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Tutela de urgencia

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Tutelas de Urgncia Tcnica e Postura Judicial


JOO JOS CUSTDIO DA SILVEIRA***

Sumrio 1. NOTAS INTRODUTRIAS 2. LINHAS GERAIS 2.1 Histrico e Direito Comparado 2.2 Evoluo do Tema na Legislao Processual 2.2.1 Fungibilidade entre as tutelas 3.O JUIZ E AS TUTELAS DIFERENCIADAS 3.1 Formulao do Pedido 3.2 Da Postura Judicial 3.2.1 Flexibilizao da tcnica e dilogo processual 4. O FUTURO DAS TUTELAS DE URGNCIA 4.1 4.2 4.3 4.4 Sistematizao das Tutelas Emergenciais Revogao da Tutela e Reconhecimento de Danos Processuais Perenidade dos Efeitos Antecipados Sugesto de Generalidade e Conciso

5. APONTAMENTOS CONCLUSIVOS 6. FONTES DE PESQUISA

1. NOTAS INTRODUTRIAS So conhecidas e prescindem de rememorao as premissas que levaram ao adensamento no volume de demandas e maior lentido para a sua soluo. Ocorre que o descompasso entre a dinmica nas relaes sociais e a prestao dos servios estatais no mais tolerado pelo consumidor da justia, que se recusa a aceitar resposta jurisdicional em prazo no condizente com a necessidade de fruio do direito material postulado. Cresce em importncia a reflexo sobre tcnicas processuais que permitam acelerao procedimental sem prejuzo da qualificao que deve revestir uma tutela jurisdicional adequada. Necessrio levar em conta componentes culturais e deficiente estruturao do Poder Judicirio, fatores impeditivos de singela importao de solues engendradas no direito estrangeiro e que devem servir como premissas

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para toda e qualquer reformulao legislativa. Nessa esteira, quadra focar a tutela de urgncia como meio de relevante contribuio para a outorga de provimentos jurisdicionais respeitosos ao predicado constitucional da durabilidade razovel do processo, sem desapego s demais garantias de idntica estatura disponibilizadas aos litigantes. Est-se diante de tcnica hbil a equilibrar a equao entre a segurana que se busca extrair da cognio exauriente e a rapidez que muitas crises de direito material reclamam. Como si acontecer, toda tcnica est sujeita malversao quando no compreendida em sua inteireza ou utilizada em desarmonia com o cnone basilar de instrumentalidade do processo. Tambm contribui negativamente uma normatizao pouco sistematizada, dando azo a interpretaes diversas e eventualmente colidentes. So vicissitudes das quais a tutela de urgncia no saiu ilesa, mas que permitem uma anlise mais aprofundada e decantada do quadro legislativo com vistas sua otimizao. Propiciam, ademais, o apontamento de balizas atuao de advogados e juzes, qui impulsionando uma mudana paulatina na concepo de processo que povoa a mentalidade dos operadores do direito, de modo a descortinar a verdadeira vocao daquele instrumento. Estudo do tema luz de sua dinmica legislativa, vigente e futura, bem como reflexo sobre modos mais adequados de aplicao da tcnica, a despeito das variantes doutrinrias sobre o tema. Sobretudo, destaque da postura do juiz frente s tutelas emergenciais, com nfase na relevncia do direito material em detrimento do rigorismo formal, superado atravs de efetivo dilogo com os demais sujeitos. o quanto se pretende desenvolver.

2. LINHAS GERAIS At para alicerar com maior segurana as ponderaes sobre o tema, de bom alvitre tecer resumidas consideraes versando as tutelas de urgncia, com nfase na antecipao de tutela. A notcia histrica do instituto e seu comportamento nas mais variadas legislaes revelam importantes dados comparativos, notadamente experincias produtivas que podem fomentar novas idias ao seu aperfeioamento.

2.1 Histrico e Direito Comparado

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sabido que a efetividade do princpio constitucional do devido processo legal, notadamente em funo dos ares de contraditrio e ampla defesa, demanda procedimento de razovel lapso temporal como requisito para um pronunciamento de mrito que mais se aproxime do conceito jurdico de justeza; h ainda o agravante das peculiaridades da mquina judiciria a contribuir para a morosidade na entrega da prestao jurisdicional. Da o surgimento de tcnicas ao enfrentamento de situaes onde a premncia do direito material no suportava a maturao natural do processo. Na primeira vertente dessas solues apresentou-se a tutela cautelar, desenvolvida no Direito Processual Moderno com espelho em alicerces do Direito Romano.[1] Da concepo inicial e pura do instituto salta como perfil basilar a instrumentalidade, razo de ser do processo cautelar como meio de evitar, tanto quanto possvel, alteraes no equilbrio das partes que possam advir da durao do processo onde se lapidar a resoluo da lide.[2] O intento preventivo ainda tido como regra foi expressamente admitido na exposio de motivos da nossa codificao processual civil.[3] Ocorre que tal instrumento, disposto a remediar prejuzos por conta do fator temporal, experimentou adaptao para a obteno de solues definitivas, desprezando-se sua condio de veculo de meio.[4] Consagrou-se a previso de Liebman,[5] ao detectar a degenerao da tutela que preventiva e provisria deveria ser, transmudada para provimento antecipatrio. Ainda na identificao do fenmeno pela doutrina aliengena, a considerao de que as partes procuram no procedimento da medida cautelar uma deciso rpida, j que, com razo, lhes cabe argir que um processo ordinrio demasiadamente moroso pode levar periclitao e, at mesmo, ao aniquilamento de sua posio jurdica.[6] A evoluo da antecipao de tutela ser tratada adiante. J o direito comparado iluminado pelos apontamentos de Jos Roberto dos Santos Bedaque.[7] A primeira grande nota fica para a diferenciao com os pases aderentes common law, onde se optou por conferir ao juiz a escolha pelo mecanismo mais adequado ao caso concreto e atribuir-lhe o mais amplo poder geral de cautela, sem as medidas determinadas da civil law. O ordenamento francs dispe das ordonnances de rfr como assemelhadas das cautelares, alm da rfr-provision, com finalidade antecipatria propriamente dita e que se pode tornar definitiva na inrcia das partes quanto ao prosseguimento do processo. No direito processual suo, similitude do grego, regulamenta-se o poder geral de cautela com referncia a medidas conservativas e antecipatrias.

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De um modo geral nos pases europeus, alm da tipicidade das cautelares, segue a previso de regras genricas e subsidirias para situaes sem regulao especfica.

2.2 A Evoluo do Tema na Legislao Processual Paralelamente j assentada ordenao do processo cautelar, atentou o legislador para situaes em que o tempo do processo representava contra-senso inaceitvel diante da palmar demonstrao do direito e potencialidade de sua danificao, passando a conceber tcnicas de acelerao centradas em instncia sumarizada de rito ou cognio. guisa de exemplo, os provimentos liminares dispostos para aes de busca e apreenso formatadas para a alienao fiduciria (art. 3o, Decreto-Lei n 911/69), aes possessrias (art. 928, CPC) embargos de terceiros (art. 1051, CPC), etc.[8] Integrando o leque de tutelas diferenciadas de cunho acelerador, a antecipao de tutela ingressou em nosso sistema igualmente em funo da preocupao com o fator tempo, espelhando formatao hbil sustentao do predicado constitucional de acesso ordem jurdica justa.[9] Alis, a crescente utilizao da ao cautelar como forma de antecipao da fruio do direito foi tambm determinante para a reforma legislativa, conquanto grande parte dos operadores insistia em viso restrita sobre o alcance da tutela cautelar. No entanto, as inovaes trazidas pela Lei n 8.952, de 13 de dezembro de 1994, destaque ao artigo 273, do Cdigo de Processo Civil, redundaram dificuldades de conceituao na doutrina e na jurisprudncia, muita vez com resultados negativos. Contribuindo, preciso admitir que a modificao na estrutura das tutelas de urgncia no prezou pela sistematizao: mantida a extensa disciplina do processo cautelar e outros pontuais mecanismos de acelerao, optou o legislador pela insero de poucos dispositivos para a abordagem da antecipao de tutela. Em um segundo momento, sobreveio remodelao das disposies legais para aclarar a forma de execuo, bem como incluir permissivo antecipao de tutela quando incontroverso algum dos pedidos na cumulao objetiva (Lei n 10.744/02). Aqui j vale uma primeira crtica, conquanto foram contempladas situaes permissivas da antecipao de tutela sem a necessidade de caracterizao, justamente, da urgncia. Em princpio, uniram-se tcnicas de acelerao procedimental com motes diversos em um mesmo dispositivo, considerando que a antecipao fundada na incontrovrsia parcial do petitrio revela, em verdade, julgamento antecipado (parcial) da lide. Qui seja factvel dispor sobre tal possibilidade em outro Captulo, trazendo maior integrao e clareza codificao processual.[10]

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Prosseguindo com as alteraes realizadas em 2002, a de maior significncia talvez esteja na adoo da tcnica da fungibilidade para as tutelas de urgncia. Merece detida ateno.

2.2.1 Fungibilidade entre as tutelas Deve-se admitir a dificuldade encontrada pelos operadores do direito quando da insero da tcnica antecipatria em nosso ordenamento. Em grande parte, talvez, resultante das variantes interpretativas quanto ao colorido cautelar ou antecipatrio da medida de urgncia postulada pelo autor, redundando inmeras e prematuras extines anmalas sob o fundamento de equvoco no manejo procedimental. Caso tpico foi o da sustao de protesto. Sob o entendimento de alguns quanto ao seu ntido contedo de antecipao dos efeitos da tutela, promovia-se extino das aes cautelares; na ptica de outros, era evidente o carter acautelatrio, justificando-se a extino da ao de conhecimento onde postulada a antecipao de tutela. Inadequadamente, sequer se possibilitava emenda da inicial, em certos casos at impossveis porquanto ajuizada a medida na data limite para o protesto.[11] Tais inconvenientes no passaram ao largo da ateno do legislador, vindo tona a imposio da regra de fungibilidade para as tutelas cautelar e antecipatria (art. 273, 7, CPC: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental ao processo ajuizado). Seja como for, o fato que a alterao legal no se mostrou plenamente suficiente e, para alguns, no sinalizou a convergncia que se pretendia para as variadas espcies de tutela de urgncia. Nesse sentido, Jos Roberto dos Santos Bedaque j profetizara em 1998 a irrelevncia do debate diferenciador entre as tutelas e a necessidade de uniformizao, conquanto a autonomia procedimental no constitui critrio cientfico para identificao da natureza da tutela jurisdicional.[12] No que se refere possibilidade de pedir expressamente medida cautelar no bojo da ao de conhecimento, vista da permisso quando houvesse engano do autor (fungibilidade),[13] h pronunciamentos vigorosos em sentido contrrio.[14] De outro tanto, mesmo com as ponderaes de Cndido Rangel Dinamarco acerca do duplo sentido vetorial da tcnica,[15] o que possibilitaria a concesso de tutela antecipada pleiteada em processo cautelar, quando isso era feito, sobrevinha extino anmala imediata em boa parte dos casos. De mais a mais, na prtica se verificou que os tribunais continuaram

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provocados questo, via de regra reafirmando a necessidade da postura fungvel.[16] Alis, poucos so os casos em que h desafio recursal, porquanto a urgncia da medida faz preferir parte intentar desde logo nova ao, impedindo at mesmo a constatao do quanto a desconsiderao da fungibilidade vem sendo promovida em primeira instncia. Tudo a justificar reviso das regras nesse particular, consoante se ver.

3.O JUIZ E AS TUTELAS DIFERENCIADAS As tutelas emergenciais consubstanciam tcnicas disponibilizadas proteo ou fruio do direito de maneira mais clere, benesses sujeitas, em regra, confirmao depois de colhidos elementos que aprofundem a convico do julgador. evidncia, seu manejo depende da satisfao a requisitos legais de forma e contedo prprios de cada variante de tutela, a serem respeitados pelo postulante e averiguados pelo juiz. Entrementes, conquanto sirva a tcnica segurana no processo, no se pode dissoci-la do objetivo central da Jurisdio, qual seja, efetiva resoluo e pacificao dos conflitos. Importa sempre algum temperamento, refratrio utilizao do instrumental tcnico como rasa obedincia forma pela forma. No se quer sustentar que a formulao de pretenses emergenciais esteja imune tcnica diante da urgncia, cara a determinadas situaes de direito material. Porm, exigir do autor mais que o prprio ordenamento o faz, com apego letra da lei ou a conceitos doutrinrios distintivos das vrias espcies do gnero, algo que no se pode aceitar do juiz compromissado com um processo de resultados. Faz-se mister ponderar sobre a tcnica das tutelas de urgncia tanto sob o ponto de vista de sua postulao, quanto da apreciao do pedido pelo julgador, na busca de uma convergncia que exalte a resoluo dos conflitos acima das opinies pessoais sobre a tutela formalmente mais adequada causa em lume.

3.1 Formulao do Pedido A obteno de tutelas madrugadoras, sejam acautelatrias ou antecipatrias, est sujeita demonstrao de sua pertinncia no caso concreto, evidentemente com o indicativo de satisfao aos requisitos exigidos para cada qual. A questo est em como viabilizar a pretenso diante de tantas concepes doutrinrias e jurisprudenciais orbitando o tema, muita vez utilizadas como aval ao indeferimento da postulao ou da prpria petio inicial. No basta a indicao legal da fungibilidade, a teor do disposto no artigo 273, 7, do Cdigo de Processo Civil. O dispositivo a previu

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expressamente para a hiptese de pedido acautelatrio equivocadamente solicitado como tutela de urgncia no processo de conhecimento. Alm de silenciar sobre a situao inversa, abriu as portas para a interpretao de que a autorizao estaria adstrita a situaes de dvida conceitual sria sobre a pertinncia de tutela cautelar ou antecipatria, na esteira do que sustentam alguns autores; pior, utilizou a palavra poder, legitimando eventuais e equivocadas posturas judiciais de no acolhimento da fungibilidade sob o argumento de prejuzo ao procedimento. No incumbe ao autor prever o posicionamento do juiz sobre o tema, at porque no lhe seria dado faz-lo diante da multiplicidade de rgos jurisdicionais. Na realidade, a formulao de seu pedido deve assinalar as atuais tendncias jurisprudenciais e doutrinrias, que tm predominado e impulsionado a apresentao de projetos legislativos unificao das tutelas emergenciais. O intuito ser conduzir o magistrado a um raciocnio no cartesiano, eventualmente desavisado que esteja sobre os rumos do direito processual civil moderno. Em outras palavras, preserva-se qualquer que seja o seu entendimento sobre a tutela mais adequada ao caso especfico, sem deixar de sinalizar a premncia de um raciocnio fungvel que, no desprezando a tcnica processual, oriente-se pela soluo mais adequada para a demanda.

3.2 Da Postura Judicial No so detectadas, ou no deveriam ser, maiores dificuldades de ordem prtica quando da apreciao de tutelas emergenciais postuladas ao juiz. Na maioria dos casos, bastante o cotejo entre os indicativos de fato ou de direito que emanam de alegaes e documentos oferecidos pelo autor e o risco de ineficcia do provimento jurisdicional definitivo, luzindo premncia ou no de medida protetiva ou antecipatria enfim, medida de urgncia. A celeuma est na dificuldade encontrada pelo jurisdicionado quando a tcnica processual sobreleva ao escopo de resultados concretos que deve permear a idia do processo. A insero no sistematizada da antecipao de tutela em um sistema que previa largamente a tutela cautelar causou alguma dificuldade de aplicao no apenas aos juzes, mas a todos os operadores do direito. Noutra ponta, a utilizao desenfreada do instituto criou uma barreira inconsciente nos rgos jurisdicionais, cada vez mais exigentes quanto aos requisitos para a concesso de tutelas emergenciais e, em alguns casos, providencialmente exultantes da tcnica processual como pressuposto fundamental para o conhecimento da postulao no raras vezes, interpretando de maneira equivocada as disposies sobre

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a matria e promovendo extines anmalas. Duas frentes podem ser vislumbradas ao combate dessa atitude pouco instrumentalista e muito nociva aos jurisdicionados. A primeira, j reinante, diz com a incluso da regra da fungibilidade entre as tutelas de urgncia no texto legal, muito embora fosse factvel desde sempre para quem considerava inservvel a diferenciao conceitual entre as tutelas. A outra vertente que agora se apresenta vem na forma de projeto legislativo, com proposta de unificao das tutelas de urgncia, na consonncia do que se tratar oportunamente.[17]

3.2.1 Flexibilizao da tcnica e dilogo processual

Seja como for, a mais importante conquista que se poderia obter no campo das tutelas de urgncia seria o aprimoramento da mentalidade dos operadores em direo instrumentalidade. Em especial do juiz, na compreenso de que a tcnica processual nunca se pode converter em obstculo prestao jurisdicional adequada, qual seja, aquela que identifica o postulante que tem razo no plano do direito material.[18] Mais ainda, que sua entrega ao dilogo franco com as partes pode retornar resultados plenamente satisfatrios. Com efeito, no se poderia pensar o processo na atualidade sem uma perspectiva instrumental. O aprofundamento dessa temtica por Jos Roberto dos Santos Bedaque, como expressamente define, est no apontamento de diretrizes para a aplicao da tcnica processual e superao dos bices aos escopos do processo.[19] Principiando, frise-se que a idia nada tem de incentivo subverso das formas. Ao contrrio, exalta-se sua importncia ao destacar que a observncia a regra; contudo, h excees que no comprometem os escopos do processo, antes os confirmam, legitimando o contorno de entraves resultantes de transgresses rituais. A essncia est em detectar situaes onde a inadequao no manejo da tcnica no redunda prejuzo segurana e previsibilidade que o processo deve proporcionar aos litigantes, qui definvel como obedincia ao devido processo legal. Sob a ptica da instrumentalidade, mira-se um ato desobediente forma preconizada em lei e se questiona at que ponto, no caso concreto, tal desvirtuamento no pode ser relevado em prol da verdadeira finalidade da prestao jurisdicional, a saber, soluo adequada da lide sempre dentro dos cnones do direito processual constitucional e infraconstitucional. Tais premissas j deveriam bastar ao juiz para renegar a soluo fcil da extino liminar e anmala do processo quando, segundo o seu entendimento, tenha o autor postulado tutela de urgncia inadequada

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para o procedimento eleito. Nem mesmo necessrio refletir em termos de fungibilidade: trazidos os fatos e a pretenso a juzo, a errnea opo do requerente pela tutela cautelar em detrimento da antecipatria, ou vice-versa, representa equvoco tcnico supervel, eventualmente demandando acertamento da inicial aps a apreciao do pedido emergencial. Mas no tudo. Tambm se espera uma interao do juiz com as partes. Cuida-se de reler o contraditrio para aderir o juiz como destinatrio da garantia, creditando-lhe postura ativa na extrao de todos os elementos necessrios resoluo do litgio. Da mesma maneira, impor s partes o dever de colaborao recproca e com o rgo jurisdicional. A propsito, o concurso das atividades dos sujeitos processuais, com ampla colaborao tanto na pesquisa dos fatos quanto na valorizao jurdica da causa, constitui dado que influi de maneira decisiva na prpria extenso do princpio do contraditrio. Basta pensar que essa colaborao s pode ser realmente eficaz se vivificada por permanente dilogo, com a comunicao das idias subministradas por cada um deles: juzos histricos e valorizaes jurdicas capazes de ser empregados convenientemente na deciso.[20] Sendo assim, ainda que o juiz seja refratrio aos ideais de flexibilizao da tcnica, recusando uma soluo que supere o vcio resultante da escolha incorreta do procedimento pelo autor para veicular a tutela de urgncia, mostra-se pertinente o dilogo j nesse momento inaugural do processo. Antes de se cogitar a soluo extrema da extino, tudo recomenda a provocao do requerente para o acertamento tcnico da inicial, conforme o entendimento do juiz que estar devidamente motivado. Essa cooperao em prol da prestao jurisdicional adequada tambm se deve espraiar para o momento da reflexo sobre a pertinncia ou no da tutela madrugadora. evidente que quando a mera leitura jurdica da pretenso demonstrar que o autor no pode ter razo no plano do direito material, o indeferimento liminar de rigor, sem maiores delongas para o procedimento. Entretanto, havendo alguma possibilidade de se auferir que o direito invocado merea uma proteo jurisdicional clere, a pouca clareza da petio inicial ou mesmo a deficincia documental no devem servir ao pronto indeferimento da tutela de urgncia, seno incitar a interao no limiar do processo. Incumbe ao juiz instar o autor ao esclarecimento de questes cuja narrativa da pea inaugural suscite obscuridade; igualmente, conceder prazo fortificao da prova documental para torn-la inequvoca sob a ptica da cognio sumria. Trata-se de celebrar uma atuao mais participativa do juiz

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compromissado em prestar no s a tutela jurisdicional, mas uma tutela qualificada pelo empenho em utilizar o processo como meio de dar razo a quem a tem no plano do direito material, impedindo que o excesso ou a falta da tcnica produzam o resultado inverso.

4. O FUTURO DAS TUTELAS DE URGNCIA

A clssica ao de conhecimento com destaque ao rito ordinrio como via de trmite para a maioria das postulaes passou a ser repensada sob as luzes de novas posturas, voltadas a um processo de resultados como nico instrumento para uma tutela jurisdicional efetiva. J em um segundo momento, aderiu-se a preocupao com o fator tempo, evidenciada por situaes cujo procedimento ordinrio era inadequado obteno de solues que s seriam satisfatrias quando cleres. O mecanismo engendrado para a antecipao de tutela retrata uma das principais iniciativas de acelerao procedimental, muito embora inserida e dependente da ao de conhecimento. Dois problemas de maior vulto foram detectados na utilizao da tcnica e as propostas legislativas ao seu saneamento no tardaram. De uma maneira geral, busca-se agora sistematizar as tutelas de urgncia com o fito de evitar que as dvidas conceituais entre as suas espcies representem um obstculo apreciao das medidas emergenciais, convergindo de vez para a unificao do gnero. De outra parte, intenta-se desgarrar a obrigatoriedade da ao de conhecimento para a confirmao da antecipao de tutela, que se poder prover em procedimento prvio e se tornar definitiva soluo da lide, com corajosa quebra dos dogmas da universalidade do rito ordinrio de cognio, da sentena e da coisa julgada, que no podem mais ser considerados como a nica tcnica processual para a soluo jurisdicional das controvrsias.[21]

4.1 Sistematizao das Tutelas Emergenciais Uma das foras para a otimizao da estrutura dessas tutelas diferenciadas est no anteprojeto proposto pelo Ministro Athos Gusmo Carneiro, atualmente em debate pelos membros do Instituto Brasileiro de Direito Processual. As linhas mestras esto na compactao procedimental, com intuito deliberado de suprimir a necessidade de um processo cautelar autnomo possibilitando a postulao de medidas acautelatrias incidentais, bem como na viabilidade de medidas antecipatrias anteriores prpria ao de conhecimento. Dentre outras inmeras modificaes, a proposta objetiva criar um

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processo antecedente, servvel tanto ao acautelamento quanto antecipao, alm de disciplinar de maneira mais objetiva a questo da competncia. Merece destaque a opo pela sistematizao das tutelas de urgncia, abandonando-se a situao atual, estruturada em artigos isolados e dispersos para medidas antecipatrias e corpo minucioso para as tutelas cautelares.

4.2 Revogao da Tutela e Reconhecimento de Danos Processuais fato que a proposta dos doutos no discrimina de maneira especfica a responsabilizao do autor na hiptese de revogao da tutela antecipada que tenha acarretado danos ao ru. Poder-se-ia dizer que o perfil unificador do anteprojeto estaria embaraado por traar disposies a este respeito apenas para a ao cautelar a exemplo do que j existe (art. 811, CPC). Como dantes, so estabelecidas situaes onde se admite a fixao da indenizao nos prprios autos por prejuzos causados pela medida cautelar efetivada. Entrementes, o artigo 811-C da proposta dispe que se aplicam s medidas antecipatrias, tanto as requeridas em processo antecedente como na pendncia do processo principal (art. 273), no que couber, os dispositivos do Captulo II. Em princpio, estar aberto o caminho para a responsabilizao do autor quando a antecipao de tutela que recebeu for posteriormente revogada, servindo-se da tcnica aceleradora para alcanar benefcio que no poderia obter. Partindo de tais premissas, desde que haja prova nos autos quanto aos danos impingidos ao ru por uma antecipao de tutela que se viu reformada, excetuada a hiptese de precluso (art. 881-D), estar o juiz autorizado a estabelecer desde j a responsabilidade civil, sem necessidade de reconveno e com direcionamento liquidao, se o caso.[22] Cuida-se de nota salutar do projeto. Em ltima anlise, a aplicao de medidas severas responsabilizao do autor em casos de antecipao de tutela que o desenrolar do processo de conhecimento mostrou inadequada, pode contribuir para desestimular os pedidos genricos e inapropriados de tutelas de urgncia que passaram a povoar grande parte das peties iniciais. H outro aspecto na questo da revogao da antecipao de tutela que talvez merecesse ateno do anteprojeto. Problema que se tem enfrentado diz respeito ao descumprimento pelo ru de tutela de urgncia consubstanciando obrigao sob pena de multa, mas que veio a ser revogada. Amide, prope o autor execuo pelo perodo em que a medida permaneceu em vigor. No se furta a afirmar que tal multa no poder ser exigida, j que

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reverteria ao autor e criaria situao paradoxal: o vencido no plano do direito material estaria a obter benefcio econmico em virtude de uma deciso provisria (tcnica processual) que, posteriormente, mostrou-se impertinente, resvalando num enriquecimento sem causa. Porventura a multa tivesse por objetivo sancionar o descumprimento de uma ordem judicial e revertesse ao Estado, poder-se-ia at cogitar sua incidncia; mas no assim que vem disciplinada. O mais importante no permitir o distanciamento entre a tcnica processual e o direito material. Em outras palavras, impor ao ru o pagamento de multa diria pelo descumprimento de tutela antecipada revogada pela improcedncia do pedido significaria sobrepor o direito processual ao material, em evidente contrariedade ao senso de justeza que deve permear a outorga da tutela. So esclarecimentos que se poderiam integrar ao texto do anteprojeto. 4.3 Perenidade dos Efeitos Antecipados Pode-se afirmar que a prestao jurisdicional vem estruturada em algumas bases seculares. Dentre elas, constata-se o tributo coisa julgada como um dos alicerces mais profundos, atuando como mvel de segurana e certeza a revestir o processo. Nesse contexto que o aprimoramento das tutelas de urgncia representou um desafio cultura do definitivo, do irrevogvel, cuja obteno sempre dependeu da ultrapassagem de incontveis etapas at o atingir da coisa julgada, autorizao nica para que o postulante pudesse se assenhorear do direito material de maneira concreta. Agora, um passo avante se avizinha: perenizar as tutelas de urgncia concedidas em processo antecedente, independentemente de uma cognio posterior e exauriente que as confirme. O anteprojeto citado alberga tal possibilidade (art. 881-D). No havendo impugnao deciso concessiva da antecipao de tutela em processo antecedente, advir precluso, disparando-se ento o prazo de sessenta dias para que o ru proponha ao visando sentena de mrito, faculdade igualmente garantida ao autor em caso de antecipao parcial; na inrcia de ambos, sobrevir coisa julgada nos limites da deciso proferida. Tendo o requerido impugnado o pedido, cumprir ao autor promover a ao de conhecimento em trinta dias, contados da integral efetivao da medida, pena de perdimento da eficcia (art. 881-E). Sem prejuzo, h oferta paralela e anterior de outro texto especfico sobre o tema da estabilizao da tutela antecipada, elaborado por comisso do Instituto Brasileiro de Direito Processual composta por Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanane, Jos Roberto dos Santos Bedaque e Luiz Guilherme Marinoni. Aqui, o prazo para as providncias posteriores precluso da deciso concessiva de antecipao de tutela

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de trinta dias. Alm disso, prev-se o mesmo prazo para que qualquer das partes postule o prosseguimento do processo de conhecimento onde concedida incidentalmente a tutela antecipada, referindo que a inrcia tambm revestir a deciso com o manto da coisa julgada (art. 273-C). Em qualquer caso, a extino anmala do processo iniciado ou retomado no ocasionar ineficcia da medida antecipatria, ressalvada a carncia de ao quando incompatveis as decises (art. 273, D). A nota comum e de grande relevncia das propostas legislativas est na previso de um processo antecedente para a obteno de tutela antecipada, com potencial de resolver a lide sem necessidade de posterior ao de conhecimento. Para tanto, introduz-se a precluso para a deciso concessiva e o revestimento de coisa julgada. A inovao feliz, provavelmente oriunda de reflexo emprica sobre inmeras situaes onde a concesso da tutela de urgncia, por si s, resolveria o litgio, notadamente quando, para ambas as partes, parea melhor acatar a deciso e resolver imediatamente a lide. Muita vez, a continuidade do processo insufla a discordncia entre os litigantes. Veja-se por exemplo a sustao de protesto. Obtida, no pode o autor simplesmente abandonar o processo, seguindo-se citao do ru que amide contesta o pedido, ainda que ciente da inexigibilidade do. Pensando a hiptese proposta para a reforma legislativa, seria muito conveniente ao autor utilizar o processo antecedente para obter a tutela de urgncia e, convencido o ru da impropriedade do ttulo, dispensarem ao de conhecimento futura. Bastar a inrcia de ambos. Tambm so comuns antecipaes de tutela para obrigar empresas seguradoras do ramo da sade a custear despesas cirrgicas ou com internao. Veiculadas em processos antecedentes, propiciariam aos rus refletir acerca de posicionamentos consolidados na jurisprudncia em casos assemelhados e simplesmente acatar a deciso, evitando ao de conhecimento futura que no raro confirmaria a antecipao de tutela e lhe imporia maiores dispndios sucumbenciais. Especificamente quanto ao processo precedente, hbil a garantir o direito do autor sem necessidade de atividade cognitiva exauriente posterior, no h propriamente novidade no fato de que uma deciso possa gerar ttulo executivo judicial.[23] A ao monitria j rompeu com o dogma de imprescindibilidade da sentena, conquanto mera deciso atenta a aspectos formais defere a expedio de mandado de pagamento ou entrega de coisa, que se converter em mandado executivo quando inerte o ru.

4.4 Sugesto de generalidade e conciso So incontestveis os mritos do anteprojeto elaborado pelo Ministro

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Athos Gusmo no que diz com a sistematizao das tutelas de urgncia, regrando em Livro prprio suas variantes e abandonando a estrutura atual que pormenoriza a tutela cautelar e pulveriza as demais modalidades em dispositivos esparsos. Tomou-se ainda o cuidado de permear a tutela de urgncia com o manto da fungibilidade no duplo sentido, com o fito de evitar interpretaes diversas sobre a medida cabvel. Contudo, vale meditar uma via alternativa mais ousada, com unificao mais aguda em poucos e concisos dispositivos, sem diferenciao entre as tutelas de urgncia. Sabe-se que o atual artigo 700, do Cdigo de Processo Civil Italiano, disciplina provimentos emergenciais sem hiato entre as situaes (cautelaridade ou antecipao). Porm, preciso considerar que o Projeto Vaccarella, empenhado na reforma da legislao processual daquele pas, serviu de base elaborao de proposta do Conselho de Ministros para regulamentao da tutela antecipada, diferenciando-a da cautelar (Art. 48 Del procedimento sommario). Resta saber se a Itlia no estaria rumando justamente na contramo, assumindo problemtica que j foi enfrentada em nosso pas. De qualquer modo, arrisca-se a sugerir que o processo se comportaria bem com a insero de poucos dispositivos a reger, de maneira concentrada, a tutela de urgncia. Relatados os fatos na petio inicial, incumbiria ao juiz exarar o provimento mais adequado (acautelatrio ou antecipatrio do direito), exigindo maior ou menor qualificao das provas e argumentos apresentados pelo autor conforme os reflexos da medida postulada. Outrossim, relegar ao juiz a tarefa de conduzir a demanda pelo procedimento que mais se amoldasse ao caso concreto com determinao de emenda, se o caso , evitando tanto quanto possvel duplicidade de feitos, prvio e principal.

5. APONTAMENTOS CONCLUSIVOS

A unidade das tutelas de urgncia. sempre previsvel que tcnicas processuais inovadoras, como a antecipao de tutela, acarretem uma mirade de dvidas quando de sua insero no sistema. Foi o que ocorreu com a Lei n 8.952, de 13/12/1994 (destaque ao art. 273, CPC). O sinal mais intermitente da problemtica adveio do rigorismo com que alguns operadores do direito tratavam a diferenciao ontolgica entre as tutelas cautelar e antecipatria, fato que acarretou sensvel prejuzo aos jurisdicionados.[24] Subseqente reforma processual que instituiu flexibilidade para a

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apreciao de tutelas cautelares no bojo das aes de conhecimento (art. 273, 7, CPC) no surtiu o efeito desejvel, pouco estimulando uma postura fungvel entre os julgadores, que em grande parte insistem na diferenciao entre as tutelas de urgncia e sobrepem a tcnica ao anseio de pacificao do litgio. Tudo a evidenciar que a sistematizao das tutelas emergenciais, na esteira de projetos legislativos j oferecidos, medida imprescindvel, com regramento da matria em Livro prprio e disposio expressa acerca da fungibilidade para todos os casos. A postura do juiz frente aos reclamos emergenciais. Enquanto tal sistematizao no se apresenta, incumbe ao juiz abrandar o rigorismo formal e buscar nas tutelas de urgncia o melhor caminho para a soluo dos conflitos que se lhe apresentam. Conquanto sirva a tcnica segurana no processo, no se pode dissoci-la do objetivo central da Jurisdio, qual seja, efetiva resoluo e pacificao dos conflitos. No se quer sustentar que a formulao de pretenses emergenciais esteja imune tcnica diante da urgncia, cara a determinadas situaes de direito material. Porm, exigir do autor mais que o prprio ordenamento o faz, com apego letra da lei ou a conceitos doutrinrios distintivos das vrias espcies do gnero, algo que no se pode aceitar do juiz compromissado com um processo de resultados. Alm do mais, mesmo uma postura refratria aos ideais de flexibilizao da tcnica, que recuse soluo para superar o vcio resultante da escolha incorreta do procedimento pelo autor para veicular a tutela de urgncia, deve ceder necessidade de uma interao do juiz com o requerente j no limiar do processo. Antes de cogitar a soluo extrema da extino, tudo recomenda provocao ao autor para acertamento tcnico da petio inicial, conforme o entendimento que ser motivado na deciso inicial. E superadas as digresses sobre a regularidade formal da petio inicial, a cooperao entre os sujeitos processuais deve se espraiar para o momento da reflexo sobre a pertinncia ou no da tutela madrugadora. evidente que quando a mera leitura jurdica da pretenso demonstrar que o autor no pode ter razo no plano do direito material, o indeferimento liminar de rigor, sem maiores delongas para o procedimento. Entretanto, havendo alguma possibilidade de se auferir que o direito invocado merea proteo clere, a pouca clareza da petio inicial ou mesmo a deficincia documental no devem servir ao pronto indeferimento da tutela de urgncia, seno incitar o dilogo nesta primeira etapa processual. Quadra instar o autor ao esclarecimento de questes cuja narrativa na pea inaugural suscita obscuridade, ou ainda conceder prazo fortificao da prova

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documental para torn-la inequvoca naturalmente, sob a ptica da cognio sumria. Trata-se de celebrar uma atuao mais participativa do juiz compromissado em prestar no s a tutela jurisdicional, mas uma tutela qualificada pelo empenho em utilizar o processo como meio de dar razo a quem a tem no plano do direito material, impedindo que o excesso ou a falta da tcnica produzam o resultado inverso. As propostas de otimizao legislativa. De uma maneira geral, busca-se sistematizar as tutelas de urgncia com o fito de evitar que as dvidas conceituais entre as suas espcies representem um obstculo apreciao das medidas emergenciais, convergindo de vez para a unificao do gnero. Conquanto no tenha havido boa vontade dos operadores em compreender a irmanao entre as tutelas, caber ao legislador for-la de uma vez por todas. De outra parte, intenta-se desgarrar a obrigatoriedade da ao de conhecimento para confirmao da antecipao de tutela, que se poder prover em procedimento prvio e se tornar definitiva soluo da lide, com corajosa quebra dos dogmas da universalidade do rito ordinrio de cognio, da sentena e da coisa julgada. Nesse ponto, arrisca-se a afirmar que inmeras lides sero resolvidas com a mera concesso ou negativa da tutela de urgncia em processo antecedente, nos casos em que forem convencidas as partes de que a continuidade do litgio em ao futura ser improdutiva. Talvez mais duas ressalvas fossem pertinentes s inovaes legislativas. Primeiro, regrar de maneira mais objetiva a questo da responsabilizao do ru por danos oriundos da concesso de tutela antecipada que sofreu revogao, a exemplo do que se pormenoriza para as aes cautelares (art. 811, CPC). Em segundo lugar, refletir sobre a possibilidade de reduzir significativamente os dispositivos sobre as tutelas de urgncia. No se mostra dificultoso teorizar procedimento nico que atenda s situaes emergenciais de uma maneira geral, abandonando a especificidade adotada no anteprojeto elaborado pelo Ministro Athos Gusmo Carneiro e que agora avana sobre a antecipao de tutela (art. 881-F). Alm disso, nos pases aderentes common law j se confere ao juiz escolha do mecanismo mais apropriado, com o mais amplo poder geral de cautela, sem as medidas formalizadas da civil law. Um meio termo poderia ser transposto para a sistemtica brasileira, incumbindo ao juiz exarar o provimento mais adequado (acautelatrio ou antecipatrio do direito) conforme os fatos relatados na pea inicial, exigindo-se maior ou menor qualificao de provas e argumentos apresentados pelo autor luz dos reflexos que a medida postulada pudesse gerar ao ru.

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Ademais, relegar ao juiz a tarefa de conduzir a demanda pelo procedimento mais adequado ao caso concreto com determinao de emenda, se o caso. So as consideraes.

6. FONTES DE PESQUISA

APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. A apelao e seus efeitos. So Paulo: Atlas, 2003. ARMELIN, Donaldo. Tutela jurisdicional diferenciada, Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 65, p. 45, jan-mar, 1992. ASSIS, Araken de. Cumulao de aes, 3. ed. atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), 2 ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2001. ______. Direito e processo, 2. ed., 2. tir. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. ______. Estabilizao da tutela antecipada,in Linhas mestras do processo civil, Hlio Rubens Batista Ribeiro COSTA, Jos Horcio Halfeld Rezende RIBEIRO e Pedro da Silva DINAMARCO (coord). So Paulo: Atlas, 2004. ______. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006. BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento comum: ordinrio e sumrio, Vol. 2, Tomo I. So Paulo: Saraiva, 2007. BUZAID, Alfredo. Exposio de motivos do Cdigo de Processo Civil (Lei n 5.869/73). So Paulo: Saraiva, 2003. CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958. DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela especfica e tutela cautelar: luz da denominada reforma do cdigo de processo civil, 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipao e sua estabilizao, in Revista de Processo, ano 30, vol. 121 (maro/2005), p. 11-37. MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao de tutela, 7 ed. atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2002. ______. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil, 2 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996. SILVEIRA, Joo Jos Custdio da. Cumulao de urgncia. Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura, V. 3, n. 11, set./out. 2002. So Paulo: Imprensa Oficial, 2002. SOARES, Rogrio Aguiar Munhoz. Tutela jurisdicional diferenciada. So Paulo: Malheiros Editores, 2000. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Lineamentos da nova reforma do CPC, 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. WAMBIER, Luiz Rodrigues e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentrios 2a. fase da reforma do cdigo de processo civil, 2. ed. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

Juiz de Direito em So Paulo, Coordenador Regional da Escola Paulista da Magistratura, Coordenador de Ps-Graduao na Fundao Armando lvares Penteado (FAAP) em So Jos dos Campos, Especialista em Direito Processual Civil pela Escola Paulista da Magistratura (EPM) e Mestrando em Direito Processual Civil pela Universidade de So Paulo (USP).
***

[1] Cf. Ovdio A. Baptista da SILVA. Do processo cautelar, 1996, p. 02. [2] Cf. Francesco CARNELUTTI. Diritto e processo, 1958, p. 357. [3] Cf. Alfredo BUZAID. Exposio de motivos, tpico 11, 2003. [4] Cf. Luiz Guilherme MARINONI. Efetividade do processo e tutela de urgncia, 1994, p. 37. [5] Cf. Enrico Tlio LIEBMAN. Per um nuovo codice di procedura civile, Riv. Dir. Proc., 1982,p. 28. [6] Fritz BAUR. Estudos sobre tutela jurdica mediante medidas cautelares, 1985, p. 18. [7] Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia, 2001, p. 36/48.

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[8] - Cf. Donaldo ARMELIN, Tutela jurisdicional diferenciada, RP 65/45. Nessas hipteses, o cuidado

com a urgncia parte do prprio sistema normativo, sem prejuzo das situaes em que aquele relegado convico do juiz, como nas aes cautelares em geral e nos permissivos de antecipao de tutela, detectados os requisitos legais (Cf. Rogrio Aguiar Munhoz SOARES, Tutela jurisdicional
diferenciada, p. 149). [9] Cf. Reis FRIEDE, Tutela antecipada, tutela especfica e tutela cautelar, p. 28.

[10] Cssio Scarpinella BUENO promove diferenciao aguda entre o julgamento antecipado e a antecipao da tutela por incontrovrsia parcial que teria eficcia imediata , podendo ser concomitantes (Curso sistematizado de direito processual civil, 2007, p. 222). Mas no se pode negar que so tcnicas de acelerao procedimental de idntica gentica; alis, paradoxal entender que a incontrovrsia total permite apenas o julgamento antecipado (cognio profunda) e a parcial uma antecipao de tutela, de eficcia imediata e mais benfica ao autor. [11] Eis julgado exemplificando a hiptese, nas rarssimas vezes onde havia insurreio recursal: EXTINO DO PROCESSO - Ao cautelar de sustao de protesto - Substituio da medida pelo instituto da tutela antecipada. Viabilidade do procedimento cautelar escolhido, pois a sustao de protesto apenas assegura o resultado prtico do pedido principal de nulidade do ttulo apontado, enquanto que a antecipao de tutela tem por finalidade antecipar os efeitos da sentena de mrito, possuindo natureza jurdica mandamental, que se efetiva mediante execuo lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo ou os seus efeitos. Sentena desconstituda. Apelo provido (TJRS - AC n 70000524967, 5 Cm. Civ, Porto Alegre - Rel. Des. Sergio Pilla da Silva - J. 02.03.2000). [12] Op. cit., p. 305. [13] Na ocasio defendi a ampliao: se a nova regra permitia concesso da medida acautelatria postulada pelo autor tecnicamente desavisado, no havia motivo para neg-la quando expressamente solicitada como providncia cautelar, exceo e respeito devidos aos procedimentos cautelares especficos (Cumulao de urgncia, 2002, passim). Teresa Arruda Alvim, por sua vez, j sinalizara a aceitao dessa tese (Luiz Rodrigues WAMBIER e Teresa Arruda Alvim WAMBIER. Breves comentrios 2a. fase da reforma do cdigo de processo civil, 2002, p. 59) [14] Um dos expoentes do tema e partcipes da estruturao da tutela antecipada, Luiz Guilherme MARINONI, decretou que, na ausncia de uma zona de penumbra, o juiz no poderia conceder providncia acautelatria com fundamento na fungibilidade (A antecipao de tutela, 2002, p. 154). [15] A reforma da reforma, 2002, p. 92. [16] De fato, Tal providncia se justifica em atendimento ao princpio da economia processual, haja vista que nem sempre fcil distinguir se o que o autor pretende tutela antecipada ou medida cautelar, conceitos que no podem ser tratados como sendo absolutamente distintos. Trata-se, diversamente, de duas categorias pertencentes a um s gnero, o das medidas urgentes. Recurso especial no conhecido (STJ - REsp n 202.740 - PB - 3 T. - Rel. Min. Castro Filho - j. 25/5/2004 v.u). Em direo idntica, nos dias atuais, reconhecida a fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipada, no h justificativa para sustentar a impossibilidade de deferir medida cautelar no bojo do processo principal de conhecimento, qualquer que seja o procedimento. (2TACivSP - AI n 862.807-00/1 - 7 Cm. - Rel. Juiz Antonio Rigolin - J. 24.08.2004). [17] Talvez, a modificao prvia operada pela introduo do pargrafo 7 no artigo 273, CPC, algo criticada pela timidez do texto, tenha sido proposital. Teria optado o legislador por uma infiltrao mais tnue da fungibilidade, possibilitando a concesso de tutela cautelar no processo de conhecimento quanto postulada sob as vestes de tutela antecipatria, e nada apontando sobre o inverso. O objetivo estaria em acostumar o julgador a interpretar o anseio do autor como um pedido de urgncia, pouco importando a exatido da roupagem conceitual; a nota principal estaria em inaugurar a possibilidade de concesso da medida sem necessidade de processo autnomo, rumando para o sincretismo entre as aes cautelar e de conhecimento. [18] Cf. Jos Roberto dos Santos BEDAQUE, Direito e processo, 2001, p. 25. [19] Efetividade do processo e tcnica processual, 2006, p. 29 [20] Carlos Alberto lvaro de OLIVEIRA, A garantia do contraditrio (In: Do formalismo no processo civil, 2003, p. 238). [21] Ada Pellegrini GRINOVER, Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipao e sua estabilizao, 2005, p. 34. [22] Para constar, caso obtida a tutela antecipada com apoio em m-f processual, o autor j pode ser responsabilizado pelos prejuzos na forma da legislao em vigor (art. 18, CPC). [23] Assim assevera Jos Roberto dos Santos BEDAQUE, Estabilizao da tutela antecipada in Linhas mestras do processo civil, 2004, p. 388. [24] Parece-nos absolutamente acertado o ponto de vista sustentado, em inmeras oportunidades, por Jos Roberto dos Santos Bedaque, consistente na afirmao de que a estrutura formal (autnoma ou incidental) em nada influi na natureza da tutela (Jos Rogrio Cruz e TUCCI, Lineamentos da nova reforma do CPC, 2002). Voltar

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