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CAPTULO 1 DERECHO DE LOS TRATADOS COMO ORDEN REGULATORIO En el presente captulo estudiaremos detalladamente la estructura del derecho de los tratados, teniendo como objetivo dilucidar cual es la naturaleza jurdica del tratado, y que principios y normas lo regulan desde su conclusin hasta su posterior y posible terminacin. El derecho de los tratados, es una rama fundamental del derecho internacional pblico que ms dinamismo representa en la actualidad; asimismo pretende brindar a las partes la seguridad jurdica necesaria para el mantenimiento de las relaciones internacionales, puesto que el fenmeno convencional permite a las partes expresar su sana y libre voluntad de tomar los acuerdos que se desean, derechos que se quieren reconocer, u obligaciones que se desean o deben cumplir. En estricto sobre el derecho de los tratados, mediante este captulo, desarrollaremos: la naturaleza jurdica de los tratados; los antecedentes histricos relevantes; los tratados como fuente y como objeto en el derecho internacional; los principios fundamentales que los rigen; la conclusin; el cumplimiento, interpretacin y aplicacin; la enmienda y modificacin; la nulidad, terminacin y suspensin; para concluir con el depsito registro y publicacin. Por lo que se pretende comprender cabalmente la institucin jurdica del tratado, cual es su naturaleza jurdica y como est regulada en el derecho. 1. NATURALEZA JURDICA DE LOS TRATADOS Los tratados son la fuente creadora de normas jurdicas internacionales ms importante. El acrecentamiento de la utilizacin de este medio convencional por un gran nmero de sujetos de derecho internacional ha llevado a que se desarrolle, amplifique y diversifique el derecho de los tratados1, as como el derecho internacional propiamente dicho.

Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: P. de Zavala, 1985), p. 95.

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Por medio de los tratados se crean normas particulares o abstractas que crean, regulan y modifican las conductas futuras de los Estados, sus voluntades convergen en tales convenciones pero se separan e individualizan una vez producidas las normas de las que son parte; asimismo, por esta va convencional, se generan organizaciones permanentes, las cuales tienen voluntad autnoma de las partes que la crearon, las mismas que pasan simplemente a convertirse en miembros de esta organizacin internacional2. Como ejemplos de ellos podemos mencionar a la ONU, La OEA, El MERCOSUR, el PACTO ANDINO, entre otros. Los tratados cumplen en el derecho internacional, diversas funciones que en el derecho interno son cumplidas por diversas normas (Constitucin, leyes, contratos, escrituras constitutivas, etc); en este sentido, ciertos tratados pueden constituir la ley orgnica de una organizacin internacional, o ser fuente de derecho internacional, o ser utilizados para transferir territorios, resolver controversias, proteger ciertos derechos y garantizar ciertas inversiones, entre otras cosas3. Es a travs de un largo proceso de institucionalizacin por medio de las convenciones multilaterales, que se puede apreciar principalmente a la Sociedad de Naciones creada con el tratado de Versalles de 1919 y, a la Organizacin de las Naciones Unidas estructurada en la Carta de San Francisco en 1945, instituciones polticas creadas a travs de tratados y que han servido de cuadro a los Estados, para la codificacin del derecho consuetudinario vigente y su desarrollo progresivo, como se aprecia con la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 19694. Cabe sealar que el nico precedente de esta Convencin fue la Conferencia de La Habana de 1928, claro que ste ha quedado superado por la Convencin de Viena5 sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Al no tener el sistema jurdico del derecho internacional, un rgano que centralice las funciones legislativas, como s sucede en los ordenamientos jurdicos internos, podemos apreciar la importancia de los tratados, ya que a travs de stos se podr verificar un proceso quasi-legislativo, que tiene un papel estabilizador de las relaciones internacionales al mismo tiempo que nutre al derecho internacional6, en cuanto a reglas y normas positivas a seguir. La elaboracin de normas convencionales tienen un papel fundamental, dada la simplicidad y celeridad de su proceso formativo, a diferencia de las normas consuetudinarias, es que podemos notar un importante desarrollo en este campo convencional; asimismo, como nos percatamos, es por razones obvias que los nuevos Estados preferirn esta fuente de derechos y obligaciones7. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados es generalmente considerada como declaratoria del derecho consuetudinario vigente, razn suficiente por la que su autoridad es incuestionable an por pases que no son
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Moncayo et al., op. cit., p. 95. Thomas Buergenthal et al., Manual de Derecho Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1994), p. 78. 4 Moncayo et al., op. cit., p. 96. 5 Antonio Belaunde Moreyra, El Derecho Internacional de los Tratados y la Correspondiente Prctica del Gobierno Peruano, Revista Peruana de Derecho Internacional, t. XLI, ene. 1989 dic. 1992, N 97-100, p. 56. 6 Moncayo et al., op. cit., p. 96. 7 Moncayo et al., ibid., p. 96.

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signatarios de este tratado. Tal es el caso de los Estados Unidos, que aunque no es parte de dicha Convencin, comparte la opinin que las disposiciones sustantivas de la Convencin expresan el derecho vlido en la materia8. Podemos observar a partir de mediados del siglo XX, que las reglas surgidas de los tratados, (las reglas convencionales) no slo se han vuelto las ms numerosas; sino tambin, las ms importantes. En este sentido, de ah, el crecimiento cuantitativo de la Coleccin de Tratados de las Naciones Unidas; asimismo, en el aspecto cualitativo, veremos una gran evolucin que se expresa en la variedad y amplitud de tpicos y asuntos que se han abordado 9. Motivos que no hacen sino evidenciar un importante crecimiento en el derecho de los tratados. En cuanto a la precisin que ofrecen los tratados, podemos decir que al contar stos con un derecho escrito, surge una mayor confianza por los sujetos de derecho internacional, ya que esta caracterstica genera certidumbre en cuanto al contenido del derecho, por lo que las partes conocen que desde la entrada en vigor del tratado empiezan las relaciones jurdicas de lo convenido. Razones por las que el desarrollo de las relaciones internacionales tiende a acrecentar el proceso del fenmeno convencional10. 1.1. TERMINOLOGA En otras palabras, tratados, pactos11, protocolos12, convenciones, intercambio de notas13, modus vivendi14, concordatos15, cartas constitutivas16, y declaraciones son trminos para hacer referencia a acuerdos internacionales. Algunos de estos trminos pueden contener mayor o menor grado de solemnidad o formalidad, sin embargo, esto no es problema para caracterizarlo como acuerdo internacional, regulado conforme el derecho internacional17.

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Buergenthal, op. cit., pp. 78-79. Vid., Michel Virally, Fuentes del Derecho Internacional, en Max Sorensen, (ed.), Manual de Derecho Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1998), p. 154. 10 Michel Virally, op. cit., p. 155. 11 Para un sector de la doctrina, como seala Korovin, la denominacin pacto, se suele usar para compromisos bilaterales o plurilaterales entre los Estados referentes a algunos aspectos de las relaciones polticas, por ejemplo tenemos el Pacto de no agresin entre la U.R.S.S. y Francia de 19 de noviembre de 1932; Vid., Evgenii A. Korovin, Derecho Internacional Pblico, (Mxico: Grijalbo, 1963), p. 254. 12 Se suele denominar a los acuerdos aclaratorios o complementarios que un tratado anterior; supuestamente se supone la existencia de un tratado previo. 13 Por este trmino se expresa el procedimiento por el cual por conducto de intercambio de cartas con textos idnticos se llega a un acuerdo entre las partes. 14 El trmino modus vivendi se aplica a un acuerdo temporal que se espera sea sustituido en el futuro por un tratado o convenio; Cf., A. Korovin, op. cit., p. 254. 15 Son aquellos tratados bilaterales celebrados por la Santa Sede con el objeto de regular la situacin jurdica de la iglesia catlica en un determinado Estado. 16 Son los acuerdos a travs de los cuales se crea una organizacin internacional, donde se incorpora a su vez su estatuto y se crea sus actividades. 17 David J. Bederman, International Law Frameworks, (Nueva York: Foundation Press. 2001), p. 25. se sostiene que: In others words, treaties, pacts, protocols, conventions, covenants, and declarations are all terms to convey international agreements. Some of these terms may connote more o less solemnity of formality, but it does not matter for purposes of characterizing an accord as an international agreement, binding under international law. (you should know however, that the term treaty does have a particular meaning in U.S. constitutional law, ).

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El trmino tratado, tal como es usado actualmente en el orden internacional, concepta a los acuerdos internacionales en general. La diversidad en la denominacin carece de significacin jurdica; por tanto, las mismas normas jurdicas rigen cualquiera que sea la denominacin que se utilice. La preferencia por una o por otra calificacin puede estar en la creencia que alguna de ellas conlleva un mayor o menor grado de solemnidad o formalidad. Un caso, que vale la pena mencionar, es que en el derecho interno de los Estados Unidos, el trmino tratado tiene un significado especial, pues hace referencia a un acuerdo internacional que, para vincular a ese pas a diferencia de los dems acuerdos que esa nacin pueda celebrar -, tiene que ser sometida a consulta y debe ser aprobado por el Senado18. En cuanto al problema que pueda surgir a causa de sta terminologa, puesto que tanto el derecho nacional como el derecho internacional, suelen definir los trminos que emplean, el primero lo hace en relacin con su ordenamiento jurdico interno y el otro con relacin al derecho internacional en general. Esto podra causar discordancias entre estas dos rdenes jurdicas, por lo que, al celebrarse la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, se haya buscado ciertos trminos neutrales, aunque stos a su vez podran ser usados y definidos ms adelante por el derecho interno de cada Estado, distorsionando el significado a la larga de ciertos trminos19 necesarios en el derecho de los tratados. En este sentido, en teora, se necesita una prctica comn entre ambas rdenes jurdicas, y as, construir coherencia entre las mismas. Al respecto, y a fin de superar estos obstculos terminolgicos quedaba una ltima solucin, que fue la que adopt, con habilidad y acierto, la Convencin de 1969, por la que elimin en gran medida la problemtica de los trminos y las definiciones. En este sentido, comparando los artculos 2, 1 (b) 20, 1121 y 1422 queda claro que la Convencin no define en ninguna parte los trminos ratificacin, aceptacin o aprobacin, sino que se limita a enunciar que todos ellos son formas de manifestacin del consentimiento en obligarse por un
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Buergenthal, op. cit., p. 78. Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: UNAM, FCE, 1999), pp. 76 y 77. Artculo 2, 1 b) de la Convencin de Viena de 1969: Se entiende por ratificacin, aceptacin, aprobacin y adhesin segn el caso, el acto internacional as denominado por el cual un Estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado. Artculo 11 de la Convencin de Viena de 1969: Formas de manifestacin del consentimiento en obligarse por un tratado El consentimiento de Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyen un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin, o en cualquier otra forma que se hubiese convenido. Artculo 14 de la Convencin de Viena de 1969: Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la ratificacin, la aceptacin o la aprobacin. 1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la ratificacin: a) Cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la ratificacin; b) Cuando conste de otra modo que los Estados negociadores han convenido que se exija la ratificacin; c) Cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificacin; o d) Cuando la intencin del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificacin se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociacin. 2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la aceptacin o la aprobacin en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificacin.

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tratado. Lo nico que importa, en conformidad con la Convencin, es que los Estados acepten considerar estos trminos como expresiones del consentimiento para obligarse. Podemos ver que en la prctica se prefieren ciertas denominaciones, as usualmente se denominan convenciones a los tratados codificadores adoptados por los auspicios de la ONU; carta o pacto a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales; y acuerdos a los tratados que no se celebran por escrito. Pero, conforme hemos visto lneas arriba, cualquiera sea su denominacin particular convencin, pacto, acuerdo, carta, convenio, declaracin, compromiso, protocolo, estatuto, notas reversales, acta, reglamento, etc.-, en todos los supuestos se define a un mismo negocio jurdico generalmente identificado como tratado internacional23 o simplemente como tratado. 1.2. DEFINCIN Y CONCEPTO Con lo establecido en la Convencin, el problema de la terminologa se elimina de la regla internacional, de modo que en la realidad puede usarse cualquier trmino, con tal que su significado sea claro. Todos las reglas aparentemente intrincadas se reducen as a una sola norma esencial: todo depende de las intenciones de los Estados, mientras esas intenciones sean suficientemente claras a la luz de la prctica ordinaria24, se tendr con certeza que la intencin de las partes es realizar un tratado, sin que melle por ello la denominacin que se le de al tratado. Sobre la definicin de los tratados, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, en su artculo 2, literal a) sostiene que: Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. Como sostiene el profesor Ernesto de la Guardia, segn lo establecido en la Convencin y a los efectos de su texto, un convenio ser tratado siempre que: a) Sea un acuerdo internacional; b) Haya sido celebrado por escrito; c) Se haya concluido entre Estados25; d) Est regido por el derecho internacional; e) Cualquiera sea su denominacin particular y aunque conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos26.

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Moncayo et al., op. cit. p. 96. Reuter, op. cit., pp. 76-77. 25 Esto conforme a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; pero en strictu sensu tambin son tratados los celebrados entre Estados y organismos internacionales; as como los celebrados slo entre organizaciones internacionales (entindase organizaciones intergubernamentales), esto conforme la Convencin de Viena sobre en Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de 1986. 26 Ernesto De la Guardia, Derecho de los Tratados Internacionales, (Buenos Aires: Abaco, 1997), p. 107.

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Asimismo, el trmino tratado sostenida por la Comisin de Derecho Internacional en el comentario de su Proyecto, se utiliza en un sentido genrico para determinar toda clase de acuerdos internacionales celebrados y consignados por escrito27. Buscando hacer una comparacin entre esta definicin y otras de los relatores y anteriores proyectos de la CDI, sealaremos dos definiciones que se tomaron en cuenta cuando se redact el Proyecto de la CDI, y que nos parecen relevantes: Harvard Draft (art. 1): a) Un tratado es un instrumento formal segn el cual dos o ms Estados establecen o procuran establecer una relacin de derecho internacional entre ellos. b) El trmino tratado no incluye un acuerdo efectuado por canje de notas. c) El trmino tratado no incluye un instrumento en el que sea o pueda ser parte un sujeto que no sea un Estado 28. Rousseau sostiene que: Cualquiera que sea su denominacin, el tratado se nos presenta como un acuerdo entre Estados destinados a producir efectos jurdicos29. Para tener una idea de la influencia de los estudiosos acerca de sus doctrinas en cuanto al derecho de los tratados, mencionamos dos definiciones a nuestro parecer relevantes y que fueron recogidas en 1950: El Proyecto Brierly (art. 1): a) Un tratado es un acuerdo consignado por escrito entre dos o ms Estados u organizaciones internacionales que establece una relacin de derecho internacional entre las partes del mismo. B) Un tratado incluye un acuerdo efectuado por canje de notas. C) El trmino tratado no incluye un acuerdo en el que sea o pueda ser parte una entidad que no sea un Estado o una organizacin internacional 30. El Proyecto Lauterpacht (art. 10): Los tratados son acuerdos entre Estados, incluyendo organizaciones de Estado, que tienen la intencin de crear derechos y obligaciones jurdicas entre las partes31. Asimismo, recogemos algunas definiciones contenidas en el Anuario de Derecho Internacional: El Proyecto Fitzmaurice (art. 2): 1) Para los efectos de la aplicacin del presente cdigo, se entiende por tratado un acuerdo consignado en un instrumento formal nico (sea cual fuere su nombre, ttulo o denominacin) concertado entre entidades que son todas ellas sujetos de derecho internacional con personalidad internacional y capacidad para concertar tratados, y destinado a crear derechos y obligaciones, o a establecer relaciones, que se rigen por el derecho internacional. 2) Sin embargo, no habiendo ninguna regla general de derecho que exija que un determinado acuerdo internacional tenga la forma de tratado propiamente dicho, cualquier acuerdo internacional con los mismos fines y que sea concertado entre cualesquiera de las entidades antes mencionadas, puede consignarse en forma distinta de la de tratado consignada
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Cf., De la Guardia, op. cit., p. 107. De la Guardia, ibid., pp. 107 y 108. Ibid., pp. 107 y 108. Yearbook of the International Law Commission, 1950, vol. II, p. 223. Yearbook, op. cit., p. 223.

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en el prrafo anterior, en particular, puede figurar en ms de un instrumento, como sucede con el canje de notas, cartas o memorandos32. El Proyecto Waldock (art. 1): A los efectos de los presentes artculos, las expresiones siguientes se entendern en el sentido que a continuacin se indica: a) Se entiende por acuerdo internacional todo acuerdo destinado a regirse por el derecho internacional y concluido entre dos o ms Estados u otros sujetos de derecho internacional dotados de personalidad internacional y con capacidad para celebrar tratados con arreglo de las normas que se establecen ms adelante en el art. 3. b) Se entiende por tratado todo acuerdo internacional consignado por escrito en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos sea cual fuere su designacin particular33 El Proyecto de la CDI de 1962 seala en su artculo 1, apartado a): Se entiende por tratado todo acuerdo internacional consignado por escrito en un instrumento nico o en dos ms instrumentos conexos, cualquiera que sea su denominacin (...) celebrado por dos o ms Estados u otros sujetos de derecho internacional y regido por el derecho internacional34. El Proyecto de la CDI de 1965 presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el artculo 1, prrafo primero, sostiene que: Se entiende por tratado todo acuerdo internacional celebrado entre Estados en forma escrita y regido por el derecho internacional, ya sea consignado en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos, sea cual fuere su denominacin particular35. Ahora bien, luego de haber visto grosso modo la evolucin de las definiciones del tratado, queremos sealar que segn sostiene el profesor Paul Reuter: Un tratado es una manifestacin de voluntades concordantes, imputables a dos o ms sujetos de derecho internacional, y destinada a producir efectos jurdicos en conformidad de las normas del derecho internacional36 Para Hans Kelsen, un acuerdo es el acto de arribar a un entendimiento, o la comprobacin de una comunidad, ya sea de opinin o de voluntad. El tratado es un acuerdo de voluntad que debe manifestarse por signos, o con palabras del lenguaje oral o escrito37. Estas son algunas definiciones que corresponden a los tratados a la luz del derecho internacional, en su evolucin y como fueron recogidas por los Anuarios, Proyectos de Instituciones y estudiosos del derecho internacional, que estuvieron destinados a positivizar ciertas normas relativas al derecho de los tratados, para as poder crear la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y la de 1986, recogiendo aquellas normas que estaban dispersas pero que eran utilizadas por el derecho consuetudinario entre la mayora de pases de la comunidad internacional.

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Cf., De la Guardia, op. cit., p. 110. Anuario Comisin de Derecho Internacional, 1962, t. II, p. 35. Anuario Comisin de Derecho Internacional, 1962, t. II, p. 186. Annuaire de linstitut de droit international, 1965, t. II, p. 172. Reuter, op. cit., p. 45. Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional Pblico, (Buenos Aires: El Ateneo, 1965), p. 272.

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En este sentido, los tratados y la costumbre no son sino actualizaciones, positivizaciones de los principios generales del derecho los cuales deben ser adoptados a las cambiantes situaciones histricas. En estos principios hallan lmites inquebrantables la validez de los convenios y de las costumbres38. En cuanto a la definicin de tratados, podemos separar una definicin amplia y otra restringida, sta ltima contenida en la Convencin de 1969. Empezamos analizando la definicin de amplia de tratados que podemos construir conforme a lo estipulado en las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados; as, un tratado es un: Acuerdo de voluntades entre dos o ms sujetos de derecho internacional que tiende a crear, modificar o extinguir derechos de este ordenamiento. En esta definicin se comprende tanto a los acuerdos entre uno o ms Estados y uno o ms organismos internacionales y a los acuerdos entre dos o ms organismos internacionales entre s. Inclusive los acuerdos celebrados en forma no escrita, es decir los acuerdos verbales (que no estn regulados por las Convenciones de Viena anteriormente sealados39). En cuanto a esto ltimo, cabe mencionar el caso llevado ante la C.P.J.I., caso de Groenlandia Oriental40, en el que este Tribunal le dio valor a un acuerdo verbal, sta fue la Declaracin efectuada por el Ministro de Relaciones Exteriores Noruego Ihlen, respondiendo a una pregunta de Dinamarca referente a este territorio. En cuanto a los acuerdos entre un sujeto de derecho internacional (sea Estado u organizacin internacional) y un individuo o una corporacin, sealamos que stos no son tratados, sino contratos internacionales regulados por un rgimen jurdico especial que ha quedado determinado por la voluntad de las partes contratantes, especificadas en el mismo acuerdo, que mayormente sern regulados por las normas internas de alguna de las partes en el contrato41. En ese sentido, los tratados sean bilaterales o multilaterales, suelen definirse como aquellos regidos por el derecho internacional. Ya que es el derecho internacional el que rige las relaciones entre sujetos de derecho internacional, como son los Estados y las organizaciones internacionales, se entiende que los acuerdos entre estos sujetos, son de manera general tratados. Algunos acuerdos entre Estados y organismos internacionales pueden expresar estar regidos por un derecho interno determinado; en este caso se habla ms bien de contratos y no de tratados. En este sentido, un contrato, por ejemplo, es el acuerdo entre dos Estados para la compra venta de un inmueble con el fin de constituir una embajada, aqu la intencin de las partes es que dicho acuerdo este regido por el derecho interno. De igual manera tenemos algunos acuerdos comerciales, que estn fuera de la rbita del derecho internacional pblico, como un contrato de compraventa de esprragos, quinua, maz, azcar, arroz, uvas, manzanas, mangos, etc. Si bien es cierto, que se presume que los acuerdos entre dos Estados es un tratado, esa presuncin puede refutarse si se demuestra que las

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Antonio Truyol y S., Fundamentos del Derecho Internacional Pblico, 4ta ed., (Madrid: Tecnos, 1977), p. 108. 39 Moncayo, op. cit. pp. 96-97. 40 Vid., Sentencia de la C.P.J.I, 1933, Series A/B n 53. 41 C.P.J.I., Servian Loans case, Serie A, N 20-21, p. 41. La Corte seal: Cualquier contrato que no fuera un contrato entre Estados en su capacidad de sujetos de derecho internacional est basado en el derecho interno de algn pas.

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partes ponen en claro que lo que se celebr esta regido por un derecho interno determinado42. Asimismo, cabe mencionar, sin ahondar en el tema, que la doctrina ha desarrollado conceptos acerca de los llamados tratado-ley y tratado-contrato, as Jimnez de Archaga43, sostiene que el primero es aquel del cual emanan normas jurdicas de carcter general, esto significa que tienen un poder y vigencia indefinida, asimismo se pueden aplicar a futuro ante nuevos casos, ejemplo la Convencin de Ginebra sobre el Derecho del Mar y el Tratado sobre la Antrtida; sin embargo los segundos, son aquellos por los que se origina normas de carcter particular, esto es, que se agotan en la aplicacin de un caso particular, un ejemplo tpico de ste es aquel tratado que fija una frontera. Por lo que, el tratado-ley crea normas jurdicas generales, mientras que el tratado-contrato, que produce normas jurdicas particulares no es fuente del derecho internacional. En cuanto a la definicin restringida, conforme lo establece la Convencin de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, entendemos que tratado es todo acuerdo de voluntades entre Estados, celebrado por escrito y regido por el Derecho Internacional44; asimismo, conforme la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1986, entendemos que tratado es todo acuerdo internacional regido por el derecho internacional, celebrado por escrito, entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos cualquiera que sea su denominacin45. Esta definicin amplia fue vista por la Corte Internacional de Justicia en 1962, en el caso contencioso de frica Sudoccidental, donde decidi que el mandato respecto del frica Sudoccidental era un tratado conforme lo dispone el artculo 37 del Estatuto de la Corte, puesto que si bien el mandato asumi la forma de una Resolucin del Consejo de la Liga (de las Naciones) no puede en rigor ser considerado como constituyendo slo una accin ejecutiva en cumplimiento del Pacto. El mandato de hecho y de derecho es un acuerdo internacional que tiene carcter de tratado46. De este modo, analizando lo anteriormente sealado, tenemos que la Convencin de Viena de 1969, en el literal a) del artculo 2.1 sostiene que un tratado es: ...
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Buergenthal, op. cit. p. 79. Eduardo Jimnez de Archaga et al., Curso de Derecho Internacional Pblico, (Montevideo: Fundacin de Cultura Universitaria, 1979), p. 117. 44 El artculo 2. 1. a) Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, dispone que: Para los efectos de la presente Convencin: a) Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. 45 El artculo 2. 1. a) Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de 1986, dispone que: Para los efectos de la presente Convencin: a) Se entiende por tratado un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito: i) Entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; o ii) Entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. 46 Nicols de Pirola y Balta, Las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados: Algunas Consideraciones, Revista Peruana de Derecho Internacional, T. XLIII, N 103, Enero-Junio 1994. p. 75.

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un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por el derecho internacional ..., ahora esto no implica que los acuerdos celebrados entre un Estado y una organizacin internacional o entre stas, deja de ser tratado segn la misma Convencin, sino que, conforme lo sealado en el artculo 3 de la misma Convencin los acuerdos internacionales no comprendidos en el mbito de la misma no afectan al valor de stos: Artculo 3 de la Convencin: Acuerdos internacionales no comprendidos en el mbito de la presente Convencin El hecho que la presente Convencin no se aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito no afectar: a) Al valor jurdico tales acuerdos; b) A la aplicacin a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convencin a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de esta Convencin; c) A la aplicacin de la Convencin a las relaciones de los Estados entre si en virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho internacional. Es en este sentido, que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986, se refiere precisamente a los tratados con organizaciones internacionales. Asimismo, la Convencin de Viena de 1969, ha tratado de establecer los lineamientos generales para abarcar a todos los acuerdos que se ubican en su mbito de aplicacin; as, cuando hubo que formular algunas normas de contenido especfico, como al tratarse de los tratados multilaterales, o para una clase especial de tratado multilateral, la Convencin lo ha hecho sin dogmatismo y con carcter incidental, ejemplo de ello, se puede observar los artculos: 20,2; 40; 41; 55; 58; 60; 69, 4; 70,247. Finalmente, hay apreciaciones respecto que los tratados son instrumentos segn los cuales, los ms poderosos pueden legalmente sacar cierta ventaja de los que tienen menor presencia en el plano internacional. As, se ha sealado que los tratados son a veces meras fuentes espectculo que bajo la mscara de la autonoma, ocultan repartos autoritarios48. 2. ANTECEDENTES HISTRICOS Comprendiendo la gran importancia que tiene la historia con el derecho internacional, es que queremos dar en este primer captulo algunas luces que nos hagan ver la creacin y desarrollo de ciertas instituciones que son bases para el derecho internacional pblico. Ya nos sealaba el maestro Alberto Ulloa: En la historia se hallan el origen de las reglas y de las prcticas internacionales, las interpretaciones, las discusiones, el desarrollo de las ideas y de las instituciones.
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Paul Reuter, op. cit., p. 64. Miguel Ciuro Caldani, Comprensin Iusfilosfica de las Caractersticas de los Tratados Internacionales y el Consentimiento en la Comunidad Internacional Actual, Anuario Argentino de Derecho Internacional, XIV, 2005, Crdoba, AADI, p. 24.

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Comprobaremos constantemente que la historia es el primer auxiliar del derecho internacional49. El primer tratado en celebrarse en la historia de la humanidad que nosotros conocemos es el que se dio en el 3100 a.C., entre el victorioso seor Eannatum, soberano de la ciudad-Estado de Lagash, en Mesopotamia, y los hombres de Umma, de cuyo ataque se haba librado. Este tratado fue redactado en lengua sumeria y fijado en una estela que fue descubierta a inicios de nuestro ciclo; este contena los lmites entre Lagash y Umma, asimismo, su incumplimiento est sancionado por las divinidades oficiales de este ltimo y en este caso tambin se aprecia la garanta de un tercero, Mesilim, rey de Kish en Akkad. Cabe sealar que el hecho que slo Umma hubiera convocado a sus dioses se debera tal vez, a su debilidad respecto a Lagash y por haber sido este el agresor50. ste tratado es asimismo, anterior en ms de mil aos al tratado del cual tenemos prueba documental. Ahora bien, segn lo sealado por el Profesor Truyol y Serra, el primer tratado que nos ha llegado en sus versiones originales ha sido el concluido hacia mitad del III milenio entre el rey de Elba y segn parece el soberano de Asiria. Este tratado que fue recin descubierto entre 1974 y 1977, establece las relaciones de amistad y comercio entre los dos soberanos y regula las aplicaciones que se debern aplicar a los delitos cometidos por sus sbditos respectivos. Tenemos tambin, el tratado de amistad entre el Gran Rey de Akkad, Naram-Sin, hacia el siglo XXII a.C., y el soberano de Elam. Se puede suponer que hubo otros muchos ms, pero en su mayora de carcter oral, que por la poca era suficiente para garantizar su ejecucin51. Ante el surgimiento de cinco grandes reinos o imperios como fueron Babilonia, Egipto, el Reino Hitita en Asia menor, Mitanni en el noroeste de Mesopotamia, y Asiria; la guerra siempre estaba presente dada las ambiciones polticas de stos. Todo esto tuvo lugar hacia el siglo XV y el 1200 a.C., fecha en que comenzaron los conflictos de los llamados pueblos del mar. Los cinco grandes antes se reconocan como iguales y sus relaciones se basaban en las nociones de equilibrio y reciprocidad. Es por esta cantidad de lazos que los unan que surgi la necesidad de un medio de expresin comn tanto en el medio diplomtico como en el comercial, que fue cubierta tanto por el acadio (babilonio) como por su escritura cuneiforme52. En el segundo milenio tenemos tratados elaborados en yeso. La mayora de stos referentes a los egipcios, que tratan sobre materias de paz, alianzas y fronteras, y los hititas que tratan sobre el establecimiento de Estados vasallos53. El tratado ms importante de ste tipo es el tratado de paz y de alianza celebrado entre el faran Ramss II y el soberano hitita Hattusil II, hacia 1279 a.C. realizado en lenguaje arcadio babilnico, mediante un intercambio de cartas54, es un acuerdo
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Alberto Ulloa, Derecho Internacional Pblico, t. I., (Madrid: Ediciones Iberoamericanas, 1957), p. 39. 50 Antonio Truyol y Serra, Historia del Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos S.A., 1998), p. 19. 51 Truyol y Serra, op. cit., p. 19. 52 Truyol y Serra, ibid, p. 20. Considrese que la escritura cuneiforme es la ms antigua registrada histricamente. 53 Marco Gerardo Monroy Cabra, Derecho Internacional Pblico, (Bogot: Temis, 2002), p. 100. 54 Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: FCE, 1999), p. 13.

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de extradicin al cual quedaban sometidos los enemigos internos de cada pas, si buscaban refugio en el otro pas firmante55. Este tratado de paz, es el primer documento diplomtico de gran poltica internacional que los archivos humanos hayan conservado para nosotros; por el mismo, se establece una alianza defensiva, de no agresin, de garanta mutua de sucesin al trono, asistencia mutua contra las acciones de los sbditos rebeldes, un rgimen de extradicin; y como sera prctica europea dinstica de los siglos XVII y XVIII, un matrimonio entre miembros de las dos familias reales, como en este caso entre el faran y una hija del monarca hitita, estaba llamada a reforzar los vnculos asumidos. Lamentablemente no haba un estatuto para la guerra o algn instrumento que lo limitase, por lo que estaban llenas de verdaderas crueldades y vejaciones, es de resaltar en este sentido, la prctica de los babilonios y sobretodo la asiria; mientras que la prctica de los egipcios y los hititas revel ser ms humana56. Al desmoronarse estos imperios, el reino de la fuerza se impuso durante varios siglos, con la consecuencia del predominio asirio en el siglo IX a.C., pero a su declive se dio una cierta paridad entre Egipto y los reinos medo, neo-babilnico y lidio, que a su vez fue absorbido en el siglo VI por el imperio persa de los Aquemnidas, que tuvo como fundador a Ciro. La moderacin de la prctica de la guerra rompe con la dureza que ejercieron sus antecesores en su persecucin de la conquista universal. Su futuro conquistador occidental, Alejandro Magno, asumira junto con su herencia territorial, el papel de crisol de las civilizaciones del Cercano Oriente y Grecia57. En Grecia existieron tratados entre las comunidades griegas y otros pueblos. Los ms importantes fueron los tratados de paz, alianzas y confederaciones. En Grecia la Polis, el Estado-ciudad, segn la expresin corriente era independiente y empleando un concepto moderno, era soberana. As surgi a partir del siglo IX a.C. un Derecho Internacional intrahelnico o panhelnico, fundado sobre prcticas y tradiciones comunes sancionadas por la religin y luego por convenios58 puestos a la advocacin de los dioses. Las ligas de las ciudades fue un fenmeno propio del derecho internacional helnico. Las anfictionas, constituidas para asegurar el acceso pacfico a santuarios clebres, tenan un carcter religioso. La liga de mayor fama fue la de Delfos, relacionada con el templo de Apolo. Las simmaquas o alianzas polticas presentan estructuras diversas, que recuerdan las confederaciones modernas59; asimismo, podemos citar que los consulados modernos tienen su origen en la proxenio o proteccin aplicada a los extranjeros60. En Roma existieron dos clases de tratados: foedera aequa, que eran tratados de alianza, paz, amistad y hospitalidad; y foedera non aequa, que eran tratados ventajosos para Roma. El ius fetiale contena normas para la declaracin de guerra o la celebracin de tratados y estaban a cargo los sacerdotes feciales. En Los ritos de la celebracin de un tratado, encontramos invocaciones a los dioses,
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Monroy Cabra, op. cit., p. 100. Truyol y Serra, op. cit., p. 21. Truyol y Serra, ibid., p. 21. Ibid., p. 24. Ibid., p. 25. Ral Ferrero Rebagliati, Derecho Internacional, (Lima: CONCYTEC, 1989), p. 58.

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sacrificios y autoimprecaciones. Se puede observar que hasta el siglo XII la prestacin del juramento era suficiente para la confirmacin y consumacin de un tratado61. La contribucin romana al Derecho internacional, lo realiz primordialmente por medio de su derecho interno. Desde tiempos remotos ya exista en Roma un colegio de sacerdotes especiales, los feitales, cuyo concurso era necesario para comenzar una guerra, concluir la paz o reclamar la reparacin de una injuria dada a Roma, sea en la persona o los bienes del ciudadano. De esta manera nace el llamado ius feitale, de carcter sagrado, auque su valor termin siendo mas bien formal. Ahora bien, no se reconoca derecho alguno a los pases situados fuera de su rbita y fue implacable en la represin62. De esta forma se legitim la guerra justa bellum justum que se desarrolla en el cristianismo. Entonces el comienzo y el fin de la guerra ya estaba regulado, pero aun no el como conducirla63, esto es el ius ad bellum. La importancia del ius gentium, es que vino a llenar un vaco que haba frente al extranjero, puesto que cuando no haba un tratado suscrito con su ciudad no se le aseguraba proteccin expresa. De modo que a falta de un acuerdo el extranjero careca de todo derecho puesto que tampoco le era aplicable el ius civile. Entonces por obra del praetor peregrinus o pretor de los extranjeros, el ius gentium, fue enriquecindose a medida que el trfico con el exterior se hizo ms complejo y rega las relaciones en las que al menos una de las partes no era romano. El ius gentium a diferencia del ius civile tena mayor flexibilidad puesto que el praetor peregrinus, libre del riguroso formalismo del ius civile, tena mayor libertad en su elaboracin en relacin de sus necesidades cotidianas64. La invocacin a las divinidades, en la conclusin de los pactos, se convertir una prctica usual hasta comienzos del siglo XIX, puesto que se tena la plena conviccin que estos dioses castigaran al infractor. Las formas eran variables, incluso si ambas partes comportaban una misma religin o no; un caso es la frmula usada por los Estados cristianos, que era como sigue: En nombre de la santsima e indivisible trinidad, la misma que se us en el Acta Final del Congreso de Viena de 9 de junio de 1815 y el Tratado de la Santa Alianza de 26 de septiembre del mismo ao; y la frmula usada entre los cristianos y musulmanes era: En nombre de Dios Todopoderoso. Asimismo, cabe resaltar que era comn que entre iguales ambas partes prestaban juramento, pero entre tratados celebrados entre desiguales, era slo la parte ms dbil la que prestaba juramento65. En todo caso, es el juramento lo que lo convierte al acuerdo en obligatorio. La estructura de la cristiandad medieval haca del Papa una instancia arbitral permanente, a quien la autoridad religiosa y moral permita eventualmente, intervenir de oficio entre las partes en litigio. Adems de su papel de rbitro, el Papa asuma otras atribuciones de carcter jurdico-internacionales, como el de reconocer nuevos prncipes, el registro de los tratados, entre otras. En materia del Derecho de los Tratados, ha de sealarse que stos se refuerzan segn seala la tradicin, por juramentos, pero tambin con prendas (plazas, fuertes,
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Monroy Cabra, op. cit., p. 100. Ferrero Reblagliati, op. cit., p. 58. Truyol y Serra, op. cit., p. 27. Truyol y Serra, ibid., p. 28. Ibid., p. 20.

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fortalezas, joyas y otros bienes valiosos) o rehenes; que, en caso de incumplimiento, la norma relativa a stos ltimos era retenerlos 66. En tales ocasiones aquellos seores intervendran como fiadores. La reaccin contra el papado a fines de la Edad Media, trajo la clusula contractual en los Tratados en virtud de la cual los prncipes que los pactaban, se obligaban bajo juramento a no apelar a la dispensa papal en sus compromisos. Esta clusula la podemos observar, por ejemplo, en el pacto entre Luis XI de Francia y Carlos el Temerario de Borgoa67. El Congreso de Viena tuvo como propsito principal dar nueva forma al continente europeo, luego de las guerras napolenicas y mantener la paz en el sistema europeo. El Congreso de Viena prim la idea de un concierto de Europa, que ya haba sido sealado en el tratado de Chaumont, el 1 de marzo de 1814. Aunque el Acta Final del Congreso no contena disposicin expresa sobre conferencias peridicas, la Cudruple Alianza, firmada el 20 de noviembre de 1815 entre las grandes potencias, al caer derrotado Napolen, dispuso que ellas volveran a celebrar sus reuniones en periodos establecidos, para debatir las medidas que pueden ser ms saludables para la tranquilidad y la prosperidad de las naciones y para el mantenimiento de la paz en Europa. Aunque se vino abajo ste sistema de conferencias a inicios de 1820, sigui la prctica de convocar conferencias diplomticas, y por medio de stas hubo un ajuste de intereses antagnicos y fue una prevencin de guerras importantes68. En el siglo XIV Inglaterra asegur proteccin a sus mercaderes mediante tratados comerciales. Los tratados aumentaron en el siglo XVII luego de la paz de Wetsfalia, lo mismo que en el siglo XVIII, especialmente los relativos al comercio. As desde el Congreso de Viena de 1815 y el ao 1926, se celebraron numerosos tratados. En el siglo XX se han multiplicado los tratados multilaterales en diversas materias, esto se puede notar en la cantidad de tratados multilaterales depositados en la Secretara de Naciones Unidas69. El tratado de Versalles, del 28 de julio de 1919, contiene los instrumentos constitutivos de la Liga de las Naciones, como de la Organizacin Internacional del Trabajo. Asimismo, en el Pacto de la Liga se prevea en un futuro un rgano jurisdiccional de la Liga de las Naciones. Se debe reconocer, que aunque fracas en su tarea de mantenimiento de la paz, constituy una fase fundamental en el desarrollo de instituciones internacionales y proporcion el precedente inmediato en que se bas la Organizacin de las Naciones Unidas70. El 1 de enero de 1943, se dio la Declaracin de Mosc, en ella, las cuatro potencias: Reino Unido, Estados Unidos, la Unin Sovitica y China, reconocieron
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Ibid., p. 33. Monroy Cabra, op. cit., p. 100. 68 Vid., Abdullah El Erian, Organizacin Jurdica de la Sociedad Internacional, en: Max Sorensen, (ed.), Manual de Derecho Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1998), p. 100. 69 Monroy Cabra, op. cit., p. 101. 70 El Pacto de la Liga de las Naciones (Parte I del Tratado de Versalles), en su prembulo define entre los objetivos de la Liga los de fomentar la cooperacin entre las naciones y para garantizarles la paz y la seguridad. Se contempla un sistema de seguridad colectiva, basado en ideas reduccionistas de armas (art. 8); solucin pacfica de controversias y limitaciones al derecho de apelar a la guerra, (arts. 11-15); garanta colectiva de la independencia de cada miembro, (art. 10); y sanciones contra el Estado que recurre a la guerra en violacin con sus compromisos con respecto a una solucin pacfica (art. 16), vid., Abdullah El Erian, op. cit., p. 102.

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la necesidad de establecer en la fecha ms temprana factible, una organizacin internacional (...) para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales71. As fue que ms adelante se reunieron en Dumbarton Oaks, en agosto y septiembre de 1944; y junto con la frmula de votacin obtenida en la Conferencia de Yalta de 1945, sentaron las bases de la Conferencia de San Francisco, del 25 al 26 de abril de 1945, de donde naci la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Finalmente y antes de entrar a estudiar la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, principalmente, y la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales y entre stas de 1986, debemos tener presente que antes de stas Convenciones, el rgimen de los tratados se rega por el derecho consuetudinario, la doctrina de los autores, la jurisprudencia internacional y, en ocasiones, la teora del poder. En este sentido, debemos tener presente los siguientes importantes antecedentes72: a) Convencin sobre tratados de 1928, sta convencin ha sido ratificada por Brasil, Ecuador, Hait, Nicaragua, Panam y la Repblica Dominicana; b) Proyecto sobre Tratados de la Comisin Interamericana de Jurisconsultos; y c) Proyecto Hardvar de 1935. 3. LOS TRATADOS COMO FUENTE Y COMO OBJETO EN EL DERECHO INTERNACIONAL El tratado es fuente de derecho toda vez que es creador de derechos y obligaciones jurdicas entre las partes, y es objeto de derecho pues comprende la prestacin u obligacin requerida en el objeto mismo del tratado. El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, seala: 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que les sean sometidas, deber aplicar: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como Derecho; c) Los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de Derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59. 2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convienen. Al respecto, el artculo 59 mencionado en el apartado 1.d) del artculo 38, sostiene que: La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

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38 AJIL, Supl. 5 (1944), cit. en Abdullah El Erian, op. cit., p. 106. Monroy Cabra, op. cit., p. 101.

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Este artculo 38 es una disposicin que tiene sus races en la prctica arbitral del siglo XIX y en las Convenciones de la Haya sobre soluciones pacficas de controversias, de 1899 y 1907, en las cuales el arbitraje era un medio eficaz para solucionar conflictos y estaba este cuerpo compuesto de jueces que eran escogidos por las mismas partes en litigio. Las normas aplicables al tribunal arbitral en orden a la solucin en litigio eran casi las mismas que se han recogido en este artculo 38 de la Corte Internacional de Justicia73. Cabe mencionar, tambin como antecedente, el artculo VII del Convencin XII de la Haya de 1907, que al instituir un Tribunal Internacional de Presas 74, estableci que a falta de un tratado vigente, el tribunal aplicar las normas del Derecho Internacional y, si no existiesen, los principios generales de justicia y equidad75. Ahora, sobre la finalidad del artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, podemos observar que trata de regular cmo debe proceder la Corte en orden a determinar el derecho aplicable a una determinada controversia que voluntariamente le hubiere sido sometida, y de ah que contraponga dos procedimientos de arreglo judicial: uno sobre decidir el litigio mediante la aplicacin del derecho y el otro procedimiento de carcter excepcional sobre decidir la controversia conforme a la equidad76 en caso de que las partes as decidan. La equidad a que hace referencia el numeral 2 del artculo en mencin, est en ntima relacin con los problemas de las lagunas y del abuso del derecho77. El profesor Miaja de la Muela sostiene que es preciso distinguir otros dos conceptos anlogos: a) ex aequo et bono, que se basa del criterio personal del juez, sin la necesidad de atender a las reglas de derecho y en la que todas las partes deben de estar conformes, sin embargo, nunca ha sido aplicada; b) la equity del derecho anglosajn, consistente en el conjunto de reglas emanadas de un tribunal, la Chancery Division, que exista hace un siglo, que cre una jurisprudencia distinta a la de otros tribunales, conocida como la common law. Dualidad semejante por la que por diferentes vas jurisprudenciales se produjo en Roma la diferencia entre el ius civile y el ius honorarium. As, tanto en su origen como en la fase actual de fusin entre Common Law y equity, son las reglas tan juridicopositivas de una como de otra procedencia78. Por la equidad se pretende resolver situaciones concretas mediante la aplicacin de normas generales, a su vez es subjetiva y concreta, subjetiva porque est en la conciencia del juez, y concreta, porque consiste en la relacin del juez ante el
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Juan Carrillo Salcedo, Curso de Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos, 1996), p. 85. Esta es una operacin de la guerra martima por la que un Estado beligerante se apropia de un buque mercante enemigo o neutral, o de la carga de transporte, con el fin de que sus tribunales decidan acerca de su eventual confiscacin. 75 Carrillo Salcedo, op. cit., pp. 85-86. 76 Carrillo Salcedo, Ibid. p. 86. 77 Un caso trascendente fue la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 1969, en la que se delimit la plataforma continental de la Repblica Federal alemana con las de Dinamarca y Holanda, y que por otro lado se prest a confusiones. 78 De modo que es posible y alguna vez ha ocurrido que un tribunal internacional encuentre un principio general de derecho, que en el derecho ingls procede de la equity. Tal supuesto entra en la tarea normal de juzgador consistente en aplicar el derecho internacional, al que pertenecen los principios internacionales del derecho. Vid., Adolfo Miaja de la Muela, Introduccin al Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Grficas Yagues, 1979), pp. 120-121.

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caso individual que se le presenta79. Asimismo, se puede distinguir tres modalidades: a) equidad contra legem, rechazada por la doctrina; b) equidad praeter legem, admisible slo para los defensores de lagunas en el orden internacional; y la otra c) infra legem, que el Instituto de Derecho Internacional consider en su Resolucin de Luxemburgo en 1973 como normalmente inherente a una sana aplicacin del derecho. Este ltimo punto fue referido por el Tribunal Internacional de Justicia cuando el 20 de febrero de 1969 sostuvo que se trata de que la decisin encuentre su justificacin objetiva en consideraciones que no vayan ms all de las reglas, sino dentro de las reglas80. Se sostiene que, lo establecido en el artculo bajo anlisis, no trata de conformar una enumeracin de las fuentes formales del Derecho Internacional; sin embargo, dado que la Corte est abierta a casi la totalidad de Estados, conforme se aprecia en los apartados 2 y 3 del artculo 35 de su Estatuto y en el artculo 93.2 de la Carta de Naciones Unidas, y a su vez que el propio texto del artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a que la misin de la Corte es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que les sean sometidas, por ello se explica la tendencia de ver en el una especie de catlogo de fuentes del Derecho Internacional81. Al respecto veamos lo que establece el artculo 35 del Estatuto de la CIJ: 1. La Corte estar abierta a los Estados parte en este Estatuto. 2. Las condiciones bajo las cuales la Corte estar abierta a otros Estados sern fijadas por el Consejo de Seguridad con sujecin a las disposiciones especiales, de los tratados vigentes, pero tales condiciones no podrn en manera alguna colocar a las partes en situacin de desigualdad ante la Corte. 3. Cuando un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas sea parte en un negocio, la Corte fijar la cantidad con que dicha parte debe contribuir a los gastos de la Corte. Esta disposicin no es aplicable cuando dicho Estado contribuye a los gastos de la Corte. As tambin, el artculo 93 de la Carta de Naciones Unidas, seala que: 1. Todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. 2. Un Estado que no sea miembro de las Naciones Unidas podr llegar a ser parte en un Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de acuerdo a las condiciones que determine en cada caso la Asamblea General a la recomendacin del Consejo de Seguridad. Se argumenta que si se tratara de un catlogo de las fuentes formales del Derecho Internacional, sera uno incompleto, puesto que no recoge los actos unilaterales de los Estados, que pueden crear obligaciones jurdicas a cargo de los Estados; ni los actos de contenido normativo adoptados por los rganos internacionales, que ponen de manifiesto eventuales competencias normativas entre las organizaciones internacionales.
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Herrero de la Fuente, La Equidad y los Principios Generales del Derecho de Gentes, citado por Miaja de la M., op. cit., p. 122. 80 ICJ, Jugment of 20 february 1969, p. 48. El texto en ingls del fallo dice: Whitin the rules, en la versin francesa se lee: selon les textes, citado en Miaja de la Muela, ibid., p. 122. 81 Carrillo Salcedo, op. cit., p. 86.

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Asimismo hay que sealar que para algunos autores hay una clara posicin jerrquica de las fuentes del derecho internacional, as seala Zlata Drnas de Climent citando a Oppenheim82: Por oposicin a la regla de la costumbre, que tiene el carcter de primitiva (o fundamental) en la produccin jurdica, la regla concerniente al acuerdo es una regla de la produccin jurdica que tiene el carcter de norma secundaria, porque se origina en un procedimiento creado, a su vez, por la norma primaria; y citando a Verdross 83: Se considera a los principios generales del derecho ya no como mera fuente sino como la base de la fundamentacin jurdica del derecho internacional. Cabe acotar que en el prembulo de la Convencin de Viena de 1969, se ha sostenido que los Estados partes reconocen la importancia cada vez mayor de los tratados como fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar la cooperacin pacfica entre las naciones, sean cuales fueren sus regmenes constitucionales y sociales. Como lo establece el artculo 38.1.a del estatuto de la CIJ, al enunciar las fuentes del derecho internacional hace mencin a convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes. Por ello, es que se incluye tanto a los tratados bilaterales como multilaterales; sin embargo, es de suponerse que el tratado bilateral entre los Estados A y B ser fuente de derecho entre cualquier disputa entre ellos, mas no es fuente de derecho internacional para la comunidad internacional en su conjunto84. Como se ha sealado: no hay, pues, una legislacin de carcter internacional; pero los tratados generales constituyen una etapa previa hacia la misma. A la medida que se establezcan rganos autnticamente supranacionales de positivizacin del derecho, adquirir la legislacin en el derecho internacional un papel parecedlo al que tiene en derecho interno85. Hay tratados que pueden constituirse en fuente del derecho internacional e incluso a ser una norma del mismo. El Restatement (Revised) establece esta posibilidad en el prrafo 102.3, donde se seala que: los acuerdos internacionales crean derecho internacional general cuando estn abiertos a la adhesin de los Estados en general y de hecho cuentan con una amplia aceptacin. Estos acuerdos se podran asemejar a lo obtenido en la legislacin de orden interno. Son estos tipos de tratados los que han evolucionado, ya que el derecho internacional consuetudinario evoluciona ms lentamente a las necesidades de la comunidad internacional por establecer nuevas normas de derecho86 a diferencia del fenmeno convencional. En el sentido formal, estos tratados legislativos o formuladores slo son de carcter obligatorio para las partes del mismo. En la prctica dichos tratados
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Vid., Zlata Drnas de Climent, Constitucin Nacional y Jerarqua de los Tratados Internacionales, versin disponible en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Vid., www.acader.unc.edu.ar), 2003, (consultado el 20 junio 2003), pp. 7-8. 83 Drnas de Climent, op. cit., p. 8. 84 Thomas Buergenthal et al., Manual de Derecho Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1994), p. 29. 85 Antonio Truyol y Serra, Fundamentos del Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos, 1977), pp. 99-100. 86 Buergenthal, op. cit., pp. 29-30.

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pueden ser considerados fuente independiente del derecho internacional en medida que un gran nmero de Estados adhieran o acepten sus disposiciones como derecho. As podemos sealar, la Convencin sobre el Genocidio, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, as como ciertas disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas87. Sobre los tratados legislativos y los tratados declaratorios de derecho internacional consuetudinario prexistente, no siempre es fcil su distincin. En cuanto al ltimo, estos podran ser simplemente prueba de lo que un grupo de Estados considera que es el derecho internacional consuetudinario. As cuantos menos Estados lo ratifiquen o lo consideren declarativo, tanto menor ser el valor de invocarlo como prueba de la existencia de una norma consuetudinaria88. Otro sentido, es que si muchos Estados se adhieren al tratado o aceptan que el mismo en la prctica establece obligaciones jurdicas que le son aplicables, deja de ser relevante determinar si el tratado es de naturaleza declaratoria o no del derecho consuetudinario. En efecto, se ha sostenido que en algn momento, el tratado ser por si mismo fuente independiente del derecho internacional general, ejemplo de este caso es la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados89, que establece normas jurdicas generalmente reconocidas a todos los Estados que se relacionen de esta forma. Los tratados asumen diversas funciones que en el derecho interno no podran darse, as por ejemplo, se asemejan a los contratos, cumplen con ciertas funciones que en los ordenamientos jurdicos internos son desempeados por los actos legislativos, o por documentos notariales o por estatutos de una sociedad,90 (como al constituirse un tratado constitutivo que crea una organizacin internacional) aqu el tratado es el objeto de la relacin jurdica entre las partes. Los tratados han reemplazado al derecho consuetudinario, ya que cuando se llega a un consenso sobre cules son las reglas consuetudinarias, stas suelen ser codificadas por un tratado; y de haber diferencias, incertidumbre o desacuerdo, los Estados solucionan sus disputas por compromisos especiales91, que son en si tratados internacionales.

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Buergenthal, ibid., p. 30. Los tratados pueden poseer: a) Un efecto declarativo como es el caso de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, tal como lo ha reiterado la Corte Internacional de Justicia y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros tribunales internacionales; b) Un efecto cristalizador de la norma consuetudinaria en ius nascendi, como sucedi con la Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que entr en vigor en noviembre de 1994, pero que sus disposiciones ya haban sido invocadas desde antes como derecho consuetudinario por la Corte Internacional de Justicia; c) El tercer efecto que posee un tratado es el de carcter constitutivo, generador o de lege ferenda, ya que hay tratados que pueden dar lugar a formacin de nuevas normas consuetudinarias que pasan luego a formar parte del derecho internacional general, como ha ocurrido con las Convenciones de la Haya de 1907. Cf., Nicols de Pirola y Balta y Carolina Loayza Tamayo, Comentarios sobre la Recepcin del Derecho Internacional en las Constituciones de 1979 y 1993, Gaceta Jurdica, Lima, nov. 1994, T. XI, pp. 68-A y 69-A. 89 Buergenthal, op. cit., p. 30. 90 Michael Akerhurst, Introduccin al Derecho Internacional, (Madrid: Alianza Editorial, 1979), p. 39. Es en este sentido, se sostiene que Los tratados son algo as como la chica para todo del derecho internacional. 91 Akerhurst, op. cit., p. 41.

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De esto cabe colegir la doble importancia de la que ya nos hablaba el maestro Ulloa92, cuando seal que el tratado como fuente del derecho internacional no slo formaliza costumbres preexistentes, sino que tambin crea en muchos casos reglas e instituciones93. As, cuando el tratado sanciona costumbres anteriores constituye una fuente derivada o tambin llamada secundaria, pero si forma un derecho nuevo su rol crece considerablemente. Asume un rol creador de derecho. Por otro lado, no todos los tratados aportan al derecho internacional, como es obvio, la mayora regula relaciones de carcter particular o local que no son de verdadero inters para los dems Estados, o ratifican reglas universalmente admitidas en la comunidad internacional. 4. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN LOS TRATADOS 4.1. PACTA SUNT SERVANDA, LOS TRATADOS SON DE CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO El pacta sunt servanda es el principio de derecho en el cual se sustenta las relaciones jurdicas de los Estados, en el se sientan las bases de todo tipo de acuerdo internacional e incluso nacional. Este principio est contenido en el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que sostiene: Artculo 26 de la Convencin: Pacta sunt servanda Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Vemos como una de las principales consecuencias jurdicas a este principio, est regulada en el artculo siguiente (artculo 27), que seala: Artculo 27 de la Convencin: El derecho interno y la observacin de los tratados Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin prejuicio de lo dispuesto en el artculo 46. El carcter obligatorio de las reglas convencionales, que a veces son conocidas como la santidad de los tratados se explican primero, porque al firmar un tratado las partes se obligan por cuyo contenido se aprecia en el texto del mismo; as, que dichos compromisos deban cumplirse es una regla elemental, y podr ser regla universal de moralidad; sin embargo, slo las obligaciones morales deben provenir de una regla o principio de la moral, por lo que, para darle un carcter jurdico algunos tratadistas han buscado recurrir al derecho natural. A cerca de esto ltimo, se sostiene que no hay duda que el principio del pacta sunt servanda tenga un fundamento o una base moral, pero, que sea una

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Alberto Ulloa, Derecho Internacional Pblico, t. I., 4ta ed., (Madrid: Ediciones Iberoamericanas, 1957), p. 51. 93 Nicols de Pirola y Balta, Las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados: Algunas Consideraciones, Revista Peruana de Derecho Internacional, T. XLIII, N 103, Enero-Junio 1994. p. 85.

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regla de derecho natural es slo para aquellos que consideran que el derecho natural al igual que el positivo tiene validez94. Por otro lado, la regla del pacta sunt servanda es un principio fundamental de derecho internacional positivo, e incluso para algunos es una regla fundamental de todo el sistema. No cabe duda que el principio del pacta sunt servanda tiene todas las caractersticas de una norma consuetudinaria; puesto que tiene muchos precedentes que la consagran y la conciencia que es obligatoria es universal. Probablemente es la regla consuetudinaria ms antigua y la que se afirma con ms frecuencia95. Entonces, cuando los Estados concluyen una tratado aplicarn la norma consuetudinaria del pacta sunt servanda, creando a su vez una norma internacional que surge de la obligatoriedad del tratado96. La consecuencia jurdica que acompaa el principio pacta sunt servanda, significa que un Estado no podr invocar una norma de su derecho interno como justificacin de incumplimiento de un tratado, este suele llamarse el principio de la primaca del derecho internacional convencional sobre el derecho interno97. La regla del pacta sunt servanda, no puede sin embargo ser entendida de modo mecanicista ya que no puede desvincularse de los factores de cambio capaces de alterar el contenido de una regla internacional. Este es el mrito de la referencia a acuerdos internacionales vlidos en la formulacin del principio de la buena fe contenida en la Resolucin 2.625 (XXV), ya que esta se refiere no slo a los tratados concertados bajo coaccin y los tratados desiguales, sino tambin a todos aquellos convenios nulos o anulables por cualquiera de las razones que, bajo el ttulo genrico de nulidad de los tratados, se encuentran contenidas en los artculos 46 a 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados98. Como ya sabemos, las reglas establecidas en los tratados actualmente son las ms numerosas que en cualquier otra fuente de derecho internacional y su continuo crecimiento, las pone de relevancia para la comunidad internacional. Vemos que toda la superestructura del derecho internacional descansa sobre esta regla y que sin ella, podra venirse abajo y daarse las relaciones dentro de la comunidad internacional99. Por ltimo, como corrector del principio del pacta sunt servanda encontramos que la Convencin de Viena ha regulado el cambio fundamental de las circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o retirarse del
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Vid., Michel Virally, Fuentes del Derecho Internacional, en: Max Sorensen, (ed.), Manual de Derecho Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1998), p. 158. 95 Vid., Virally, op. cit., 158. 96 Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional Pblico, (Buenos Aires: El Ateneo, 1965), p. 273. La proposicin de que el tratado tiene fuerza obligatoria, no significa otra cosa que el tratado es o crea una norma estableciendo obligaciones y derechos de las partes contratantes. Por lo tanto el tratado tiene carcter de aplicacin del derecho y al mismo tiempo de creacin del derecho. 97 Carrillo Salcedo, op. cit., p. 109. Consecuencia que ha sido reconocida por la jurisprudencia internacional, por ejemplo, de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y de la Corte Internacional de Justicia. Casos que nos remitiremos en el transcurso del desarrollo del presente captulo. 98 Carrillo Salcedo, Ibid., p. 109. 99 Vid., Virally, op. cit., p. 158.

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mismo, este es el conocido rebus sic stantibus, por las cuales se pretende evitar una arbitraria alegacin a los cambios de circunstancias para no dar cumplimiento a los tratados100, y cuyas condiciones, lmites y procedimientos estn previstos en los artculos 62, 65 y 66 de dicha Convencin101. De ste punto nos encargaremos ms adelante, al referirnos principalmente a la terminacin de los tratados102. 4.2. EX CONSENSU ADVENIT VINCULUM, NO EXISTE VNCULO SIN CONSENTIMIENTO PREVIO La base de la obligacin jurdica convencional es el consentimiento, pues como ha sealado la Corte Internacional de Justicia en el dictamen del 28 de mayo de 1951, sobre validez de ciertas reservas al Convenio para la Prevencin y Sancin al delito de Genocidio: Un Estado no puede quedar vinculado en sus relaciones convencionales sin su consentimiento103. En la conclusin de los tratados, que es un proceso complejo que comienza con la negociacin hasta la entrada en vigor del mismo, los Estados estn a lo largo de este proceso manifestando su consentimiento y voluntad de quedar en el futuro obligados por normas convencionales. En este sentido, un principio bsico ha sido que los Estados pueden expresar su consentimiento, cualquiera sea la forma que esa manifestacin definitiva de voluntad pueda revestir, pudiendo ser a travs de la firma, ratificacin, aceptacin, aprobacin, adhesin, etc, (los que estn establecidos en los artculos 11 y siguientes de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados)104. Pero siempre debe ser manifestado el consentimiento. 4.3. PACTA TERTIIS NEC NOCENT NEC PROSUNT (RES INTER ALIOS ACTA), ASUNTO QUE, POR LEY, EXCLUSIVAMENTE CONCIERNE A OTROS Un tratado no crea relaciones jurdicas para un Estado que no es parte, este principio que complementa el anterior, significa que las obligaciones y derechos creados en un tratado slo conciernen a las partes. Ello est contenido en la Convencin de Viena en la siguiente disposicin: Artculo 34 de la Convencin Norma general concerniente a terceros Estados
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Charles Rousseau, Derecho Internacional Pblico, (Barcelona: Ariel, 1966), p. 67. Carrillo Salcedo, op. cit., p. 109-110. Seala el autor que se trata de: la revisin de aquellos compromisos que por un cambio imprevisible de las circunstancias se han convertido en caducos. 102 Sobre el artculo 62 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cabe sealar que un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes, no podr alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse del l a menos que: a) la existencia de esas causas constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todava deban cumplirse en virtud del tratado. En todo caso, un cambio fundamental de las circunstancias no podr alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de l, si ste estableciera frontera o si el cambio fundamental de las circunstancias resultara de la violacin por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado. 103 C.I.J., Recueil, 1951, Opinin Consultiva, (Excepciones previas), p. 21. 104 Carrillo Salcedo, op. cit., p. 110.
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Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. El artculo 34 de la Convencin, establece como principio que una relacin convencional entre dos o ms sujetos de derecho internacional no generar obligaciones para un tercero. Entonces, el principio del efecto relativo de los tratados, supone que los tratados slo vinculan jurdicamente a los sujetos partes. De ah que el derecho internacional convencional sea un derecho particular, mientras que el derecho general o comn es en principio, de ndole consuetudinaria. Sin embargo, estas diferencias entre tratados y costumbres no deben ser tenidas como rgidas, pues vemos en la prctica la existencia de costumbres regionales, e incluso locales que no llegan a tener un alcance generalizado. Asimismo, como excepcin a esta regla, existen tratados que extienden su mbito de aplicacin ms all del crculo de Estados partes105. En este sentido, hay tratados a los que no se les aplica el principio del efecto relativo, ni la regla inter alios acta. Veamos los siguientes casos: 1.- Los tratados que establecen regmenes jurdicos objetivos y que los terceros Estados estn en obligacin de respetar por tratarse de obligaciones convencionales vlidas que nos les afectan jurdicamente y por que han sido adoptada por los Estados directamente interesados, as por ejemplo tenemos: el tratado de libertad de investigacin y no militarizacin de la Antrtida de 1959; el tratado de desnuclearizacin de Amrica Latina de 1967, as como los tratados que limitan fronteras entre los Estados, etctera. 2.- Los tratados que representan la gestin de intereses en comn de un conjunto de Estados suficientemente representativos, en este caso por ejemplo la Carta de Naciones Unidas, cuyo art. 2 prrafo 6, dispone que: La Organizacin har que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales. Aqu vemos claramente que se rompe con el principio del res inter alios acta, ya que aquellos Estados que no sean miembros de la Carta de las Naciones Unidas igualmente debern proceder y actuar conforme con ste tratado, bajo la amenaza de que la Organizacin haga lo necesario para preservar la paz y seguridad internacional. 3. Los tratados multilaterales generales de contenido normativo y de vocacin universal, que son ampliamente aceptados por la comunidad internacional en su conjunto, hasta el punto de llegar a transformarse en costumbre internacional. As, por ejemplo, el artculo 38 de la Convencin, dispone una norma de carcter general, por la cual un tratado no genera obligaciones ni derechos para terceros Estados sin su consentimiento previo, sin embargo, esto ... no impedir que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho internacional reconocida como tal106.

105 106

Carrillo Salcedo, ibid., pp. 114-115. Ibid., p. 115.

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Este ltimo supuesto nos deja en claro las cercanas relaciones entre costumbre y tratado, ambas fuentes del derecho internacional contemporneo. Como hemos visto anteriormente, el artculo 26 comn de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 sealan que: todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe; por lo que se entiende que los tratados no son obligatorios para terceros Estados y organizaciones internacionales que no tengan que ejecutarlos (pacta tertiis nec nocent nec prosunt); en este mismo sentido, el artculo 34 de ambas Convenciones, sostiene que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado u organizacin sin el consentimiento de stos. Estos principios, establecidos en los artculos 26 y 34, son en s mismos la definicin de tratado. Sin embargo, como vemos en la realidad, los terceros Estados y organizaciones internacionales se ven afectadas por los efectos de los tratados, aunque ellos no sean partes. Es de advertirse que ser afectados por los efectos del tratado es una expresin que puede referirse a situaciones muy diferentes, algunas de las situaciones ponen en cuestin lo que es el principio bsico de las relaciones interestatales: la soberana estatal. Dado que la situacin jurdica de un Estado o de una organizacin intergubernamental pudiera verse afectada y/o modificada por un tratado que nunca se ha convenido, esto parece incompatible con el principio de soberana. En este sentido, se recomienda analizar cuidadosamente caso por caso, todos los efectos que pudieran afectar a terceros, definir su naturaleza e identificar el mecanismo jurdico que se derivan de cada uno de ellos. Una posicin poltica que da cierta luz al debate doctrinal, sostiene que en el caso de que los efectos del tratado sean consentidos por los terceros, los principios estarn a salvo; en cambio, sino hay tal consentimiento, los principios estn amenazados, y si se oponen abiertamente al tratado, los principios se vern trastocados107. Por lo que la forma decisiva del consentimiento ser el elemento sustancial de todo anlisis. CONCLUSIN DE LOS TRATADOS La conclusin del tratado est constituido por los actos necesarios en las relaciones internacionales para celebrar un tratado, manifestar el consentimiento en obligarse por ste, modificar o poner en reserva alguna de las disposiciones en su aplicacin con otro Estado (u organismo internacional) parte, hasta la entrada en vigor del tratado108. En este sentido, y a groso modo, las etapas conducentes a la celebracin del tratado sern fases que siempre incluirn la manifestacin del consentimiento de obligarse por un tratado109.

5.

5.1. TRATADO
107 108

ETAPAS

CONDUCENTES

LA

CELEBRACIN

DEL

Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: FCE, 1999), pp. 123-124. Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: Vctor P. de Zavalia 1985), p. 106. 109 Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos, 1997), p. 136-145. Para el autor la celebracin del tratado constan de cuatro fases: Otorgamiento de plenos poderes, negociacin, manifestacin del consentimiento pleno, manifestacin del consentimiento con reservas.

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5.1.1. La negociacin Como veremos, un tratado es el resultado de ciertos actos sucesivos, de un procedimiento que se denomina formacin o celebracin de los tratados, que est generalmente sometido a ciertas normas dispositivas internas110. sta celebracin prospera cuando llega a entrar en vigor, que es adems el momento donde obliga a las partes. La fase inicial de la formacin de un tratado abarca el proceso de negociacin, que de seguir adelante llegar a la adopcin y autenticacin del texto, por el cual los negociadores se han mostrado de acuerdo111. En la negociacin los representantes de las partes (que estn debidamente acreditados) se encargan de formular propuestas, contrapropuestas y realizan los actos necesarios con vistas a arribar a un acuerdo. Esto suele hacerse o llevarse a cabo por conversaciones directas o por medio de conferencia internacional112. En este sentido, cuando un Estado quiere relacionarse con su similar, enva a una o ms personas para que lo representen, stas obtienen los plenos poderes, que es un documento emanado de la autoridad competente del Estado, para comenzar un dilogo tendiente a fijar el acuerdo de voluntades. Conforme se seala en el artculo 7 de la Convencin, en virtud de sus funciones representan al Estado sin la necesidad de plenos poderes: los jefes de Estado, jefes de gobierno, y ministros de relaciones exteriores; por lo que stas personas pueden inclusive obligar al Estado, sin el requisito antes mencionado. Tambin estn considerados los jefes de las misiones diplomticas y los representantes acreditados por el Estado ante una conferencia internacional o ante una organizacin internacional o uno de sus rganos, que en virtud de sus funciones representan a su Estado ante el otro Estado, conferencia internacional, organizacin internacional, u rgano en el que estn acreditados, segn sea el caso, para negociar y adoptar el texto del tratado sin necesidad de plenos poderes o autorizacin especial, pero no pueden ni autenticar el texto ni obligar al Estado acreditante113. Repasemos lo dispuesto en la Convencin de Viena sobre Plenos Poderes: Artculo 07 de la Convencin: Plenos Poderes 1. Para la adopcin o la autenticacin del texto de un tratado, o para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerar que una persona representa a un Estado: a) Si presenta los adecuados plenos poderes; o

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Antonio Remiro Brotns, et al., Derecho Internacional, (Madrid: Mc Graw-Hill, 1997), p. 201. La fase final de la formacin o celebracin del tratado cubre el proceso de estipulacin o conclusin en sentido estricto; esto es la fase por la cual los negociadores manifiestan su voluntad en obligarse por el tratado y dejan constancia de ello a los otros interesados. Se divide en dos actos fundamentales: la manifestacin del consentimiento y su perfeccionamiento. Antonio Remiro B. et al., op. cit., p. 201. 112 Julio Barboza, Derecho Internacional Pblico, (Buenos Aires: Zavalia, 2001), p. 112. 113 Moncayo et al., op. cit., pp. 106-107.

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b) Si se deduce de la prctica seguida por los Estados interesados, o de otras circunstancias, que la intencin de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para ese efecto; y prescindir de la presentacin de plenos poderes. 2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerar que representan a su Estado: a) Los Jefes de Estado, Jefes de gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores, para la ejecucin de todos los actos relativos a la celebracin de un tratado; b) Los Jefes de misin diplomtica, para la adopcin del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organizacin internacional o uno de sus rganos, para la adopcin del texto de un tratado en tal conferencia, organizacin u rgano. 5.1.2. La adopcin del texto La adopcin del texto tiene como finalidad dar por terminada la etapa de la negociacin, y se da en el momento en el que los representantes de los Estados negociadores fijan los trminos del acuerdo de voluntades y redactan el tratado114. En la Convencin, la adopcin de texto supone: Artculo 9 de la Convencin: Adopcin del texto. 1. La adopcin del texto de un tratado se efectuar por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboracin, salvo lo dispuesto en el prrafo 2. 2. La adopcin del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuar por mayora de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayora aplicar una regla diferente. La adopcin del texto termina siendo adoptado cuando todos los negociadores expresan su consentimiento con la redaccin. Pero existe una excepcin y es que cuando la negociacin se ha realizado en una conferencia internacional bastar que dos tercios de los Estados presentes y votantes expresen su acuerdo con el texto para que ste se considere adoptado, o cuando se decida una regla distinta por igual mayora115. Estas dos reglas tienen un carcter supletorio, es decir slo se aplicaran si los Estados negociadores no llegan a un acuerdo para fijar otro mecanismo de adopcin del texto con relacin a un tratado determinado. Asimismo, debe tenerse en cuenta el principio general de derecho recogido en el art. 5 Convencin de Viena116 segn la cual una normal especial prevalece frente
114 115

Moncayo et al., Ibid., pp. 106-107. Esta norma tiene su origen en la prctica desarrollada en las Conferencias celebradas con los auspicios de la ONU, en todas el Reglamento de la Conferencia, preparado por la Secretara General de la ONU y adoptado por los Estados negociadores al comienzo de cada una de ellas, estableca que el tratado se adoptara por votacin necesitndose un pronunciamiento afirmativo de los dos tercios de los Estados presentes y votantes. Tenemos una excepcin que se dio en la III Conferencia sobre el Derecho del Mar, en la que en la segunda parte de la Conferencia, celebrada en Caracas 1974, los Estados negociadores establecieron que el tratado que se adopte lo ser por consenso. 116 Artculo 5 de la Convencin de Viena de 1969:

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a una norma de carcter general. As en el caso de una convencin adoptada en el seno de una organizacin internacional, que prevea un mecanismo especial, la norma de la organizacin prima sobre lo contenido en el artculo 9 de la Convencin117. Entonces, la adopcin del texto es el procedimiento por el cual se ajusta formalmente el texto del tratado. Como regla principal tenemos que la adopcin requiere el consentimiento de todos los Estados, y como regla supletoria se entiende que cuando se trate de tratados multilaterales, la adopcin del texto se har por mayora de dos tercios o de modo distinto que se establezca por esta misma mayora118. Asimismo, esta etapa no implica la manifestacin del consentimiento. La autenticacin del texto La autenticacin del texto es el acto por el cual los Estados negociadores establecen mediante su firma, o su firma ad referndum, o su rbrica que el texto que tienen a la vista es aqul que ellos han adoptado y dan fe de aquel. En este sentido repasemos el artculo siguiente:

5.1.3.

Artculo 10 de la Convencin: Autenticacin del texto El texto de un tratado quedar establecido como autntico y definitivo: a) Mediante el procedimiento que se prescriba en l o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboracin; o b) A falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referndum o la rbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto. Los negociadores tambin pueden en un supuesto determinado, establecer otro medio para la autenticacin si lo consideran mejor. Si se tratara de un convenio realizado en el seno de una organizacin internacional debern seguir para su autenticacin las formalidades establecidas por ella. As tenemos que en la prctica dada en la ONU, es posible encontrar tratados que han sido autenticados mediante la incorporacin a una Resolucin de la Asamblea General, como ha sido en el caso de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, la Convencin sobre Misiones Especiales, etc. En este supuesto no media firma alguna en el texto, quedando autenticado mediante la simple votacin de la Resolucin que lo contiene. As tambin, tenemos que en las conferencias internacionales, el texto del tratado se incorpora al Acta Final siendo este instrumento firmado por los representantes de Estados negociadores en la conferencia. Con esta firma se autentica el texto y se establece por tal va, la reciprocidad del consentimiento acordado en el texto del tratado119.
Tratados constitutivos de organizaciones internacionales y tratados adoptados en el mbito de una organizacin internacional. La presente Convencin se aplicar a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organizacin internacional y a todo tratado adoptado en el mbito de una organizacin internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente. 117 En este aspecto, tmese como ejemplo el caso de la Organizacin Internacional de Trabajo, la cual en el art. 19, 2 de su tratado constitutivo establece que los convenios quedarn adoptados por el voto afirmativo de la mayora de dos tercios de los votos emitidos por los delegados presentes. 118 Marco Monroy Cabra, Derecho Internacional Pblico, (Bogot: Temis, 2002), p. 105. 119 Moncayo et al., op. cit, pp. 107-108.

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Cuando hay muchas partes originales interesadas, la firma de cada uno de los representantes plenipotenciarios es un proceso que toma un largo tiempo. Antes, la supuesta dignidad exiga que ninguno cediera la precedencia a otro, de modo que deba prepararse para la delegacin de cada Estado, un ejemplar en el cual apareciera encabezando la lista de signatarios; de aqu la prctica de incluir varios instrumentos redactados simultneamente en una sola Acta Final que requiriese un solo juego de firmas. Modernamente en cambio, tenemos que, por ejemplo, la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo, al efecto de las convenciones redactadas con sus auspicios son autenticadas slo por las firmas del Director General de la Organizacin y del Presidente de la Conferencia120. Sintetizando diremos que la autenticacin del texto es el procedimiento por el cual se establece definitivamente el contenido del tratado, de modo que no pueda ser modificado o alterado. El texto del tratado queda establecido como autntico por el procedimiento pactado en el tratado, o por el que convengan los Estados que han participado en su elaboracin. Asimismo, cuando no hay procedimiento se establecer: a) mediante la firma-autenticacin, que difiere de la firmaconsentimiento; b) mediante la firma ad referndum en la cual el Estado se considerar firmante a partir de la aprobacin de la firma; c) por la rbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado; y d) por el acta final de la conferencia121. MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO Luego de la autenticacin del texto del tratado, el acuerdo de voluntades producto de las negociaciones ha quedado fijado, pero es necesario para que el tratado entre en vigor que los Estados manifiesten la voluntad de obligarse a aquel. Para una mejor comprensin, revisemos lo sealado en el artculo 11 de la Convencin de 1969: Artculo 11 de la Convencin: Formas de manifestacin del consentimiento en obligarse por un tratado El consentimiento de un Estado en obligarse por u tratado se manifestar mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyen un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin, la adhesin, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido. La Convencin en sus artculos del 11 al 15 en forma enumerativa seala los diferentes mecanismos que con este fin pueden seguir los Estados. Sin embargo, en estas disposiciones no encontramos una norma a aplicarse, como va a seguir, cuando el tratado mismo no contiene una clusula en la que se haya acordado la manera en que se va a expresar el consentimiento. En el artculo 11 de la Convencin, se muestra claramente la intencin de no fijar un mtodo en detrimento de otros en el caso de silencio en el tratado122. Poniendo un ejemplo sencillo, de firmar el Per un tratado bilateral con otro
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Vid., Clive Parry, Derecho de los Tratados, en Max Sorensen, (ed.), Manual de Derecho Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1998), p. 214. 121 Marco Monroy, op. cit. p. 106. 122 Moncayo et al, op. cit, p. 108.

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Estado, en cuyo texto no exista disposicin expresa sobre cuando entrar en vigor, no se deber entender que la firma en el tratado obliga a las partes del tratado; sino que, no hay fecha de entrada en vigor, por lo que sta seguro depender de acuerdos posteriores. Durante el primer periodo de la Conferencia, el representante de Uruguay, Sr. Alvarez, sostuvo la tesis que la norma supletoria deba ser la ratificacin a fin de poner en resguardo los distintos sistemas jurdicos internos. Mientras el representante de Reino Unido, Sir Francis Vallat, sostena que en su pas la prctica era mas bien, considerar la firma como suficiente manifestacin del consentimiento, cuando el tratado no dispona cosa distinta. As, por idntico fundamento, la preservacin del orden jurdico interno, el representante del Reino Unido llegaba a una conclusin inversa123. Cuando se procedi a la votacin, el principio de ratificacin fue puesto a un lado y la conferencia acept el texto actual del artculo 11, que si no soluciona el problema de norma supletoria, le da la flexibilidad al sistema, remitindose a la voluntad de los Estados que negocien. Ahora creemos conveniente dar lectura a lo estipulado en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986: Artculo 11 Formas de manifestacin del consentimiento en obligarse por un tratado 1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyen un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin, o en cualquier otra forma que se hubiese convenido. 2. El consentimiento de una organizacin internacional en obligarse por un tratado podr manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, un acto de confirmacin formal, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido. ste artculo, en comparacin con lo visto en la Convencin de Viena de 1969, mantiene el primer prrafo haciendo referencia a los Estados y ha aumentado un segundo prrafo relativo a las OI. El primero menciona ratificacin, el segundo, de confirmacin formal, segn definicin del numeral 2. Al respecto el profesor Ernesto de la Guardia, con mucho sentido, seala que hubiese sido ms prctico un solo prrafo en el artculo en mencin: El consentimiento de un Estado o de una OI en obligarse por un tratado podr manifestarse segn el caso, mediante la ratificacin o la confirmacin formal (...)124. La manifestacin de voluntad para obligarse por un tratado, es la prxima etapa necesaria, en la cual las partes mediante algn acto indican su consentimiento para quedar obligadas. Originalmente este acto fue la firma con la formalidad de la ratificacin, anterior a esta etapa, fue un proceso ms trabajoso ya que se requera que los instrumentos de ratificacin sean canjeados por los canales diplomticos, es decir, comunicadas a cada parte original. Posteriormente. gracias a una estipulacin de los textos multilaterales se design a uno de los
123

Cita 185, A/CONF. 39/11, Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho de los tratados, Documentos Oficiales de la Primer Sesin, Sesin 16, 8/4/1968. Vid., Moncayo et al., ibid., p. 108. 124 Ernesto de la Guardia, op. cit., p. 329.

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Estados partes como depositario para recibir los instrumentos de ratificacin y de adhesin de los otros, y para comunicar a todos los interesados el hecho de haberlos recibido125, as como cumplir otras funciones propias del depositario. 5.2.1. La suscripcin Se sostiene que el derecho internacional no tiene reglas sobre la forma como los tratados deben elaborarse; adems que de tenerlas stas pueden ser modificadas por acuerdo entre las partes. Ahora bien, los Estados que tradicionalmente celebran un acuerdo de novo lo hacen en dos etapas: a) primero firman el tratado, y b) luego lo ratifican126. Veamos como se ha regulado la firma en la celebracin del tratado: Artculo 12 de la Convencin: Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la firma 1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la firma de su representante: a) Cuando el tratado disponga que la firma tendr ese efecto, b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que la firma tenga ese efecto; o c) Cuando la intencin del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociacin. 2. Para los efectos del prrafo 1: a) La rbrica de un texto equivaldr a la firma del tratado cuando conste que los Estados negociadores as lo han convenido; b) La firma ad referndum de un tratado por un representante equivaldr a la firma definitiva del tratado si su Estado lo confirma. La firma es una forma de manifestacin de la voluntad que no genera especiales dificultades, sin embargo, puede presentar algunas cuestiones derivadas de su bifuncionalidad, ya que simultneamente puede servir para autenticar el texto del tratado y expresar el consentimiento de un Estado en quedar obligado por l, abreviando as su celebracin. Se recomienda que se evite esta doble utilizacin en tratados que por ejemplo requieren de la autorizacin parlamentaria. Bastara entonces, que existiera una dislocacin entre la autenticacin del texto del tratado, llevada a cabo a travs de cualquier procedimiento distinto de la firma, y la manifestacin del consentimiento mediante la firma127, que sera en si una firma definitiva. La expresin del consentimiento mediante la firma, es tpica de los llamados acuerdos en forma simplificada. As tambin, cabe sealar acerca de la confirmacin de una firma ad referndum, que sta a diferencia de la ratificacin, no constituye la confirmacin del tratado en s, sino, simplemente de la firma, y una vez confirmada otorga al Estado la calidad de signatario a partir de esta firma128.
125 126

Vid., Clive Parry, op. cit., p. 215. Vid., Clive Parry, ibid., p. 213. 127 Antonio Remiro Brotns et al., Derecho Internacional, (Madrid: McGraw-Hill, 1997), p. 207-208. 128 Documentos Oficiales de la Asamblea General, vigsima primera sesin, Suplemento n 9 (A/6309/Rev. 1), pp. 30-31. Vid., Moncayo et al., op. cit, p. 109.

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En cuanto al consentimiento de obligarse por un tratado, ste puede adoptar formas ms o menos expeditas, de manera que la distincin entre los procesos breves y los largos pueden ser importantes. Pero, sta distincin no puede ser tan clara en los tratados multilaterales como si observamos en los bilaterales. As, al igual que ocurre en los tratados bilaterales (de manera menos frecuente) nada impide que un Estado o una organizacin internacional se comprometa de forma definitiva mediante la firma como la simple expresin de su consentimiento, ello conforme lo establece el artculo 12 de la Convencin de 1969, mientras otros Estados u organizaciones internacionales se obliguen recin mediante la ratificacin129 o confirmacin formal. Conforme se ha establecido en el artculo 11 de la Convencin de 1969, el derecho internacional establece que un Estado puede recurrir a cualquiera de los mecanismos sealados en este para manifestar su aceptacin al tratado. Frecuentemente, el tratado estipula el medio vlido para su entrada en vigencia, verbigracia, cuando un tratado prescribe que los Estados estn obligados a partir de su firma130. En tal caso, la firma autorizada respectiva basta para la perfecta entrada en vigor del tratado. Por otro lado, la firma puede tener lugar en el acto de la adopcin del texto, o como sucede en ciertos acuerdos multilaterales, diferirse hasta una fecha determinada, a fin de que los Estados negociadores, u otros Estados invitados para tal fin, tengan ms opciones o posibilidades de firmar el texto. Al respecto cabe sealar, por ejemplo, a la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares que fue firmada por 32 Estados en el acto de la ceremonia de clausura de la conferencia, el 24 de abril de 1963, y en virtud de su artculo 74 qued abierta a la firma hasta el 31 de octubre del mismo ao en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Viena; asimismo, hasta el 31 de marzo de 1964 en la sede de la ONU131. En este caso la firma tena como nico objeto, autenticar el texto, puesto que se exige la ratificacin como forma de expresar el consentimiento en obligarse al tratado. 5.2.2. El canje de instrumentos que constituyen un tratado El artculo 13 de la Convencin de 1969, se refiere a los acuerdos en forma simplificada; particularmente a la prctica desarrollada entre los Estados de instrumentar acuerdos por notas reversales. Mediante stas un Estado propone a otro un determinado tratado, el Estado receptor contesta manifestando su consentimiento en otra nota en la que acusa de recibo a la primera y en la que siguiendo la formalidad generalmente transcribe en ntegro el texto132de la nota anterior. En este sentido, analicemos lo dispuesto en la Convencin de Viena de 1969: Artculo 13 de la Convencin:
129 130

ACDI 1966, vol. II, pp. 215-216, documento citado por Paul Reuter, op. cit., p. 85. Buergenthal et al., op. cit., p. 81. 131 Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: P. de Zavala, 1985), p. 109. 132 As, los acuerdos entre el gobierno de la Repblica de Argentina y el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte sobre medidas para facilitar el comercio y el transporte de mercaderas entre las Islas Malvinas y el territorio continental argentino, y sobre abastecimiento y comercializacin de productos de Y.P.F. en las Islas Malvinas se instrumentaron, ambos, en notas reversales del 13-IX-1974 y entraron en vigor ese mismo da. Vid., Moncayo et al., op. cit., p. 109.

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Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante el canje de instrumento que constituye el tratado 1. El consentimiento de los Estados Miembros en obligarse por un tratado constituido por instrumentos canjeados entre ellos se manifestar mediante este canje: a) Cuando los instrumentos dispongan que su canje tendr ese efecto; o b) Cuando conste de otro modo que esos Estados han convenido que el canje de los instrumentos tenga ese efecto. El canje de los instrumentos que constituyen el tratado, presupone por su misma naturaleza y nombre, un tratado materializado en dos o ms instrumentos conexos. As, el canje de los instrumentos constitutivos que conforman un tratado como forma de manifestacin del consentimiento lleva consigo la virtud de su perfeccionamiento, pues pone en conocimiento a los interesados; de este modo, no hay que confundirse con el canje que a veces se realiza para poner en marcha la aplicacin provisional de algunos compromisos incluidos en el tratado que va a requerir la previa aprobacin del parlamento, ni con el canje de instrumentos, donde consta solamente la manifestacin del consentimiento, sea sta por ratificacin, adhesin, aceptacin o aprobacin, con el propsito de perfeccionarlo133. 5.2.3. La ratificacin La ratificacin posterior por parte de los Estados hace que el tratado entre en vigor entre ellos ya que la firma previa del texto no tiene por s sola ese poder. Pero, hay que considerar como nos lo recuerda Thomas Buergenthal, que la firma de un tratado, sujeto a ratificacin no carece de valor; ya que los Estados se comprometen a hacer todo lo posible por ratificar el acuerdo y a no realizar actos contrarios al objeto y fin del tratado134, como tambin se establece en el artculo 18 de la Convencin135. Al respecto, repasemos el artculo 14 de la Convencin de Viena que sostiene: Artculo 14 Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la ratificacin, la aceptacin o la aprobacin 1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la ratificacin: a) Cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la ratificacin; b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que se exija la ratificacin;
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Remiro Brotns et al., op. cit., p. 208. Buergenthal et al., op. cit., p. 82. Artculo 18 de la Convencin: Obligacin de no frustrar el objeto y fin de un tratado antes de si entrada en vigor Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y fin del tratado: a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado su intencin de no llegar a ser parte en el tratado; o b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que sta o se retarde indebidamente.

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c) Cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificacin; o d) Cuando la intencin del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificacin se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociacin. 2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la aceptacin o la aprobacin en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificacin. Originalmente la ratificacin nos viene desde el mandato del derecho romano, como una mera confirmacin por parte del mandante de que su agente, al realizar las negociaciones no hubiera excedido sus instrucciones, es decir, los plenos poderes de los negociadores, su autoridad para negociar, inicialmente contenan una promesa por parte del soberano de ratificar lo que dentro de sus instrucciones se haya suscrito. Entonces, no era una mera formalidad, sino como seala Lord Stowell al referirse a la ratificacin: una forma (...) pero una forma esencial136. Durante el siglo XIX las relaciones internacionales se hacen ms complejas, los Estados llegaron a la conclusin que era mejor esperar un tiempo luego de la etapa de la firma, en la cual se pudiera evaluar cuan compatibles eran los trminos del tratado nuevo con el conjunto de sus compromisos y su poltica, as como lograr una legislacin necesaria para ponerlo en vigor. Adems, si bien la Constitucin de algunos Estados, como los Estados Unidos por ejemplo, pueden confiar la negociacin y firma de los tratados exclusivamente al departamento ejecutivo, pueden exigir para su ratificacin, el consentimiento del parlamento o de una cmara legislativa. Entonces, las facultades o promesas de ratificacin que antes contenan los plenos poderes, lleg a ser remplazada por una reserva de ratificacin; as por una formalidad, la ratificacin se convirti en el trmite esencial por el cual los Estados se obligan mutuamente a travs de tratados137; de modo que, segn esta forma de expresar el consentimiento, de no llegar un Estado a ratificar un tratado, no se obligar por ste; as el Estado haya seguido todas las etapas anteriores138. Se puede observar que este desarrollo lleg, en los tiempos de la Liga de las Naciones, a obstruir el avance de la cooperacin internacional. Se not por entonces que, aunque al comienzo muchos Estados podan firmar tratados con los auspicios de la Liga, los que llegaban a la ratificacin eran significativamente menor; las razones fueron diversas, sin embargo, era comn observar que las dificultades constitucionales en la materia eran bastante reales. As, no todos estaban en las mismas condiciones que si posea la Comunidad Britnica, puesto

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En ese caso l seal que no poda impugnarse que la captura hecha por un navo de guerra britnico en aguas suecas, el 11 de agosto de 1812, se hubiera llevado a cabo en aguas neutrales con la alegacin que la ratificacin del Tratado de Paz con Suecia, ya firmado el 18-07 no se efectu por ambas partes hasta sino el 17-08. Lord Stowell en The Eliza Ann (1813), (1 Dod. 244, 248), vid., Clive Parry, op. cit., p. 213. 137 Vid., Clive Parry, ibid., p. 215. 138 El Ministerio de Relaciones Exteriores del Per, en marzo de 1983, emiti un Comunicado Oficial declarando que, sin menoscabo del papel protagnico que tuvo el Per en la elaboracin del nuevo derecho del mar, el Gobierno por ese entonces haba decidido no firmar tal tratado dado que consideraba que por su propia naturaleza, este complejo e importante asunto requiere de ms exhaustivos estudios en sus aspectos jurdicos y econmicos. Cf., El Peruano, edicin 16 de marzo de 1983.

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que ella poda ofrecer la renuncia total de la etapa de ratificacin y quedar presta y obligada por la sola firma139. La firma y la ratificacin posterior tienen como objetivo permitir a los gobiernos someter el acuerdo logrado a sus autoridades nacionales, que por lo general son las asambleas legislativas. stas ltimas conforme al derecho interno, estn generalmente encargadas de dar su aprobacin final para que un tratado entre en vigor. As, lo suelen hacer las mayoras de las constituciones nacionales, pues imponen requisitos para su aprobacin, especialmente si se trata de tratados que van a influir en el orden interno140. Por ejemplo, en el caso peruano tenemos que de acuerdo a la Constitucin Poltica vigente, hay dos caminos para la aprobacin de los tratados: la va directa a travs del ejecutivo y la va agravada a travs del legislativo, dependiendo de las materias que verse el tratado. A menudo, los tratados que requieren de ratificacin posterior a la firma, contienen dispositivos que permiten adhesiones posteriores. Verbigracia de una disposicin en este sentido: Este tratado podr ser ratificado por todos los Estados firmantes. Todo otro Estado que desee ser parte en el mismo, podr serlo mediante el depsito de un instrumento de accesin (adhesin).... En virtud de disposiciones de este tipo, los Estados firmantes se obligan por medio de su ratificacin; y solamente aquellos Estados que no firmaron el tratado pueden decidir acceder a l, por medio distinto como es el de la adhesin. Ahora bien, un Estado pasa a ser parte de un tratado no importando si fue a travs de una ratificacin, adhesin, o cualquier otra forma de aceptacin permitida en el141; sino que puede ser parte indistintamente por cualquiera de los medios antes sealados. El artculo 14.2 de la Convencin de 1969 se refiere a la aceptacin y a la aprobacin expresando que ambas tambin podrn ser utilizadas como modos de manifestacin del consentimiento del Estado en parecidas condiciones que rigen la ratificacin. La aceptacin constituye en la prctica internacional una innovacin del trmino ms que un nuevo mtodo. As, cuando un tratado establece que est abierto a la firma bajo reserva de ratificacin, el proceso en el plano internacional, es similar al de firma bajo reserva de aceptacin, y si un tratado dispone que estar abierto a la aceptacin sin firma previa, ste proceso se hace similar al de la adhesin. Como se aprecia, el mismo trmino designa dos procedimientos distintos en los que pueden considerarse como una forma simplificada de ratificacin142. El trmino, ha sido incluido ms recientemente en la prctica internacional y lo expresado con relacin a la aceptacin es aplicable tambin al trmino aprobacin. A modo de sntesis, diremos que la ratificacin es el acto unilateral mediante el cual el Estado manifiesta en forma definitiva su voluntad de ser parte del tratado y asumir las obligaciones que, el mismo, demanda. Comnmente sta se hace en una declaracin denominada instrumento de ratificacin; ahora bien, se considera que nace la obligacin jurdica en el momento en que los Estados canjean estos instrumentos, o dejando constancia de tal hecho en un acta, o desde el momento del depsito ante el Estado o la organizacin internacional
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Vid., Clive Parry, op. cit., p. 213. Buergenthal et al., op. cit., pp. 82-83. 141 Buergenthal et al., ibid., pp. 82-83. 142 Documentos Oficiales de la Asamblea General, vigsima primera sesin, Suplemento n 9 (A/6309/Rev. 1), pp. 31-32. Vid., Moncayo et al., op. cit., p. 110.

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designada para tal fin. Desde que el Estado negociador da su consentimiento y hasta que el tratado entra en vigor con relacin a tal Estado (que no tiene que coincidir con el tiempo) se denomina a ste Estado, Estado contratante143. Asimismo, no debe confundirse el acto internacional, con el acto interno de aprobacin del tratado, que incluso en algunos ordenamientos es requisito necesario previo al acto internacional144. Por otro lado, si el derecho internacional no prescribe forma especfica para la conclusin del tratado, el problema de si la ratificacin es necesaria debe resolverse de acuerdo con la intencin de las partes contratantes; es decir, se puede expresar en el texto del tratado que entrar en vigor una vez cumplida la ratificacin145. 5.2.4. La adhesin La adhesin es la facultad que tiene un tercer Estado que no ha participado en la negociacin, de llegar a formar parte en el tratado. El ofrecimiento es necesario en todos los tipos de tratado, sea cual fuere su objeto146. Interpretando el artculo 15 de la Convencin de 1969 podemos apreciar, contrario sensu, que un Estado que no ha participado en las negociaciones del tratado no puede imponerse como
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Esto conforme el inciso f) del artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que sostiene: Se entiende por Estado Contratante un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado, haya o no entrado en vigor el tratado. 144 En el caso argentino, la Constitucin en el inciso 14 del artculo 86 seala que el Poder Ejecutivo tiene la facultad para negociar tratados con las potencias extranjeras, pero los tratados as negociados deben someterse al Congreso para su aprobacin (art. 67, inc. 19, C.N.) sta se efecta formalmente mediante la sancin de una ley que despus de ser promulgada es publicada en el Boletn Oficial. Es recin luego de la aprobacin por el Poder Legislativo que el Poder Ejecutivo est autorizado a ratificar y canjear o depositar, segn sea el caso, el instrumento internacional de ratificacin del tratado. Vid. Moncayo et al., op. cit., p. 110. 145 Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional Pblico, (Buenos Aires: El Ateneo, 1965), p. 283. 146 En la C.D.I. como en la Conferencia, se plante el problema de la posibilidad de establecer una norma que autorizase a todos los Estados a adherir a los tratados multilaterales generales, sin necesidad de ofrecimiento expreso. El fundamento de esta mocin se basaba en el hecho de que, en general, los tratados multilaterales tienen por objeto crear normas objetivas de codificacin por las que sera deseable que el mayor nmero posible de Estados se vinculase. De esta manera sostiene la doctrina sovitica, se obtendra un margen ms amplio de seguridad en las relaciones internacionales. La doctrina occidental afirma, en cambio, que este tipo de tratados est abierto a la participacin de una gran nmero de Estados mediante la clusula usual en las Convenciones adoptadas con los auspicio de la O.N.U., segn la cual estos tratados estn abiertos a la adhesin de todos los Estados miembros de las Naciones Unidas o miembros de algn organismo especializado o del Organismo Especializado de Energa Atmica, as como de todo Estado parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a ser parte en la Convencin. sta frmula, conocida con el nombre de frmula de Viena, fruto de la negociacin, es la que contiene por ejemplo, el art. 83 de la Convencin que estamos estudiando. Vase al respecto los debates en los Documentos Oficiales de la Conferencia de las naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, segundo periodo de sesiones, pgs. 28-29, 198-206, 209-215 y 242-266. el texto propuesto en la Conferencia como artculo 5 bis de la Convencin, por Argelia, Ceiln, Hungra, India; Mal, Mongolia, Repblica rabe Unida, Repblica Socialista Sovitica de Ucrania, Rumania, Siria y Yugoslavia deca: Derecho a participar en los tratados. Todos los Estados tienen derecho a participar en los tratados multilaterales generales de conformidad con el principio de la igualdad soberana. Cabe destacar que, posteriormente, al adoptarse en Viena el 14 de marzo de 1975, con los auspicios de la ONU, la Convencin sobre representacin de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carcter universal, entre sus clusulas finales el art. 88 expresa: La presente Convencin quedar abierta a al adhesin de cualquier Estado.... Es decir que para este tratado, y luego de la adoptado el artculo 15 de la Convencin sobre el derecho de los tratados, los Estados negociadores optaron por la frmula todos los Estados. Vid., Moncayo et al., ibid., pp. 110-111.

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parte en el mismo. Usualmente, se establece en los textos del tratado cuales son los sujetos de derecho internacional que se pueden adherir. Al respecto, veamos el artculo correspondiente en la Convencin de 1969: Artculo 15 de la Convencin Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la adhesin El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la adhesin: a) Cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin; b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin; o c) Cuando todas las partes hayan convenido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin. Se denomina tratado abierto al que tiene una clusula de adhesin y ser tratado cerrado aquel que no contiene dicha clusula. Como sabemos un tratado plasma un acuerdo de voluntades sobre un objeto determinado entre ciertos Estados. El consentimiento se otorga con relacin al objeto y con relacin a las partes. As tambin, conforme consta en el artculo 15. c) es posible que un tratado no contenga disposicin alguna referida a la capacidad de otros Estados para adherirse; pero, si todas las partes acuerdan invitar a un determinado Estado a adherirse al tratado, ste tiene facultad de hacerlo y convertirse parte del tratado. Por la terminologa de la Convencin se puede inferir que es suficiente que la invitacin la formulen los Estados partes, o sea los que han manifestado su deseo de obligarse por el tratado, que como sabemos no necesariamente son todos los Estados negociadores147. Tambin, cuando se habla de Estado parte, nos referimos a un tratado en vigor para aquellos que formulan la invitacin. Como consecuencia, sta se har por el acuerdo de las partes, sin necesidad del consentimiento de los dems Estados negociadores (aquellos que an no han manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado), ni tampoco de los Estados contratantes (aquellos que ya han manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, pero con relacin con los que el tratado an no ha entrado en vigor). Entonces, la adhesin (segn artculos 2.1. b) y 15 de la Convencin de Viena), es una forma de manifestar el consentimiento que permite devenir contratantes de un tratado a sujetos no signatarios del mismo. Esta forma de manifestar el consentimiento ha estado unida a los tratados multilaterales, aunque nada impide a los negociadores de un tratado bilateral prever una adhesin de terceros en un futuro (de este modo convertirlo en multilateral). En su origen, la adhesin era un proceso que permita acceder a la condicin de parte en un tratado en vigor a uno que no haba tenido participacin a lo largo de las negociaciones y por lo que no tuvo que pasar por las etapas de la firma y de la ratificacin. Sin embargo, hoy da, la utilizacin de la adhesin ya no responde solamente a stos supuestos, ya que a) puede utilizarse incluso antes de la entrada en vigor, como
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Ibid., pp. 110-111.

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lo hizo Espaa, en 1972, al respecto del Convenio de Viena de 1969, y b) ser aprovechada por los negociadores en cualquier circunstancia 148. De sta manera puede ser una forma menos laboriosa de ser parte de un tratado respecto de aquellos que estuvieron siguiendo todos los procesos de la celebracin. Distinguimos, adhesin como acto unilateral, por la que un sujeto deviene en contratante de un tratado en conformidad con la voluntad, incluso implcita (artculo 15. b de la Convencin de Viena) de los negociadores; y, adhesin como la eventual conclusin entre las partes del tratado y un tercero de un acuerdo cuyo objeto consista precisamente en la adhesin de ste a aqul. Este ltimo es un proceso que suele seguirse en los tratados denominados cerrados y est justificado en la medida en que la alteracin sujetiva149 reclama una modificacin o adaptacin de las clusulas convencionales, verbigracia, los tratados de adhesin suscritos por los Estados miembros de las Comunidades Europeas y los Estados candidatos en las diferentes ampliaciones comunitarias150. Por el procedimiento simple (aunque retardado), se expresa el consentimiento en obligarse por un tratado multilateral abierto, esto es, en lugar de pasar por las etapas preliminares como la negociacin, la firma, etc, el consentimiento se expresa en un solo acto de adhesin151, que ocasionalmente es llamado accesin, aceptacin, o incluso aprobacin, aunque sta expresin puede referirse a un acto posterior a la firma. Precisamente, a las negociaciones sigue normalmente la firma y los tratados multilaterales abiertos podrn firmarse durante el periodo que sigue al acta final de la conferencia; pero, luego de un periodo razonable, normalmente se supone que los Estados o las organizaciones internacionales que no han firmando podrn expresar su consentimiento definitivo mediante un solo acto, ya que resultara dems hacerlo en dos etapas, puesto que los protagonistas tienen el tiempo necesario parta tomar sus decisiones y satisfacer todos sus complejos requerimientos constitucionales152. 5.3. NACIMIENTO DEL VNCULO JURDICO Cuando el tratado dispone que el consentimiento se exprese mediante la firma, este ser el instante en el cual se obligan los sujetos que impregnen su firma. En los tratados bilaterales que necesitan ser ratificados, la obligacin nace en el instante que los Estados canjean los instrumentos internacionales de ratificacin, aqu, los Estados elaboran un acta en la que consta el canje, y la obligacin nace en la fecha en la que se realiza, salvo que se disponga cosa distinta en el tratado. En los supuestos de tratados multilaterales, es usual que los Estados negociadores designen a una persona (el depositario) que se ocupar de la
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Remiro Brotns et al., op. cit., p. 208. Modificacin en el nmero de los sujetos del tratado, esto muchas veces puede modificar el objeto mismo del tratado, pues puede por ejemplo generar beneficios u obligaciones compartidas, que antes eran de unos pocos. 150 Remiro Brotns et al., ibid., p. 208. 151 Desde la poca de la Sociedad de las Naciones, esto no ha impedido que algunos Estados comuniquen su adhesin bajo reserva de ratificacin; pero entonces esa adhesin carece de efecto jurdico, y el Secretario General de las Naciones Unidas considera tal comunicacin simplemente como una comunicacin de intencin (ST/LEG/7, &48). Un Estado como Francia, cuyo derecho constitucional no menciona la adhesin, ni la aceptacin, sino slo la aprobacin, aprobar un tratado en los trminos del derecho nacional y notificar que esto equivale, por ejemplo, a la aceptacin en el sentido del tratado. Vid., Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: UNAM, FCE, 1999), p. 109. 152 Paul Reuter, op. cit., p. 85.

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guardia del texto original y recibir los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. Verbigracia, el caso de los tratados que se han celebrado con los auspicios de la ONU es prctica designar como depositario al Secretario General de la Organizacin153. As se tiene el caso de la Convencin de Viena de 1969, que en sus artculos 82 y 83 determinan que tanto los instrumentos de ratificacin como los de adhesin se depositarn en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Ahora bien, la fecha del depsito del instrumento internacional es la que traduce el consentimiento en obligarse. El artculo 18 de la Convencin, de neto desarrollo progresivo del derecho internacional, es fuente, sin embargo, de una obligacin especial desde el mismo momento de la firma del tratado, an cuando fuese necesaria la ratificacin posterior para que el Estado se obligue en los trminos del tratado. Esta obligacin especial que pesa sobre las partes negociadoras y que se extiende a las contratantes, es la de no realizar actos que frustren objeto y fin del tratado. De modo que, una vez en vigor la Convencin de 1969, los Estados partes de sta debern ser muy cuidadosos de aquellos actos que realicen luego que hayan celebrado un tratado, ya que deben tomar en cuenta que todos aquellos elementos y objetivos de sus polticas internas e internacionales no conduzcan a daar el objeto y fin del tratado, esto antes de expresar si van o no a verse obligados por l154. Puesto de lo contrario, se vern comprometidos en responsabilidad internacional. Como seala Verdross155, un tratado no es vlido hasta el perfeccionamiento de este procedimiento, ya que con anterioridad a ste no se puede hablar de acuerdo de voluntades. Se deduce que un tratado no se perfecciona con la ratificacin como tal, sino con la notificacin de la misma. Ahora, los Estados que han depositado el documento de ratificacin quedan vinculados al tratado por un cierto periodo de tiempo, ya que tal depsito implic una promesa de ser parte de un tratado de contenido determinado cuando los dems firmantes hayan depositado a su vez documentos de ratificacin. En caso de adhesin a un tratado ya existente, la obligacin surge con la declaracin de adhesin. Como se conoce la O.N.U., acepta las distintas modalidades de adopcin de un tratado, llmese declaracin, ratificacin o adhesin, bajo el trmino genrico de aceptacin. Entonces, el nacimiento del vnculo jurdico, es la etapa en la que cada parte manifiesta su consentimiento de quedar obligada por el tratado. Originalmente fue la firma con la formalidad de la ratificacin, cuando se trataba de las partes originales, ms adelante lo fue la ratificacin. Antes fue un proceso ms arduo ya que lo que se necesitaba no era slo que cada Estado otorgase un instrumento de ratificacin, sino que stos debieran ser canjeados a travs de los correspondientes canales diplomticos; asimismo, los instrumentos de ratificacin deban ser comunicados a cada parte original (pinsese lo engorroso de la labor considerando la cantidad de Estados partes). Sin embargo, se simplifico en la insercin de los tratados multipartitos, por una estipulacin que designaba al gobierno de una de las partes depositario para recibir los instrumentos de ratificacin y de adhesin de los otros, y para mantener a los
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Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: Vctor P. de Zavalia 1985), p. 112. 154 Moncayo et al., op. cit., p. 112. 155 Alfred Verdross, Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Aguilar, 1982), p. 150.

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dems comunicados del hecho de haber recibido stos instrumentos156, as como el cumplimiento de otras obligaciones. 5.4. RESERVAS Una reserva es una manifestacin hecha por una parte de no estar dispuesta a aceptar alguna disposicin o que pretende alguna variacin157 del texto del tratado que le convenga. Existen varias clases de reservas. Por ejemplo, podemos mencionar a las reservas recprocas y no recprocas. Al respecto la Convencin de 1969 dispone: Artculo 19 de la convencin: Formulacin de reserva Un Estado podr formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: a) Que la reserva est prohibida en el tratado; b) Que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o c) Que, en los casos no previstos en los apartados a y b, la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado. La reserva significa una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado o por una organizacin internacional al firmar, ratificar, confirmar formalmente, aceptar a aprobar un tratado o adherirse a l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado o a esa organizacin158. Este mismo sentido lo podemos encontrar en el artculo 2, 1 d) de la Convencin de 1986, que reitera los trminos del artculo 2, 1, d) de la Convencin de 1969, con la adicional referencia que se hace a las organizaciones internacionales y a la confirmacin formal. Como esencia de la reserva est la de imponer una condicin: el Estado o la organizacin aceptan contraer obligaciones bajo la condicin de que no se le apliquen ciertos efectos jurdicos del tratado, sea por la exclusin o modificacin de una norma o por su interpretacin o aplicacin a la misma. Los Estados suelen expresar su voluntad de modo no muy claro, por medio de las declaraciones interpretativas que son en s reservas159. En este sentido, las reservas siguen implicando dificultades en el fenmeno convencional. En los tratados bilaterales se podra dar la figura de las reservas (en teora las reservas son tcnicamente posibles en stos tratados), sin embargo, no tendran ninguna funcin prctica, por que en s sera una reapertura de las negociaciones
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Vid., Clive Parry, op. cit., pp. 214-215. En el caso de un tratado que eximiera los navos de guerra de cada parte del pago de los derechos del puerto establecidos por las otras, y Francia propusiera que los cruceros para la proteccin de la pesca quedaran exceptuados de dicha exencin, tal reserva sera susceptible de aplicacin recproca; y si ella se aceptara, se entendera que no slo los cruceros de pesca de las otras partes tendran que pagar derechos en los puertos franceses sino que, asimismo, los cruceros de pesca franceses habran tambin de pagarlos en los puertos de los otros signatarios. Si por el contrario Francia propusiera que el rgimen contemplado se habra de aplicar en todas partes excepto en el Puerto de Cherburgo, dicha excepcin no sera susceptible de aplicacin recproca, Vid., Clive Parry, op. cit., p. 215. 158 Reuter, op. cit., p. 98. 159 Reuter, ibid., p. 98.

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que acaban de terminar. En cambio, con los tratados multilaterales, se nota el completo sentido de esta figura jurdica. Antes de 1914, el texto deba ser adoptado por unanimidad, es decir, los Estados estaban seguros que no se alegar en su contra, sin su consentimiento, alguna disposicin que le parezca inaceptable. As, los Estados negociadores tendran que elaborar disposiciones que todos acepten o si esto no fuese posible, decidir por unanimidad que disposiciones podran modificarse por los Estados que slo pueden aceptar los compromisos de forma restringida. Las nicas reservas que se aceptaban seran las aprobadas por unanimidad y stas se consideraran en trminos generales y de antemano en el tratado. Por lo que la decisin de las partes negociadoras dependa de la necesidad que tuviesen de una participacin universal y del precio que estuvieran dispuestos a pagar por ella160. La prctica de la adopcin del texto de los tratados multilaterales relativamente abiertos por una mayora de los dos tercios ha generado una superacin al problema, porque ahora es una minora la que no est segura de que se tome en cuenta su punto de vista. sta minora podr optar por las reservas si desea actuar en el tratado. De modo que, cada tratado establece o no su rgimen de reservas, sta es las ms de las veces una cuestin de poltica convencional161. Al respecto, la Convencin de 1969 y 1986 ambas eluden el tema de las reservas en sus disposiciones finales; asimismo, la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, que guard silencio en este aspecto, motiv una Opinin Consultiva de la Corte Internacional de Justicia 162 que vale la pena comentar. La Corte escogi entre dos teoras opuestas, una tradicional a favor de la integridad de la Convencin, esto es el sometimiento de la admisibilidad de las reservas al consentimiento de todos los Estados contratantes; y la otra teora, por la cual se inclin la Corte, que da precedencia a la universalidad en los tratados ampliamente abiertos, aceptando las reservas con la sola restriccin de no ir en contra del objeto y fin del tratado. Esta Opinin de la Corte de aceptar las reservas con la nica condicin de que no vayan en contra del objeto y fin del tratado, favoreca al grupo minoritario dentro de las Naciones Unidas, este era el de la Unin Sovitica y sus aliados, los segua la tendencia originada en el sistema interamericano, donde se recurra a una situacin similar precedida de un procedimiento de notificacin que informaba a los Estados de sus reacciones recprocas antes de que se tomara una decisin final. Por lo que hubo cierto desacuerdo. En este sentido, la Comisin de Derecho Internacional critic esta Opinin de la Corte, estando mas bien a favor del principio del la integridad del tratado. As tambin, las organizaciones internacionales especialmente las Naciones Unidas y la IMCO, trataron el tema varias veces: las secretaras internacionales que hacan de depositarios solicitaron que se les relevara de toda responsabilidad en este campo, cosa que fue aceptada por la Asamblea General mediante resolucin 598 IV del 12 de enero de 1952. Por ltimo, dado que result insostenible la regla de unanimidad para mantener las reservas, surgi el problema de la mitigacin de los efectos del principio opuesto para reducir el relativismo total de las obligaciones convencionales que tal principio implica163. En la Conferencia de Viena se revisaron de nuevo los aspectos bsicos del problema y se sugiri una frmula de
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Ibid., p. 98. Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: FCE, 1999), p. 100. 162 ICJ Reports 1951, Opinin Consultiva sobre las Reservas a la Convencin contra el Genocidio, p. 15.
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libertad limitada164 y as una reserva fuese admitida slo si se le reconoca como tal por una mayora calificada de las partes, en un inicio una mayora de dos tercios. Pero, al final prevaleci la postura liberal limitada, que procura mayor participacin en los tratados y protega a las minoras, de tal modo que por lo menos en dos puntos del texto final, se puede apreciar que, era menos restrictivo an que el proyecto de la Comisin165. Entonces, cada Estado contratante est facultado para evaluar la validez de una reserva de forma individual y desde su propio punto de vista, por lo que el Estado que plantea una reserva es parte en el tratado, en relacin con aquellos Estados que han aceptado su reserva, pero no en relacin con los dems. Con esta posicin relativista, cada tratado se fragmenta en un conjunto de relaciones convencionales diversas, de diferentes contenidos y entre unos Estados que no reconocen a todos los dems en el tratado166. 5.4.1. Aceptacin de reservas Por principio ninguna reserva puede tener efecto a menos que haya sido aceptada por todas las partes. Ahora bien, la duda es al respecto de que es necesario en los tratados multilaterales para hacerla efectiva. En principio lo requerido es que exista el consentimiento de todas las partes, pudiendo ser ste tcito (aunque es muy delicado presumir el consentimiento tcito de un Estado). Entonces, si un Estado propone una reserva en la negociacin del texto o la agrega al firmar dicho texto, puede muy bien presumirse que cuando otro Estado conociendo este hecho, ratifica o se adhiere al tratado esta aceptando la reserva. Si el Estado propone la reserva al efectuarse la ratificacin o adhesin, debe de preguntarse el consentimiento de los dems Estados que hayan ratificado o adherido. Leamos el artculo correspondiente en la Convencin de 1969: Artculo 20 de la Convencin Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas 1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigir la aceptacin ulterior de los dems Estados contratantes, a menos que el tratado as lo disponga. 2. Cuando del nmero reducido de los Estados negociadores y del objeto y fin del tratado se desprenda que la aplicacin del tratado en su integridad entre todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada uno de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigir la aceptacin de todas las partes.
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Sin embargo, hay que tener presente que, la Comisin de Derecho Internacional en sus proyectos de artculos sobre el derecho de los tratados, recurri a esta opinin consultiva de 1951. 164 Los cambios realizados al proyecto de la CDI se refieren a los artculos 19 (b), 20, 4 (b), y 21,3. La Comisin sugiri que la sola mencin de las reservas autorizadas debera excluir la posibilidad de otras reservas, y que debera presumirse que una objecin a una reserva impeda que el Estado que formula esta ltima fuese considerado como parte en sus relaciones con el Estado que la objeta. Aunque las Convenciones de 1969 y 1986 no dicen nada sobre la cuestin de las reservas a sus propias disposiciones, varios Estados formulan reservas, algunas de las cuales provocaron las objeciones de otros Estados. Vid., Paul Reuter, op. cit., pp. 114-115. 165 Paul Reuter, ibid., pp. 100-101. 166 Ibid., p. 100.

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3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organizacin internacional y a menos que en l se disponga otra cosa, una reserva exigir la aceptacin del rgano competente de esa organizacin. 4. En los casos no previstos en los prrafos precedentes y a menos que el tratado no disponga otra cosa: a) La aceptacin de una reserva por otro Estado contratante constituir al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relacin con ese Estado si el tratado ya est en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados; b) La objecin hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedir la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objecin manifieste inequvocamente la intencin contraria; c) Un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva surtir efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante. 5. Para los efectos de los prrafos 2 y 4, y al menos que el tratado disponga otra cosa, se considerar que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando ste no ha formulado ninguna objecin a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido notificacin de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, si esta ltima es posterior. Hay Estados que si bien no son partes del tratado, pero que tienen una cierta titularidad por haber sido parte negociadora, signatarios originales o anteriormente invitados a adherirse a l; stos Estados no tienen un derecho en ser partes del tratado, pues ste slo podra surgir del propio texto del tratado, del cual dichos Estados an no son partes, lo que si podemos sealar es que tales Estados tienen la oportunidad de objetar las reservas planteadas de aquellos que llegan despus167. Lo cual se puede entender como una prerrogativa
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Situacin similar lleg y fue considerada en Opinin Consultiva por la CIJ en el Caso sobre las Reservas a la Convencin para la Prevencin y Sancin del Genocidio (1951 ICJ Rep. 15); la solicitud contenida en sta Opinin Consultiva, naci del anteproyecto de la Convencin de Genocidio de 1948, al efecto que el instrumento deba permanecer abierto para la firma de otros Estados hasta fines de 1949, y de que en lo sucesivo se admitiran las adhesiones. Varios de los Estados signatarios y otros que se adhirieron formularon reservas al firmar o adherirse, que fueron objetadas por otros Estados. Esto dio lugar a la duda de saber cules Estados poda considerarse que haban llegado a ser partes. A la Corte se le consult, en primer lugar, sobre si al Estado reservante que insista en ella poda considerrselo parte si algunos de los dems Estados admitan la reserva y otros se negaban a hacerlo. La Corte por el voto de la mayora contest la pregunta en sentido afirmativo. Pero debe observarse que la respuesta afirmativa se expres con relacin slo al tratado particular que se examinaba, y no se debe suponer que se aplique necesariamente a otros tratados. Adems, qued limitada, en el sentido que se deca que era aplicable slo si la reserva es compatible con el objeto y propsito de la Convencin; de la contrario, el Estado reservante no puede considerarse parte de la Convencin. Al contestar una segunda pregunta, la Corte prosigui expresando la opinin que el efecto de una reserva vis-a-vis la parte que la objet, dependera del carcter de la objecin: si la base de la objecin era que la reserva se consideraba incompatible con la naturaleza y el propsito de la Convencin, entonces dicha parte podra considerar que el Estado reservante no era parte; pero si aceptare que la reserva no era de tal modo incompatible, entonces la parte podra (pero presumiblemente no tendra que hacerlo) considerar tambin como parte del Estado reservante. Hasta este punto, la Opinin Consultiva no trata directamente de la cuestin de los derechos o expectativas de los Estados que de otra forma an no son partes pero que, segn los trminos del tratado, pueden llegar a serlo. Se refiere slo a al actitud que las partes puedan asumir hacia las reservas.

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especial de aquellos que estuvieron en la etapa evolutiva inicial del tratado y que se supone esperan ser parte del tratado. La opinin consultiva de la CIJ en el Caso sobre las Reservas a la Convencin para la Prevencin y Sancin del Genocidio de 1951, produce alguna calificacin al criterio consensual, ya que el texto del tratado originalmente negociado fue una oferta capaz de aceptacin conforme sus trminos, de tal manera que la reserva significaba una propuesta carente de efecto, a menos hasta que sea aceptada, sin embargo, la extensin de esta calificacin es tal ves pequea; adems que el argumento en que descansa tal criterio es el carcter especial de dicha Convencin, y de manera particular, en el hecho que los principios que sta admite ya obligaban como principios de derecho internacional consuetudinario. Aunque, cabe considerar que la opinin de la Corte se aplica slo y especficamente a la Convencin sobre Genocidio, por lo que se dio suma importancia al hecho de hacer universal la afirmacin solemne de ellos. El efecto de la opinin es sencillamente acerca de cmo ha de estimarse las reservas en una convencin de carcter especial, ante la ausencia de disposicin expresa de la materia hecha por las partes. As, lo que hace es sustituir el requisito de consentimiento unnime a la reserva, por el que debe ser compatible con el objeto y propsito de la Convencin contra el Genocidio. En todos los casos esto posiblemente puede interpretarse como que ha sido intencin implcita aunque no expresa de las partes168; asimismo, ante tal silencio en la Convencin contra el Genocidio, la jurisprudencia internacional abri un camino que fue el tomado por el artculo 19 literal c) de la Convencin de Viena de 1969. Entonces, como se aprecia en el artculo 20 arriba citado, cuando se formula una reserva, los otros Estados u organizaciones se encuentran en una disyuntiva. Si la reserva est autorizada por el tratado entonces no habr necesidad de aclaracin u objecin, sino que se respeta lo pactado. Ahora, puede cuestionarse que la reserva, tal como est formulada, corresponda o no a una autorizacin del tratado; de ser as, se podra aceptar la reserva, objetarla o callar al respecto. Conforme el artculo 20, 5 de las Convenciones de Viena, se considera que las reservas han sido aceptadas por los sujetos que no la objeten en un periodo de 12 meses luego de la notificacin de sta, o en fecha que expresen su consentimiento en obligarse por el tratado, si este ltimo es posterior. El Estado que formula la reserva llega a ser parte en el tratado en relacin con el Estado que la acepta desde la aceptacin, si el tratado est en vigor para ambos, o a partir del momento en que el tratado entre en vigor. La aceptacin de la reserva por parte de un Estado o una organizacin basta para que su autor sea parte del tratado. Aqu vemos el espritu liberal de la Convencin de Viena, ya
La tercera y ltima cuestin planteada a la Corte, sin embargo, se refiri al efecto de las objeciones sobre reservas aducidas por signatarios que an no haban ratificado y por Estados con derecho a firmar o adherirse, pero que an no lo haban hecho, la respuesta fue que tal objecin no tena efecto jurdico, pero que, cuando ha sido hecha por un Estado que ya es signatario, podra servir de aviso a la actitud eventual de ese Estado despus de la ratificacin. La implicacin resultante aqu es que quiz la orden de ratificacin en menos importante de lo que puede suponer, y que el consentimiento por parte de un Estado que ratifica posteriormente una reserva propuesta por otro que la ratific con anterioridad, no se debe presumir del hecho de que el primero procedi a ratificar; y, desde luego, nunca cuando el primero ha dado aviso anticipado de su objecin. Vid., Clive Parry, op. cit., pp. 216217. 168 Vid., Clive Parry, ibid., p. 217.

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que la aceptacin de la reserva por un solo Estado u organizacin o incluso por el hecho de que guarden silencio al respecto, es suficiente para que el que propuso la reserva disfrute de los derechos derivados de su calidad de parte. Por lo que se aprecia que sera casi improbable que en una comunidad de 190 Estados y ms de 200 organizaciones internacionales, no se hallara por lo menos a uno que aceptara cualquier clase de reserva169. En principio, al objetarse una reserva se debera impedir que el sujeto que la propone llegue a ser parte en el tratado con relacin del que la objeta; de otro modo la objecin tendra el mismo fin que la aceptacin. Sin embargo, a fin que la objecin tenga ese efecto preventivo, el artculo 21, 3, requiere que el Estado o la organizacin que la objetan se opongan a la entrada en vigor del tratado entre ellos y la parte que formula la reserva, de no ser as, los efectos del tratado se aplicaran con la sola excepcin de la disposicin que ha sido objeto de reserva. Un caso interesante al respecto es el que se dio en el Laudo Arbitral de 1977, cuando Francia se rehus a suscribir la Convencin de Viena de 1969 y al estarse formulando las objeciones implicadas, la Comisin de Derecho Internacional presentaba un proyecto de texto segn el cual la objecin a una reserva exclua el establecimiento de un vnculo convencional. El Tribunal entonces fall, que una simple objecin no tena ese efecto entre la parte que la formulaba y la que la objetaba. As segn el sistema de Viena, la aceptacin de una reserva hace aplicable las disposiciones concernidas, modificadas por la reserva, mientras que la objecin hace no aplicables las mismas disposiciones, pero slo en la medida de la reserva. Entonces, puede sostenerse que la tendencia actual es la de considerar que una simple objecin no equivale a una negativa a considerar a un Estado como parte en un tratado, sino que su importancia reside en que, a lo sumo, es similar a una declaracin interpretativa170. 5.4.2. Reservas permisibles Las partes negociadoras del texto del tratado pueden convenir y estipular que clases de reservas pueden ser propuestas o aceptadas e incluso proponer algunas. La Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos dispone en su artculo 64 que la parte que lo considere puede formular una reserva relativa a cualquier disposicin particular de la Convencin, en el sentido de que una ley en vigor en su territorio no est en conformidad con esa disposicin. Es posible asimismo, formular que estn prohibidas las reservas, como lo fue dispuesto en el primer prrafo del artculo 1 del tratado de Versalles171. Sin embargo, hay tratados en los cuales las reservas son tan incompatibles con ellos, que no son admisibles, estn o no expresamente excluidas. Como ejemplo de ello tenemos a las Convenciones Internacionales de Trabajo, ya que si los
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Paul Reuter, op. cit., p. 104. Paul Reuter, ibid., pp. 104-105. 171 Sern miembros originarios de la Sociedad de las Naciones aquellos de los firmantes cuyos nombres figuren en el Anexo al presente Pacto, as como los Estados, igualmente nombrados en el Anexo, que se hayan adherido al presente Pacto sin ninguna reserva, por una declaracin depositada en la Secretara, dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigor del Pacto, y de la cual se har la correspondiente notificacin a los dems miembros de la Sociedad.

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gobiernos presentasen reservas, stas seran un fraude perpetrado a los delegados que no son gubernamentales, y en donde ambos son partcipes de igual jerarqua en el proceso de su elaboracin. Desde un punto de vista, se puede afirmar al respecto que las Convenciones Internacionales de Trabajo, no son de hecho tratados, sino, proyectos de legislacin nacional; de modo que, no slo es incorrecto calificar de ratificacin al proceso de adopcin sino que tambin lo es de considerar cualquier planteamiento de modificacin como una reserva, sea eso permisible o no172. Como se ha observado, la facultad de formular reservas, reconocidas por las Convenciones de Viena, son de carcter supletorio: el tratado puede restringirlo, en particular con prohibiciones de ciertas reservas. Asimismo, como seala el artculo 19 (b), si el tratado no dice nada al respecto slo se permitirn las reservas que no estn incompatibles con el objeto y fin del tratado. Vemos tambin que el sistema de las reservas usadas en las Convenciones de Viena se basa en que cada Estado evala si una reserva es incompatible o no con el objeto y fin del tratado. Esta evaluacin se hace a travs de un mecanismo de aceptacin u objecin, cuya discrecin y consideraciones son inevitablemente influidas por ciertos lineamientos u objetivos de poltica nacional de los Estados. Ahora, una observacin importante es que si bien el artculo 20 de la Convencin proporciona un ejemplo de lo que podra ser el objeto y fin del tratado, lo hace con ambigedad, ya que implica que podra autorizarse una reserva contraria al objeto y fin de un tratado si todas las partes as lo convienen173. Finalmente, los Estados tienen la libertad de formular reservas salvo tres excepciones: a) si el tratado prohbe las reservas, b) si permite cierto tipo de reservas y la que se formula es de otra ndole, o en general, y c) si la reserva es incompatible con el objeto y fin del tratado (artculo 19 de la Convencin). Ahora bien, tampoco es fcil determinar que tipos de reservas contravienen al objeto y fin del tratado. Una decisin relacionada con este punto la encontramos cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo que: ... toda reserva destinada a permitir al Estado la suspensin de uno de esos derechos fundamentales, cuya derogacin est prohibida, debe ser considerada como incompatible con el objeto y fin de la Convencin (Americana) ...174. 5.4.3. Efectos de las reservas El efecto de una reserva en un tratado multilateral, es que sta funcionar sin uniformidad, es decir, las reservas han creado distintas relaciones jurdicas entre las partes. Repasemos lo dispuesto en la Convencin respecto a los efectos de las reservas y las objeciones a las mismas:
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Nota de la Liga de las Naciones por el Secretario General, Admisibility of Reservations to General Conventions, 1927 L.N. Doc. C. 212, 1927, V.), doc. citado en Clive Parry, op. cit., pp. 217-218. 173 Paul Reuter, op. cit., p. 103. 174 Opinin Consultiva sobre Restricciones a la Pena de Muerte, Corte IDH, OC-3/83, serie A, nm.3, prrafo 61. La Corte sostuvo que la Convencin Americana prohbe expresamente a los Estados suspender ciertos derechos inderogables, an en tiempo de guerra u otra emergencia nacional. Consecuentemente, la Convencin Americana da gran importancia al proteger stos derecho y el permitir reservas a los mismos frustrara el propsito de la Convencin que considera esos derechos como fundamentales en todo momento. Ver tambin: Advisory Opinion on the Genocide Convention, 1951, CIJ, 15, pp. 23-24, Vid., Thomas Buergenthal et al., Manual de Derecho Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1994), p. 84.

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Artculo 21 de la Convencin Efectos jurdicos de las reservas y de las objeciones a las reservas 1. Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado de conformidad con los artculos 19, 20 y 23: a) Modificar con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones con esa otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en la medida determinada por la misma; y b) Modificar, en la misma medida, esas disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado autor de la reserva. 2. La reserva no modificar las disposiciones del tratado en lo que respecta a las otras partes en el tratado en sus relaciones inter se. 3. Cuando un Estado que haya hecho una objecin a una reserva no se oponga a la entrada en vigor del tratado en l y el Estado autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera sta no se aplicarn entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva. En teora, el Estado reservante, no es parte, pues ha realizado una contraposicin a la oferta original, y aquella a su vez no ha sido aceptada por todos los oferentes originales; en la prctica, el criterio es menos estricto, as, el tratado que contiene trminos especiales puede ser considerado en vigor entre quienes no han hecho reservas, y tambin entre A y B, sujeto a la reserva de B, que A acepta; igualmente entre C y D, no sujetos a la reserva de B que D no acepta. sta actitud prctica puede justificarse tericamente ya que no habiendo requisitos compulsivos del derecho internacional relativo a la forma como los tratados deban de concluirse, es posible considerar la situacin descrita como una en la que hay un tratado vigente. Ahora, esta interpretacin es inconveniente si el en tratado original se estipula que ste no entrar en vigor sino hasta que un cierto nmero de Estados sean partes del mismo, lo cual slo puede significar partes de la propuesta nica y original (como sera lgico suponer), mas no de la versin enmendada o modificada. Asimismo, tal interpretacin, tambin resulta inconveniente cuando el tratado implica la creacin de instituciones comunes175. Entonces, el efecto general de las reservas sobre el conjunto de normas en un tratado equivale a dividir al tratado en varios diferentes. As, el tratado es obligatorio en su totalidad entre los que no han formulado reserva alguna; asimismo, las porciones del tratado no afectadas por la reserva X se aplican entre los que formularon tal reserva y quienes los consideran como partes; lo mismo es aplicable a las porciones del tratado no afectadas por la reserva Y, etc. Ahora bien, con el objeto que opere el sistema, las disposiciones de un tratado deben ser divisibles en la medida en que lo requieran las reservas, conforme la regla que tales reservas deben ser compatibles con el objeto y fin del tratado. A fin de facilitar el establecimiento de una unidad del rgimen convencional, los artculos 22 de la Convenciones de Viena de 1969 y 1986, abren paso a la posibilidad que se retiren en cualquier momento las reservas o las objeciones a stas en forma unilateral (por la parte que la interpuso), salvo que se haya pactado en forma contraria en el mismo tratado, tratndolas mas bien, como si fuesen anexos del tratado mas que como parte integrante176.
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Vid., Clive Parry, op. cit., pp. 218-219. Paul Reuter, op. cit., p. 105.

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Un caso particular, es el de la sucesin de un Estado, de reciente independencia, en un tratado multilateral, en este supuesto, se mantendr la reserva formulada por el Estado predecesor, salvo que ste nuevo Estado exprese una voluntad contraria o formule reserva al mismo tema que el de la reserva anterior, esto conforme se establece en el artculo 20 de la Convencin sobre la Sucesin de Estados en Materia de Tratados177. En cuanto a seguridad de las partes de un tratado, que les permiten estar correctamente informadas al respecto de las reservas interpuestas y las objeciones a stas, las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 establecen las notificaciones, comunicaciones y confirmaciones que se necesitan como recaudo del derecho de las partes; teniendo en cuenta que las ms importantes se debern presentar por escrito. 5.5. ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIN PROVISORIA Por entrada en vigor se entiende cuando el tratado adquiere plena eficacia jurdica, deviene en obligatorio y es susceptible de aplicacin en sus trminos entre los contratantes, que a partir de entonces se llamaran partes. La entrada en vigor de los tratados se encuentra regulada en el artculo 24 de la Convencin de Viena, que establece como regla general el respeto a la voluntad de las partes negociadoras expresadas en el tratado o en acuerdo aparte, simultneo o posterior, lo que suele traducirse en clusulas que difieren la entrada en vigor por un trmino sea este por ejemplo uno, tres, o cinco meses, que va desde el perfeccionamiento del consentimiento de las partes o de un nmero determinado de contratantes en un tratado multilateral- con la finalidad de concluir el procedimiento que establece la legislacin interna. Respecto a la entrada en vigor: Artculo 24 de la Convencin Entrada en vigor 1. Un tratado entrar en la manera y fecha que en l se disponga o que acuerden los Estados negociadores. 2. A falta de tal disposicin o acuerdo, el tratado entrar en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. 3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la entrada en vigor de dicho
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Art. 20. Reservas. 1. Cuando un Estado de reciente independencia haga constar, mediante una notificacin de sucesin, su calidad de parte o de Estado contratante en un tratado multilateral en virtud de los artculos 17 o 18, se entender que mantiene cualquier reserva relativa a ese tratado que fuera aplicable en la fecha de la sucesin de Estados respecto del territorio al que se refiera la sucesin de Estados, a menos que, al hacer la notificacin de sucesin, exprese la intencin contraria o formule una reserva que concierna a la misma materia que aquella reserva. 2. Al hacer una notificacin de sucesin por la que haga constar su calidad de parte o de Estado contratante en un tratado multilateral en virtud de los artculos 17 o 18, un Estado de reciente independencia podr formular una reserva, a menos que sta sea una de aquellas cuya formulacin quedara excluida en virtud de lo dispuesto en los apartados a), b) o c) del artculo 19 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 3. Cuando un Estado de reciente independencia formule una reserva de conformidad con el prrafo 2, se aplicarn respecto de esa reserva las normas enunciadas en los artculos 20 a 23 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

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tratado, este entrar en vigor con relacin a ese tratado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa. 4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticacin de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado, se aplicarn desde el momento de la adopcin de su texto. En caso de no pronunciamiento de los negociadores, acerca de cuando entrar en vigor el tratado, se usar la regla residual de la Convencin de Viena, esto es tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado (artculo 24.2) regla inobjetable en los tratados bilaterales como multilaterales; pero que por supuesto sera absurda en los tratados multilaterales generales o abiertos178 en los que no se debe incluir a la totalidad. Por estas consideraciones y a fin de evitar el uso de la norma residual o supletoria de la Convencin es que prcticamente todos los tratados tienen una clusula especial de su entrada en vigor. El artculo 24 de la Convencin seala que un tratado entrar en vigor cuando los Estados negociadores hayan expresado su consentimiento en obligarse por el mismo, a menos que el propio tratado disponga otra cosa. Sin embargo, las disposiciones finales del tratado, referidas a la autenticacin del texto, la forma de manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado, las modalidades o fecha de entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario, etc., que por la naturaleza y objeto que persiguen, son aplicables desde la adopcin del texto, conforme el artculo 24.4 de la Convencin. As, los Estados dan su autorizacin para que estas disposiciones entren en vigor en el momento mismo en que adoptan el texto del tratado. Estas disposiciones son aplicables an en el supuesto del artculo 9,2 de la Convencin, en el que el texto se adoptar en la mayora de los dos tercios cuando se trata de una conferencia internacional-, en razn de ser inherentes a la mecnica de la puesta en vigor del tratado en s179. En los tratados bilaterales suele darse una simultaneidad entre el perfeccionamiento del consentimiento y la entrada en vigor. Los sujetos son, al mismo tiempo contratantes y partes del tratado. La nica excepcin es la de su perfeccionamiento a travs de notas no sincronizadas. Esto a diferencia de los tratados multilaterales en los que es comn que existan clusulas en donde la entrada en vigor pueda depender de un determinado nmero de manifestaciones de consentimiento, por lo que hay una dislocacin entre el perfeccionamiento del consentimiento y la entrada en vigor con las consecuencias que ello significa180. La entrada en vigor de un tratado no implica necesariamente su aplicacin, ambas condiciones pueden o no coincidir en el tiempo. Por ejemplo, en los tratados concluidos para el caso de los conflictos armados, slo se dan cuando stos se producen, as, el artculo 2 de las Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 dispone que con exclusin de las disposiciones que deben entrar en vigor en tiempos de paz, la presente convencin se aplicar en caso de guerra declarada o de todo otro conflicto armado....
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Antonio Remiro Brotns et al., Derecho Internacional, (Madrid: Mc Graw-Hill, 1997), pp. 217-218. Moncayo et al., op. cit., p. 115. 180 Remiro Brotns et al., op. cit., pp. 217-218.

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La aplicacin provisoria de un tratado est normada en el siguiente sentido: Artculo 25 de la Convencin Aplicacin provisional 1. Un tratado o una parte de l se aplicar provisionalmente antes de su entrada en vigor: a) Si el propio tratado as lo dispone; b) Si los Estados negociadores han convenido de ello de otro modo. 2. La aplicacin provisional de un tratado o de una parte de l respecto de un Estado terminar si ste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente, su intencin de no llegar a ser parte del mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenidos otra cosa al respecto. Antes de la entrada en vigor de un tratado se puede prever su aplicacin provisoria. sta tiende a regular un acuerdo colateral entre los Estados negociadores, ya sea en el mismo tratado o de otra forma, cuando se ha acordado aplicarlo antes de su entrada en vigor. La participacin en ste acuerdo colateral depende de una condicin resolutoria de llegar a formar parte o no del tratado, entonces, un Estado dejar de ser parte en el acuerdo colateral cuando otorgue su consentimiento de obligarse por el tratado, o cuando manifieste su intencin, por medio de notificacin, a los dems Estados donde el tratado se aplica de forma provisoria, de no llegar a ser parte de ste. Como lo sostiene el profesor Moncayo: La posibilidad de terminacin del acuerdo en forma unilateral, tiende a subrayar el carcter provisorio de la aplicacin del tratado; sin embargo, esto no menoscaba en nada el hecho que el acuerdo accesorio, mientras est en vigor, obligue a las partes en los trminos de la norma contenida en el artculo 26 181. De esta forma podemos sealar que la aplicacin provisional de un tratado consiste en la observancia de ciertas disposiciones del tratado antes de su entrada en vigor, normalmente desde la fecha de la autenticacin del texto o en fecha posterior a sta. Conforme el artculo 25 de la Convencin, de manera acordada por los negociadores en el mismo tratado u otra forma, se supone que cada parte pueda poner fin unilateralmente a la aplicacin mediante, por ejemplo, notas a los dems de su intencin de no querer ser parte del tratado. Entonces, la aplicacin provisional de un tratado culmina con la entrada en vigor del mismo, o individualmente haciendo ejercicio de este derecho182. Dos formas que se derivan del propio artculo 25 de la Convencin. Por su propia naturaleza, la aplicacin provisional supone la discontinuidad entre la autenticacin del texto y la manifestacin del texto en obligarse por un tratado. Ahora si analizamos en que medida los representantes de un sujeto de derecho internacional puede convenir la aplicacin provisional de un tratado, esto depender de los ordenamientos jurdicos internos de cada Estado183 o en todo
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Moncayo et al., op. cit., p. 116. Remiro Brotns et al., op. cit., p. 218. 183 Es as que algunos Estados como Costa Rica, Guatemala y Per han formulado reservas al artculo 25 de la Convencin, por considerar ste incompatible con su Constitucin.

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caso de las reglas propias de una organizacin 184. Ello sin desmedro en que lo pactado debe ser respetado y seguir las norma del derecho internacional. Con la prctica se ha observado que ha habido abusos y desviaciones en cuanto aplicacin provisional se refiere; as, hubo tratados que fueron remitidos a las Cortes para que se autorizara su conclusin, o que fueron concluidos con retrazo, o que no llegaron a ser concluidos. Asimismo, este artculo en comentario se justifica puesto que han habido tratados cuyas obligaciones se han terminado, o han estado a punto de terminarse cuando recin se dio inicio a su autorizacin parlamentaria; lo que le quita sentido o validez dicha autorizacin 185. Entonces, la aplicacin provisional tiene como uno de sus objetivos la celeridad de la aplicacin del tratado, que por lgica no espera hasta la entrada en vigor de los mismos que muchas de las veces son plazos demasiado largos. Se debe considerar las siguientes consideraciones y recomendaciones del profesor Remiro Brotns186 en cuanto a aplicacin provisional: 1) La aplicacin provisional usada en los tratados es un recurso excepcional al que hay que acceder slo en ciertas circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad. 2) Si en el orden interno hay materias que ni siquiera en estas circunstancias permiten actuar al gobierno por Decreto Ley, hay que rechazar que pueda convenir la aplicacin provisional de sta clase de tratados. 3) Deben de excluirse de aplicacin provisional, los tratados de obligatoria autorizacin por parte del parlamento, cuya ejecucin pueda ocasionar situaciones irreversibles y que al final de cuentas pongan al parlamento ante un hecho consumado. 4) Hay que ser recelosos de la aplicacin provisional de aquellos tratados que suponen una disminucin de ciertos derechos reconocidos a los ciudadanos por tratados anteriores. 5) De acordarse la aplicacin provisional de un tratado cuya conclusin requiere de la autorizacin parlamentaria, el tratado debe ser remitido sin demora a razn que se inicie rpidamente su tramitacin. Sera adems prudente fijar un lmite mximo temporal a la aplicacin provisional. 6) Si se deniega la autorizacin, el Gobierno debe notificar inmediatamente a los sujetos interesados su intencin de no ser parte del tratado, dando trmino as a su aplicacin provisional. 7) La recepcin en el orden legal de los preceptos contenidos en el tratado aplicados a ttulo provisional y su prevalencia o no en el sistema legal, podran ser sometidas a regmenes particulares. 6. CUMPLIMIENTO, TRATADOS APLICACIN E INTERPRETACIN DE LOS

6.1. LOS TRATADOS SON DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO Cuando el tratado est concluido y en vigor, es fuente de derechos y obligaciones para los sujetos parte. Esta fuerza obligatoria inmediata reside en la voluntad de

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Remiro Brotns et al., op. cit., p. 219. Remiro Brotns, ibid., p. 218. Ibid., pp. 219-220.

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obligarse por el tratado; la validez mediata est en la norma consuetudinaria del pacta sunt servanda, recogido en el artculo 26 de la Convencin: Artculo 26 de la Convencin Pacta sunt servanda Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Jimnez de Arechaga187 sostiene que: el efecto del tratado respecto de las partes es que ellas quedan obligadas por sus disposiciones y deben ejecutarlo ntegramente, y de buena fe, salvo en la medida en que hayan formulado reservas aceptadas. Cabe acotar que este elemento de fe, lo podemos apreciar desde los romanos, ya que el elemento de la fides era considerado entre ellos como fuente de carcter obligatorio de las convenciones internacionales. As, Tito Livio, haciendo mencin a que los beligerantes concluan un tratado de paz in fidem venerunt188. La Carta de la ONU en su artculo 2, 2 dispone que los miembros de la Organizacin deben cumplir de buena fe las obligaciones que han asumido en virtud de la Carta189; el principio sostenido en la Declaracin de Principios de derecho internacional referente a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (A/2625 (XXV)) extendera este deber a todos los Estados. Lo dispuesto en el artculo en cuestin no ha sido puesto en tela de juicio por los Estados, ni en los comentarios que hiciera la Comisin de Derecho Internacional, ni en los debates de la Conferencia, puesto que recoge una norma consuetudinaria del derecho de los tratados. En la prctica de las relaciones internacionales, hay un problema, con los casos que pueden ser legtimas excepciones a la norma, como son: la invocacin de abuso de derecho, de la diligencia debida, etc; sin embargo, se presume que los Estados actan de buena fe, salvo prueba en contrario. Algunas disposiciones en la Convencin como lo establecido en el artculo 18 (obligacin de frustrar el objeto y fin del tratado), tanto para los Estados negociadores, como para los contratantes, o el principio del artculo 45 (prdida del derecho de alegar causa de nulidad, terminacin, retiro o suspensin de la aplicacin del tratado), estn ntidamente vinculadas al principio de buena fe190 y en ella se fundan. Cabe poner en claro, que no estamos frente a un principio moral o de comportamiento, sino a una autentica obligacin jurdica en donde la buena fe forma parte del pacta sunt servanda, que se refiere a los tratados en vigor, por los que los Estados se han obligado y no han sido declarados invlidos191. En este sentido cuando un tratado se encuentra en vigor se presume que es vlido.

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E. Jimnez de Arechaga et al., Curso de Derecho Internacional Pblico, (Montevideo: Fundacin de Cultura Universitaria, 1979), p. 159. 188 Moncayo et al., op. cit., p. 116. 189 Artculo 2, 2 de la Carta de Naciones Unidas: Los Miembros de la Organizacin, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condicin de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad con esta Carta. 190 Moncayo et al., op. cit., pp. 116-117. 191 Moncayo et al., ibid., pp. 116-117.

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Un problema que se plantea, en cuanto al principio del pacta sunt servanda es el caso de un posible conflicto o incompatibilidad entre tratados sucesivos de la misma materia. El sistema de la Convencin, en su artculo 30, parte de la prioridad en la aplicacin del tratado posterior, siempre y cuando est en vigor entre los que son partes en el tratado anterior. Ahora si el tratado posterior celebrado por todas las partes en el tratado anterior no dice nada acerca de la terminacin de ste, entonces, deberemos hacer una interpretacin previa, para ver si concurren las condiciones relativas a la terminacin del tratado o suspensin de su aplicacin, que sera una consecuencia implcita de un tratado posterior. Entonces, si de la interpretacin se entiende que el tratado posterior ha dado fin al anterior entonces no se usar lo sealado por el artculo 30 de la Convencin, pues tendremos un solo tratado. Si la conclusin del tratado posterior significa una violacin al derecho de las partes en otro tratado, entonces este conflicto se resolver en marco de tratados por violacin (conforme a los art. 60 y art. 30, 5 de la Convencin), y en el de responsabilidad internacional por haber cometido un ilcito internacional (conforme al art. 73 de la Convencin). El artculo 30, 3 de la Convencin regula el supuesto en que todas las partes en el tratado anterior son tambin partes en el tratado posterior, aqu el tratado anterior se aplica slo en cuanto sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior; en todo caso el tratado posterior siempre prevalecer. Cuando no todas las partes del tratado anterior sean partes del tratado posterior, entonces, se analiza las relaciones emergentes de los tratados y no el orden de prelacin de un tratado sobre otro. Entonces las relaciones de los Estados que sean partes en ambos tratados sern regidas por el tratado posterior; las relaciones de los Estados que sean parte en el primer tratado y no en el posterior, se regirn por el primer tratado; y entre un Estado que slo sea parte en el tratado anterior y un Estado que slo sea parte en el tratado posterior no se establecer relacin jurdica alguna. Para tener una clara idea podemos pensar en un tratado multilateral como aquella suma de tratados bilaterales en lo que concierne a la pluralidad de vnculos jurdicos generados por el tratado multilateral; en esta disposicin se aplica el principio de la relatividad de las relaciones emergentes de un tratado multilateral192. Entonces, el numeral 3 del artculo bajo anlisis sostiene que cuando los todos los Estados sean partes en un tratado anterior como posterior, y cuando el tratado anterior no haya terminado o sido suspendido, se aplicar ste siempre que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior. Cabe considerar que las reglas que rigen las relaciones jurdicas emergentes en los tratados sucesivos concernientes a una misma materia, tienen como excepcin lo sealado en el artculo 30, 1 de la Convencin, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 103 de la Carta de la ONU193. Aqu se establece la prioridad de la Carta frente a cualquier conflicto de sta con otro tratado; pero, esto no significa la declaracin de invalidez automtica del segundo tratado, sino
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Ibid., pp. 118-119. Art. 103 de la Carta de la ONU: En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la presente Carta.

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lo que se intenta mostrar es el carcter quasi-constitucional de la Carta 194 de las Naciones Unidas. 6.2. APLICACIN EN EL ESPACIO Cada tratado debe definir su alcance territorial, de lo contrario puede generarse dificultades en el territorio donde an no se ha definido el status, como en ciertas reas martimas y polares, o del espacio exterior. Por ello, cuando un tratado se refiere al territorio, de un Estado, se debe considerar a ste todo el territorio nacional, (art. 29 de las Convenciones de 1969 y 1986). Con la excepcin de las organizaciones195, ya que stas no cuentan con territorio soberano en sentido estricto. Al respecto repasemos lo establecido en la Convencin: Artculo 29 de la Convencin: mbito territorial de los tratados Un tratado ser obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intencin diferente se desprenda de l o conste de otro modo. El tratado en vigor obliga al Estado en la totalidad de su territorio, esto mientras se encuentre ligado a lo largo de la vida del tratado. Los rganos ejecutivo, legislativo y judicial estn obligados a cumplir y hacer cumplir las obligaciones del tratado196. Cuando los Estados manifiestan su consentimiento en obligarse por un tratado, referido a una parcialidad del mbito nacional, lo suelen hacer en declaraciones unilaterales. Ahora stas mientras no sean aceptadas por la otra parte, no estn comprendidas en el artculo 29 antes mencionado: cuando conste de otro modo. Tampoco constituyen reserva alguna, ya que stas tienen por objeto modificar alguna de las disposiciones del tratado y las declaraciones en cuestin tienden a modificar todas las clusulas del tratado en lo referido al mbito territorial de aplicacin197. Entonces no hay que olvidar que por regla general se considera que territorio comprende todas las zonas sometidas a plena jurisdiccin del Estado. Antao, las potencias coloniales aplicaban la poltica de exclusin de los territorios coloniales a travs de la llamada clusula colonial. Actualmente las mayoras de las colonias estn liberadas; pero aun ciertos Estados excluyen a islas o reas remotas de la aplicacin de ciertas normas establecidas en los tratados, especialmente las econmicas. Verbigracia, las disposiciones de los tratados de las Comunidades Europeas, las cuales incluyen las normas aplicables a los territorios que mantienen relaciones espaciales con algunos de los Estados miembros. A parte de las situaciones federales, existen situaciones especficas que pueden derogar la norma por la cual un tratado se aplica a todo el territorio de un Estado, salvo se estipule otra cosa198. Por ltimo los Estados que incluyan
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Moncayo, op. cit., p. 119. Paul Reuter, op. cit., p. 121. 196 Fernando Gamboa, Manual de Derecho Internacional Pblico, (Santiago: Universidad de Chile, 1983), p. 54. 197 Moncayo, op. cit., p. 119. 198 Situacin de Berln, que respecta a los tratados celebrados por la Repblica Federal de Alemania, conforme a la regulacin de la Kommandantura del 21 de mayo de 1952. Vid., Paul Reuter, op. cit., p. 177; algunos tratados celebrados por el Reino Unido sobre cuestiones internas se limitan expresamente a la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y no se refieren a las Islas Anglonormandas ni a la Isla de Man. Vid., Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organismos Internacionales, (Madrid: Tecnos, 2003), p. 113.

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una zona franca pueden juzgar ventajoso excluir a dicha zona del mbito de aplicacin de un tratado comercial199. Entonces, de acuerdo con los efectos especficos del tratado ratione loci200 existirn algunos casos en los que un tratado no se aplicar a determinadas partes del territorio nacional, a dependencias insulares, colonias dependientes, etc201. Ello depender de la voluntad de la partes, de no constar sta se presume que el tratado se debe aplicar al total del territorio. 6.3. APLICACIN EN EL TIEMPO Acerca de la aplicacin temporal del tratado, debemos relacionar los hechos y las situaciones del tratado que se rigen en un periodo determinado. Se sostiene como principio de derecho, al menos que se exprese lo contrario, que las normas jurdicas rigen a futuro y no tienen efecto retroactivo 202. Las partes tienen libertad en determinar esto y en principio no estn sujetos a restriccin del pasado o futuro. Al respecto la Convencin de Viena dispone: Artculo 28 de la Convencin: Irretroactividad de los tratados Las disposiciones de un tratado no obligarn a una parte respecto ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que esa fecha ya haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente desprenda del tratado o conste de otro modo.

de de en se

Ahora surge ac el problema de determinar las caractersticas de la retroactividad, en identificar y contrastar un hecho y una situacin, etc. En las cuestiones del derecho internacional y los conflictos en el tiempo surgen problemas como en todos los sistemas jurdicos, conceptos que son de difcil separacin en un sistema nacional especfico203; por lo que, tanto la Convencin de 1969 y la de 1986, dedicaron ciertas normas a este problema. Asimismo, el artculo 70, 1 (b), seala que la terminacin de un tratado no afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes creadas por la ejecucin del tratado antes de su terminacin, y segn el artculo 71, 2 (b), el surgimiento de una nueva norma imperativa del derecho internacional 204
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Paul Reuter, op. cit,. p. 121. Espacio fsico o territorial al que alcanzan los efectos del tratado. 201 Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos, 1997), p. 161. 202 El efecto retroactivo de los desarrollos del derecho internacional general que ya haban sido establecidos en la Opinin Consultiva del caso Namibia (ICJ Reports 1971, p. 31), se especific en mayor medida el Fallo de la CIJ referente a la Plataforma continental del mar Egeo (ICJ Reports 1978, pp. 28 y 32). El artculo 4 de la Convencin de 1969 haba suscitado una controversia considerable: debera interpretarse como una exclusin de la aplicacin de la Convencin a los tratados multilaterales, en tanto que las partes en esos tratados no fueran partes en la Convencin (la clusula si omnes de las Convenciones de la Haya de 1907), o debera aceptarse la divisibilidad de las relaciones convencionales en virtud del artculo 3 de la Convencin de 1969, corroborado por el artculo 73 de la Convencin de 1986? Los comentaristas se enfrentan a un dilema, porque si bien la primera posicin conducira a que la Convencin de 1969 fuese aplicable a los grandes tratados multilaterales (...), la segunda posicin, en cambio, afecta gravemente a la integridad de los tratados. Vid., Paul Reuter, ibid., pp. 177-178. 203 Ibid., p. 122. 204 Nos referimos a las normas ius cogens.
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no afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes creados por la ejecucin del tratado antes de su terminacin; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrn en adelante mantenerse nicamente en la medida en que su mantenimiento no est por s mismo en oposicin con la nueva norma imperativa del derecho internacional general205. Confiamos que, como seala el profesor Paul Reuter, el contenido de las disposiciones arriba sealadas, slo podrn aclararse mediante una continua prctica jurisprudencial. As, se podr determinar como se sita una norma jurdica, en el tiempo, los conceptos que incluye, tomando en consideracin el carcter instantneo o repetitivo de los hechos y la continuidad de las situaciones, dependiendo del caso206. Ahora, el principio de retroactividad no se viola por situaciones que an existen al momento de la entrada en vigor del tratado, y que se hubieren originado anteriormente a sta. Nos referimos a los llamados facta pendentia. As, por ejemplo, aunque la Comisin Europea de Derechos Humanos no se considera con competencia para conocer actos legislativos, ejecutivos o judiciales cumplidos y declarados definitivos antes de la entrada en vigor de la Convencin de Roma, s se ha declarado competente en el caso de nuevos procedimientos o de ejecucin repetida de dichos actos despus de la entrada en vigor de la Convencin207. Puede ser descartada la regla de no retroactividad de la norma, cuando se ha hecho constar en el tratado o en otra manera esta intencin por las partes; as ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de la Haya en el caso Mavrommatis, en el que se estim que el Protocolo XII del Tratado de Lausana tena como caracterstica especial que sus efectos se extendiesen a situaciones jurdicas que databan de fecha anterior a su entrada en vigor208. El principio de la irretroactividad de las convenciones se discuti en el caso de los Fosfatos de Marruecos que enfrentaba a Francia e Italia. El caso supona determinar si el conflicto se origin en hechos anteriores o posteriores al 25 de abril de 1931, fecha en que el gobierno de Francia reconoci la jurisdiccin obligatoria de la C.P.J.I. La Corte haciendo suya la tesis francesa, se declara incompetente ya que el origen de tal conflicto deba sumarse a la poca en que los elementos generadores del conflicto se haban constituido, y esto se haba dado con anterioridad al reconocimiento por parte de Francia de la jurisdiccin obligatoria de la Corte209. Sin embargo, en el caso de las Concesiones Mavrommatis en Palestina, la C.P.J.I., -en diferente opinin-, se pronunci a favor de la retroactividad del Protocolo XII del Tratado de Lausana. En este caso Gran Bretaa alegaba que la Corte deba declararse incompetente ya que los actos objeto de la reclamacin se haban producido meses antes de la entrada en vigor de dicho Protocolo XII, pero la Corte en este caso sostuvo que: El protocolo XII se ha establecido con el fin de fijar las condiciones en las que ciertas concesiones acordadas por las autoridades otomanas antes de la conclusin del Protocolo tendran que ser reconocidas y tratadas por las
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Paul Reuter, op. cit., p. 122. Paul Reuter, ibid., p. 123. Pastor Ridruejo, op. cit., p. 112. CPJI, Serie A, n 2, 1924, p. 34. CPJI, Serie A/B n 74, 1938, p. 24.

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partes contratantes. Es, entonces, una caracterstica esencial del protocolo producir efectos con relacin a situaciones jurdicas que se remontan a una poca anterior a su misma existencia. Si la proteccin de los derechos reconocidos por el Protocolo XII contra las violaciones que hubieran podido cometerse antes de la entrada en vigor de este acto internacional no fuesen consideradas por sus clusulas, el Protocolo carecera de efecto precisamente con relacin al periodo en el que los derechos en cuestin tienen necesidad de proteccin. La Corte es entonces, de opinin que el protocolo garantiza los derechos reconocidos por l contra toda violacin, independientemente del momento en que ella haya tenido lugar210. Podemos concluir sealando que, en principio, el tratado obliga hacia el futuro, por lo que sus disposiciones no pueden ser aplicadas retroactivamente a actos, hechos o situaciones acaecidas anteriores a la entrada en vigencia del tratado. Sin embargo, es mediante la autonoma de la voluntad que se autoriza a que las partes puedan establecer en el tratado, o por otro medio, la retroactividad de la norma convencional211. Es decir, se permite derogar al principio de irretroactividad de los tratados212, ello conforme se aprecia en el artculo 28 de la Convencin, y como ya ha sido desarrollada por la jurisprudencia internacional arriba observada. 6.4. INTERPRETACIN La mayor cantidad de disputas y enfrentamientos entre las partes de un tratado han sido por causa de la interpretacin, razn por la que sta ha ocupado el tiempo ms que ningn otro tema en los tribunales internacionales213. Sabemos que el criterio definitivo del significado es la intencin comn de las partes; pero an as, y a modo de reflexin podemos plantearnos varias interrogantes como las que hace el profesor Clive Parry214: acaso las partes han querido slo aquello que han expresado?, ellas slo quedan obligadas por el sentido objetivo del texto del tratado?, o se les puede or expresar a una de ellas, desde su punto de vista subjetivo, a pesar de las apariencias objetivas, lo que realmente fue su voluntad, expresada quiz sin acierto?. Repasemos lo establecido en la Convencin de Viena de 1969: Artculo 31 de la Convencin Regla general de interpretacin 1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el contexto comprender, adems del texto, incluidos su prembulo y anexos:
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CPJI., Serie A n 2, 1924, p. 34. Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: Vctor P. de Zavalia 1985), p. 117. 212 Mario Menndez, Derecho Internacional Pblico, Parte General, (Madrid: Trotta, 1995), p. 297. 213 Es el caso del actual diferendo martimo entre Per y Chile, en el cual existe un enfrentamiento de interpretaciones respecto a los tratados como la Declaracin de Santiago y la Declaracin de 1952 y 1954 sobre zonas pesqueras, tratados que para el Per son de la extensin de 200 millas martimas y de asuntos relativos a la pesca, para Chile se tratan ms bien de tratados de frontera de lmites martimos. 214 Vid., Clive Parry, op. cit., p. 229.
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a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado; b) Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado. 3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta: a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones; b) Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado; c) Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes. Los Estados tienen una doble capacidad, son formuladores y sujetos de derecho. Esto hace que en la prctica no se sometan a regla alguna que pudiera dar como resultado que sus transacciones puedan ser consideradas nulas por razn de incertidumbre, como suele ocurrir con las relaciones entre privados de derecho interno. Un tratado se supone que tiene un significado, aunque su contenido en trminos de la obligacin jurdica, pudiera resultar limitado. Es ms, raramente un tratado est solo, puesto que la mayora de veces es un paso ms a una relacin continuada y compleja entre las partes215 que se expresa en distintos documentos. De modo que, lo que ha precedido al tratado y lo que viene luego, no puede ignorarse. La interpretacin de los tratados, no es ciencia exacta, de modo que, nos podemos acercar a la difcil tarea de interpretacin a travs de tres criterios principales que se usan para tal fin: la voluntad o intencin de las partes (criterio subjetivista), el objeto y fin de la norma (criterio finalista o teleolgico), y el texto de la norma (criterio objetivista)216. En el Derecho internacional tradicional tuvo gran importancia el criterio subjetivista, por mostrar coherencia con una concepcin voluntarista del derecho; sin embargo, la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y las Convenciones de Viena de 1969 y 1986, prefirieron el criterio objetivista, integrando en l la dimensin teleolgica o finalista 217; as es que tenemos la regla de oro de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986, en materia de interpretacin de los tratados, por la que un tratado deber interpretarse de buena fe, conforme al sentido ordinario de sus trminos dentro de su contexto, y a la luz del objeto y fin. Debemos tener en claro que los criterios pertinentes para la interpretacin de un tratado, son: el sentido corriente de los trminos del tratado, su contexto, su objeto y fin, stos junto con las interpretaciones autnticas de las propias partes. En este sentido la interpretacin de los tratados concluidos, en orden a la proteccin de derechos y libertades fundamentales218, es muy diferente a
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Vid., Clive Parry, ibid., p. 229. Juan Carrillo Salcedo, Curso de Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos, 1996), p. 163. 217 Carrillo Salcedo, op. cit., p. 164. 218 Como los Pactos internacionales de derechos civiles y polticos y de derechos econmicos, sociales y culturales de 1966, o el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950; o de Convenios de

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aquellos tratados que establecen limitaciones de la soberana nacional del Estado o a las dems clases de tratados. En este sentido citamos lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el 7 de julio de 1989, sobre el asunto Soering, que sostiene: Al interpretar el Convenio Europeo de Derechos Humanos debe tenerse en cuenta su carcter especfico de tratado que instrumenta una garanta colectiva para el respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales (...). De este modo, el objeto y fin del Convenio como instrumento de proteccin de la persona humana requieren que sus disposiciones sean interpretadas y aplicadas de manera que sus garantas sean prcticas y efectivas (...). Adems, cualquier interpretacin de los derechos y libertades garantizados tiene que estar en conformidad con el espritu del Convenio en tanto que instrumento destinado a mantener y promover los ideales y valores de una sociedad democrtica219. La interpretacin est regida por normas jurdicas, por lo que las disputas provocadas por la interpretacin de los tratados son la clase de disputas que pueden solucionarse por los instrumentos judiciales, como se atiende del artculo 36 de los Estatutos de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de la Corte Internacional de Justicia220. Estas normas jurdicas de interpretacin de los tratados deben ser aplicadas por todas las autoridades que deben interpretar un tratado221. Cabe tomar en cuenta los siguientes artculos para entender acerca de los medios de interpretacin complementarios y sobre los tratados autenticados en dos o ms idiomas: Artculo 32 de la Convencin Medios de interpretacin complementarios Se podr acudir a medios de interpretacin complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin, para confirmar el sentido resultante de la aplicacin del artculo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretacin dada de conformidad con el artculo 31: a) Deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. Artculo 33 de la Convencin: Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el texto har igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado
Derecho internacional humanitario, como los de Ginebra de 1949 o sus Protocolos adicionales de 1977. 219 Pargrafo 87 de la sentencia, con referencias a las sentencias de 18 de enero de 1978, Irlanda c. Reino Unido de Gran Bretaa, 13 de mayo de 1980, rtico, y 7 de diciembre de 1976, Kjeldsen, Busk Madsen y Petersen. Vid., Carrillo Salcedo, op. cit., p. 164. 220 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artculo 36, 2 a. Los Estados partes en el presente Estatuto podrn declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligacin, la jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de orden jurdico que versen sobre: a. la interpretacin de un tratado. 221 Paul Reuter, op. cit., pp. 117-118.

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disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecer uno de los textos. 2. Una versin del tratado en forma distinta de aquel que haya sido autenticado el texto ser considerada como texto autntico nicamente si el tratado as lo dispone o las partes as lo convienen. 3. Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto autntico igual sentido. 4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el prrafo 1, cuando la comparacin de los textos autnticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicacin de los artculos 31 y 32, se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habido cuenta del objeto y fin del tratado. Por la interpretacin procedemos a partir del texto, para remontarnos a la voluntad que est establecida ah, por eso vemos que la interpretacin es una operacin inversa. De modo que, los mtodos de redaccin y las normas de interpretacin son aspectos del mismo problema vistos desde dos ngulos opuestos, ya que buscan dilucidar una voluntad acogida en un texto222 en un momento determinado anterior a la operacin de interpretacin. En el derecho internacional, especficamente en el derecho de los tratados, la primaca del texto es la norma cardinal de interpretacin. Ahora bien, cuando un juez o rbitro internacional se aparta del texto, es por que prioriza otro texto u otra prctica, es decir otra expresin de voluntad de las partes 223 por la que se servir para dilucidar la correcta intencin de las partes plasmada en el tratado. Entonces, el punto de partida de la interpretacin de un tratado lo constituye el tenor, el sentido comn de las palabras, sin embargo ello representa slo el punto de partida de la interpretacin que se debe hacer al tratado, por lo que requerir criterios que lo complementen224 y que los estudiaremos detenidamente. En virtud del sometimiento a la expresin de la voluntad general de las partes, en la interpretacin del derecho internacional, resulta necesario aclarar dnde y cmo est expresada la voluntad y darle a sta la expresin ms directa. As, es un logro que los textos elaborados por la Comisin de Derecho Internacional, hayan sido escasamente modificados por las Conferencias de Viena y constituye un logro importante en la Convencin de 1969225 el avance en la regulacin. 6.4.1. Principio de buena fe Los tratados deben ser interpretados y cumplidos de buena fe, ya que son transacciones de buena fe. Sin embargo, el principio de interpretacin de buena
222

ste anlisis es vlido desde la ptica jurdica, sin embargo, en esta cuestin hay aspectos que van ms all de la metodologa jurdica. Primeramente, comnmente no hay una voluntad comn de las partes, y aquellos textos adoptados no son bastante claros para satisfacer las pretensiones opuestas; asimismo las partes establecen mayormente puntos muy generales, por lo que el intrprete deber crear categoras intermedias entre los principios y hechos. Tenemos entonces, que el rol creativo de interpretar se presenta en grados variables en relacin con cualquier tipo de norma jurdica (...). habiendo as ms de una interpretacin cientficamente posible, entre las que se escoge una por motivos extrajurdicos. Vid., Paul Reuter, ibid., pp. 118 y 175. 223 Ibid., p. 118. 224 Matthias Herdegen, Derecho Internacional Pblico, (Mxico: UNAM, 2005), p. 135. 225 Paul Reuter., op. cit., p. 119.

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fe, trae consigo reglas que se subordinan, como los errores obvios de redaccin o reproduccin que no han de ser considerados; que las partes han querido significar algo, en vez de nada; que el tratado debe ser entendido como un todo, de manera que las clusulas claras apoyen en la interpretacin a las que no lo son; que debe descartarse que las partes hayan querido algo absurdo o sin sentido; y as por el estilo otros criterios lgicos226. 6.4.2. Sentido Corriente Las palabras que contiene un texto, podrn tener varios significados que podrn cambiar segn pase el tiempo. As, algunas palabras tendrn un significado comn y un sentido tcnico, no importando lo bien que se las entienda, por lo que cabra preguntarse si las partes al momento de redactar o suscribir el texto tuvieron en cuenta el significado popular o tcnico. Como sabemos, una frase por s sola puede querer significar algo, que puede variar con la frase siguiente. Incluso, hay casos en que dos clusulas tomadas literalmente pueden contraponerse una a la otra. De modo que sea el texto que fuese, an cuando se conceda que representa la expresin autntica de la intencin de las partes, tiene que leerse de forma imparcial y conjunta, sus disposiciones deben ser ledas en su contexto y a la luz de los objetos y propsitos227del momento. Es imprudente establecer todo intento de interpretacin en los tratados, si queremos establecer que los principios que rigen a los tratados bilaterales, multilaterales, tratados-leyes, tratados-contratos, para el caso interpretativo, son distintos. Estos principios podran aplicarse de manera distinta segn las caractersticas de los tratados en cuestin, pero son en s los mismos. Ahora bien, la jurisprudencia internacional ha puesto de manifiesto algo ms interesante, esto es que los tribunales deban examinar para la interpretacin de los tratados, grupos de stos que abarcan objetos en un modo dado. Esto porque considera que se ha observado que la prctica de la redaccin revela que todos los redactores consultan o se guan de tratados existentes (principalmente en los casos bilaterales); por lo que se pueden identificar grupos o clases de tratados 228. Entonces, al haber algunas clusulas que se repiten de un tratado a otro, el significado de alguna expresin en particular en algn caso complejo podra aclararse229. Sin embargo, aqu se debe tambin proceder con cuidado. 6.4.3. Interpretacin autntica El criterio comn de las partes debe de prevalecer sobre cualquier interpretacin objetiva. El contexto de un tratado incluye, de haberlos, no slo el prembulo y los anexos, sino tambin, cualquier instrumento redactado al mismo tiempo, que se relacione con l. No es extrao que las partes aclaren a travs de alguna declaracin el texto que hubieron convenido, de modo que al ocurrir esto se da la interpretacin autntica, que debe tomarse muy en cuenta, por ser la voluntad de las partes que intervinieron en el tratado. Podemos citar la jurisprudencia del Ambatielos Case (Preliminary objection), en la que la CIJ reconoci que ... las
226 227

Vid., Clive Parry, op. cit., p. 230. Vid., Clive Parry, ibid., p. 230. 228 Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: FCE, 1999), pp. 120-121. 229 En cuanto a interpretacin con referencia a tratados, revsese Derechos de los Nacionales de los Estados Unidos de Amrica en Marruecos, (ICJ Reports 1952, p. 191); Constitucin del Comit de Seguridad Martima de la OCMI, (ICJ Reports 1960, p. 169); Interpretacin del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre OMS y Egipto, (ICJ Reports 1980, p. 95). Vid., Paul Reuter, op. cit., p. 177.

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disposiciones de (una) Declaracin... en su carcter de clusula de interpretacin... deben considerarse como parte integrante del tratado230. Por lo que un acuerdo sobre interpretacin al tratado puede celebrarse posterior en vez de simultneo a la conclusin del tratado mismo 231y debe ser considerado una parte que integra al tratado. Cabe sealar, que la interpretacin autntica que procede de los mismos autores partes del tratado u otro instrumento, es difcilmente diferenciada de una modificacin y esto plantea la interrogante acerca de su legalidad y posible efecto retroactivo232. En todo caso, nada contradice que se pueda acordar un tratado con efectos retroactivos. Sin embargo, se tendra que buscar las diferencias que nos hagan percibir a stas dos figuras jurdicas como son la interpretacin autntica y la enmienda del tratado. 6.4.4. Regla intertemporal El contexto del derecho internacional en vigor es tambin parte del contexto del tratado. Es as, que el texto debe leerse a la luz del concepto jurdico que tuvieron las partes. Esto nos da a conocer el correcto significado a las palabras que se le dieron en un determinado contexto, pues dado que el lenguaje jurdico es tcnico, lo importante ser dilucidar el correcto significado que se le dieron a las palabras en su oportuno momento. Lo que es realmente una dificultad es poder determinar cual fue el derecho vigente a redactarse el tratado. As podemos observar que en el caso: North Atlantic Coast Fisheries Arbitration en 1910 (11 RIAA, 167), el Tribunal se neg a interpretar que un tratado concluido en 1818 excluyese a los pescadores de Estados Unidos de bahas de la costa britnica de Norteamrica, lo cual presupona la aceptacin de una regla consuetudinaria aducida, segn la cual el trmino baha comprendera cualquier baha que no tuviese ms de diez millas de ancho; y se fund, para ello, en que tal regla - que por cierto la Corte Internacional de Justicia habra de negar en el Anglo-Norwegian Fisheries233, como que en momento alguno hubiese sido regla de derecho - no haba hecho su aparicin hasta un cuarto de siglo despus de firmado el tratado234. Lo sealado en el artculo 31, 3. c) de la Convencin, plantea el problema en determinar cuales son los las normas aplicables a las relaciones entre las partes. Sern las que se encontraron en vigor al celebrarse o concluir el tratado o las que estaban en vigor al momento de la interpretacin. Lo que sucede es que la Convencin no recogi la regla de la intertemporalidad235, que fue el cuarto principio incluido en el Proyecto de la C.D.I., segn el cual se deben tener presentes las normas del derecho internacional general que estuviesen vigentes en vigor en la poca de celebracin del tratado236. Al no decir nada al respecto la
230 231

ICJ Rep. 1952, Caso Ambatielos, excepcin preliminar, p. 44. Vid., Clive Parry, op. cit., p. 230. 232 Reuter, op. cit., p. 175. 233 ICJ Rep. 1951, p. 131. 234 Vid., Clive Parry, op. cit., p. 231. 235 El concepto de intertemporalidad fue desarrollado por le rbitro Max Huber en el caso de la Isla de Palmas, entre los E.E.U.U. y los Pases Bajos (A.J.I.L., 1928, pg. 909). ste principio, sin embargo, admita excepciones a fin de regular los problemas que se plantearan con relacin a los efectos del tratado, vid., Moncayo, op. cit., p. 121. 236 Eduardo Jimnez de Arrchaga et al., Curso de Derecho Internacional Pblico, (Montevideo: Fundacin de Cultura Universitaria, 1979), p. 117.

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Convencin, el intrprete tendr libertad de interpretar efectuando una labor de buena fe. Ahora bien, creemos que, de todas formas, en principio el derecho que corresponde aplicar sera el que estuvo vigente al momento de la conclusin, esto es al momento de la manifestacin de voluntad necesaria en obligarse por el tratado (ya sea mediante la firma, la ratificacin, la adhesin, etc), ya que el intrprete busca conocer lo que las partes han querido expresar en ese preciso momento. Finalmente hay que recordar que el contexto comprende el texto mismo, los prembulos y anexos en el tratado; as como, todo acuerdo que haya sido concertado por las partes en relacin con la conclusin del tratado, del mismo modo, todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado.237 6.4.5. Trabajos preparatorios Con los trabajos preparatorios, vemos el sentido histrico, en el que el contexto del tratado toma en cuenta todo lo conocido de las circunstancias de su conclusin. Ahora bien, hay que tener en cuenta que los archivos de las conferencias negociadoras tanto pueden revelar lo acordado como lo no acordado, lo que fue entendido como lo que no, por lo que ellos pueden resultar engaosos. Quiz por esta razn es que, tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional como la Corte Internacional de Justicia, han sostenido que la referencia a los travaux prparatoires slo se har cuando el texto del tratado no es lo suficientemente claro. Esta regla no es fcil de llevar a cabo en la prctica, ya que difcilmente se podr argumentar que un texto sea absolutamente no claro o que tenga o no tenga un sentido corriente238. Sin embargo, que hay que resaltar un rasgo llamativo de las Cortes, que habiendo declarado dicho principio y encontrando que el texto que examinaban era claro, hayan hecho referencia al trabajo preparatorio para confirmar tal claridad239. Tambin en algunas ocasiones se ha recurrido a los trabajos preparatorios para desestimar la presuncin general de que las palabras deben ser ledas en su uso comn. Aunque con la precaucin sealada por la propia Comisin de Derecho Internacional, en donde sostiene que la autoridad del significado ordinario de las palabras no quede indebidamente quebrantada240. Medios adicionales de interpretacin stas tambin son designadas como un medio suplementario de interpretacin, que incluye las circunstancias de la conclusin del tratado, se recurre a stas cuando el texto del tratado deja de ser claro o inclusive se vuelve absurdo. Se consideran los acuerdos ulteriores entre las partes, la prctica posterior de las

6.4.6.

237 238

Paul Reuter, op. cit., p. 119. Vid., Clive Parry, op. cit., p. 231. 239 Tmese como ejemplos la Opinin Consultiva del 15 de noviembre de 1932 acerca de The Interpretations of the 1919 Convention Concerning Employment of Women During Night (Interpretaciones a la Convencin de 1919 Concerniente a los Trabajos de las Mujeres Durante la Noche) en PCJI Ser. A/B N 50, p. 38; y Serbian Loans Case (Caso de los Prstamos Serbios), sentencia del 12 de julio de 1929, en PCIJ Ser. A N 20, p. 50. 240 ILC Yearbook, 1946, Vol. I, p. 30.

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partes y, las circunstancias de la conclusin del tratado, como medios de interpretacin que tendrn que ser considerados juntamente con el contexto del tratado, y a la luz de la cual, las palabras escuetas deben ser ledas. As en conjunto, todas son indicia de la intencin de las partes, que es lo que se busca develar. Pero cuidado que tomados separadamente son indicia de un valor no del todo absoluto, puesto que separadas tienen un significado propio. Repasemos lo dispuesto al respecto: Artculo 31.2 de la Convencin Regla general de interpretacin () 2. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta: a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones; b) Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado, por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado; c) Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. Como hemos hecho referencia anteriormente, debemos considerar que el anteproyecto de un tratado, encontrado en los archivos de la conferencia negociadora, podr ser del texto desechado como el aprobado, con lo que hay que tener cuidado al usar estos documentos para la dilucidacin de la voluntad de las partes cuando otorgaron su consentimiento. Tambin, hay que considerar que las circunstancias en que el tratado se concluye pueden cambiar, y las partes acomodarse al cambio241, y por ltimo, sopesar que la prctica de una parte puede ser aceptada o desechada por las otras. Entonces los elementos que habr de tenerse en cuenta son todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin o la aplicacin del tratado, toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado y toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. Estos elementos constituyen primaria y simultneamente las guas bsicas de interpretacin. Ahora, los trminos usados en estos acuerdos, debern interpretarse de buena fe, conforme a su significado ordinario y a la luz del objeto y fin del tratado. El significado ordinario de los tratados slo podr ser dejado de lado, si puede establecerse la intencin de las partes en este sentido242. Lo referente en el artculo 31, 3 de la Convencin, contempla supuestos emanados de la voluntad de las partes posteriores a la celebracin del tratado. Estos acuerdos ulteriores, se pueden referir a la interpretacin o aplicacin del tratado, o en prcticas por las que conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin. Ahora este acuerdo ulterior al que nos referimos no debe ser interpretado necesariamente como el tratado definido en el art. 2, 1. a) de la Convencin; sino, en un sentido ms amplio estamos hablando de acuerdos verbales o tcitos243.
241 242 243

Vid., Clive Parry, op. cit., p. 232. Paul Reuter, op. cit., p. 119. Moncayo et al., op. cit., p. 121.

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Finalmente, conforme al artculo 32 de la Convencin de 1969, se puede acudir a los medios de interpretacin complementarios, como son los trabajos preparatorios y las circunstancias de la celebracin del tratado. Ello se puede hacer para confirmar el sentido resultante de la aplicacin del artculo 31 que nos seala las reglas generales de interpretacin, o para determinar el sentido cuando la interpretacin dada de conformidad con el artculo 31 deje ambiguo u oscuro el sentido del tratado, o conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. 6.4.7. Tratados multilinguales y multitextuales Hay tratados que son firmados o adoptados en ms de un idioma; as, la Carta de Naciones Unidas fue adoptada en ingls, francs, ruso, espaol y chino244. Repasemos lo que establece la Convencin al respecto: Artculo 33 de la Convencin: Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el texto har igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecer uno de los textos. 2. Una versin del tratado en forma distinta de aquel que haya sido autenticado el texto ser considerada como texto autntico nicamente si el tratado as lo dispone o las partes as lo convienen. 3. Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto autntico igual sentido. 4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el prrafo 1, cuando la comparacin de los textos autnticos revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicacin de los artculos 31 y 32, se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habido cuenta del objeto y fin del tratado. En los casos en que un tratado est redactado en ms de un idioma, la prctica ha sido el sealar en cual idioma ha de ser el texto autorizado, o en todo caso el que prevalecer. De no establecerse una preferencia, entonces la regla general es la igualdad de idiomas usados. Si los diferentes textos difieren deben ser conciliados, de la misma manera que se hace con las clusulas redactadas en el mismo texto del tratado; en ambos supuestos, el problema consiste en determinar la intencin de las partes. No existe la posibilidad de buscar entre los textos, el que menos imponga obligaciones245. Hay dos frmulas que se usan en la actualidad, la primera consiste en redactar el idioma en dos o ms versiones, pero con la preeminencia clara en una sola versin, stos casos se aplicaron a los tratados de paz de 1919-1920 celebrado entre los aliados y Austria, Bulgaria y Hungra (aliados de Alemania), en los cuales el idioma francs haca fe; la otra frmula consiste en escoger tantos idiomas como partes contratantes se tenga, as en los tratados bilaterales se tendra dos idiomas, lo que provocara inconvenientes ya que ambos textos son
244

La presente Carta, cuyos textos en Chino, francs, ruso, ingls y espaol, son igualmente autnticos. Vid., Carta de Naciones Unidas de 1945, artculo 111. 245 Vid., Clive Parry, op. cit., p. 232.

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de igual valor246, un precedente valioso fue el artculo 17 del tratado talo-etope de Ucciali de 25 de mayo de 1889247, en donde la no concordancia de la interpretacin de cada texto distinto sac a la luz las carencias de esta ltima frmula. En el Per por ejemplo, en los tratados bilaterales se suelen hacer tres copias autenticas en el idioma de cada una de las partes y otro texto que suele ser en ingles, insertando una clusula por la cual en caso de divergencia entre los textos prevalecer el texto en ingls. Solucin salomnica puesto que es un idioma neutro si las partes fuesen por ejemplo China y Per. 6.5. LOS TRATADOS Y LOS TERCEROS ESTADOS Tercer Estado es definido en el artculo 2, 1. h) de la Convencin de Viena, como aquel Estado que no es parte en el tratado. Pudiendo que se trate de un Estado negociador, que espera ser parte en el tratado, o incluso que no tenga nada que ver con l248. Segn el principio de autonoma de la voluntad, el Estado que no ha proporcionado su voluntad o deseo para obligarse en la conclusin del tratado no est vinculado por ste. As entonces, en principio, el tratado slo crea obligaciones entre las partes. Al respecto: Artculo 34 de la convencin Norma general concerniente a terceros Estados Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. Cabe considerar que este artculo confirma el mbito de validez personal de la norma contenida en el artculo 26 de la Convencin, esto es del pacta sunt servanda. Asimismo, en el artculo 34 de la Convencin encontramos un principio general de derecho, el conocido desde el derecho romano como pacta tertiis nec nocent nec prosunt, que tiene como razn de ser el hecho de la igualdad jurdica de los Estados soberanos e independientes. Ahora la doctrina discute si sta regla tiene excepciones en cuanto al otorgamiento de derechos a favor de terceros Estados. Una parte de la doctrina sostiene que si tal es la intencin de las partes, un tratado puede producir ese efecto, an incluso los terceros Estados no estn obligados a aceptar o ejercer ese derecho. Mientras oto segmento sostiene que el derecho no nace mientras no medie aceptacin del tercer Estado249. Claro est que es muy normal y conforme al derecho internacional que un Estado soberano que goza de sus plenos derechos ante la comunidad internacional, mediante un tratado celebrado con otro Estado se obligue a no celebrar ciertos acuerdos que podran devenir en situaciones que en el primer tratado se ha querido evitar; adems, de hacerlo estara violando la buena fe del otro Estado.
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Hugo Llanos Mancilla, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, (Santiago de Chile: Editorial Jurdica, 1983), pp. 71-72. 247 Divergencia irreconciliable que fue probablemente la causa primordial que los llev a la guerra en 1896. 248 Fernando Mario Menndez, Derecho Internacional Pblico, Parte General, (Madrid: Trotta, 1995), p. 297. Un tercer Estado u Organizacin es aquel o aquella no parte en el tratado aunque le convengan la calificacin de `negociador` e incluso de contratante`. 249 Moncayo et al., op. cit., p. 122.

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As por ejemplo en 1939, Blgica se comprometa a observar en relacin con todos los otros pases la neutralidad que se le haba impuesto por las potencias en la segunda guerra mundial, por esta situacin no poda formalizar tratados de alianza durante el periodo de neutralizacin; asimismo, tenemos que en 1903 mediante el tratado formalizado entre Cuba y los Estados Unidos, Cuba adquiere independencia y la nueva repblica se comprometi ha no formalizar tratados con otros pases que pudieran mermar su independencia y ha no conceder a ningn otro Estado bases o control alguno sobre la isla. Hay que aadir que en ningn momento se considero a stas restricciones como limitacin a la capacidad del Estado o restriccin a su soberana250. Sin embargo, a continuacin veremos que existen excepciones a la regla, a modo de adelanto podemos decir que se dan casos en que ciertos tratados prevn o exigen obligaciones para terceros y; tambin, prevn u otorgan derechos a terceros Estados. 6.5.1. TRATADOS EN QUE SE PREVN OBLIGACIONES PARA TERCEROS ESTADOS La obligacin que tiene un tercer Estado de cumplir alguna obligacin que le haya sido impuesta en un tratado del que no es parte, en todos los casos depender de su voluntad. En este sentido el sistema de Viena dispone: Artculo 35 de la Convencin Tratados en que se prevn obligaciones para terceros Estados Una disposicin de un tratado dar origen a una obligacin para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intencin de que tal disposicin sea el medio de crear la obligacin y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligacin. Este artculo requiere de dos elementos para que se entienda que un tratado da origen a una obligacin hacia terceros Estados. Primero, la intencin de las partes de que alguna disposicin del tratado cree tal obligacin; y segundo, que medie una aceptacin expresa y por escrito del tercer Estado251. Realmente, la fuente de la obligacin no es la disposicin del tratado que la prev, sino el acuerdo colateral que se perfecciona entre las partes del tratado y el tercer Estado al dar ste su consentimiento. Por lo que estamos ante un nuevo tratado que dadas sus caractersticas, est tambin dentro del mbito de la Convencin, como se puede confrontar en su artculo 2, 1. a). Ahora bien, no puede entenderse admisible intentar probar consentimiento tcito, evocando el silencio o la aquiescencia evidenciada con comportamientos, del tercer Estado, ulteriores a la entrada en vigor del tratado252; sino que debe haber una aceptacin expresamente por escrito.

250

Fenwich Charles, Derecho Internacional Pblico, (Buenos Aires: Bibliografa Omeba, 1963), p. 273. 251 Las obligaciones deben ser aceptadas expresamente y por escrito por el tercer Estado o la organizacin internacional. 252 Moncayo et al., op. cit., p. 122.

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Entonces, para que proceda la imposicin de obligaciones a terceros Estados, conforme al artculo en desarrollo, se debe contar con la intencin de las partes de establecerlas, y la aceptacin por escrito del tercer Estado253. Hay consenso en que un tratado no puede irrogar obligaciones sobre un tercero, es decir, sobre un sujeto de derecho internacional que no es parte, esto sin importar cuales sean las circunstancias. Para el tercero, el tratado es res inter alios acta. En este sentido, citando la parte pertinente en el Caso de Zona Francas o Free Zones Case, de 1932, la Corte Permanente de Justicia Internacional sentenci: en cualquier caso, el artculo 435 del tratado de Versalles no obliga a Suiza, quien no es parte de dicho Tratado, excepto hasta el grado que dicho pas lo haya aceptado...254. La obligacin fundada en el tratado colateral finiquitar cuando tanto las partes como el tercer Estado sealen su voluntad en tal sentido. En el artculo 37, 1 encontramos la norma que as lo seala255, por lo que se aprecia que es en si una aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, y del pacta sunt servanda; por lo cual los tratados slo quedan sin efecto por la voluntad de aquellos que lo han concluido, no siendo dable concebir en tal marco jurdico un derecho unilateral de denuncia. Sin embargo, el artculo 35 de la Convencin reconoce, la excepcin contemplada en el artculo 75 del mismo cuerpo normativo, ese es el caso de un Estado agresor256. As, en virtud del ordenamiento jurdico de la comunidad internacional contempornea es posible admitir que se le pueda irrogar una obligacin a un tercer Estado que sea considerado agresor, siempre que se haga conforme lo establece la Carta de la ONU, respecto a la agresin de tal Estado257. Asimismo, como excepcin a la regla est el artculo que faculta a las Naciones Unidas, hacer cumplir sus principios an cuando haya Estados que no sean partes. El art. 2, 6 de la Carta de Naciones Unidas seala que: La Organizacin har que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales. Asimismo, hay que considerar que hoy es casi universal que los Estados pertenezcan a las Naciones Unidas.

253 254

Llanos Mancilla, op. cit., p. 176. Caso de las Zonas Francas de la Alta Saboya y de la Regin de Gex, vid., PCIJ, 1932, Ser. A/B N 46, p. 141. 255 Artculo 37 de la Convencin Revocacin o modificacin de obligaciones o de derechos de terceros Estados en virtud de una costumbre original. 1. Cuando de conformidad con el artculo 35 se haya originado una obligacin para un tercer Estado, tal obligacin no podr ser revocada ni modificada sino con el consentimiento de las partes en el tratado y del tercer Estado, a menos que conste que habran convenido otra cosa al respecto. 2. Cuando de conformidad con el artculo 36 se haya originado un derecho para un tercer Estado, tal derecho no podr ser revocado ni modificado por las partes si consta que se tuvo la intencin de que el derecho no fuera revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado. 256 Artculo 75 de la Convencin Caso de un Estado agresor Las disposiciones de la presente Convencin se entendern sin perjuicio de cualquier obligacin que pueda originarse con relacin a un tratado para un Estado agresor como consecuencia de medidas adoptadas conforme a la Carta de las Naciones Unidas al respecto. 257 Moncayo et al., op. cit., p. 123.

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Es quiz acadmico considerar hasta que punto esta estipulacin constituye una incursin contra la regla que tratamos, ms an si se examinan los principios a que se hace referencia en ella, aquellos que se pudieran considerar aplicables a un Estado no miembro; ya que segn el prrafo 6 del artculo 2 de la Carta de Naciones Unidas, seran slo los sealados en los prrafos 3 y 4; esto es el principio de la solucin pacfica de las disputas internacionales y de la abstencin de la amenaza o del uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado; y stos, desde luego, son principios que obligan a todos los Estados, independientemente de la Carta, en virtud del Tratado General para la Renuncia de la Guerra, o del derecho internacional consuetudinario258. Tratados en que se prevn derechos para terceros Estados Lo establecido en el artculo 36 de la Convencin, trata de un tratado que origina un derecho para un tercer Estado y no un mero beneficio. Dos aspectos son fundamentales o necesarios para que el derecho nazca: a) la intencin de las partes de conferir el derecho a un tercer Estado, a unos cuantos Estados o a todos los Estados; y b) que medie consentimiento del tercer Estado (que se presumir salvo indicacin en contrario), repasemos el artculo en mencin:

6.5.2.

Artculo 36 de la Convencin Tratados en que se prevn derechos para terceros Estados 1. Una disposicin de un tratado dar origen a un derecho para un tercer Estado si con ella las partes en el tratado tienen la intencin de conferir ese derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados, y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presumir mientras no haya indicacin en contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa. 2. Un Estados que ejerza un derecho con arreglo al prrafo 1 deber cumplir las condiciones que para su ejercicio estn prescritas en el tratado o se establezcan conforme a ste. Un Estado que no es parte original puede tener el beneficio de una estipulacin que le permita ser parte adicional, lo que ocurre por ejemplo, con la clusula de adhesin, o por medio de otro proceso que no sea la adhesin, como cuando se establece una institucin internacional en la cual puedan admitirse nuevos miembros259, de un modo similar al enunciado en el artculo 4 de la Carta de Naciones Unidas260. Tambin se puede conferir beneficios a favor de un tercero, sin que ste se haga parte. Se presume su asentimiento mientras no indique lo contrario o el tratado disponga algo distinto. En este sentido, observemos lo que la jurisprudencia internacional en el tiempo de la Sociedad de las Naciones- ha tenido oportunidad de conocer acerca de estos temas; as en el caso de los Intereses
258 259

Vid., Clive Parry, op. cit., pp. 236-237. Vid., Clive Parry, op. cit., p. 234. 260 Artculo 4 de la Carta de naciones Unidas: 1. Podrn ser Miembros de las Naciones Unidas todos los dems Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organizacin, estn capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. 2. La admisin de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin de la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad.

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Gernmanos en la Alata Silesia o el German Interest in Polish Upper Silesia Case (1926)261, la Corte Permanente de Justicia Internacional observ, al rechazar el argumento de que Polonia se haba adherido o poda adherirse a la Convencin de Armisticio del 11 de noviembre de 1918, que: Un tratado slo crea un rgimen jurdico entre los Estados que son partes del mismo; en caso de duda, de dicho tratado no puede deducirse derecho alguno a favor de terceros Estados. Por otro lado, muchos ejemplos aparentes de stipulations pour autri son falsos ejemplos, por ser el Estado en cuestin verdadera parte del tratado. Asimismo, lo dispuesto por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, se ve reflejada en aquella sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de las Zonas Libres de la Alta Savoya y el Distrito de Gex o Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex Case de 1932262, donde la Corte lleg a la siguiente estimacin: La creacin de la Zona de Gex forma parte de un arreglo territorial a favor de Suiza, efectuado como resultado de un acuerdo entre ese pas y las potencias, incluyendo Francia; dicho acuerdo confiere al establecimiento de esta zona el carcter de un contrato del cual Suiza es parte. De ello resulta que no era necesaria y que, de hecho, no se gestion adhesin alguna por parte de Suiza a la Declaracin de 20 de noviembre de 1815 que estableci la Zona. Jams se ha mantenido que esta Declaracin no obligue debido a la falta de adhesin de Suiza. Por haber llegado la Corte a esta conclusin simplemente basndose en la situacin de hecho relacionada con el caso, no tiene que considerar la naturaleza jurdica del establecimiento de la Zona de Gex desde el punto de vista si constituye o no una estipulacin a favor de terceros. Pero si el asunto fuera a tratarse desde este aspecto, debera hacerse la siguiente observacin: No se puede presumir, a la ligera, que se hayan adoptado estipulaciones favorables a un tercer Estado con el objeto de crear un verdadero derecho a su favor; sin embargo, no hay nada que impida a la voluntad de Estados soberanos el tener ese objeto y producir tal efecto. La cuestin de la existencia de un derecho adquirido bajo un instrumento redactado entre otros Estados, por tanto, debe ser decidida en cada caso particular; debe averiguarse si los Estados que han estipulado a favor de un tercer Estado tuvieron la intencin de crear para dicho Estado un derecho verdadero, que ste ha aceptado como tal263. Entonces, observamos que se ha recogido en el artculo 36 de la Convencin, la jurisprudencia de la CPJI, en el caso de Zonas Francas, entre Francia y Suiza 264. Ampliando un poco el contexto, podemos sealar que en marzo de 1815, las potencias aliadas declaran su intencin de crear medios territoriales que tiendan a considerar la independencia del Estado Suizo. Con el tratado de 3 de noviembre de 1815 Francia acepta ante los aliados retirar su cordn aduanero en su frontera poltica con Suiza. La declaracin de marzo haba sido aceptada expresamente por Suiza, no de igual manera el tratado del 3 de noviembre, sin embargo, este rgimen de zona franca se aplic durante todo el siglo XIX. En la conferencia de Versallles de 1919, a peticin de Francia se incorpora una disposicin donde las zonas francas no corresponden ya a la situacin del momento, debiendo llegarse
261 262 263 264

CPJI., 1926, Serie A., N7, p. 78. CPIJ., 1932, Serie A/B N 46, p. 147 Vid., Clive Parry, op. cit., p. 235. CPJI., 1932, Serie A/B n 46, p. 144.

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a un acuerdo respecto con Suiza. Es decir, Francia modifica unilateralmente la frontera aduanera, al no poder concluir el tratado del 3 de noviembre; por lo que el caso es llevado ante la Corte Permanente de Justicia Internacional y ante la cual Francia sostiene que se trata de un beneficio, en tanto que para Suiza el acuerdo de 1815 le confera un verdadero derecho. La Corte examinando las circunstancias histricas, constata que Suiza haba aceptado expresamente la declaracin de marzo de 1815 y que el acuerdo de noviembre no hace ms que repetir los trminos de la declaracin, y en la que Suiza actu haciendo uso de este derecho. De modo que el Tribunal agreg que an el presumir un establecimiento de un derecho es algo inusual, nada impide que Estados soberanos lleguen a hacerlo265. Se trat entonces de conocer la intencin de los Estados en el caso. Asimismo, un notable ejemplo, de beneficio a favor de tercero, se puede considerar de lo sealado por la Convencin sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas, ya que la Corte Internacional de Justicia, en el Reparations for Injuries Case, ha interpretado que dicho tratado crea derechos y deberes entre cada uno de los signatarios y la Organizacin 266 (Naciones Unidas). Se presume que la Corte ha querido decir Estados partes en lugar de signatarios, ya que la Convencin no haba sido firmada, sino que los Estados se haban adherido a ella. Aun as podemos ver que el caso da lugar a dudas. Una dificultad terica implicada es similar a la que se encuentra en el concepto de donacin en el derecho interno, este es un acto unilateral y se puede afirmar que la donacin es efectiva, a pesar que el donatario no la conozca, ni la acepte. Sin embargo, conforme a la naturaleza de las cosas, la cuestin acerca de si ha habido o no la intencin de hacer la donacin apenas puede surgir a menos que el donatario reclame el beneficio de ella, caso en que naturalmente se puede presumir que la acepta. La Corte Permanente en el ya citado Free Zones Case se refiere a la posibilidad de la creacin de un derecho verdadero, por tratado, a favor de un tercer Estado... que este ltimo ha aceptado como tal. No es claro que esto implique que un tercero tenga el derecho jurdico de reclamar el beneficio que le ha sido brindado. Puede interpretarse en el sentido de que significa, que si de hecho lo ha aceptado, entonces surge el derecho. De esto no se infiere que lo que hasta aqu se ha llamado aceptacin quede completamente a discrecin del beneficiario potencial. Su aceptacin puede entraar un acuerdo bilateral con las partes del tratado, que en s constituir, ya sea un tratado nuevo, aunque tcito, o alternativamente una adhesin al tratado sustantivo. Por lo que puede ser acertado concluir que las circunstancias en las cuales un tercer Estado puede adquirir y mantener el beneficio de una disposicin de un tratado a su favor, an no han sido... definidas con claridad267. La fuente del derecho no est en el tratado mismo, sino en el acuerdo colateral que se perfecciona entre las partes en el tratado y el tercer Estado, al dar ste su consentimiento. Aunque este asentimiento no necesita de una forma sacramental, y es mas, se presume; esto ya que el art. 36, 2 de la Convencin, subordina el ejercicio del derecho a las condiciones que para ello estn prescritas
265 266

Moncayo et al., op. cit., p. 124. Caso de Reparaciones por Daos al Servicio de las Naciones Unidas. ICJ, opinin consultiva, Rep., 1949, p. 179, 267 Vid., Clive Parry, op. cit., p. 235.

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en el tratado o se establezcan conforme a ste. A diferencia de si dichas condiciones comportan obligaciones para el tercer Estado, en la que la regla del art. 35, sobre la necesidad de dar el consentimiento de forma expresa y por escrito prevalece sobre lo del art. 36 de la Convencin268 en la que el asentimiento se presume. Ahora, analicemos lo referente a la revocacin de las obligaciones o derechos de los terceros Estados, debemos referirnos al artculo 37, 2 de la Convencin: Artculo 37, 2 de la Convencin: Revocacin o modificacin de obligaciones o de derechos de terceros Estados 2. Cuando de conformidad con el artculo 36 se haya originado un derecho para un tercer Estado, tal derecho no podr ser revocado ni modificado por las partes si consta que se tuvo la intencin de que el derecho no fuera revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado. El derecho emergente del acuerdo colateral, terminar cuando medie consentimiento expreso de las partes y del tercer Estado. La regla contenida en el 37, 2 permite establecer que en caso de silencio o falta de prueba de la intencin de los intervinientes sobre la necesidad del consentimiento del tercer Estado, el derecho sera revocable unilateralmente por las partes del tratado. Cabe destacar, sin embargo, que ste supuesto habr formado parte de la valoracin efectuada por el tercer Estado al dar su consentimiento para el perfeccionamiento del acuerdo colateral y en tal sentido podr validamente interpretarse que en ese mismo momento ha dado tambin su consentimiento para la denuncia ulterior de las partes en el tratado base sin su intervencin 269 o consentimiento. La regla es que el asentimiento del Estado se presumir mientras no haya indicacin en contrario, es decir, salvo que el tratado lo disponga; sin embargo, el asentimiento en el caso de la organizacin se regir por las reglas de la organizacin. Hay dos razones que justifican estas diferencias entre los Estados y las organizaciones; primero es imposible presumir de manera general el asentimiento de una entidad cuya capacidad est limitada, a diferencia de lo que sucede con los Estados; segundo, los derechos de las organizaciones internacionales se vinculan ms estrechamente a funciones particulares que los derechos de los Estados y es normal que una ampliacin a las funciones en la organizacin deba respetar sus propias reglas. As el consentimiento presunto es un mecanismo tcnico es una flexibilidad mayor en las formas de consentimiento270. Ahora bien, las disposiciones del artculo 36 de la Convencin, en la que se prev derechos para terceros Estados, no menoscaban los intereses de los Estados que gozan del rgimen de la nacin ms favorecida271. Adems, no es necesaria la
268

Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: Vctor P. de Zavalia 1985), p. 123. 269 Moncayo et al., op. cit., p. 124. 270 Paul Reuter, op. cit., p. 125. 271 Esta clusula obliga al Estado A que la concierta a conceder al Estado B en cuyo favor se concert todas las ventajas que el Estado A pueda otorgar a un Estado cualquiera C, Paul Reuter, Derecho Internacional Pblico, (Barcelona: Bosch, 1987), p. 132. En efecto en tal entendimiento, se vot la adopcin del texto de este artculo en la Conferencia de Viena. Vid., declaracin del Presidente en el momento de la votacin en Documentos Oficiales de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el

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manifestacin de voluntad expresa, puesto que se presume la aquiescencia del tercer Estado al derecho que se le prev en el tratado. 6.5.3. Tratados y el derecho consuetudinario Nada impide que una norma se imponga como de obligatorio cumplimiento a los Estados partes, ya sea a travs del derecho convencional, como del derecho consuetudinario; y del mismo modo, se imponga como derecho consuetudinario a terceros Estados o dems miembros de la comunidad internacional. En este sentido: Artculo 38 de la Convencin Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una costumbre internacional Lo dispuesto en los artculos 34 al 37 no impedir que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal. Este fenmeno se presenta, por ejemplo, en el caso de que se recoja en una convencin codificadora un derecho consuetudinario preexistente (como es el caso del principio consagrado en el artculo 26 de la Convencin); o cuando una disposicin convencional por el hecho de su aceptacin con conciencia de obligatoriedad, sea antecedente de una norma consuetudinaria posterior. Este es el caso de la Convencin para la Represin y Sancin del Delito de Genocidio, cuyo supuesto est contenido en el artculo 38 de la Convencin. En este sentido, nada impide entonces que una norma estipulada en un tratado llegue a tener reconocimiento de terceros Estados272; ello en contra del principio res inter alios acta273, puesto que no impedira la que alguna norma en l enunciada llegue a ser obligatoria para el tercer Estado como norma consuetudinaria para el derecho internacional general274. Entonces, un tratado puede llegar a constituir prueba concluyente del derecho consuetudinario, cuando pretende ser declaratorio de tal derecho, o cuando se propone realizar una funcin codificadora de tales derechos. Estos supuestos incluso pueden ser citados como prueba de derecho consuetudinario ante los Estados que no sean partes del mismo275. Ahora resulta muy complicado demostrar que una costumbre haya surgido de manera exclusiva de tratados anteriores, aunque claro est que los tratados constituyen una prctica y toda prctica puede constituir un precedente. Esto puede ser visto distinguiendo entre los tratados bilaterales o multilaterales
Derecho de los Tratados, segundo periodo de sesiones, p. 66. 272 En el sentido que llegue a ser obligatoria sin necesidad de ser pactada, tenemos que la primera excepcin a la regla del res inter alios acta, analizada anteriormente, trata de las obligaciones que pueden ser impuestas al Estado agresor, claro que siempre y cuando sean impuestas con arregla de la Carta de las Naciones Unidas. 273 Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento, artculo 34 de la Convencin de Viena de 1969. 274 Moncayo et al., op. cit., p. 124. 275 Michael Akerhurts, Introduccin al Derecho Internacional, (Madrid: Alianza Editorial, 1979), p. 42. Ya hemos mencionado antes que ese es el caso de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, puesto que segn la doctrina recoge o recopila las reglas de derecho internacional consuetudinario sobre la materia.

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restringidos y multilaterales abiertos. As en el primer caso, aunque la jurisprudencia acepta tomar en cuenta disposiciones idnticas en una serie de tratados, en general no acepta inferir de esa uniformidad la conciencia de una obligacin que se extiende incluso a los Estados que no estn obligados por tales compromisos, ejemplo de ello tenemos a Francia en el caso Lotus276, y a los Estados Unidos, en el caso relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de Amrica en Marruecos277, que en vano se recurri a una serie de tratados concordantes que se ocupaban de las colisiones en el mar y de las capitulaciones respectivamente. En el segundo caso, relativo a los tratados multilaterales abiertos, el problema es distinto y no se basa en una repeticin; sino que, al superar las dificultades de ausencia por parte de los Estados, suponen que esos tratados dan origen a normas consuetudinarias278. Ahora, la formacin de una norma consuetudinaria que se extiende ms all de las partes en el tratado no se determina por el tratado en s, sino, porque quienes no son partes han aplicado sus normas o reconocido su carcter consuetudinario, o en todo caso toleran su aplicacin por otros en circunstancias que se habra esperado que la objetaran279. Por ltimo, existe la posibilidad de que el derecho consuetudinario cambie para adaptarse a un tratado anterior; un caso como este se present en la Declaracin de Pars de 1856, que modificaba ciertas reglas sobre las guerras martimas hasta entonces consuetudinarias. En cuanto tratado, solo poda aplicarse a las relaciones entre las partes que estaban conformadas por Austria, Cerdea Francia, Gran Bretaa, Prusia, Rusia y Turqua. Posteriormente, sin embargo, las reglas establecidas en la Declaracin fueron siendo aceptadas por un gran nmero de Estados convirtindose as en derecho consuetudinario280. Tratados que crean situaciones objetivas La doctrina se refiere a dos casos especficos: a) los tratados que fijan un rgimen jurdico a aplicar a un espacio determinado, y b) los tratados que crean un nuevo sujeto de derecho internacional.

6.5.4.

En el primer caso, sobre los tratados que fijan un rgimen jurdico a aplicar a un espacio determinado, esto es: neutralizacin, desmilitarizacin, y/o internacionalizacin, stos debern analizarse considerando si aquellos que son parte, tenan antes de la conclusin del tratado, jurisdiccin sobre ese espacio. En tal supuesto, nada les impedira llegar a un acuerdo sobre el rgimen a aplicar, oponible al resto de la comunidad internacional en la medida que el Estado es competente de dictar el ordenamiento jurdico vlido para todos los espacios que se encuentran bajo su jurisdiccin, verbigracia, un Estado est facultado para dictar normas referidas a la navegacin de su mar territorial, o para establecer de comn acuerdo con otro Estado la neutralizacin de un espacio sometido a su jurisdiccin. Si no tenan jurisdiccin sobre ese espacio, la obligacin por parte de la comunidad internacional slo podr originarse en una norma consuetudinaria posterior, de la que el tratado fuese antecedente; as por ejemplo, el Tratado sobre los Principios que deben regir las actividades de los
276 277 278 279 280

CPJI., 1927, Series A, N 10, pp. 25-27. CIJ., sentencia de 1952, Reports, p. 179. Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: FCE, 1999), pp. 131-132. Paul Reuter, op. cit., p. 132. Michael Akerhurts, op. cit., pp. 42-43.

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Estados en la Explotacin y Utilizacin del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes, en lo que concierne al uso pacfico de tal zona281. En el caso de los tratados que crean un nuevo sujeto de derecho internacional, tenemos que si aquellos Estados, que representaron la mayora de la comunidad internacional, concluyeron el tratado constitutivo de la organizacin internacional con la intencin de crear un ente dotado de derechos y obligaciones en virtud del ordenamiento jurdico internacional, con la finalidad de buscar la paz en el mundo es decir, de propender al desarrollo y perfeccionamiento de la comunidad internacional-, ste nuevo sujeto tendr una personalidad jurdica objetiva282. Esto no importa alterar el principio de pacta tertiis nec nocent nec prosunt puesto que el problema acerca del reconocimiento de la personalidad de terceros Estados -es decir, por los no miembros de la organizacin internacional-, se resolver aplicando los mismos principios que se desarrollan en cuanto al reconocimiento de Estados283. Asimismo, si el ente creado goza de derechos y obligaciones en el orden jurdico internacional, ser un sujeto de derecho, independientemente del reconocimiento efectivo que de l hagan los dems sujetos de la comunidad internacional284. En lo que respecta a las disposiciones del tratado mismo y al derecho derivado emanado de los rganos competentes de la organizacin, no crearn derechos y obligaciones para los Estados no miembros, sino que en algunos supuestos, se crearn obligaciones para la organizacin y sus miembros de actuar de modo tal que los terceros Estados respeten los principios constitucionales de la organizacin285. 7. ENMIENDA Y MODIFICACIN AL TRATADO Se entiende por enmienda, toda modificacin formal de las clusulas de un tratado potencialmente extensible a todas las partes en l286. Para el presente desarrollo sobre la enmienda al tratado, cabe remitirnos al siguiente artculo: Artculo 39 de la Convencin Norma general concerniente a la enmienda de los tratados Un tratado podr ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicar a tal acuerdo las normas enunciadas en la Parte II, salvo en la medida que el tratado disponga otra cosa. Como sucede con cualquier acuerdo, convenio o pacto, el tratado no es inmutable, sino que ante los cambios, de ndole econmica, social, poltica u
281 282

Guillermo Moncayo et al., op. cit., pp. 124-125. C.I.J., Opinin Consultiva sobre Reparacin de Daos Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas, Recueil, 1949. Tambin conocido simplemente como Caso Reparacin. 283 El reconocimiento no es un requisito para determinar que existe un Estado, as por ejemplo, cabe sealar que el Per no fue reconocido como Estado por Espaa en 1821 (ao en el que se declar la independencia), sino recin en 1979 (Guerra del Pacfico), por lo que dems esta sealar la poca importancia que tiene el reconocimiento como requisito de estatalizad. Cabe sealar que, antes de 1979, ya habamos sido reconocidos como Estado por parte de otras potencias, como los Estados Unidos y Gran Bretaa. 284 Del mismo modo, el reconocimiento no es un requisito para la existencia de una organizacin internacional. 285 Opinin Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las consecuencias jurdicas para los Estados de la presencia continua del frica del sud en Namibia (Sud-Oeste Africano) no obstante la resolucin 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Recueil, 1971, con relacin a la obligacin que impone a los Estados miembros de la organizacin el art. 2, 6 de la Carta de la ONU. 286 A Remiro B., op. cit., p. 269.

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otras que lo originaron, tiene que virar o cambiar, puesto que ha dejado de traducir los intereses que antes representaba. Entonces, se hace necesaria su revisin, sea parcial, mediante una enmienda o sea total mediante la sucesin de tratados287. Es por medio de un segundo tratado que se busca modificar el contenido del primero, debido a ste enlace diremos que ambos tratados forman un sistema convencional y en este sentido, se habla del tratado en su versin original y la enmendada288. Diferenciacin que por ejemplo puede servir para dilucidar cual versin estuvo vigente en un momento dado. Para Remiro Brotns, en el articulado de la Convencin de Viena, la voz enmienda hace referencia a todo cambio dado en las clusulas de un tratado, sin importar su nmero o calidad, potencialmente extensibles a todas las partes en ste; mientras que la voz modificacin hace ms bien referencia a lo celebrado por algunas (y no todas) las partes del tratado con el objetivo de alterar sus relaciones recprocas, presentando entonces un alcance subjetivo limitado289. Una gran utilidad a la enmienda la encontramos principalmente en los tratados multilaterales de vocacin legislativa, ya que stos necesitan con cierta frecuencia ciertas adaptaciones. En un primer momento los tratados se revisaban, y para esto se necesitaba la unanimidad, lo cual haca ms lento el proceso de adaptacin de un tratado a las nuevas necesidades. Es as que, se fue proveyendo en los tratados ciertas disposiciones en las clusulas finales que se ocuparan de su revisin. Estas clusulas estipulaban generalmente que la revisin se llevara a cabo por mayora calificada, en algunos casos, bastando la mayora simple; e inclusive en otros casos, la enmienda tambin deba ser adoptada por los Estados que estuvieren especialmente interesados en el tratado. En todos los casos, una vez que la enmienda est en vigor, hay dos conjuntos de Estados u organizaciones que son parte del mismo sistema de tratados: los obligados por la convencin inicial y los obligados por convencin enmendada. sta es una consecuencia del mantenimiento de la soberana estatal aunado a la flexibilidad que requieren los acuerdos modernos290. Los tratados sucesivos incompatibles entre si y concluidos por las mismas partes, no generan mayor problema, pues ya que el nuevo tratado es concluido por las mismas partes del tratado originario, como sostiene Jimnez de Arechaga291, se utiliza el principio de lex posterior derogat priori292. Acerca de tratados sucesivos incompatibles entre s y concluidos con distintos Estados293, cabe sealar que la doctrina se ha puesto a calificar estos hechos, sosteniendo que: una parte que ha
287 288

Antonio Remiro Brotns, et al., Derecho Internacional, (Madrid: MCGraw-Hill, 1997), p. 269. Paul Reuter, op. cit., p. 159. 289 Remiro Brotons, op. cit., p. 269. 290 Paul Reuter, op. cit., p. 159. 291 Eduardo Jimnez de Archaga et al., Curso de Derecho Internacional Pblico, (Montevideo: Fundacin de Cultura Universitaria, 1979), pp. 154-158. 292 Ley posterior deroga anterior, vid., Germn Cisneros Faras, Diccionario de Frases y Aforismos Latinos, (Mxico: UNAM, 2003), p. 67. 293 Como ejemplo en la prctica internacional tenemos al Canal de Panam, Estados Unidos cuando encaraba la realizacin de las obras, firm en 1901 el tratado Hay-Pauncefote con Inglaterra, por la cual se obligaba a tener tarifas iguales para todos los usuarios, cualquiera fuere su nacionalidad; posteriormente en 1903 Estados Unidos celebr el tratado Hay-Bunau Varilla, por el cual acordaba la construccin de la obra y estipulaba que los buques panameos gozaran de exencin de tarifas. Como se aprecia Estados Unidos haba contrado dos obligaciones sucesivas incompatibles entre s.

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celebrado dos tratados sucesivos incompatibles entre s, no puede escoger, sino debe dar prioridad al primero en el tiempo, por lo que, el ltimo es nulo por ilicitud de objeto, ya que recae en una materia que ya fue objeto de regulacin de modo distinto. Conforme el artculo 30 de la Convencin, cuando todas las partes en un tratado anterior sean las mismas que en el tratado posterior, pero la aplicacin del anterior no quede terminada o suspendida, el tratado posterior se aplica slo hasta donde sea compatible con el tratado posterior. Ahora, cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior, se aprecia que en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplica la norma de las disposiciones comunes y; en el caso de un Estado que sea parte en ambos tratados y otro que slo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recprocos se rigen por el tratado por el que los dos sean partes. Ello sin perjuicio de lo sealado en el artculo 41 sobre los acuerdos para modificar tratados multilaterales entre alguna de las partes nicamente, y sin prejuzgar lo contenido en el artculo 60 acerca de la terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin como consecuencia de su violacin, ni en ninguna cuestin de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebracin o aplicacin de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contradas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado. Entonces, como lo seala el artculo 39 de la Convencin, las normas internacionales sobre celebracin de los tratados son aplicables a los acuerdos de enmienda, as tambin lo deben ser los preceptos internos interesados en la celebracin de los tratados294. La figura jurdica de la enmienda sobre los tratados multilaterales est regulada de este modo: Artculo 40 Enmienda de los tratados multilaterales 1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, la enmienda de los tratados multilaterales se regir por los prrafos siguientes. 2. Toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las relaciones entre todas las partes habr de ser notificada a todos los Estados contratantes, cada uno de los cuales tendr derechos a participar: a) En la decisin sobre las medidas que haya que adoptar con relacin a tal propuesta; b) En la negociacin y a la celebracin de cualquier acuerdo que tenga por objeto enmendar el tratado. 3. Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado estar tambin facultado para llegar a ser parte en el tratado en su forma enmendada. 4. El acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligar a ningn Estado que sea ya parte en el tratado pero no llegue a serlo en este acuerdo; con respecto a tal Estado se aplicar el apartado b) del prrafo 4 del artculo 30. 5. Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado despus de la entrada en vigor del acuerdo en virtud del cual se enmiende un tratado ser
294

Remiro Brotns et al., op. cit., p. 269.

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considerado, de no haber manifestado ese Estado una intencin diferente: a) Parte en el tratado en su forma enmendada; y b) Parte en el tratado no enmendado con respecto a toda parte en el tratado que no est obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado. Este artculo refiere a la enmienda strictu sensu de los tratados multilaterales, en el que se tiene la intencin de celebrar un acuerdo solemne entre todas las partes en general con la finalidad de modificar el tratado entre todas ellas, que lo distingue del acuerdo entre slo algunas de las partes295. Como se aprecia en el artculo 40. 1 arriba sealado, las normas de procedimiento y de fondo de las enmiendas son de naturaleza supletoria. La ms importante es la que permite que se hagan por acuerdo entre las partes (artculo 39 de la Convencin) autorizando la adopcin de un texto enmendado por la mayora de los dos tercios de los Estados presentes y votantes en la conferencia internacional (artculo 9. 2 de la Convencin). En cuanto a su entrada en vigor, y como el artculo 40 de la Convencin no dice nada al respecto, concordando los artculos 39 y 24 del mismo cuerpo normativo, tendramos que a falta de estipulacin expresa, el requisito sera el consentimiento de todos los Estados y de todas las organizaciones que hayan negociado tal enmienda. Sin embargo, es un hecho que en la prctica los Estados y las organizaciones internacionales contemplan la entrada en vigor de enmiendas que no han convenido todas las partes, ahora bien, en principio deber elaborarse la enmienda de tal modo que por lo menos pueda regir las relaciones entre todas las partes del tratado296. Entonces, todas las partes estn facultadas para presentar proposiciones de enmienda, y para tomar parte de seguir en el curso de la proposicin, en la negociacin y celebracin del acuerdo de enmienda o su adhesin. La regla es que todo proyecto de enmienda debe ser notificado a todos los Estados y organizaciones internacionales que sean parte en el tratado inicial. Asimismo, las Convenciones de 1969 y 1986 han establecido una presuncin que haba sido aceptada tiempo atrs por las Oficinas Internacionales Unidas para la Proteccin de la Propiedad Intelectual (BIRPI), en cuyos trminos un Estado o una organizacin internacional que se adhiere al tratado, luego de la entrada en vigor de una enmienda, se considera que adhiere al tratado enmendado en relacin con las partes que hayan aceptado la enmienda, as como al tratado no enmendado en relacin con las otras partes297, disposicin recogida en el artculo 40, 5 de la Convencin de 1969. De aqu que en las clusulas finales de un tratado se incluyan reglas especficas de adopcin y entrada en vigor de las enmiendas para escapar de la paralizante necesidad de la unanimidad298.

295

Vid., Fabian Novak y Luis Garca-Corrochano, Derecho Internacional Pblico, T. I, (Lima: PUCP, 2003), p. 322. 296 Paul Reuter, op. cit., p. 159. 297 Paul Reuter, ibid., pp. 161-162. 298 Remiro Brotns et al., op. cit., p. 269.

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Claro que, al ser stas clusulas muy heterogneas, dejan sueltos varios flecos, as como ciertas carencias, por lo que queda justificado el rgimen supletorio de la Convencin. Encontramos tal rgimen en los artculos 39 y 40 que adems remiten, cuando procede, a la Parte II de la Convencin, que trata de la celebracin y entrada en vigor de los tratados. As tambin, dentro de este rgimen supletorio podemos hallar: a) el derecho de participacin de todos los contratantes en las sucesivas etapas por las que pasa una propuesta de enmienda, considerando su iniciativa, consideracin, negociacin, adopcin, autenticacin y expresin del consentimiento en obligarse por el texto enmendado; en este sentido, denotamos la apertura que se ha querido del texto enmendado a la participacin de todos los sujetos facultados para llegar a ser partes en el tratado originario y la especial vinculacin que genera entre ambos tratados no es bice para que el acuerdo de enmienda, si as lo prev, se haga extensivo a otros sujetos; y b) los efectos de enmienda se producen inter partes, como se establece en el artculo 40. 4 de la Convencin, rigindose as las relaciones entre las partes del tratado enmendado y entre las que slo lo son en el tratado original, cuando la entrada en vigor de aquel no esta determinada por el consentimiento de todas las partes en ste. Hay entonces la libertad de aceptar o no las enmiendas, que slo podra verse limitada, si hubiera una clusula erga omnes, que en los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales, se hace imprescindible299. Un ejemplo de enmienda, lo encontramos en el artculo 108 de la Carta de las Naciones Unidas, que prev la entrada en vigor de las reformas a la Carta para todos los miembros de la Organizacin siempre que hayan sido adoptadas y ratificadas por las dos terceras partes de stos, incluyendo los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Sin embrago, aqu habr dificultades en la operacin prctica, cuando se entienda aceptada una enmienda por omisin o por falta de objecin, o cuando se prevea su oponibilidad erga omnes una vez que haya entrado en vigor con el respectivo apoyo de la mayora, forzando as a los restantes a aceptar la enmienda o retirarse del tratado300. Se presume iuris tantum, que aquellos sujetos que no manifiestan su consentimiento en obligarse por un tratado, sino hasta luego de su enmienda, tienen la intencin de obligarse, tanto por el tratado originario, como por el tratado enmendado, cuando ambos subsistan entre grupos de sujetos diferentes301. Puesto que se presume, salvo prueba en contrario, que stos sujetos son conocedores del tratado original como del enmendado. Sobre los acuerdos que tratan de la modificacin de los tratados multilaterales, nicamente entre algunos miembros, debemos dar lectura al artculo siguiente: Artculo 41 de la Convencin Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes nicamente

299 300 301

Remiro Brotons et al., ibid., p. 270. Ibid., p. 269. Loc. cit.

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1. Dos o ms partes en un tratado multilateral podrn celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado nicamente en sus relaciones mutuas: a) Si la posibilidad de tal modificacin est prevista por el tratado; o b) Si tal modificacin no est prohibida por el tratado, a condicin de que: i) No afecte al disfrute de los derechos que a las dems partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; y ii) No se refiera a ninguna disposicin cuya modificacin sea incompatible con la consecucin efectiva del objeto y fin del tratado en su conjunto. 2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del prrafo 1 el tratado disponga otra cosa, las partes interesadas debern notificar a las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo y la modificacin del tratado que en ese acuerdo se disponga. Este artculo dispone a la modificacin inter se de un tratado, por el cual algunas de las partes de un acuerdo multilateral modifican nicamente sus relaciones mutuas302; es decir, concertado entre algunas de las partes nicamente, encaminados a cambiar slo entre ellas algunos alcances del tratado303. Como ejemplos de tratado inter se podemos mencionar al el Pacto Andino304 y tambin al MERCOSUR305. Como se establece en el artculo 41. 1. b de la Convencin, en el caso que el tratado no se pronuncie respecto de aquellos acuerdos modificativos, la Convencin de Viena se manifiesta dispuesta a admitir la licitud del acuerdo modificativo a condicin que; 1) no afecte los derechos que a las otras partes ofrece el tratado, ni al cumplimiento de sus obligaciones, y 2) que no se refiera a ninguna disposicin cuya modificacin sea incompatible con el cumplimiento en su conjunto del objeto y fin del tratado. El artculo 41. 2, de la Convencin, sostiene que las partes interesadas en la conclusin del acuerdo, para garantizar el estatuto de las dems que han quedado al margen, deben notificar a stas su obligacin de celebrar el acuerdo y la modificacin al tratado, as como su contenido y posible repercusin sobre el tratado original. Ahora el incumplimiento de estas obligaciones o condiciones no es suficiente para invalidarlo; pero de l podra deducirse la responsabilidad internacional de sus autores y eventualmente considerar la terminacin o suspensin de la aplicacin del tratado, con motivo de su violacin306.

302

Vid., Fabian Novak et al., op. cit., p. 323. Para los autores la cuestin principal de este artculo consisti en regular las condiciones en las cuales resultaban admisibles los acuerdos inter se 303 Ernesto De la Guardia, Derecho de los Tratados Internacionales, (Buenos Aires: baco, 1997), p. 250. 304 Acuerdo de Integracin Subregional Andina, Cartagena, (29/5/69), celebrado por algunos miembros de la entonces ALALC (ALADI desde 1980): Bolivia, Chile (que se retir en 1976), Colombia, Ecuador y Per, con fines propios de esos Estados e instituciones ad-hoc. 305 Mercosur (Tratado de Asuncin, 26/3/91) puede ser considerado un tratado inter se entre otros cuatro miembros de la ALADI: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, al que se asoci Chile, 25/6/96. 306 Remiro Brotns, op. cit., p. 271.

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Segn el artculo 41 de la Convencin307, se requiere que se notifique a las partes, tanto de la intencin de modificar el tratado como del acuerdo de modificacin. Este acuerdo es admisible si las modificaciones se contemplan expresamente, o si por lo menos no se prohbe en el tratado, ni es incompatible con l. Es as, que el artculo 41 de la Convencin aclara el concepto de la disociacin de las relaciones en un sistema convencional en dos conjuntos de partes. Se tiene como fin que la modificacin en cuestin no afecte al disfrute de los derechos que a las dems partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones y no se refiera a ninguna disposicin cuya notificacin sea incompatible con la consecucin efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto308. Entonces, la modificacin de los tratados multilaterales consiste en la celebracin de acuerdos para modificarlo entre algunas de las partes nicamente. Tal modificacin cabe cuando la prevea el tratado o cuando no est prohibida, en este ltimo supuesto deben concurrir dos condiciones: que la modificacin no afecte al disfrute del derecho que a las otras partes concede el tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; y que no se refiera a ninguna disposicin cuya modificacin sea incompatible con la consecucin de los objetivos y fines del tratado en conjunto. Asimismo, conforme al prrafo 2 del artculo bajo anlisis (en este segundo supuesto de modificacin no prohibida) cuando el tratado no disponga otra cosa las partes interesadas debern notificar a las dems su intencin de celebrar el acuerdo y la modificacin propuesta309. Un tratado escrito podra ser modificado incluso por un tratado basado en el consentimiento oral o tcito. A nivel de los principios esta proposicin parece muy slida; dado que en el derecho internacional no hay requerimientos acerca de la forma de los tratados310. Es as, que las Convenciones de 1969 y 1986, establecen en ms de un lugar que los tratados, en virtud de acuerdos conexos que podran ser puramente verbales, se complementan, adquieren mayor precisin y sirven de instrumentos de interpretacin. Al respecto cabe notar que el artculo 38 elaborado por la Comisin estableca que todo tratado podra ser modificado por la prctica ulterior en la aplicacin del tratado cuando tal prctica denote el acuerdo de las partes en modificar las disposiciones del tratado; segn el informe final de la Comisin 311, el caso contemplado equivala a un acuerdo tcito antes que a una costumbre. Sin embargo, la Conferencia de Viena de 1968-1969 rechaz el proyecto del artculo312 por varias razones: para no avalar oficialmente una situacin que debe conservar su carcter de excepcin; para salvaguardar los requerimientos del derecho constitucional contra las intromisiones del derecho internacional; y finalmente por una hostilidad tanto ms viva a los acuerdos internacionales no escritos, que sta debe inclinarse ante los requerimientos de la prctica313.
307

Es de notar que la redaccin es muy similar a la que se usa en el artculo 58 de la Convencin, que trata de la suspensin 308 Paul Reuter, op, cit., p. 162. 309 Jos Antonio Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organismos Internacionales, (Madrid: Tecnos, 2003), p. 120. 310 Paul Reuter, op, cit., p. 163. 311 ACDI 1966, vol. II, p. 258. 312 Por 53 votos contra 15, con 26 abstenciones CNUDT, I, Documentos Oficiales, Actas resumidas..., Comisin Plenaria, 37. Y 38. Sesiones, pp. 228-233, documento citado por Paul Reuter, op. cit., p. 163.

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8. NULIDAD, TERMINACIN Y SUSPENSIN Los temas correspondientes a la Nulidad, Terminacin y Suspensin de los tratados, se desarrollaran ms ampliamente en el captulo siguiente, sin embargo, a modo de completar el presente captulo, comentamos algunos aspectos relevantes. En la parte V de la Convencin de Viena se regula la nulidad, terminacin y suspensin de la aplicacin de los tratados; constituyendo as, el aspecto ms significativo de la codificacin y desarrollo progresivo de la materia. De este modo, la seguridad jurdica es mayor incluso para los sujetos que no son partes de la Convencin314. Las disposiciones jurdicas de un tratado nulo carecen de fuerza ab initio, y todo Estado parte puede exigir de otro que en lo posible se mantenga las relaciones que hubiesen seguido existiendo de no haberse aplicado antes el tratado entre ellos; en otras palabras, volver al statu quo ante, conforme se seala en el artculo 69 de la Convencin prrafo 1 y 2. Las causas de nulidad estn reguladas en la Convencin como numerus clausus, es decir, de manera taxativa, como se seala en el prrafo 1 del artculo 42 de la Convencin: la validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por el tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la presente Convencin. Asimismo, un tratado no puede ser declarado nulo unilateralmente por un Estado parte, cuando se alega se debe comunicar la pretensin a las dems partes, y de haber alguna objecin se da inicio a una solucin pacfica de controversias. Por ltimo, cabe mencionar que en la Convencin de Viena, en aras de la seguridad jurdica, se subordina la aceptacin de las disposiciones sustantivas de la parte V de la Convencin, sobre nulidad, terminacin y suspensin de los tratados a la instauracin de un mecanismo adecuado de arreglos de diferencias315. Al respecto leamos lo que establece la Convencin de Viena: Artculo 42 de la Convencin Validez y continuacin en vigor de los tratados 1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por el tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la presente Convencin. 2. La terminacin de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrn tener lugar sino como resultado de la aplicacin de las disposiciones del tratado o de la presente Convencin. La misma norma se aplicar a la suspensin de la aplicacin de un tratado. Asimismo, en este punto se puede destacar la importancia que tiene para el derecho de los tratados, aquellas violaciones al derecho interno concernientes a
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Se reconoci que el proyecto del artculo 38 confirmaba un principio aceptado por el laudo arbitral del 22 de diciembre de 1963 en el Caso relativo a la interpretacin del Acuerdo del 27 de marzo de 1946 sobre servicios de trasporte areos entre los Estados Unidos de Amrica y Francia (RIAA, vol. 16, p. 11); su rechazo contrast claramente con todas las dems disposiciones de la Convencin de 1969. Vid., Paul Reuter, ibid., pp. 163-164 y 187. 314 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 121. 315 Pastor Ridruejo, ibid., p. 121.

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la competencia para celebrar tratados, es decir, de existir una violacin que sea manifiesta y afecte a una norma fundamental de su derecho interno, el Estado puede alegar que la celebracin del tratado adolece de vicio de su consentimiento. Tambin, de existir inobservancia de una restriccin especfica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado, es decir, si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restriccin especfica, la inobservancia a sta podr alegarse como vicio del consentimiento si la restriccin ha sido notificada con anterioridad a la manifestacin de ese consentimiento a los dems Estados negociadores. Se trata pues del supuesto en que el representante, con poder para ello, manifiesta el consentimiento, no haciendo caso a las instrucciones recibidas. El error de hecho puede ser alegado por Estado, como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado, si el error se refiere a un hecho o a una situacin cuya existencia diera por supuesta el Estado en el momento de la celebracin del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. Esto no se aplica si el Estado de que se trate contribuy con su conducta el error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. Adems, el error que sea slo de redaccin del texto de un tratado no afectar a la validez de ste; en tal caso se aplicar el artculo 79. Entonces, el error debe ser de tal naturaleza que sin el la parte afectada no habra celebrado el tratado316. El dolo es la figura jurdica, definida en la Convencin de Viena, por la cual si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, es posible alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. La corrupcin del representante de un Estado tambin puede ser alegada como nulidad del tratado, si la manifestacin del consentimiento en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupcin de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador. La coaccin sobre el representante de un Estado, es aquella por la cual, la manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado obtenido por coaccin sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidas contra l carecer de todo efecto jurdico. Tambin se sanciona con nulidad aquella coaccin sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza, es decir, es nulo todo tratado cuya celebracin se haya obtenido a travs de la amenaza o el uso de la fuerza en violacin de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas. Debemos considerar que si bien en el derecho internacional clsico la guerra estaba permitida como forma suprema de autotutela jurdica, en el derecho internacional contemporneo, y de acuerdo al artculo 2. 4 de la Carta de Naciones Unidas317, se prohbe el recurso y la amenaza de la fuerza contra la
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Mc Nair, citado en Hugo Llanos Mancilla, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, T. I., (Santiago de Chile: Editorial Jurdica, 1983), p. 234. 317 Artculo 2. 4 de la Carta de Naciones Unidas: Los miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad

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independencia poltica o integridad territorial de cualquier Estado, esto es lo que justifica hoy la nulidad de los tratados seguidos por tal medio. La ltima causal de nulidad es cuando exista incompatibilidad con una norma imperativa del ius cogens internacional, esto significa que, es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Dicha norma imperativa es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior que tenga el mismo carcter. El artculo 69 de la Convencin de Viena de 1969 establece que las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurdica este efecto invalidante tiene lugar ab initio; as tambin, segn el mismo artculo, todo Estado parte puede exigir de otro que en sus relaciones mutuas se establezca de ser posible, la situacin que hubiese existido de no haberse ejecutado ciertos actos del tratado, volver en lo posible al statu quo ante; considerando a su vez que, los actos ejecutados de buena fe, antes de alegarse la nulidad no resultan en ilcitos por el mero hecho de aquella. En los supuestos de dolo, corrupcin, y coaccin sobre el representante del Estado o sobre el Estado, a la parte que le sean imputables los actos que han viciado el consentimiento no puede exigir el restablecimiento de la situacin anterior al tratado (conforme al artculo 69. 3 de la Convencin). Adems, segn el inciso 4 del artculo en mencin, en un acuerdo multilateral, las disposiciones en cuestin se aplicarn slo a las relaciones entre el Estado cuyo consentimiento est viciado y los dems Estados partes318. Un caso especial de nulidad es la contenida en el artculo 53 de la Convencin; esta es una nulidad ab initio de aquel tratado que sea contrario a una norma imperativa del ius cogens, cuyas consecuencias se establecen en el artculo 71 de la Convencin. Se impone la obligacin de eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto ejecutado de acuerdo al tratado, as como de ajustar sus relaciones mutuas a la norma de ius cogens319. La terminacin de los tratados es desarrollada en la Seccin 3, de la Parte V de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. La terminacin, a diferencia de la nulidad, produce efectos menos severos, puesto que se exime a las partes seguir cumpliendo con el tratado desde el momento de la misma, no afectando ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes creadas en virtud del tratado mientras estuvo vigente. La terminacin de los tratados es en la mayora de los casos un hecho normal y previsto por las partes. Precisamente por ello, el artculo 54 de la Convencin respeta la voluntad de los Estados partes en esta materia320. Asimismo, slo tiene lugar por las causas que de manera tasada establece el propio tratado o la
territorial o la independencia de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas. 318 Pastor Ridruejo, op. cit., pp. 124-125. 319 Pastor Ridruejo, ibid., pp. 124-125. 320 Ibid., p. 126.

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Convencin, como se dispone en el artculo 42. 2, lo que les da el carcter de numerus clausus. La primera forma de terminacin la encontramos en la voluntad de las partes, es decir, las partes en el tratado pueden acordar que la terminacin de un tratado o el retiro de una parte podrn tener lugar conforme a las disposiciones del tratado; o cuando se convenga, en cualquier momento, con el consentimiento de todas las partes y despus de consultar a los dems Estados contratantes. Ahora cuando un tratado no prev disposiciones acerca de la terminacin, no podr ser objeto de de denuncia o de retiro, a menos que conste que fue intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro; o cuando el derecho de denuncia o de retiro pueda ingerirse de la naturaleza del tratado. Si el nmero de partes necesarias para poner en vigor un tratado disminuyere el tratado no termina automticamente, salvo que el tratado disponga otra cosa, esto conforme al artculo 55 de la Convencin. Hay terminacin si el tratado ha concluido el plazo por el cual tendr vigencia, tambin si se estableciera en el texto del tratado una condicin resolutoria por la cual el tratado terminara. Una de las causales de terminacin de los tratados, es la celebracin de otro tratado posterior sobre la misma materia entre todos los Estados partes; se considerar que un tratado ha terminado si todas las partes en l celebran posteriormente otro tratado sobre la misma materia. Terminar, ya sea, que se desprendiese del tratado posterior o conste de otro modo que ha sido intencin de las partes que la materia se rija por ese nuevo tratado; o que las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultneamente. Cabe agregar, que se considerar que la aplicacin del tratado anterior ha quedado nicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intencin de las partes. Otra causal de terminacin del tratado que la Convencin ha dispuesto es el caso de la violacin grave de un tratado321. En el caso de la violacin grave de un tratado bilateral por una de las partes, se facultar a la otra parte para alegar la violacin como causa para dar por terminado el tratado. En un tratado multilateral, una violacin al tratado por una de las partes facultar a las otras partes, procediendo por acuerdo unnime, para suspender la aplicacin del tratado total o parcialmente o darlo por terminado, sea en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violacin, o entre todas las partes. Al respecto, debemos sealar que la terminacin del tratado por violacin grave no se aplicar a las disposiciones relativas a la proteccin de la persona humana contenidas en tratados de carcter humanitario, en particular a las disposiciones que prohben toda forma de represalias respecto a las personas protegidas por tales tratados.
321

Conforme al artculo 60. 3 de la Convencin de Viena de 1969, constituye violacin grave de un tratado los siguientes supuestos: a) Un rechazo del tratado no admitido por la Convencin de Viena, o b) La violacin de una disposicin esencial para la consecucin del objeto y fin del tratado.

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La imposibilidad subsiguiente de cumplimiento, es otra de las causales para dar por terminado al tratado, es decir, una parte podr alegar imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de l si esa imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal, podr alegarse nicamente como causa para suspender la aplicacin del tratado. Esta disposicin es la aplicacin del principio jurdico ad impossibilia nemo tenetur322 y la Comisin de Derecho Internacional cit con hiptesis o ejemplos como son la inmersin de una isla, la desecacin de un ro o la destruccin de un dique o de una instalacin hidroelctrica importante para la ejecucin del tratado323. Pero, si la imposibilidad deriva de una violacin del tratado o de otra obligacin internacional por una parte respecto a otra, la parte imputable no podr alegar la terminacin del tratado324. La imposibilidad de cumplimiento no podr alegarse por una de las partes como causa para dar por terminado un tratado, retirarse de l o suspender su aplicacin, si resulta de una violacin, por la parte que la alegue, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado. Realmente, los casos de imposibilidad resultante de la desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento de un tratado son casos en los que hay un cambio fundamental de las circunstancias, ya que stos existan cuando se concluy el tratado, situacin contemplada en el artculo 62 de la Convencin. Entonces, la posibilidad de una parte de desvincularse del tratado con motivo de la imposibilidad de cumplimiento, slo puede ser ejercida si ella resulta de la acumulacin de dos circunstancias: la desaparicin o destruccin definitivas de un objeto, el cual segunda condicin haya sido indispensable para el cumplimiento del tratado325. Asimismo, dems esta causal debe ser alegada como cualquier otra y opera slo respecto a ciertas clusulas si se dan las condiciones de divisibilidad del artculo 44.3 de la Convencin de 1969; adems, lo ms razonable es sostener que la causa termina o suspende el tratado desde que surge la imposibilidad efectiva de cumplir y no desde cuando se alega326. Se puede alegar el cambio fundamental de las circunstancias, o principio del rebus sic stantibus327 para dar por terminado un tratado, en ciertas circunstancias. Este principio est recogido en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados en el artculo 62328, el cual dispone que si un cambio
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Nadie est obligado a realizar lo imposible. Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1966, vol. II, p. 280. 324 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 127. 325 De la Guardia, op, cit., pp. 309-310. 326 Mario Menndez, Derecho Internacional Pblico, Parte General, (Madrid: Trotta, 1995), p. 329. 327 Estando as las cosas cf., Wikipedia, enciclopedia libre, pgina web: http://es.wikipedia.org/wiki/Rebus_sic_stantibus, consultado el 15 de noviembre de 2008; o si la situacin sigue igual, cf., Poder Judicial del Per, Diccionario Jurdico, pgina web: http://www.pj.gob.pe/servicios/diccionario/diccionario_detalle.asp?codigo=740, consultado el 15 de noviembre de 2008. 328 Del mismo modo esta norma es recogida en el artculo 62 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones

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fundamental de las circunstancias que motiv a las partes a aceptar un tratado, cambia radicalmente el alcance de las obligaciones impuestas por el mismo, la parte afectada por este hecho puede, segn ciertas condiciones, alegar la terminacin del tratado. Una clara idea sobre esta figura jurdica se apreci en el caso de La Jurisdiccin de Pescadores o Fisheries Jurisdiction Case, UK vs. Iceland, en el cual la Corte seal que: El derecho internacional admite que un cambio fundamental de las circunstancias que determinaron a las partes a aceptar el tratado, si este tiene como resultado la transformacin radical de la extensin de las obligaciones impuestas por ste, bajo ciertas circunstancias, le otorga a la parte afectada un fundamento para invocar la terminacin o suspensin del tratado329. Es con razn que se alega que la invocacin del rebus sic stantibus330 debe ser el principio ms opuesto a la norma del pacta sunt servanda. Cabe mencionar los dos supuestos en que no cabe alegar cambio fundamental de las circunstancias para dar por terminado o retirarse de un tratado, son: a) si el tratado establece una frontera; y b) si el cambio fundamental resulta de una violacin, por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado. En primer supuesto tiene una razn de ser muy clara, ya que si este principio fuese invocado respecto a los tratados que establecen una frontera, sera fuente de peligrosas desavenencias entre las partes, mas que un instrumento de cambio pacfico331. Ahora, la segunda excepcin viene desde el antiguo principio romano nemo commodum capere potest ex iniuria propria332. Otra causa para alegar la terminacin del tratado es la aparicin de una nueva norma internacional de ius cogens, esta norma est contenida en el artculo 64 de la Convencin de 1964333 que dispone claramente que si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma es nulo y termina. Si bien el artculo 53 de la Convencin contempla el caso de un tratado que al momento de celebrarse contravenga una norma imperativa de derecho natural, cuya consecuencia es la nulidad del tratado, el artculo 64 hace referencia al ius cogens superveniens, por lo que el tratado no ser nulo ab initio, sino a partir de la aparicin de la nueva norma de ius cogens334. Como clsico ejemplo estn los antiguos tratados sobre la trata de esclavos, cuya ejecucin dej de ser
Internacionales, del 21 de marzo de 1986. 329 CIJ, Reports, 1973, n 36, p. 18. 330 La clusula rebus sic stantibus tuvo su origen en el derecho civil: contractus qui habent tractum succesivum et dependiant de futuro, rebus sic stantibus intelligentur (los contratos que requieren el cumplimiento de una sucesin de compromisos en el futuro estn sometidos a la condicin de que las circunstancias no varen); luego pas al derecho cannico, administrativo a internacional por obra de GENTILE, quien considera que est implcita en todos los tratados. La teora positivista neg la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus. Emmer de Vattel la defenda, partiendo de la condicin implcita. Vid., Marco Monroy Cabra, Derecho Internacional Pblico, (Bogot: Temis, 2002), p. 121. 331 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1966, vol. II, p. 283. 332 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 128. La alocucin latina significa: nadie puede obtener un beneficio de su propia accin legal. 333 La misma norma, con el mismo texto es recogido tambin en el artculo 62 de la Convencin de Viena de 1986. 334 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 128.

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compatible con el derecho internacional y dejaron de aplicarse. Entonces, el objeto del tratado se convierte en ilcito internacional en razn de estar contrario al orden pblico internacional. La ruptura de relaciones diplomticas o consulares, no es causa de terminacin del tratado. Esto esta dispuesto en el artculo 63 de la Convencin de Viena de 1969 y de 1986, por el cual, la ruptura de las relaciones diplomticas o consulares entre partes en un tratado no afecta las relaciones jurdicas establecidas entre ellas por el tratado, excepto cuando la existencia de relaciones diplomticas o consulares sea indispensable para la aplicacin del tratado. Esta ruptura no genera por s sola, la terminacin de un tratado. El tratado seguir en vigor y las partes obligadas por l. Esta norma es acorde con el artculo 45 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961 que refiere a los derechos y obligaciones de las partes ante la ruptura de las relaciones diplomticas; asimismo, el artculo 2, apartado 3 de la Convencin de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares dispone que: la ruptura de relaciones diplomticas no entraar, ipso facto, la ruptura de relaciones consulares335. Tambin es posible, que la ruptura o ausencia de relaciones diplomticas o consulares entre dos o ms Estados, no impedir la celebracin de tratados entre dichas partes. Asimismo, dicha celebracin no prejuzga acerca de la situacin de las relaciones diplomticas o consulares. Esto conforme al artculo 74 de la Convencin. Las Consecuencias jurdicas de la terminacin, estn reguladas en el artculo 70 de la Convencin de Viena de 1969 y la de 1986, en la que se dispone que, salvo pacto en contrario, la terminacin de un tratado en virtud de sus disposiciones o conforme a la presente Convencin, no exime a las partes de la obligacin de seguir cumpliendo el tratado, no afectando ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes, creadas por la ejecucin del tratado antes de su terminacin. Esto tambin se aplica al Estado que denuncia un tratado multilateral o se retira de l, entre las relaciones de ese Estado y cada uno de las dems partes en el tratado, y desde la fecha en que surta efecto tal denuncia o retiro. Segn el artculo 43 de la Convencin, acerca de las obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado, la nulidad, terminacin o denuncia, el retiro de una de las partes o la suspensin de la aplicacin del tratado, cuando resulten de la aplicacin de la Convencin o de las disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada el deber de un Estado en cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado. Adems, conforme se establece en el artculo 45 de la Convencin, si la causa de terminacin del tratado se debe a una violacin grave o al cambio fundamental del las circunstancias, se pierde el derecho a darlo por terminado o retirarse de l, si se ha convenido expresamente que el tratado contina en vigor, o el Estado

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De la Guardia, op, cit., p. 302.

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en cuestin a mostrado en su comportamiento su aquiescencia en continuar con la vigencia del tratado336. Otra causa de terminacin de un tratado es el desuetudo, esta figura no est prevista en la Convencin de Viena; y aunque segn el artculo 42. 2 de la Convencin, las causales de terminacin son numerus clausus, el desuetudo es una causa operativa en virtud del derecho internacional general de naturaleza consuetudinaria, de modo que tal como sostiene el prembulo de la Convencin, las normas de este carcter continuarn rigiendo las cuestiones no reguladas en las disposiciones de la presente Convencin. El desuetudo es la conducta de las partes de la que cabe inferir un consentimiento implcito de la terminacin de un tratado. Esta se puede notar tanto en la prctica interestatal como en la jurisprudencia internacional y nacional. Es entonces la conducta de las partes de la que cabe inferir un consentimiento implcito en la terminacin del tratado337. Es una derogacin tcita que no ha sido considerada por la Convencin, pero que puede ser vista a al luz del artculo 54. b. de la Convencin, o ser interpretada como una regla consuetudinaria posterior al tratado, bajo la condicin de su aceptacin y aplicacin por todas las partes, lo que importa es probar la conducta negativa de las partes. Es de relevancia, entonces, la conducta general de las partes de las que se infiere que todas ellas concuerdan en considerar que el tratado ha terminado338. Cabe sealar que se discute si es que el simple transcurrir del tiempo, es suficiente para hacer caer en desuso un tratado, y en todo caso hacerle perder su sentido por completo. Hay que observar, que en general los tratados muy antiguos son de imposible aplicacin, por lo que se sostiene que el desuso viene a significar, en la prctica, una causal de terminacin del tratado339. Entonces, si de la prctica ulterior de los Estados, supone que stos han tenido la intencin de ponerle fin al tratado, se podr entender validamente que el tratado ha terminado por desuetudo. La suspensin de un tratado, significa que los Estados partes estn exentos de la obligacin de cumplirlo por un periodo de tiempo determinado, sin que se afecte las relaciones jurdicas que el tratado haya establecido340. De modo similar a lo ocurrido con la nulidad y la terminacin, aqu tambin las causas que suspenden al tratado son numerus clausus, ya que ella slo puede tener lugar aplicndose las disposiciones del tratado o de lo establecido en artculo 42 de la Convencin. La primera causa para dar por suspendido un tratado es la voluntad de las partes, as conforme al artculo 57 de la Convencin, la aplicacin de un tratado
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Pastor Ridruejo, op. cit., p. 129. Pastor Ridruejo, ibid., p. 129. 338 De la Guardia, op, cit., p. 298. 339 Hugo Llanos Mancilla, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, (Santiago de Chile: Editorial Jurdica, 1983), p. 302. 340 Jos Antonio Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organismos Internacionales, (Madrid: Tecnos, 2003), p. 130.

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puede suspenderse con respecto a todas las partes o a una parte determinada, conforme a las disposiciones del tratado; o en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes previa consulta con los dems Estados contratantes. El artculo 58 de la Convencin, cuando se refiere a un tratado multilateral, admite que dos o ms Estados partes puedan celebrar un acuerdo para suspender temporalmente las disposiciones del tratado en sus relaciones mutuas si: a) la posibilidad est prevista en el tratado, o b) si tal suspensin no est prohibida por aqul; en este ltimo caso, no debe afectarse al disfrute de los derechos que a las dems partes les corresponda, ni al cumplimiento de sus obligaciones, y no debe ser incompatible con el objeto y fin del tratado 341. Asimismo, salvo que el supuesto de suspensin, prevista en el tratado, disponga otra cosa, las partes que van a proceder con la suspensin debern comunicarles a las dems su intencin de celebrar acuerdo y cuales son las disposiciones del tratado cuya aplicacin se proponen suspender. Otra forma que es permitida por el derecho para suspender el tratado, es la celebracin de un tratado posterior entre todas las partes sobre la misma materia. sta celebracin podra dar lugar a la terminacin del tratado anterior, pero segn el artculo 59 de la Convencin, segundo prrafo, tambin puede originar la suspensin si ello se desprende del tratado posterior, pues esa ha sido la voluntad de las partes. La violacin grave de un tratado, es una razn para suspender la aplicacin de un tratado. Es decir, conforme al artculo 60 de la Convencin, permite a las otras partes, de manera unnime, a la suspensin total o parcial del tratado en cuanto a las relaciones entre ellas y la parte causante de la violacin o en las relaciones entre todas las partes. Faculta tambin, a la parte especialmente afectada por la violacin, que alegue sta como causa para la suspensin del tratado entre ella y el autor de la violacin. Asimismo, faculta a cualquier otra parte alegar tal infraccin como causa de suspensin respecto de s misma, si el tratado es de tal ndole que de ocurrir una violacin grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la situacin de cada Estado parte respecto a la ejecucin posterior de sus obligaciones342. En materia de tratados bilaterales, tiene la otra parte una triple opcin ante una violacin grave: a) demandar la terminacin lisa y llana del tratado, b) requerir la suspensin total del tratado, o c) requerir la suspensin parcial del tratado343. En cuanto a los tratados multilaterales, se contempla tres situaciones, que seala Ernesto de la Guardia344, en este sentido, las otras partes, procediendo por acuerdo unnime tienen una triple accin contra la parte causante de la violacin: i) terminar el tratado de forma total, ii) demandar la suspensin en forma total, y iii) demandar la suspensin en forma parcial. Asimismo, estas tres acciones pueden tener como efecto: a) que las relaciones entre las otras partes (de forma conjunta) y el autor de la violacin queden suspendidas o, b) que quede suspendida las relaciones entre todas las partes, lo que podra significar la
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Pastor Ridruejo, op, cit., p. 130. Pastor Ridruejo, ibid., p. 130. De la Guardia, op, cit., p. 306. De la Guardia, ibid., pp. 306-309.

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terminacin del tratado en su totalidad o la suspensin total o parcial entre todas las partes. Por la imposibilidad de cumplimiento temporal, segn el artculo 61 de la Convencin, una parte podr alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de l si esa imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado; ahora, si la imposibilidad es temporal, podr alegarse nicamente como causa para suspender la aplicacin del tratado. Asimismo, la esta causa no puede ser alegada para dar por terminado un tratado, retirarse de l o suspender su aplicacin, si resulta de una violacin por la parte que la alega, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte del tratado. Entonces, si la imposibilidad de cumplir un tratado es temporal, podr suspenderse la aplicacin. Claro que existe una sancin sobre quien comete la violacin de una obligacin establecida en el tratado, as ste no podr alegar la imposibilidad de cumplimiento temporal. El cambio fundamental de las circunstancias, es motivo para suspender la aplicacin del tratado, por lo que segn el artculo 62, 3 de la Convencin, por la figura del rebus sic stantibus una de las partes puede alegar esta causal para suspender la aplicacin del tratado. Las consecuencias de la suspensin las encontramos sealadas en el artculo 72 de la Convencin, as salvo que el tratado o las partes permitan otra cosa al respecto, la suspensin de la aplicacin de un tratado se basa en sus disposiciones o conforme a la Convencin. Entre las partes en que se suspende la aplicacin del tratado, se las exime de la obligacin de cumplirlo en sus relaciones mutuas durante el periodo de suspensin, no afectando de otro modo a las relaciones jurdicas que el tratado haya establecido entre las partes. Cabe sealar que las partes tienen la obligacin, durante el periodo de suspensin, de abstenerse de todo acto encaminado a obstaculizar la reanudacin de la aplicacin del tratado. Se estima que sta obligacin est implcita por el propio concepto de suspensin y que se impone a las partes por la misma obligacin de ejecutar el tratado de buena fe 345, pacto que contraen en virtud del principio del pacta sunt servanda. Asimismo, no se menoscaba en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligacin enunciada en un tratado al que est sometido en virtud del Derecho Internacional con independencia del tratado346. Adems, el incumplimiento ilcito del tratado trae consigo responsabilidad del Estado culpable, quien deber garantizar la ejecucin del tratado y resarcir los
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Ibid., p. 325. Artculo 43 de la Convencin: Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de la aplicacin del tratado, cuando resulten de la aplicacin de la presente Convencin o de las disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada en deber de un Estado de cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado.

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daos sufridos. An ms si consideramos que cuando el incumplimiento se vuelve de importancia, est en peligro la supervivencia del mismo tratado347. 9. DEPSITO, CORRECCIN DE ERRORES EN LOS TEXTOS, REGISTRO Y PUBLICACIN La Parte VII de la Convencin de 1969, est dedicada a aquellas normas de carcter procesal que rigen a los tratados luego de su celebracin, y no en relacin a la forma de obligarse a un tratado o a los efectos jurdicos que el tratado produce entre las partes; sino, lo que concierne al tratado mismo348. Para empezar debemos analizar como la Convencin ha regulado el depsito de los tratados, en este sentido debemos dar lectura al siguiente artculo: Artculo 76 de la Convencin Depositarios de los tratados 1. La designacin del depositario de un tratado podr efectuarse por los Estados negociadores en el tratado mismo o de otro modo. El depositario podr ser uno o ms Estados, una organizacin internacional o el principal funcionario administrativo de tal organizacin. 2. Las funciones del depositario de un tratado son de carcter internacional y el depositario est obligado a actuar imparcialmente en el desempeo de ellas. En particular el hecho de que un tratado no haya entrado en vigor entre algunas de las partes o de que haya surgido una discrepancia entre un Estado y un depositario acerca del desempeo de las funciones de ste no afectar a esa obligacin del depositario. Despus de la ratificacin respectiva, tiene lugar el cambio de los instrumentos de ratificacin, o el depsito de los instrumentos ante una instancia respectiva, o finalmente, podra darse la mera comunicacin de que se ha llevado a cabo exitosamente dicha ratificacin. Cabe sealar que el cambio de instrumentos de ratificacin suele darse en tratados bilaterales, el depsito en tratados colectivos, y la mera comunicacin cuando el envo de los documentos de ratificacin resulte demasiado complicado. Los Estados que han depositado el documento de ratificacin quedan vinculados a l por un cierto periodo de tiempo, ya que tal depsito implic una promesa de celebrar un tratado de contenido determinado cuando los dems firmantes hayan depositado a su vez los documentos de ratificacin; en caso de adhesin a un tratado ya existente, la obligacin surge con la declaracin de adhesin. Como se conoce la ONU acepta las distintas modalidades de adopcin de un tratado, llmese declaracin, ratificacin o adhesin, bajo el trmino genrico de aceptacin349. Tradicionalmente, el depositario del instrumento de ratificacin, era el gobierno del Estado que fue sede de la conferencia internacional donde fue negociado el
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Paul Reuter, Derecho Internacional Pblico, (Barcelona: Bosch, 1987), pp. 136-137. Recuerda en autor que cuando existe incumplimiento de una de las partes la parte afectada puede tomar represalias conforme con el principio de reciprocidad, pero ello siempre debe parametrarse dentro de la regla de proporcionalidad. 348 Moncayo et al., op. cit., p. 145. 349 Alfred Verdross, Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Aguilar, 1982), p. 150.

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tratado; luego con las organizaciones internacionales que auspiciaban las conferencias internacionales en que se adoptaban textos de convenios multilaterales, fue que se lleg a la prctica de designar a la organizacin o a su funcionario administrativo ms importante como depositario350. Es as que la Convencin de Viena de 1969 no hace ms que recoger esa prctica, estableciendo en su artculo 76351 que el depositario puede ser uno o ms Estados, una organizacin internacional, o el principal funcionario administrativo de dicha organizacin352. Por lo que, los tratados que se celebran bajo los auspicios de las Naciones Unidas, es normal que sea el Secretario General quien haga de depositario. Al llegar a las disposiciones finales en un tratado, se puede establecer que una o ms de las partes (Estado u organizacin internacional), o un funcionario administrativo sea el depositario del instrumento o tratado. El o los que sean designados, debern guardar recelosamente y bajo su cuidado el texto autntico del tratado, as como todos los dems instrumentos referentes a ste. Asimismo, extender copias certificadas del texto original; informar a las partes y a los que estn facultados para llegar a serlo, de la fecha en que ha recibido o depositado el tratado, los actos, notificaciones y comunicaciones relativas; el nmero de firmas o de instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, que sean necesarias para la entrada en vigencia del tratado; entre otras funciones establecidas en el artculo 77 de la Convencin de Viena de 1969353. Adems, el depositario se encarga de registrar el tratado ante la Secretara de las Naciones Unidas354, y en general deber desempear todas las funciones que se le otorga en virtud de la Convencin de Viena, las que se estipulen en el tratado que lo designa y las que los Estados contratantes les confieren355. Por lo que, el depositario tiene el carcter de funcionario internacional y el desempeo de sus implica (o debe implicar) una imparcialidad total en su gestin356. De haber discrepancia entre alguna de las partes y el desempeo del depositario, ste debe ponerlo en conocimiento de los dems Estados signatarios, como de los contratantes. De modo que, el papel que se cumple es meramente tcnico, limitndose a los aspectos formales del tratado y de los dems instrumentos relativos a ste. El depositario se debe abstener de hacer apreciaciones de carcter polticas, o relativas al fondo del tratado. De modo que al recibir instrumentos que contienen, por ejemplo, objeciones a reservas, debe limitarse a ponerlos en

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Julio Barboza, Derecho Internacional Pblico, (Buenos Aires: Zavalia, 2001), p. 140. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1986, regula la norma acerca de los depositarios de los tratados en el artculo 77. 352 El tratado que prohbe los ensayos nucleares en la atmsfera, en el espacio ultraterrestre y bajo el agua, de 1963, prev varios depositarios en vez de un tradicional depositario nico, as: EEUU., El Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y la ex URRSS hacen de depositarios. En el mismo sentido podemos observar que ocurre con el tratado sobre la No Proliferacin de las Armas Nucleares. 353 Artculo 78 de la Convencin de Viena de 1986. 354 El o los depositarios deben transmitir el texto del tratado a la Secretaria General de las Naciones Unidas, para su registro o archivo e inscripcin, segn sea el caso y para su posterior publicacin, esto conforme a lo establecido en el artculo 80.1 de la Convencin de 1969 y el artculo 81.1 de la Convencin de 1986. 355 Moncayo et al., op. cit., p. 146. 356 Moncayo et al., ibid., p. 146.

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conocimiento de los dems Estados parte en el tratado y de los facultados para llegar a serlo, sin expresar ningn juicio sobre estos temas357. Ahora bien, seguidamente analizaremos lo establecido en la Convencin acerca de la correccin de errores en los textos, en este sentido el artculo siguiente nos detalla: Artculo 79 de la Convencin Correccin de errores en textos o en copias certificadas conformes de los tratados 1. Cuando, despus de la autenticacin del texto de un tratado, los Estados signatarios y los Estados contratantes advierten de comn acuerdo que contiene un error, ste, a menos que tales Estados decidan proceder a su correccin de otro modo ser corregido: a) Introduciendo la correccin pertinente del texto y haciendo que sea rubricada por representantes autorizados en debida forma; b) Formalizando un instrumento o canjeando instrumentos en los que haga constar la correccin que se haya acordado hacer; o c) Formalizando, por el mismo procedimiento empleado para el texto original, un texto corregido en todo el tratado. 2. En el caso de un tratado para el que haya depositario, ste notificar a los Estados signatarios y a los Estados contratantes el error y la propuesta de corregirlo y fijar un plazo adecuado para hacer objeciones a la correccin propuesta. A la expiracin del plazo fijado: a) Si no se ha hecho objecin alguna, el depositario efectuar y rubricar la correccin en el texto, extender una cata de rectificacin del texto y comunicar copia de ella a las partes en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo; b) Si se ha hecho una objecin, el depositario comunicar la objecin a los Estados signatarios y a los Estados contratantes. Las disposiciones de los prrafos 1 y 2 se aplicarn tambin cuando el texto de un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas y se advierta una falta de concordancia que los Estados signatarios y los Estados contratantes convengan en que debe corregirse. El texto corregido sustituir ab initio al texto defectuoso, a menos que los Estados signatarios y los Estados contratantes decidan otra cosa al respecto. La correccin del texto de un tratado que haya sido registrado ser notificada a la Secretara de las Naciones Unidas. Cuando se descubra un error en una copia certificada conforme de un tratado, el depositario extender un acta en la que har constar la rectificacin y la comunicar copia de ella a los Estados signatarios y a los Estados contratantes.

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Si luego de la autenticacin del texto de un tratado, los Estados signatarios y los Estados contratantes advierten que existe un error, podrn proceder a la correccin del texto. La Convencin distingue en cuanto al procedimiento a seguir, entre los casos en que existe un depositario del tratado y en los que no se ha designado a uno. En ambos casos, para proceder a la correccin es necesario que medie acuerdo entre todos los signatarios y contratantes.
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Ibid., p. 146.

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De haber un depositario, ste avisar a los signatarios y a los contratantes el error y la propuesta de corregirlo y fijar un plazo adecuado para que se den las objeciones a la correccin propuesta. A su expiracin, si no ha mediado objecin, ser el depositario quien efectuar la correccin del texto y la rubricar, extendiendo un acta de rectificacin del texto que comunicar con copia a las partes y a los Estados facultados para llegar a serlo 358. De haber alguna objecin el depositario la comunicar a los signatarios como a los contratantes. Si no hay depositario del tratado y a menos que los Estados contratantes y signatarios decidan actuar de otro modo, stos procedern a introducir la correccin pertinente en el texto, rubricndola; o formalizarn un instrumento; o canjearn instrumentos en los que se haga constar la correccin; o bien formalizarn por el mismo procedimiento que se haya empleado para el texto original, un texto corregido de todo el tratado. En cuanto al caso de un tratado autenticado en dos o ms idiomas, se aplican tambin stas disposiciones. El texto corregido sustituye ab initio al defectuoso, a menos que los Estados signatarios y los contratantes decidan otra cosa al respecto. Si el tratado ha sido registrado en la Secretara de las Naciones Unidas, la correccin debe ser notificada359. Pasemos a continuacin, a revisar lo referente al registro y publicacin de los tratados: Artculo 80 de la Convencin Registro y publicacin de los tratados 1. Los tratados, despus de su entrada en vigor, se transmitirn a la Secretara de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripcin segn sea el caso, y para su publicacin. 2. La designacin de un depositario constituir la autorizacin para que ste realice los actos previstos en el prrafo precedente. El registro de los tratados, en la entonces Sociedad de las Naciones respondi a la preocupacin del presidente estadounidense Wilson, por los efectos nocivos de la diplomacia secreta, prefirindose la publicidad de los tratados. As fue establecido en el artculo 18 del Pacto, en donde hay una obligacin y se sanciona el incumplimiento con el resultado que el tratado no tendra de fuerza obligatoria hasta ser registrado360. En la Carta de la ONU se impone a los Estados Miembros idntica obligacin361, aunque ante tal incumplimiento slo impedira hacer valer el tratado ante cualquier rgano de la ONU362. Aunque el artculo 20 del Pacto, no dispuso que los tratados posteriores incompatibles eran nulos, el artculo 18 dispuso que ningn tratado (...) o
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Loc. cit. Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: Vctor P. de Zavalia 1985), p. 147. 360 Asimismo, creyendo que la publicidad de las relaciones internacionales es un factor de paz, se determin en el Prembulo del Pacto de la Sociedad de Naciones que se repudiase la diplomacia secreta. 361 Artculo 102. 2 Ninguna de las partes e un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este artculo, podr invocar dicho tratado o acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas. 362 Barboza, op. cit., p. 140.

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compromiso internacional de un miembro de la Liga ser obligatorio antes de haber sido registrado en la Secretara. Es as, que durante la existencia de la Liga, la cuestin de cules clases de compromisos caan dentro del alcance de esta regla fue discutida extensamente, con el resultado de que, en la prctica, algunos tipos de acuerdos tales como los financieros y los arreglos locales se consideraron excluidos; pero el tema del efecto del no registro fue explorado en menor grado. Incluso, en relacin a esto, es importante observar que el Secretariado de la Liga consider que el artculo 18 exiga el registro tanto para los tratados celebrados con Estados miembros como con Estados no miembros363; sin embargo, la CPJI consider que estaban vigentes tratados que de hecho no haban sido registrados364. El artculo 102 de la Carta de la ONU 365 retoma esta disposicin con relacin a los miembros de la organizacin, pero la sancin ya no es la invalidez del acuerdo sino la prohibicin de invocar el compromiso no registrado ante sus rganos. Por lo que, el tratado es vlido en si mismo y obliga a los Estados parte. Es de subrayar que, dada la importancia de registrar los tratados ante la ONU es que, el 10 de febrero de 1946, por resolucin adoptada por la Asamblea General, los Estados no miembros de la organizacin tienen la facultad de pedir el archivo o inscripcin de los compromisos que concluyan; a su vez, el reglamento del 24 de diciembre de 1946, modificado el 12 de diciembre de 1950, sostiene que el Secretario General debe registrar ex officio un tratado o acuerdo internacional cuando la organizacin misma es parte366. El artculo 80 de la Convencin ampla el mbito de validez personal del artculo 102 de la Carta de la ONU a todos los Estados que lleguen a ser parte en esta Convencin, independientemente de su carcter de miembros de la organizacin. De all, la terminologa empleada en el prrafo 1, al establecer que los tratados, despus de su entrada en vigor, se transmitirn a la Secretara de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripcin, segn sea el caso, y para su publicacin; en ese sentido, la Secretara General de la ONU publica una coleccin de tratados registrados en francs y en ingls que contina una serie similar llevada por el Secretario de la Sociedad de las Naciones367. Cabe sealar que el prrafo 2 del artculo 80 concuerda con lo dispuesto en el artculo 77, 1. g) de la Convencin368, en el sentido que el depositario de un
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Memorandos aprobados por el Consejo el 19 de mayo de 1920, prrafos 12,9 LNTS, 9. Vid., Clive Parry, Derecho de los Tratados, en: Max Sorensen (ed.), Manual de Derecho Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1998), pp. 227-228. 364 Cabe mencionar el caso de las Concesiones Mavrommatis o Mavrommatis Palestine Concesin Case (1924), CPJI, Serie A. N 2; asimismo, el Caso del Servicio postal Polaco en Danzig o el Polish Postal Service in Danzing Case (1925), CPJI, Serie B, N 11. 365 Artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas: 1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas despus de entrar en vigor sta Carta, sern registrados en la Secretara y publicados por sta a la mayor brevedad posible. 2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este Artculo, podr invocar dicho tratado o acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas. 366 Moncayo et al., op. cit., p. 147. 367 Moncayo et al., ibid., p. 147. 368 Artculo 77, 1. g) de la Convencin: 1. Salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes convengan otra cosa al respecto, las funciones del depositario comprenden en particular las siguientes: ...

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tratado ser la persona autorizada para transmitirlo a la Secretara de las Naciones Unidas a fin de su registro, o archivo e inscripcin, y publicacin. Esto no modifica en nada el alcance de la obligacin de los Estados miembros de la ONU de registrar todo tratado en la que ellos sean partes, como lo dispone el artculo 102 de la Carta369. Queda claro que el registro y la publicacin de los tratados no constituyen condiciones para la validez de los tratados, ni actos imprescindibles en su formacin. La nica consecuencia que cabe deducir del incumplimiento de la obligacin de registro en el mbito internacional, toda vez que las Convenciones de Viena se han abstenido de prever sancin alguna al respecto, es la imposibilidad de invocar los tratados no registrados ante los rganos de las Naciones Unidas, conforme al artculo 102. 2 de la Carta de Naciones Unidas. Y aunque esto incluye a la CIJ, es dudoso o poco probable que el Tribunal se acoja a esta disposicin para ignorar en su proceso decisorio a un tratado vlido, vigente y preexistente370. El reglamento que rige el procedimiento de registro aprobado por la Asamblea General dispone que el registro no llevar a efecto hasta que el tratado (...) haya entrado en vigor..., es evidente que la falta de registro no tiene efecto alguno sobre la validez del tratado. Ahora, es difcil que la Corte Internacional de Justicia, que de acuerdo con el artculo 7 de la Carta es un rgano de las Naciones Unidas, pueda dejar de lado la validez de un tratado por no cumplir con esa formalidad. En este sentido, como seala McNair371: es difcil ver como cualquier rgano de las Naciones Unidas pueda permitir a una parte en disputa sea o no miembro de las Naciones Unidas - invocar un acuerdo no registrado que de hecho se puede registrar; ya que, el deber de registrar no incumbe a uno que no es miembro; cuestin que aunque rozada en varios casos, an no ha surgido en forma cabal.372

g) Registrar el tratado en la Secretara de las Naciones Unidas; 369 Moncayo et al., op. cit., p. 147. 370 Antonio Remiro Brotns et al., Derecho Internacional, (Madrid: McGraw-Hill, 1997), pp. 220-221. 371 Lord McNair y A.D. Watts, citado en Clive Parry, op. cit., p. 228. 372 Vid., Clive Parry, ibid., p. 228.