzes. Sentena e acrdos contrrios ao Recorrente reconhecem de modo expresso os fatos em que ele assenta sua pretenso: a reteno ilegal do processo por juiz desidioso, durante 2 anos 9 meses, estando preso o denunciado, que, por lei, no poderia permanecer no crcere seno por 81 a 90 dias no mximo, sem concluir-se a instruo, vindo a ser absolvido a pedido do prprio Ministrio Pblico. Devo dizer que o Ministrio Pblico pediu inmeras vezes que o Juiz devolvesse os autos. A Ordem dos Advogados interveio. No houve nada que arrancasse os autos do Juiz. Depois, o Dr. Procurador acha que houve culpa concorrente! O Sr. Procurador-Geral da Repblica (Dr. Xavier de Albuquerque): O Ministrio Pblico, que to zeloso se mostrou no sentido de requisitar os autos, podia impetrar o Habeas Corpus. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Evidentemente. E por que o no pediu? Quem nomeia e paga o Ministrio Pblico? O Estado. Por que existe o Ministrio Pblico? Porque o Estado tem o dever de prestar determinados servios ao povo. No cumpriu o seu dever, e a, h culpa do Estado. O Sr. Ministro Amaral Santos: O defensor dativo tomou qualquer providncia? O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Ele era maior. O Sr. Ministro Amaral Santos: Ou era revel, ou tinha advogado constitudo. Se revel, tinha defensor dativo. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Ele no era revel. O Ministrio Pblico, a Ordem dos Advogados, um deputado, todos requereram, e o Juiz manteve os autos em casa. Na singela inicial, o Recorrente deixa bem claro que no reclama nada pelo fato de ter sido denunciado e preso... A, outra resposta do Dr. Procurador.
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O recorrente no vem pedir uma indenizao porque foi processado. Qualquer de ns pode ser processado e passar pelos dissabores, vexames, prejuzos que um processo acarreta. No porque foi processado e preso que ele reclama. Litiga porque o juiz o reteve pelo dcuplo do prazo legal. ...para afinal ser absolvido, mas sim pela culpa do juiz negligente no cumprimento de seus deveres e na violao da lei, que no se compraz com a deteno preventiva alm do prazo mximo nela previsto. Para mim, e creio que tambm para o Ministro Amaral Santos, os prazos do Cdigo de Processo so de ordem pblica. Se a parte disser quero ficar na cadeia, o juiz no tem o direito de conserv-lo na cadeia. O Sr. Ministro Amaral Santos: H prazos que no so preclusivos. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): O primeiro fundamento do recurso repousa no art. 105 da Constituio Federal de 1967: As pessoas jurdicas de Direito Pblico respondem pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. O caso ocorreu sob o regime da Constituio Federal de 1946, que continha norma igual no art. 194. Entende o Recorrente que os magistrados, nesse dispositivo, a exemplo do que ocorre noutros diplomas, como o Cdigo Penal, esto abrangidos no conceito genrico de funcionrios. Ainda se socorre do Cdigo Civil: Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus representantes... Peo a ateno do Tribunal para a expresso do Cdigo, que genrica: representantes, e no apenas funcionrios. ...que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores de dano. Ambos os dispositivos transcritos partem do mesmo princpio o da regressividade e no o da solidariedade. Responsvel a Pessoa de Direito Pblico pela falta de seus agentes em servio ou por extenso deste, resguardado seu direito de regresso contra eles, se pessoalmente culpados. Claro que pode haver falta annima do servio, por fato inerente a este, objetivamente considerado, sem culpa especfica do agente pblico. De incio, admito a tese do Recorrente: funcionrios, no art. 105 da Constituio Federal de 1967, ou 194 da Constituio Federal de 1946, so os mesmos representantes do art. 15 do Cdigo Civil, inclusive os rgos e agentes dos trs Poderes, e no apenas aqueles que as leis antigas chamavam de empregados pblicos da Administrao.
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Critrio estritamente objetivo e, portanto, mais largo, exige que se considerem funcionrios pblicos no art. 194 todos os que praticarem atos, ou incorreram em omisso, no exerccio de funo pblica, sem se dever entrar, sequer, na apurao da legalidade ou ilegalidade da investidura adverte Pontes de Miranda (Comentrios Constituio Federal de 1946, VI, p. 370). Assim, a meu ver, o art. 105 da Constituio Federal de 1967 abarca em sua aplicao os rgos e agentes do Estado, como os chefes do Poder Executivo, os Ministros e Secretrios de Estado, os Prefeitos, ainda que no sejam funcionrios no sentido do Direito Administrativo. E, com maior razo, tambm os juzes, como agentes do Estado para a funo jurisdicional deste, que os coloca sob regime especial de garantias no interesse de tal funo. Esse regime especial e a natureza especfica de sua atividade no lhes tiram o carter de funcionrios, lato sensu. O Sr. Ministro Amaral Santos: Pediria que examinasse a expresso lato sensu. O juiz um funcionrio que no se comporta dentro do quadro geral do funcionalismo pblico. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): No contesto isso. Estou afirmando exatamente isso, mas pergunto a V. Exa.: o juiz representante ou agente do Estado? O Sr. Ministro Amaral Santos: representante. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Ento estamos de acordo. O Sr. Ministro Amaral Santos: preciso considerar a funo que o juiz exerce. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Tudo servio pblico: iluminar a cidade, cuidar das rvores, varrer ruas, prender, soltar, legislar. Um varredor do Supremo um elemento tcnico, no jurdico do Estado. Se ele der uma vassourada na cabea de um visitante, dar origem obrigao de o Estado indenizar aquele em quem foi produzido o dano. O art. 15 do Cdigo Civil, usando da expresso genrica de representante, refere-se a todos os instrumentos jurdicos e tcnicos das Pessoas de Direito Pblico, e, a meu entender, no comporta distines, que ele no fez. A histria do instituto da responsabilidade civil pode ser escrita como a histria da sua contnua e progressiva ampliao, desde a responsabilidade pela culpa responsabilidade sem culpa, desde o princpio the King does not wrong at a responsabilidade do Estado por todos os seus agentes. E, j em nossos dias, avana o assalto dessa melhoria tica e jurdica ao reduto mais defendido contra ela a responsabilidade do Estado pelas leis injustamente danosas s situaes individuais legtimas.
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Casos como os destes autos no podem ser aferidos pelos votos dos gloriosos magistrados das geraes anteriores, que nos precederam nesta Corte h cerca de meio sculo, quando ainda vacilava o esprito jurdico contra os privilgios da irresponsabilidade do Estado pelos atos dolosos ou culposos de seus agentes em servio. Isso era concebvel no regime da Constituio de 1824, ou talvez na de 1891, cujo art. 82 deixava a responsabilidade estritamente aos funcionrios insolventes e impecuniosos como escrneo s vtimas dos fatos lesivos produzidos pelo servio pblico ou pela culpa do Estado in vigilando ou in eligendo. Recordo-me de um caso, aqui, do International Bank contra uma firma de So Paulo 30 ou 40 milhes de contos. Suponhamos que o Supremo tivesse cometido um erro grosseiro num caso que, a meu ver, seria indenizvel: todo o patrimnio dos onze Juzes do Supremo, vendidos em leilo, no daria para pagar um milsimo do prejuzo que da decorreria. um escrnio mandar um juiz, pobreto, indenizar. O Sr. Ministro Amaral Santos: No caso do Supremo, quem seria responsvel: o Relator? O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): No coisa para ser discutida agora. Acredito que V. Exa. cumpriria o seu dever com a mesma bravura moral com que tem exercido o seu mandato nesta Casa. Alis, a despeito da letra daquele art. 82 da Constituio Federal de 1891, o Supremo Tribunal Federal, h 60 anos pelo menos, condenava o Estado por faltas atribuveis a seus funcionrios em servios (Acrdos n. 1.926, de 12-71911; n. 1.973, de 25-5-1912; n. 2.098 e 2.251, de 10 e 21 de maio de 1913. No mesmo sentido, C. Maximiliano, Comment., id. de 1929, n. 475, p. 837). Hoje, ou melhor, desde 1946, a regra no pode ser posta em dvida nem sofrer restries que no existem no art. 194 da Constituio Federal de 1946 ou 105 da Constituio Federal de 1967. No me parece, pois, exata, com a devida vnia, a assertiva do em. Des. Natal Campos, o revisor, fl. 138, de que o Estado no pode ser responsabilizado no presente caso. A responsabilidade pelos prejuzos alegados pelo A., se existe, pessoal exclusivamente do juiz Oscar Junqueira Lopes. No. Pelo menos depois do art. 194 da Constituio Federal de 1946, essa responsabilidade ou no existe ou tambm de Minas Gerais, que escolheu o juiz inadequado e por seus rgos competentes no o vigiou, nem tomou as providncias cabveis, inclusive o habeas corpus por iniciativa de seu Ministrio Pblico. A r. sentena de fl. 106 pretende ter apoio no v. Acrdo do Supremo Tribunal Federal, de 21-2-66, no RE 32.518/RS, vencidos o em. Min. Adalicio Nogueira e eu (RTJ 39/190 ou RF 220/105). Sua ementa resume a tese ali vitoriosa e que no se ope do Recorrente:
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1. Ao criminal privada. Demora no seu andamento. 2. A atividade jurisdicional do Estado, manifestao de sua soberania, s pode gerar a responsabilidade civil quando efetuada com culpa, em detrimento dos preceitos legais regulares da espcie. Logo, nesses acrdos, no se exclui a hiptese destes autos. Ali se discutia um problema de mau funcionamento annimo da Justia, sem culpa apurvel do juiz. Era o de um juiz que deixou prescrever uma causa, mas a ementa e os votos unnimes reconheceram que o Estado seria responsvel se houvesse culpa do juiz. Naquele feito, o eg. Tribunal do Rio Grande do Sul entendera no ter havido culpa do juiz, que deixou prescrever processo de injrias impressas pois que estava assoberbado de trabalho com os encargos acumulados de duas comarcas durante longo perodo. Os votos vitoriosos dos em. Ministro V. Boas, P. Chaves e Hermes Lima foram infensos ao reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado do Rio Grande do Sul, por falta inerente ao servio pblico, segundo o Direito Administrativo, defendida em brilhante voto do Ministro A. Nogueira e que eu tambm esposei. No caso destes autos, no se trata de culpa por fato do servio pblico, independentemente de culpa do agente ou representante do Estado. Aqui, temos escancarada, escandalosa e incontestvel do juiz, reconhecida pela sentena e pelo v. Acrdo; culpa por negligncia e ilegalidade, e que justificou a remessa dos autos Corregedoria, para ajustar contas com o magistrado deslembrado de seus deveres e dos mandamentos da lei, seno at da caridade. Data venia, o v. Acrdo equivocou-se ao armar-se das lies de Waline. Este, como li e entendi, no sufraga a soluo do eg. Tribunal de Minas Gerais. Como bastante sabido, a maior parte dos casos de responsabilidade do Estado, na Frana, recai na competncia do contencioso administrativo. O Conselho do Estado, rgo jurisdicional, administrativo, decide de indenizaes pedidas em conseqncia de atos dos servios pblicos, o que lhe tem permitido construir, em decises memorveis margem do Cdigo de Napoleo, uma teoria da responsabilidade sob a gide do Direito Administrativo. Alguns casos, entretanto, so conhecidos pelos magistrados do Poder Judicirio. Entre eles, exatamente o da responsabilidade pelo dolo ou culpa grave dos juzes em suas funes. Vamos pela mo do prprio Waline: Responsabilit de LEtat du fait des services judiciaires, 1361 Cette question ne concerne pas le Droit Administratif, puisque, par hypothse, il sagit de services non administratifs. Mais, traditionnellement, on lannexe aux tudes de Droit Administratif. (...)
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Sans aller jusqu des hypothses aussi extrmes, qui ne sont cependant pas inimaginables, il peut y avoir eu des dtentions prventives abusivement prolonges (...) Or, le principe traditionnel et constant, sauf exceptions, est lirresponsabilit de lEtat pour la mauvais fonctionnement du service de la justice. (Droit Admin., 1959 n. 1361, pp. 771/2). Depois de mostrar a iniqidade desse princpio, Waline cita uma das excees por lei expressa: Dautre part, depuis la loi du 7 fvrier 1933 renforant les garanties de la libert individuelle, la responsabilit personnelle des magistrats peut tre reconnue dans le cas de dol, fraude, concussion, mais galement, et ceci est moins thorique, em cas de faute lourde professionnelle. Dans le cas o le magistrat aurait pu tre pris partie cest--dire notamment dans le cas de faute lourde professionnelle, lEtat est civilment responsable des condamnations prononces contre ces magistrats; la victime a ainsi toujours um rpondant solvable. LEtat peut exercer un recours contre le magistrat. Naturellement, de telles actions, qui mettent en jeu da responsabilit des magistrats pour mauvais fonctionnement des services judiciaires sont de la comptence des tribunaux judiciaires: 31 mai 1935, Pollet, p. 642 (Waline, op. cit., n. 1.362, p. 772/3). Ainda o mesmo festejado escritor, em monografia especial sobre abusos dos juzes, acentua: Lexcs de pouvoirs ne consiste pas ncessairement en une extension arbitraire de ses attributions par le juge, ou en une faute grossire par laquelle il saffranchit des rgles fondamentales quil a le devoir dobserver dans lexercice de ses fonctions. Ii y a en effet une irrgularit plus grave encore que de mal juger, cest de ne pas juger du tout, de se refuser exercer sa fonction, de dnier la justice aux plaideurs ou la socit elle-mme. Aussi le dni de justice a-t-il t considr, au cours de caractrises de lexcs de pouvoirs. (Waline, Notion Jurid. de lExcs de Pouvoirs lExcs de pouvoirs du Juge 1926, p. 184. Corrobora-o outro administrativista contratemporneo de igual mrito: La prise partie est une procdure particulire prvue par les articles 505 et suiv, du Code de procdure civile qui permet de mettre en cause la responsabilit des magistrats et officiers de police judicirie aux cas o ceux-ci se sont rendus coupables de dol, concussin, dni de justice ou faute lourde professionnelle. Cette procdure aboutit
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galement la mise en jeu de la responsabilit de lEtat car, au cas de condamnation du magistrat, la loi du 7 fvrier 1933 substitue automatiquement la responsabilit de lEtat celle du magistrat condamn. (Laubadre, Droit Admin., 1957, n. 933 p. 494). No ensinam outra coisa os civilistas franceses contemporneos de prol. Por exemplo, H. Mazeaud e L. Mazeaud (Trait Respons. Civile, 4 ed., 1947, I, n. 520, p. 494, ou na edio Mazeaud Andr Tunc, tomo III, v. I, n. 2006-3) ou Savatier (Trait Resp. Civile, 1951, tomo I, n. 228, p. 290, e tomo II, n. 718, p. 306). Ou ainda Lalou, que, depois de repetir a lio dos autores j citados, acrescenta: La faute lourde au sens du nouvel art. 505 - 1 C.Pr.Civ. nimplique pas ncessairement un manquement intentionnel ou mme inexcusable au devoir professionnel; il suffit que le juge ait commis une ngligence particullrement grave (Rion, 23 mars 1938, DP 1938-2-93. Gaz Trib., 28-4-1938, et les conclusions de M. lAvocat Gneral Andr Rous). Pour cette raison, la prise partie peut avoir lieu mme pour erreur de droit, pourvu que cette erreur nait pas t commise dans le jugement lui mme et quelle soit si grossire quun magistrat normalement soucieux de ses fonctions ne laurait pas commise (mme arret) (Lalou, Tr. Resp. Civ., 1949, n. 1.415, p. 809). Do mesmo modo, ensinam os processualistas franceses, como se v em Juris Classeurs de Procedure Civile, sobre o art. 505 do CPC, notadamente n. 96, 97, 98, 64 a 67, 78, 79-bis, etc. Coincide com o Cd. Proc. Francs o da Itlia, no art. 55, 1; (...) il giudice civilmente responsabile soltanto: 1) quando nell esercizio delle sue funzioni imputabile di dolo, frode o concussione; 2) quando senza giusto motivo rifiuta, omette e ritarda di provedere sulla domanda delle parti e, in generale, di compiere um atto del suo ministero. Mas essa disposio no previu a responsabilidade solidria do Estado, como o fez a Lei francesa de 7-2-1933, de sorte que alguns comentadores a excluem. O eminente Advogado, na sua magnfica defesa oral, aludiu ao Cdigo de Processo francs. Desde o tempo de Napoleo, o Cdigo de Processo da Frana (Code de Procedure) mandava responsabilizar pessoalmente o juiz e resguardava o Estado. Nos casos de culpa grave, denegao de justia, dolo etc. Mas a lei de 7 de fevereiro de 1933, modificando o texto desse artigo, incluiu novos casos de responsabilidade do juiz, como no prise partie, mandando que o Estado responda pela indenizao e aja contra o juiz.
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No houve, na Itlia, uma lei como aquela de 7 de fevereiro de 1933, porm o Cdigo de Processo Italiano manda responsabilizar o juiz. Todavia, h escritores que entendem que o Estado deva ser responsabilizado e eu me reporto no meu voto ao Novssimo Digesto Italiano. Cito uma das opinies mais valiosas, a lio dos nossos antecessores nesta Casa, o Ministro Mrio Guimares. Assim se pronunciaram Rocco, Salvatore Satta e Sergio Costa. Este, porm, adverte: Tutavia, vedasi Alessi, in Foro Pad, 1957, I, 348, il quale, nel sostenere che lattivit colposa dell ufficialle giudiziario determina una responsabilit dello State, in forza del rapporto organico, sembra sostenere eguale tesi anche per il giudice (Costa, Responsabilit del giudice, vb. no Novissimo Digesto Ital., 1957, XV, pp. 702/3). Note-se comentrio do profesor colombiano H.D. Echandia: Por lo general, los autores de derecho administrativo aceptan esta responsabilidad del Estado. Duguit considera que si bien el acto jurisdiccional es una emanacin de la soberana del Estado, ella no se manifiesta de una manera ms intensa en el acto jurisdiccional que en el acto administrativo, y no hay razn para excluirla del primero. De la misma opinin es Philippe Ardant, y tambm Bielsa. Los autores brasileos siguen esta moderna doctrina, como observa Mario Guimaraes, para quien reconocer la indemnizacin en ciertos casos es una medida de justicia, porque si existe un servicio pblico organizado por la colectividad, y falla, el perjuicio que por ese motivo se cause a alguien no tiene por qu sufrirlo la vctima, y es natural que sea repartido entre toda la colectividad, siempre que con ello no se atente contra la cosa juzgada. (Derecho Procesal Civil, 1966, p. 349). Creio que essa digresso pelo Direito Comparado guarda pertinncia com o Direito ptrio e, conseqentemente, com o caso dos autos. O Cdigo de Processo Civil, no art. 121, declara civilmente responsvel o juiz quando incorre em dolo ou fraude, ou quando, sem justo motivo, recusar, omitir ou retardar providncias que deve ordenar ex officio ou a requerimento da parte. Dir-se-, essa disposio do Cdigo de Processo Civil e estamos com um caso regulado pelo Cdigo de Processo Penal. Mas o art. 121 do Cdigo de Processo Civil permite que a parte interpele o juiz aos dez dias, no se esquecendo, todavia, primeiro, que a regra da responsabilidade pode ser invocada analogicamente por efeito do art. 103 do Cdigo penal, ou por efeito do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Em segundo lugar, ambos os textos, o do
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Cdigo de Processo e o do Cdigo Penal, so anteriores Constituio de 1946, sob cuja gide ocorreu este caso. A Constituio atual, como a de 1946, manda que o Estado pague tambm. Por outro lado, o Juiz sempre obrigado a consignar nos autos os motivos da demora na concluso da instruo criminal (CPP, art. 402). E os prazos para os seus atos, quando no especificados de outro modo, esto previstos no art. 800 do Cdigo de Processo Penal. Por motivo justo, poder exced-los apenas at igual tempo (art. 800, 2). E fica sujeito pena da perda dos vencimentos por tantos dias quanto os do excesso (art. 801 do CPP). Merece meno o parecer da Procuradoria-Geral do Estado, nestes autos, fl. 66, pelo subprocurador, que, quando Promotor, pediu a absolvio: A responsabilidade do Estado no advm somente de erro judicirio, mas tambm de negligncia judiciria. Negligentes foram aqueles funcionrios que deixaram o Autor preso ilegalmente: o processo penal deveria estar concludo dentro de 81 dias e o foi depois de 3 anos, estando o ento ru preso por decreto judicial. O art. 194 da Constituio Federal de 1946 (art. 105 da Constituio Federal de 1967) tem o mesmo efeito da Lei francesa de 7-2-1933: o de estabelecer a responsabilidade do Estado, com a diferena de que, na Frana, ela solidria e, no Brasil, direta, com regresso contra o agente pblico. Nem se diga que o Recorrente fez a greve do crcere, defendendo-se mal, como se um pobre diabo num fim-de-mundo tivesse meios eficazes para chamar ao dever um juiz insensvel lei e ate piedade crist. Por essas razes suficientes e que no so todas , conheo do recurso e dou-lhe provimento, a fim de julgar a ao procedente, liquidando-se as perdas e danos na execuo. Repito que este caso difere profundamente daqueles julgados nos RREE n. 32.518, de 1966, (na RTJ 39/190 ou RF 220/105) e 69.568/SP de 1970, nos quais o STF excluiu a responsabilidade por inexistncia de culpa do juiz culpa essa reconhecida no v. Ac. recorrido. Invoco os votos do Mestre Orosimbo na Apel. Civ. 7.873 (AJ 76/24) e no RE 15.728 (RF 133/416), citados pelo Dr. Cludio Lacombe. Depois de feito este voto, tomei conhecimento do exaustivo estudo do Professor J. Cretella, na Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, vol. 64, pp. 73/102 (1969), no mesmo sentido, que aqui defendo.
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Insisto em que os nobilssimos Juzes esto diante dum problema grave, a merecer correta soluo, segundo o ideal de justia de nossa poca, que no se compraz com a irresponsabilidade ilimitada duma categoria de agentes pblicos. O tema vem sendo afrontado por monografias de prol da Frana, como as de Vedel, Bryoxi, Moreau, Lefas, Moritane de La Roque, Ardan, Morange e Debbash. O estudo deste ltimo ostenta um ttulo sugestivo para ns neste minuto: Le juge administratif et le service judiciaire: vers um prochain passage de la timidit laudace. dessa timidez que nos devemos libertar. VOTO O Sr. Ministro Djaci Falco: O recorrente props ao ordinria de indenizao contra o Estado de Minas Gerais, fundado em que, processado por crime de emisso de cheque sem proviso de fundos, ficou sob custdia preventiva entre 1 de fevereiro de 1961 e 17 de fevereiro de 1964, quando foi absolvido a pedido da Promotoria Pblica. Acrescenta que o processo, durante dois anos e nove meses, ficou paralisado, em mos do Dr. Juiz de Direito da Comarca de Cristina, resultando desse injustificado e negligente retardamento a sua runa financeira, eis que teve de abandonar o seu estabelecimento comercial Casa N. S. Aparecida. No juzo de origem, o seu titular, aps ressaltar os pressupostos da ao de responsabilidade civil da administrao pblica, ou seja, ato do funcionrio em razo do ofcio e nexo de causalidade entre o ato e o dano, desce anlise das provas, concluindo textualmente: Portanto, bem claro est que a derrocada financeira do Autor no decorreu de sua priso ou do tempo que nela permaneceu, da sua prpria incapacidade de gerir sua casa comercial, embora contando com a colaborao de sua esposa e filhos. Por outro lado, o prprio Autor concorreu para a sua longa permanncia na priso, no podendo, pois, atribuir a culpa exclusiva ao Estado. Ao que parece, conforme lembram os contestantes na primeira ao (fls. 75 dos autos apensados), o Autor quis fazer a greve do encarceramento, em sinal de protesto, pois, apesar de estar em contato com seus familiares e advogados inclusive um irmo que lhe levou um advogado no reclamou, no requereu habeas corpus, no permitiu qualquer providncia por parte de seus advogados e familiares, sendo que estava cnscio de seus direitos, mesmo por ser jurado, permanecendo no propsito de ficar na cadeia. E na ao intentada contra os seus credores que promoveram o processo crime, o autor agiu estranhamente. Assim que, ele prprio, redigiu e subscreveu dos autos da ao (apensados) vrias peties, com
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alegaes, inclusive contra-razes de recurso, de fls. 150, 177, 182, 193, 199, 205, 206, 20-229, 232, 236, 330, 332, 342, 344-346; desentendeu-se com vrios advogados, e suscitou suspeio contra o Juiz de Carmo de Minas e contra o Escrivo do 1 Ofcio de Cristina (fls. 173 e 176 autos apensados). Afinal, a runa financeira do Autor que j se manifestara muito antes, pela emisso de cheques sem proviso de fundos e protestos de duplicatas, no decorreu de demora de sua priso e para a qual, prprio Autor concorreu conscientemente (fl. 109). Arrimada nessas consideraes, a sentena deu pela improcedncia da ao (fl. 109v.). Em acrdo do egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, da lavra do ilustre Desembargador Assis Santiago, foi mantida a deciso de primeira instncia. Na referida pea foi destacado que o Estado no civilmente responsvel pelos atos do Poder Judicirio, a no ser nos casos expressamente declarados em lei, porquanto administrao da justia um dos privilgios da soberania. Assim, pela demora da deciso de uma causa, responde civilmente o Juiz, quando incorrer em dolo ou, fraude, ou, ainda, sem justo motivo, recusar, omitir ou retardar medidas que deve ordenar de ofcio ou a requerimento da parte (art. 121 do Cdigo de Processo Civil). Alm disso, na espcie, no se trata de responsabilidade civil decorrente de reviso criminal (art. 630 e seus pargrafos do Cdigo de Processo Penal). Entrando no mago das provas, o respeitvel aresto assinala que a runa financeira do autor vinha de antes da queixa, com a emisso de cheque sem fundos e duplicatas protestadas. Para o devido exame da propriedade do apelo excepcional, impe-se o conhecimento das seguintes passagens do julgado sob apreciao: Aqui, contra o Estado, insiste o autor em querer a indenizao pelo fato de ter-lhe sido decretada a priso preventiva e de ter ficado encarcerado por mais tempo do que permite a lei, esgotado que foi o prazo para a formao da culpa. No seria possvel atend-lo nem no primeiro nem no segundo aspecto de seu pedido, ainda que, no segundo, lhe abone a splica o parecer da douta Procuradoria do Estado. No foi a permanncia do autor na priso que lhe causou os danos, como tambm ela se deu por sua obstinao disse o juiz pois que sua situao antes j era insustentvel, como at mesmo porque houve de sua parte a greve de encarceramento. No requereu habeas corpus, vencido o prazo, apesar dos contatos que tinha com o meio exterior priso. Diz o autor que isto no lhe fora possvel, porque os seus pedidos no conseguiriam vencer a barreira que sobre ele se fechou, em decorrncia da rgida incomunicabilidade inspirada
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pela influncia poltica de seus perseguidores, com reflexo at mesmo na conduta do magistrado. Isto , porm, fato que encontra desmentido no processo, pois que, pelo menos, duas pessoas o visitaram na priso, sendo uma delas um Deputado Estadual, segundo os testemunhos nos autos. E no crvel que, pelo menos, o ilustre parlamentar, amigo do autor, tanto que o foi visitar, a perseguio que houvesse, por influncia de poderosos, no tivesse providenciado a soltura do paciente de uma priso tornada ilegal pelo excesso de prazo. Com razo, pois, acentuou Cunha Peixoto, f. destes autos: se ele ficou preso por prazo superior, poderia ter requerido o habeas corpus, e se a tese vingar o Estado no pode prender mais ningum, porque vir o pedido de indenizao (fls. 134 e 135). Esse o quadro que se nos apresenta neste recurso extraordinrio, baseado na letra a do inciso III do art. 199 da Lei Magna, sob a alegao de negativa do disposto no art. 15 do Cdigo Civil e de ofensa regra inserida no art. 107 da Carta Poltica vigente. O eminente Relator, em seu erudito voto, aps digresso pelo direito comparado, acolheu a pretenso do suplicante. O caso dos autos tocou-me a sensibilidade, diante do padecimento a que foi conduzido, por circunstncias vrias, o ora recorrente. Entrementes, na posio de julgador, no vejo, mesmo numa branda exegese do nosso direito positivo, como conhecer deste recurso extraordinrio. Peo venia para discrepar do eminente Ministro Aliomar Baleeiro. Ao ver do recorrente teria havido desprezo ao princpio de responsabilidade civil e conseqente dever de reparao, que defluem do art. 15 do Cdigo Civil e do art. 107 do Estatuto Fundamental. Estou com o eminente Relator quando acentua os diversos estgios da evoluo do conceito de responsabilidade civil do Estado, sobretudo depois do incio do sculo XIX. o que nos mostram Henri Mazeaud e Leon Mazeaud no seu Trait Theorique et Pratique de La Responsabilit Civile, Delictuelle et Contractuelle, (quatrime dition, vol. III, pp. 4 e seguintes). De modo gradativo, no curso da histria do direito, foi se diluindo o princpio da infalibilidade do soberano, bice de maior monta aceitao da responsabilidade civil do Estado. Se princpio universal que toda leso de direito deve ser reparada, e, por outro lado, dentre as funes do Estado destaca-se a de tornar efetivo o direito, no seria justo instituir em seu favor uma imunidade absoluta. Aos poucos, com a distino de atos jure imperii e atos jure gestionis, seguida da sua abolio, veio a se afastar de todo o dogma da irresponsabilidade da Administrao Pblica. Assim ganhou projeo o princpio da responsabilidade civil do Estado, seja fundado na teoria da culpa, quer na denominada do acidente administrativo ou da falta impessoal do servio ou ainda da teoria do risco administrativo. Seja como for, o Estado, em resguardo do equilbrio econmico afetado pelo dano, e da estabilidade da prpria sociedade, deve autolimitar-se. A absoluta irresponsabilidade do Estado fato do passado, que foge at s razes da eqidade.
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Entre ns, ao tempo da Constituio de 1891, a responsabilidade era do prprio funcionrio pblico (art. 82). Apesar do texto constitucional, o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de acolher responsabilidade civil do Estado (Constituio Federal comentada, 1902, p. 355, Joo Barbalho). Com o art. 15 do Cdigo Civil, veio a prevalecer o princpio da responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico, com ressalva do princpio da regressividade. Fixado o princpio da solidariedade na Carta Poltica de 1934 (art. 171), o constituinte de 1946 restabeleceu o princpio de regressividade (art. 194, pargrafo nico). Atualmente continuam de p os princpios da responsabilidade civil do Estado e da regressividade, consoante se percebe das seguintes disposies da Carta bsica: Art. 107. As pessoas jurdicas de direito pblico respondero pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causarem a terceiros. Pargrafo nico. Caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo. Impe-se a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico quando funcionrio seu, no exerccio das suas atribuies, ou a pretexto de exerc-las, cause dano a outrem. pessoa jurdica responsvel pela reparao assegurada a ao regressiva contra o funcionrio, se houve culpa de sua parte. Assim, fora de dvida a responsabilidade do Estado, em razo de danos causados por funcionrios administrativos. Porm, quando se cogita da responsabilidade do Estado em virtude de ato jurisdicional, a quaestio jure assume feio polmica na doutrina, e mesmo na jurisprudncia. No caso concreto, como ficou explcito no relatrio, as decises nas instncias ordinrias seguiram a diretriz predominante na jurisprudncia ptria, ou seja, a de que a responsabilidade do Estado por ato judicial somente se verifica quando prevista em lei, como se d na hiptese da reviso criminal julgada procedente, e em que se reconhece ao interessado o direito indenizao pelos prejuzos sofridos ( 1 do art. 630 do Cdigo de Processo Penal). Ademais, o acrdo recorrido acentuou a responsabilidade pessoal do juiz, prevista no art. 121 do Cdigo de Processo Civil. Tenho como ponderveis as consideraes aduzidas pelo eminente Relator do presente recurso, sobretudo quando reconheo o alargamento do conceito da responsabilidade civil do Estado e, por outro lado, vejo o irrealismo da responsabilidade civil do juiz (art. 121 do Cdigo de Processo Civil). Tenho-as como teis ao direito constituendo. Porm, no caso concreto, a deciso impugnada cingiu-se a emitir um juzo interpretativo, no s razovel, por encontrar apoio de juristas do porte de Carlos Maximiliano (Comentrios Constituio Brasileira de 1946, 4 edio, vol. III, p. 260), dentre outros, mas que afina com a jurisprudncia predominante (como, por exemplo, o RE 35.500, Rel. Ministro Vilas Boas, in Rec. For. 194/ 159 e 160; e o RE 35.518, Rel. Ministro Vilas Boas, in Rec. For 220/105 a 111). , alis, o que reconhece o ilustre advogado dativo, no memorial que apresentou aos juzes desta Corte.
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Dessarte, palpvel a ausncia do pressuposto da negativa de vigncia, ainda que implcita ou virtual da regra consubstanciada no art. 15 do Cdigo Civil, no ocorrendo, a par disso, ofensa ao art. 105 da Lei Magna. E, vale lembrar, o recurso baseia-se apenas na alnea a da norma constitucional adequada. Alm disso, h de se considerar que as decises nas instncias ordinrias se fundaram tambm na afirmao de que o autor, ora recorrente, permaneceu na priso por obstinao, assim como de que a sua runa financeira antecedeu custdia preventiva. Foram afastados o dano e o nexo causal. Certas ou erradas, essas duas concluses envolvem apreciao de elementos de fato, insuscetveis de reexame no mbito restrito do recurso extraordinrio. (Sumula 279) Com essas singelas consideraes, preliminarmente, no conheo do recurso. PELA ORDEM O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Peo a palavra, Sr. Presidente. No meu hbito replicar aos votos que divergem do meu. Mas, s h progresso do direito nos debates, e s podemos buscar a verdade aqui, fazendo o contraste de nossas opinies e dando nossa impresso sobre os atos. O eminente Ministro Djaci Faco trouxe aqui a doutrina do Tribunal de Minas Gerais de que esse homem estava em m situao financeira, tanto que tinha ttulos protestados quando foi preso. O Sr. Ministro Djaci Faco: No foi a doutrina do Tribunal de Minas. Apenas lembrei os fatos que esto nos autos e que podem ser objeto de verificao. E, na aferio da prova, a justia local soberana. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Mas referiu o Tribunal de Minas. Esse homem tinha uma casa de comrcio. O Sr. Ministro Djaci Faco: No discuto isso. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Foi o voto que V. Exa. transcreveu. Ora, esse homem, sua mulher e seu filho tinham uma casa de comrcio, que podia estar insolvente, ou em situao de impontualidade, de iliquidez de caixa. Poderia, estando em situao ilquida, recobrar-se. H inmeros casos de firmas que passaram por vicissitudes e escaparam. Podia ter ttulos protestados. Isso me lembro um fato com o Banco do Brasil, cuja importncia na vida econmica do Pas no preciso ressaltar. O Banco do Brasil uma vez foi ameaado de protesto de cheque pelo Governador Carlos Lacerda. Foi preciso at interveno poltica junto ao Governador, para no promover medidas drsticas contra o Banco. Houve outro caso aqui, de R.A. Azeredo, no qual a indenizao a que foi condenado o Banco do Brasil era maior do que o seu capital.
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Portanto, isso no prova que no assiste direito a esse homem de ser indenizado, porque levou 2 anos e 9 meses, pelo menos, sem falar nos trs de priso, impossibilitado de exercer qualquer atividade econmica e de olhar por seus interesses, porque um juiz desidioso, relapso, reteve os autos em casa. Estamos a dizer aqui: por que ficou preso? Por que no saiu da priso? Por que no requereu habeas corpus? Tudo isso muito bonito, aqui, mas no para quem se viu preso num canto longnquo do serto. Esse homem se improvisou em advogado. O eminente Ministro Djaci Falco leu as peas dos autos. Na capa, est um memorial do prprio punho dele. O Sr. Ministro Djaci Faco: Membros do Poder Legislativo estadual foram l, interceder em seu favor. o que est nos autos. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): Vrios deputados estiveram l, mas ningum conseguiu tir-lo da cadeia, nem arrancar os autos do Juiz. O Promotor diversas vezes pediu os autos, mas o Juiz no deu. No afirmo que houvesse contemplao partidria local. No levantei essa tese. Reconheceu o Tribunal de Minas que houve culpa e mandou responsabilizar o Juiz. Se um homem fica preso dois anos e nove meses, h presuno de que sofreu prejuzo. No quero dizer que a casa dele afundou ou no. O que digo que tem que ser reparado o prejuzo, que ele tem direito a uma indenizao, como preferiu o Dr. Procurador-Geral da Repblica, e sero apuradas as perdas e danos na liquidao. O direito que lhe reconheo saber se, na realidade, ele teve perdas e danos, porque ficou dois anos e 9 meses na priso. O que reconheo o direito dele, diante de uma culpa que o Tribunal de Minas foi o primeiro a proclamar. VOTO (Reiterao) O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Presidente e Relator): Fui Relator desse processo e j o discuti, inmeras vezes, na Turma, e creio que no Pleno. Mantenho meu voto, que era pelo conhecimento e provimento do recurso, porque acredito que o Estado tenha o dever jurdico e at tico de indenizar os danos que cause aos particulares pela desdia, pela culpa, ou pelo dolo dos seus juzes. Para mim, eles so to servidores pblicos, funcionrios, agentes pblicos de que trata o art. 15 do Cdigo Civil, quanto quaisquer outros. O v. acrdo recorrido, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, coloca o problema em termos de direito, havendo apenas de um ou de outro juiz uma referncia aos fatos. O Tribunal de Justia nega a responsabilidade do Estado
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pelos atos do juzes. Considera que responsabilizar o prprio juiz ou o Estado pela sua desdia ou pela sua inexao no cumprimento do dever teria como conseqncia comprometer a independncia da magistratura. O Cdigo de Processo tem aquelas limitaes de mandar interpelar antes, etc., etc. Eu me baseei na legislao francesa de 1933, que modificou o velho Cdigo de Processo e que manda o Estado indenizar quando o juiz, por culpa grave, faute lourde, causa prejuzo aos particulares, em vrias hipteses, que so exemplificativas, evidentemente, como dolo e desdia. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: S que, no Brasil, no se fez uma lei como a que foi feita na Frana, em 1933. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Presidente e Relator): Para mim, bastam os arts. 15 do Cdigo Civil e 107 da Constituio atual, que repete, no assunto, as anteriores. No caso concreto, o juiz levou quase trs anos com um processo em casa, enquanto o ru permanecia no calabouo, indefeso, e, at pela sua prpria situao financeira, no poderia custear os servios de um patrono. Acho que o Estado tem o dever de manter uma Justia que funcione to bem como o servio de luz, de polcia, de limpeza ou qualquer outro. O servio da Justia , para mim, um servio pblico como qualquer outro. Data venia do eminente Sr. Ministro Luiz Gallotti, cujo voto brilhantssimo, neste caso, acho que h lei, h o prprio Cdigo Civil que manda, pelo art. 15, responder o Estado pelas faltas dos seus agentes; e h o art. 194 da Constituio de 1946 igual ao art. 107 da Constituio de 1969. O Sr. Ministro Amaral Santos: Distingue o funcionrio pblico. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Presidente e Relator): No posso distinguir onde o texto no distingue. Para mim, o juiz um funcionrio pblico. O Sr. Ministro Amaral Santos: H vrias categorias de funcionrios. O juiz regulado por legislao completamente diversa daquela dos servidores pblicos. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Presidente e Relator): Em sesso recente, manifestei o meu ponto de vista, a minha convico, e no quero convencer ningum. Meu voto est nos autos e j h trs votos contrrios a ele. Acredito que, um dia que desejo no seja longnquo , se o legislador retardar a sua ao, o Supremo Tribunal Federal cumprir um dos seus deveres, que o de preencher a lacuna das leis, e d ao caso, dentro do esprito de conjunto das regras do sistema, uma soluo para casos tristssimos como este. Reitero meu voto, conhecendo do recurso e lhe dando provimento.
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RECURSO EXTRAORDINRIO 79.253 SP Relator: O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro Recorrente: Banco Brasileiro de Descontos S.A. Recorrida: Prefeitura Municipal de Pindamonhangaba Horrios de bancos. Competncia municipal. Prevalece a legislao federal sobre a municipal na limitao ou fixao do horrio de funcionamento de estabelecimentos bancrios, em relao aos quais o interesse nacional maior que o peculiar interesse local (Pleno, RE 77.254, de 20-2-74; RMS 11.291, de 12-6-73). ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso. Braslia, 11 de outubro de 1974 Oswaldo Trigueiro, Presidente Aliomar Baleeiro, Relator. RELATRIO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): 1. O Presidente Geltil C. Pinto, em seu despacho de deferimento, bem resume a questo, fl. 121: No Municpio de Pindamonhangaba promulgou-se a Lei n. 1.302/ 72 que fixou o horrio para o atendimento ao pblico dos estabelecimentos bancrios entre 9 e 16 horas. O Banco Brasileiro de Descontos S/A, inconformado, impetrou segurana sob a alegao de que essa lei municipal ofende diplomas federais reguladores das atividades bancrias. Saiu vencido nas duas instncias. Irresignado, ingressou com o presente extraordinrio, arrimando-se no artigo 119, III, letras a, c e d, da Constituio da Repblica. Argumenta que o julgado afronta o artigo 8, item XVII, letra l,da Lei Maior; artigo 4, item VIII, da Lei Federal n. 4.595; a Lei Federal n. 4.173; o Decreto-Lei n. 546, de 18-4-1969 e os artigos 224, 2 e 225 da Consolidao das Leis do Trabalho, bem como diverge da jurisprudncia de outros tribunais do Pas (RT 348/482, 361/371 e doc. anexo). Houve impugnao e a ilustrada Procuradoria-Geral opinou pelo indeferimento do recurso.
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No se pode considerar vulnerado o dispositivo constitucional que restringe Unio o direito de legislar sobre a poltica de crdito, cmbio e comrcio exterior. Trata-se de norma de carter geral, visando aos superiores interesses do pas e s remotamente se poderia admitir que o horrio de funcionamento de estabelecimentos bancrios pudesse influir na orientao financeira federal. Perfeitamente razovel, entretanto, a argio de vulnerao dos demais diplomas que disciplinam o funcionamento dos bancos e estabelecimentos congneres. Realmente, a expresso funcionamento, inserta no item VIII do artigo 4 da Lei n. 4.595, inclui no s o modo de as agncias bancrias realizarem as sua tarefas, como tambm o horrio de atendimento ao pblico. Tambm o fato de o artigo 1 da Lei n. 4.178 impedir o funcionamento dos bancos aos sbados, em expediente externo e interno, pode-se tirar a concluso de que a Unio reservou para si a total regulamentao dessa matria. Saliente-se, ao propsito, que a Colenda Suprema Corte, ao menos em dois julgados (Recursos Extraordinrios n. 55.180 e 76.993), j sufragou a tese defendida pelo recorrente. Finalmente, depara-se o dissdio pretoriano. Contrariamente ao acrdo recorrido, decidiram os julgados de outros Tribunais, invocados, que a lei federal prevalece sobre a municipal que restrinja o horrio bancrio fixado naquela. 2. fl. 151, parecer contrrio do Dr. Fernandes Dantas, pela ProcuradoriaGeral da Repblica, argumentando: Em casos semelhantes (RE 77.006, 77.119, 77.254, 77.793, 77.810 e 78.460), quase todos j providos, o mesmo recorrente de agora vem obtendo adeso desta Procuradoria-Geral, em tema to somente de que a lei municipal no pode estabelecer horrio que contrarie os limites do art. 224 da CLT. 3. No caso dos autos, porm, a malsinada lei municipal (fl. 13) no prescreveu, como aquelas de que cuidaram os recursos acima citados, um horrio certo para o expediente externo dos bancos. Cingiu-se apenas a balizar o perodo entre 9 (nove) e 16 (dezesseis) horas, para nele os bancos organizarem o seu expediente de atendimento ao pblico. Dentro desse perodo, os bancos tero plena liberdade para a estipulao das horas normais de trabalho que o aludido artigo da Consolidao determina como limite.
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4. V-se, portanto, a plena distino entre os casos submetidos a esse Excelso Pretrio, e dela a sem-razo do recorrente na presente hiptese, que em nada conflita com a invocada disposio da lei federal. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro (Relator): I - Desde as Constituies anteriores, aos municpios foi assegurada a autonomia quanto matria de seu peculiar interesse. Parece-me que peculiar, na clusula constitucional, deve ser entendido como exclusivo ou preponderante interesse. Ningum disputar ao Governo municipal a atribuio de regular a que horas se entregar o leite s portas, coletar o lixo, sero acesas as lmpadas pblicas ou que espcies botnicas sero preferidas para a arborizao das ruas, etc. II - Mas o peculiar interesse local h de ceder ao maior interesse do Estado-Membro ou da Unio. Depois que a nossa Repblica passou a chamar-se de federativa, por amarga ironia, a autonomia local seja a do Estado-Membro, seja a do Municpio vem sendo metida num colete de ao, que o legislador federal pode apertar com larga discrio. Se era inexato nas Constituies anteriores, poder-se-ia dizer que, hoje, direito federal corta direito local em quase tudo. III - A atividade bancria, pela sua conexo com os problemas de moeda, crdito, inflao, cmbio, balano de pagamentos, etc., est comandada discricionariamente por rgo da Unio, o Banco Central. O horrio dos bancos, que no assunto exclusivo do Direito Trabalhista, deve ser iscrono no Pas, em cujo territrio as empresas desse gnero se expandem em vasta rede de estabelecimentos ou agncias que, pelo telefone e pelo telex, se comunicam com as matrizes e lhe cumprem instrues e ordens, muitas das quais derivadas do Banco Central. Este tanto pode deliberar, a qualquer momento, um feriado bancrio, quanto pode prorrogar o horrio de todas as agncias bancrias at meia-noite, como j fez, para recebimento de declaraes de imposto de renda. Se for permitido a Pindamonhangaba restringir a durao de horrios de bancos, como fez, ou ordenar-lhes que interrompam as atividades s 16 horas, Camam poder restringir ainda mais aqueles horrios e determinar que os guichs desam as grades s 15h30. Nenhum estabelecimento da mesma rede bancria nacional poder efetuar um pagamento por meio de outro estabelecimento congnere, na praa de Pindamonhangaba, s 16h15, porque a edilidade no quer. O interesse nacional mais relevante do Brasil todo curvar-se- quilo que o prspero municpio paulista erigiu em seu peculiar interesse.
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A lei, penso, tem um alcance prtico de realizar o mximo de potencialidades nacionais. El rey de Portugal, a 12.000 km de distncia, teve de cometer a cada Senado da Cmara no Brasil poderes de ordenar aos almotacs a hora de abrir e fechar a padaria na vila sem banco. Hoje, o ato do Prncipe j no necessitar de delegar tanto arbtrio vereana. A tcnica de comunicaes melhorou muito e as relaes econmicas rpidas nos negcios intermunicipais, interestaduais e internacionais exigem que o interesse peculiar dum municpio s deixe sobreviver o interesse geral de todos os outros municpios que constituem a Nao. IV - Conheo do recurso e dou-lhe provimento. No o obsta, mas o prestigia, a Smula n. 419, que se dirige genericamente ao horrio do comrcio local, e que ressalva: desde que no infrinjam leis estaduais ou federais validadas. Tenho como vlidos os diplomas federais pertinentes, citados pelo Recorrente. Invoco o precedente do RE 77.254/SP, Pleno, 20-2-74, Relator Djaci Falco, caso rigorosamente igual, com a seguinte ementa: Durao do trabalho em estabelecimento bancrio. Competncia prevalente da Unio para legislar sobre a matria (art. 8, XVII, letra b, in fine, da Constituio Federal). Horrio fixado em lei municipal com afronta ao disposto nos arts. 224 e 225 da CLT. Smula 419. Recurso extraordinrio provido. Neles esto citados os RE 55.180 e 55.413, E. Lins; RMS 14.635, P. Chaves; RE 68.425, Thompson; 76.993, Falco; REs 77.006 e 77.119, Bilac. Lembro ainda precedente mais antigo: o RMS 11.291, Gonalves, 12-61963, Ap. 149 do DJ de 8-8-63, p. 645. EXTRATO DA ATA RE 79.253/SP Relator: Ministro Aliomar Baleeiro. Recorrente: Banco Brasileiro de Descontos S.A. (Advogado: Armando Rodrigues Arseno). Recorrida: Prefeitura Municipal de Pindamonhangaba (Advogado: Joo Laert Salles). Deciso: conhecido e provido, unanimemente. Presidncia do Ministro Oswaldo Trigueiro. Presentes sesso os Ministros Aliomar Baleeiro, Djaci Falco, Bilac Pinto, Rodrigues Alckmin e o Dr. Oscar Corra Pina, Procurador-Geral da Repblica substituto. Braslia, 11 de outubro de 1974 Alberto Veronese Aguiar, Secretrio.
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NDICE NUMRICO Rp 654 (voto) Rp 861 (voto) Rp 864 Rp 909 RMS 13.239 (voto) RMS 14.624 MS 15.886 MS 16.512 RMS 18.534 RMS 18.742 (voto) RE 32.518 RE 39.296 (voto) RE 45.255 RE 45.511 (voto) RE 45.977 RE 46.617 (voto) RE 49.286 (voto) RE 52.598 (voto) RE 58.356 (voto) RE 60.175 RE 60.964 (voto) RE 62.731 RE 63.026 (voto) RE 64.333 (voto) RE 64.624 RE 67.653 (voto) REC 69.528 (voto) RE 69.784 (voto) RE 70.121 RE 79.253 Rel.: Min. Vilas Boas ......................................... 201 Rel.: Min. Oswaldo Trigueiro .............................. 205 Rel. p/ o ac.: Min. Thompson Flores .................... 213 Rel. p/ o ac.: Min. Rodrigues Alckmin.................. 221 Rel.: Min. Aliomar Baleeiro ................................ 228 Rel. p/ o ac.: Min. Aliomar Baleeiro ..................... 229 Rel.: Min. Victor Nunes ..................................... 238 Rel.: Min. Oswaldo Trigueiro .............................. 262 Rel. p/ o ac.: Min. Aliomar Baleeiro ..................... 278 Rel. p/ o ac.: Min. Aliomar Baleeiro ..................... 296 Rel. p/ o ac.: Min. Vilas Boas .............................. 299 Rel.: Min. Victor Nunes ..................................... 314 Rel.: Min. Prado Kelly ....................................... 316 Rel.: Min. Aliomar Baleeiro ................................ 317 Rel.: Min. Aliomar Baleeiro ................................ 318 Rel. p/ o ac.: Min. Eloy da Rocha ........................ 322 Rel.: Min. Aliomar Baleeiro ................................ 323 Rel.: Min. Aliomar Baleeiro ................................ 324 Rel. p/ o ac.: Min. Evandro Lins .......................... 324 Rel.: Min. Aliomar Baleeiro ................................ 331 Rel.: Min. Aliomar Baleeiro ................................ 335 Rel.: Min. Aliomar Baleeiro ................................ 336 Rel. p/ o ac.: Min. Aliomar Baleeiro ..................... 367 Rel.: Min. Aliomar Baleeiro ................................ 370 Rel.: Min. Aliomar Baleeiro ................................ 371 Rel.: Min. Aliomar Baleeiro ................................ 373 Rel.: Min. Amaral Santos ................................... 375 Rel.: Min. Djaci Falco ...................................... 379 Rel. p/ o ac.: Min. Djaci Falco ........................... 387 Rel.: Min. Aliomar Baleeiro ................................ 416
421

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Memria Jurisprudencial MINISTRO ALIOMAR BALEEIRO

JOS LEVI MELLO DO AMARAL JNIOR Braslia 2006

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85 RE n. 179.170/CE, Relator o Ministro Moreira Alves, julgado em 9 de junho de 1998.

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96 ADI n. 2.948/MT, Relator o Ministro Eros Grau, julgada em 3 de maro de 2005.

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