Você está na página 1de 25

Famlias Simultneas e Redes Familiares

Anderson Schreiber

Da manh lavada de domingo, onde passeia dona Flor, feliz de sua vida, satisfeita de seus dois amores. Jorge Amado

Sumrio: 1. A redescoberta da famlia. Entidades familiares e a relatividade de seus requisitos. A famlia como complexo de relaes, e no como ente abstrato. O fim da exclusividade como caracterstica da famlia. 2. Unies estveis simultneas. A unio estvel como figura autnoma do direito de famlia. Necessidade de seu desprendimento em relao ao suposto paradigma do casamento. Dever de lealdade dos companheiros e sua distino do dever de fidelidade dos cnjuges. 3. O convvio entre a unio estvel e o casamento. A injustificada perda de proteo diante da relao matrimonial de um dos companheiros. Soluo mnima: a proteo boa-f do companheiro exclusivo, em analogia ao casamento putativo. Exegese dos arts. 1.723, 1, e 1.727. A disciplina do concubinato e a tutela familiar do concubino. 4. Multiplicidade simultnea de relaes familiares. Famlias monoparentais. Famlias reconstitudas. Unies homoafetivas. Unies livres. Comunidades afetivas. Redes familiares. Uma exploso de possibilidades.

1. A redescoberta da famlia. Entidades familiares e a relatividade de seus requisitos. A famlia como complexo de relaes, e no como ente abstrato. O fim da exclusividade como caracterstica da famlia. A partir da dcada de 1960, o feminismo e os movimentos de liberao sexual, ganhando feio revolucionria, lideraram um ataque macio contra a noo de famlia, ento identificada com o modelo centrado no matrimnio e na submisso (tambm jurdica) da mulher e dos filhos ao poder patriarcal.1 Ao contrrio da prometida abolio da famlia, as dcadas seguintes assistiram, no sem alguma perplexidade, ao que j foi denominado de um familiarismo

Ver, em perspectiva histrica, Anthony Giddens, Mundo em descontrole O que a globalizao est fazendo de ns, Rio de Janeiro: Record, 4 ed., 2005, pp. 64-65.

redescoberto,2 em que as antigas vtimas do modelo dominante mulheres, crianas, homossexuais etc. passaram a perseguir no a ruptura com toda e qualquer noo de famlia, mas o reconhecimento de uma nova concepo, plural e igualitria, do fenmeno familiar. Este cenrio levou os juristas a empreenderem considervel esforo na elaborao de um novo conceito de famlia, que fosse capaz de abarcar as diferentes manifestaes fticas de convivncia afetiva. A antiga concepo jurdica do instituto, exclusivamente calcada no matrimnio, foi progressivamente substituda pelas chamadas entidades familiares, expresso plrima que pretende conjugar situaes to distintas quanto variadas, incluindo, em listagem sempre crescente, as famlias monoparentais, as unies homoafetivas, a famlia matrimonial, as unies estveis, as famlias recompostas, as famlias anaparentais, e assim por diante.3 Em boa hora, concluiu a melhor doutrina que o rol destas entidades familiares , mesmo em sua meno constitucional, meramente exemplificativo, no encerrando qualquer espcie de numerus clausus.4 A prpria apreenso antropolgica do fenmeno familiar parece desafiar enumeraes tipificadas, diante da fluidez que vem caracterizando, na atualidade, o modo de entender e o modo de

Elisabeth Roudinesco, A Famlia em Desordem, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 9. Em outra passagem, alude a autora a um desejo de famlia, perguntando-se, de modo emblemtico: O que aconteceu ento nos ltimos trinta anos na sociedade ocidental para que sujeitos qualificados alternadamente de sodomitas, invertidos, perversos ou doentes mentais tenham desejado no apenas serem reconhecidos como cidados integrais, mas adotarem a ordem familiar que tanto contribuiu para o seu infortnio? (ob. cit., p. 7). 3 Para um amplo e detalhado rol de entidades familiares, ver Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famlias, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 38-53 4 A referncia imprescindvel nesta matria ao estudo de Paulo Lbo, Entidades Familiares Constitucionalizadas: Para alm do numerus clausus, in Famlia e Cidadania Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, coord. Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: IBDFAM, 2002, pp. 89107, no qual conclui: Os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na Constituio brasileira no encerram numerus clausus. As entidades familiares, assim entendidas as que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostentabilidade, esto constitucionalmente protegidas, como tipos prprios, tutelando-se os efeitos jurdicos pelo Direito de Famlia e jamais pelo Direito das Obrigaes, cuja incidncia degrada sua dignidade e das pessoas que a integram.

viver o amor e a sexualidade, a fecundidade e a procriao, o vnculo familiar, a paternidade e a maternidade, o relacionamento entre homem e mulher.5 Embora reconhecendo o carter aberto do fenmeno familiar, os juristas tm procurado apontar traos conceituais distintivos, que permitiram extremar as entidades familiares de outras formas de convvio que seriam estranhas noo (ou s noes) de famlia. Assim, como requisitos imprescindveis configurao de uma entidade familiar, a doutrina tem mencionado: (i) a afetividade; (ii) a estabilidade; e (iii) a ostentabilidade.6 A afetividade , para muitos autores, a pedra de toque na identificao das relaes familiares. Nas palavras de Maria Berenice Dias, o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do mbito do direito obrigacional cujo ncleo a vontade para inseri-lo no direito das famlias, que tem como elemento estruturante o sentimento do amor que funde as almas e confunde patrimnios, gera responsabilidades e comprometimentos mtuos.7 Por sua vez, o requisito da estabilidade serviria a distinguir das entidades familiares os relacionamentos episdicos e ocasionais, onde, apesar da afetividade, faltaria a segura consolidao no tempo necessria invocao do termo famlia. J a ostentabilidade pressupe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente.8 Embora os trs requisitos estejam, de fato, presentes em grande parte dos ncleos familiares, o certo que relaes de famlia podem ser identificadas mesmo falta de alguma destas caractersticas. No h dvida, por exemplo, de que o casal homoafetivo que no ostenta publicamente sua condio, preferindo escapar ao olhar discriminatrio de setores conservadores da sociedade, no deixa por isso
5

Joo Carlos Petrini, Notas para uma Antropologia da Famlia, in Temas Atuais de Direito e Processo de Famlia, coord. Cristiano Chaves de Farias, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 43. 6 Ver, entre outros, Paulo Lbo, Direito Civil Famlias, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 56. 7 Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famlias, cit., p. 41. 8 Paulo Luiz Netto Lbo, Entidades Familiares Constitucionalizadas, cit., p. 91.

de configurar uma entidade familiar, atraindo, mesmo falta da chamada ostentabilidade, a proteo do direito de famlia. De modo semelhante, o pai que carece de qualquer afeto pelo filho, ou que sequer tem notcia da sua existncia, no se despede da relao familiar de paternidade que os vincula a partir do liame biolgico. Tampouco a eventual ausncia de estabilidade em uma relao amorosa, com rompimentos e retomadas sucessivas, pode ser tida, em dado recorte temporal, como excludente definitiva de um vnculo de natureza familiar, sobretudo quando j centrado sobre outros atos formais de constituio, como o caso do matrimnio. A evoluo jurdica tem demonstrado a contnua flexibilizao no prprio contedo destes requisitos para a configurao das entidades familiares. Veja-se o exemplo da unio estvel, para a qual a legislao exigia o decurso de prazo fixo (estabilidade), e parte da doutrina aludia, mesmo contra orientao jurisprudencial expressa,9 necessidade de co-habitao entre os conviventes (ostentabilidade). Tais exigncias foram, gradativamente, superadas, reconhecendose a dificuldade de congelar em requisitos fixos um fenmeno que sociolgico em sua essncia e mltiplo em suas manifestaes. Com efeito, no se pode ceder tentao de enxergar o direito de famlia como um conjunto de normas destinado proteo de entidades familiares, quando seu objeto consiste, em verdade, nas relaes de famlia ostentadas por cada pessoa humana, cuja dignidade merece a mais elevada proteo do ordenamento constitucional. A famlia no deve ser enxergada como valor em si, mas tosomente como comunidade funcionalizada proteo e ao desenvolvimento da personalidade daqueles que a integram. Como ensina Gustavo Tepedino, a dignidade da pessoa humana, alada pelo art. 1, III, da Constituio Federal, a fundamento da Repblica, d contedo proteo da famlia atribuda ao Estado

Com efeito, a Smula 382 do Supremo Tribunal Federal, editada em 1964, dispunha expressamente: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato.

pelo art. 226 do mesmo texto maior.10 Assim, a referncia s entidades familiares, expresso cuja utilidade consiste em revelar a abertura da tutela jurdica a mltiplas formas de manifestao do fenmeno familiar, no pode resultar, de modo algum, na renncia a um olhar que conceba a famlia como relao de coexistncia, e no como ente transpessoal.11 Nem a famlia pode ser confundida com um leque de entidades familiares. Famlia , antes que qualquer corpo intermedirio, um complexo de relaes de natureza existencial, que vincula o seu titular a outras pessoas humanas, com base em fundamentos que podem ser muito distintos entre si, como o parentesco, a afinidade e a afetividade. Emblemtica, neste sentido, a definio de famlia adotada pela Lei 11.304, de 7 de agosto de 2006, a chamada Lei Maria da Penha, que, ocupando-se da violncia contra a mulher, definiu famlia como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa. parte eventuais imprecises, preocupou-se o legislador em definir a famlia a partir do complexo de relaes, de distinta natureza, que se estabelecem entre seus membros, reservando importncia comunidade familiar apenas na medida em que dirigida proteo dos seus integrantes e das relaes que mantm entre si. Esta perspectiva interrelacional do direito de famlia afigura-se imprescindvel para compreender o fenmeno das famlias simultneas. Como se sabe, toda a disciplina moderna do direito de famlia foi construda tendo em vista, precipuamente, as relaes oriundas do casamento, fonte nica da famlia legtima.12 Com a queda da unicidade do modelo familiar matrimonial, o direito de famlia passou a ampliar seu objeto para alcanar outras entidades familiares, iniciando pela unio estvel e famlias monoparentais (Constituio, art. 226, 3 e
10

Gustavo Tepedino, Novas Formas de Entidades Familiares: Efeitos do casamento e da famlia no fundada no matrimnio, in Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 3a ed., 2004, p. 372. 11 Carlos Eduardo Pianovsky Ruzyk, Famlias Simultneas: da unidade codificada pluralidade constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 216. 12 Orlando Gomes, Direito de Famlia, Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 7.

4), e partindo, mais recentemente, em busca do reconhecimento de outros modos de convvio, h tanto marginalizados pelo direito positivo. A agregao das novas entidades familiares foi, todavia, promovida de modo meramente cumulativo, adicionando-se tradicional famlia formada pelo casamento novos entes abstratos unio estvel, famlia monoparental, unio homoafetiva etc. Esta incorporao meramente aditiva mascara questes de suma importncia prtica ligadas s intercesses e sobreposies entre os conjuntos de relaes familiares que so ostentadas por cada pessoa humana. Reedita-se, assim, de modo no-declarado (e, portanto, no-debatido), uma das principais diretrizes do modelo matrimonial: a exclusividade do ncleo familiar. Em outras palavras, a concentrao das atenes sobre as entidades familiares transmite a idia de que cada pessoa deve ser inserida em apenas um esquema pr-moldado de famlia (ainda que o rol dos esquemas no seja mais considerado taxativo), de rejeitando-se, relaes implicitamente, concomitantes a construo ou e desenvolvimento familiares simultneas,

especialmente se fundadas em diferentes convivncias afetivas mantidas pela mesma pessoa. Com isso, a proteo pessoa humana fica em segundo plano, tutelando-se, de modo abstrato, a entidade familiar em si mesma (com a excluso de outras que aquela pessoa pudesse integrar concomitantemente), enquanto o ordenamento constitucional exige justamente o oposto. Tal atentado Constituio revela-se ainda mais grave quando se observa que a simultaneidade familiar fenmeno de freqncia significativa na realidade brasileira, sendo certo que negar efeitos jurdicos a uma realidade to evidente atenta contra toda a evoluo mais recente do direito de famlia, marcada pelo reconhecimento de juridicidade a relaes de convivncia desenvolvidas na prtica social. o que se v, com particular clareza, no exame das unies estveis, cuja disciplina em nada se ope sua ocorrncia simultnea.

2. Unies estveis simultneas. A unio estvel como figura autnoma do direito de famlia. Necessidade de seu desprendimento em relao ao suposto paradigma do casamento. Dever de lealdade dos companheiros e sua distino do dever de fidelidade dos cnjuges.

Longe de representar uma criao laboratorial de juristas e parlamentares, a unio estvel foi mera roupagem concedida pelo direito a um fenmeno social que j alcanava, antes de seu reconhecimento jurdico, expressivas propores na realidade brasileira. Sua configurao eminentemente ftica representa fundamental trao distintivo em relao famlia matrimonial, centrada no ato jurdico formal do casamento. A constituio da unio estvel , quase sempre, progressiva, no podendo ser identificada em um momento singular, mas no crescente comprometimento dos envolvidos em torno de um projeto comum, nascido, no raro, de forma inconsciente e silenciosa, mais na intimidade dos espritos que na solenidade das declaraes. E se certo que sua natureza emprica consiste na fonte de inesgotveis angstias no plano jurdico a comear pela identificao do termo inicial da unio estvel , no menos verdadeiro que reside tambm nisto a sua genuna razo de ser, de modo que qualquer tentativa de formalizao representaria a prpria negao do instituto e incontornvel atentado sua matriz constitucional. Neste sentido, j se superou, inclusive em sede legislativa, a exigncia do transcurso de lapso temporal de cinco anos, mencionado no art. 1 da Lei 8.971/1994, para a configurao da unio estvel.13 Outros requisitos, como a co-

13

A Lei 9.278/1996, embora sem revogar expressamente o art. 1 da Lei 8.971/1994, deixou de fazer referncia ao lapso temporal de cinco anos, limitando-se a conceituar a unio estvel como convivncia duradoura, pblica e contnua. Antes disso, em sede doutrinria, j se criticava a exigncia, como se v em Gustavo Tepedino, A Disciplina Civil-Constitucional das Relaes Familiares, in Temas de Direito Civil, cit., p. 411.

habitao, tambm foram progressivamente flexibilizados.14 Tal experincia utilssima para o exame da questo relativa s unies estveis simultneas. A jurisprudncia brasileira tem rejeitado a possibilidade de configurao de unies estveis simultneas. O Superior Tribunal de Justia, por exemplo, j decidiu que mantendo o autor da herana unio estvel com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, no h como configurar unio estvel concomitante.15 Mesmo a doutrina mais avanada tem negado a possibilidade de configurao de unies estveis simultneas ao argumento de que a unio estvel relao jurdica more uxorio, derivada de convivncia geradora do estado de casado, o qual, conseqentemente, tem como referncia o casamento, que no direito brasileiro uno e monogmico.16 A despeito das opinies em contrrio, a unio estvel constitui entidade familiar independente, diversa, em sua essncia, da famlia formada pelo casamento. No deve ser vista como mera situao de aparncia, atrelada ao paradigma do matrimnio, ou equiparada a um suposto casamento de fato. Sua tutela constitucional no deve ser perquirida na ostentao de um estado de casado, mas no reconhecimento jurdico de uma forma autnoma de convivncia, que independe por completo do matrimnio e, no raro, lhe antagnica. Examine-se, com olhar imparcial, a disciplina normativa da unio estvel. A Constituio lhe atribui, em seu art. 226, 3, proteo jurdica como entidade familiar e, embora facilite sua converso em casamento, tem-se a no

14

A Lei 9.278/1996 tambm no aludiu co-habitao como requisito da unio estvel, nem o fez o Cdigo Civil de 2002. 15 Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial 789.293/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 16.2.2006. 16 Paulo Lbo, Direito Civil Famlias, cit., p. 154.

atenuao, mas reforo de sua autonomia em relao ao matrimnio.17 O Cdigo Civil de 2002, de sua parte, assim regula a unio estvel:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

O art. 1.723 estampa, s claras, os requisitos para a configurao da unio estvel: convivncia pblica, contnua, duradoura, voltada constituio de famlia. Nada mais exige. Sobre exclusividade no h palavra. E, em que pese o eventual moralismo do intrprete, no resta qualquer dvida de que convivncias pblicas, contnuas e duradouras podem ser e, na prtica, so estabelecidas simultaneamente com diferentes pessoas em distintas ou at em uma mesma comunidade. O prprio carter espontneo da formao desta espcie de entidade familiar permite sua incidncia mltipla, no sendo raros os casos, na geografia brasileira, de pessoas que, afligidas pela distncia imensa entre a residncia familiar original e o local de trabalho, constituem nova unio, sem desatar os laos da famlia anterior. Se mantm ou no sigilo acerca da sua outra famlia, essa questo que pode gerar efeitos sobre a sua esfera individual. O que no se pode admitir a negativa de proteo jurdica aos componentes da segunda unio, que so, sob qualquer ngulo, e tambm luz do art. 1.723, to famlia quanto aquela primeira. A propsito, o 1 do art. 1.723 estabelece os impedimentos configurao da unio estvel, aludindo expressamente s causas arroladas no art. 1.521.18 Da leitura conjunta dos dispositivos, v-se que h impedimento para a constituio de unio estvel por pessoa casada, e, ainda assim, apenas se no
17

Art. 226 (...) 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 18 Art. 1.723. (...) 1. A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

estiver separada de fato ou judicialmente.19 No h, todavia, qualquer meno prvia existncia de unio estvel como impedimento para a constituio de uma nova. De fato, ao contrrio do que ocorre com o casamento, a configurao de unio estvel no afastada pelo legislador na hiptese de existncia de outro vnculo idntico. Nem poderia ser diferente. O instituto da unio estvel surgiu como meio de proteo s famlias formadas espontaneamente, margem do liame solene do matrimnio. Privadas do reconhecimento estatal, tais famlias restavam, quase sempre, desamparadas na ocasio de sua ruptura, fosse pela morte ou pelo abandono do seu provedor, que restava premiado, nesta ltima hiptese, pela clandestinidade da situao a que ele prprio dera causa. As relaes de afeto e solidariedade, rompidas nesta clula estranha ao corpo jurdico, resolviam-se como problemas de no-direito. Festejada a mudana que lhes outorgou reconhecimento constitucional como entidade familiar, contraditrio seria negar proteo s relaes familiares estabelecidas no seu seio ao argumento sem qualquer base normativa de que outras relaes de idntica natureza se configuraram no mesmo recorte temporal. Nem se invoque, em tal tentativa, contrria prpria funo da unio estvel, o art. 1.724, que estabelece o dever de lealdade entre os companheiros.20 significativo que o legislador tenha se referido, no dispositivo, lealdade, empregando expresso diversa daquela que utiliza na disciplina do matrimnio, onde alude ao dever de fidelidade conjugal (art. 1.566). A distino, que tem passado despercebida pela doutrina brasileira, conclama o intrprete construo hermenutica de um novo conceito. Diversamente da fidelidade conjugal, atrelada aos princpios do matrimnio e exclusividade que lhe inerente, a lealdade se apresenta como noo mais flexvel, que se exprime na transparncia, coerncia e consistncia da pessoa em relao aos ideais comuns. Trata-se de um compromisso
19

Mesmo este impedimento deve, em alguns casos, ser flexibilizado, como se pretende demonstrar no tpico seguinte. 20 Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.

10

com a concepo de unio mantida pelos prprios envolvidos. No implica, necessariamente, a exclusividade que a fidelidade conjugal exige. No h que se enxergar nisto qualquer chancela ao mau-caratismo. Muito ao contrrio, toda a trajetria de renovao do direito de famlia fruto, em larga medida, da oposio ao modelo tradicional, patriarcal, autorizador da libertinagem do marido em detrimento da posio sacrossanta da mulher, inteiramente dedicada aos filhos e privada do desenvolvimento sadio da sua sexualidade. justamente para aplacar tais vcios em definitivo que se faz necessrio retomar a trilha da revoluo comportamental, nascida nos anos 60, que acabou interrompida por fatores variados, entre os quais se destaca o aparecimento da AIDS, que inibiu, em larga medida, o que se apresentava como uma via reta de crescente liberao sexual: por a se restaurou, sob pena de morte, uma certa monogamia e um certo unissexualismo, onde as conquistas autnticas daquele perodo acabaram se reduzindo a uma reciclagem do velho pular a cerca.21 No cenrio atual, em que os riscos da liberao sexual so compreendidos com mais maturidade e responsabilidade, no se pode permitir que o direito restrinja as possibilidades de realizao no convvio afetivo, sobretudo luz de um comando constitucional inteligentemente aberto (art. 226, 3). sob este prisma que se deve compreender o desenvolvimento de um dever de lealdade entre companheiros, diverso no nome e no contedo da conhecida fidelidade conjugal. Trata-se de fruto do reconhecimento constitucional da unio estvel como entidade familiar, uma entidade que no seja simulacro do casamento, mas forma autnoma de organizao familiar, como conjunto de relaes afetivas estabelecidas em torno de ideais livremente acordados pelos envolvidos em prol da
21

Renato Janine Ribeiro, A Universidade e a Vida Atual Fellini no via filmes, Rio de Janeiro: Campus, 2003, pp. 30-31, em que o autor acrescenta: Em outras palavras, o arremate da liberao sexual esboada nos anos 60 no se deu. Pior: quando ainda ocorre algo que lembra o que ele seria, deixa de ser uma experincia humana plena, com todos os seus desdobramentos culturais (por exemplo, a franqueza e sinceridade com o parceiro principal, a ampliao das possibilidades de vida), para se tornar uma simples descarga biolgica de tenso reprimida.

11

realizao de suas personalidades ideais que podem at ser iguais, mas que tambm podem ser bem diversos daqueles que guiam a instituio milenar do matrimnio. A tutela jurdica, luz da disposio abrangente do texto constitucional, no pode ser restringida a prottipos de entidades familiares construdos imagem e semelhana do matrimnio, devendo-se proteger, com vigor e sem conservadorismos, o espao de autodeterminao afetiva da pessoa humana.

3. O convvio entre a unio estvel e o casamento. A injustificada perda de proteo diante da relao matrimonial de um dos companheiros. Soluo mnima: a proteo boa-f do companheiro exclusivo, em analogia ao casamento putativo. Exegese dos arts. 1.723, 1, e 1.727. A disciplina do concubinato e a tutela familiar do concubino. Como se viu, a unio estvel existe e deve ser juridicamente reconhecida como existente diante de outra unio estvel, sem que haja, quer na base constitucional, quer na disciplina infraconstitucional do instituto, qualquer obstculo simultaneidade. Questo bem mais complexa diz respeito possibilidade de coexistncia entre a unio estvel e o casamento. Embora a doutrina tradicional e a jurisprudncia sejam unnimes em repelir a idia, rejeitando qualquer efeito de ordem familiar ao chamado concubinato, uma resposta mais positiva pode ser alcanada. Tambm aqui, no demais comear pelos fatos, por no ser de outra coisa que se ocupa o direito. A realidade brasileira revela significativo nmero de situaes em que a mesma pessoa, vinculada a uma pelo matrimnio, a outra se liga pela convivncia ftica.22 O que se est a discutir no , portanto, se a situao
22

Embora ausentes, por razes bvias, estatsticas oficiais a respeito do tema, sintomtico o elevado nmero de aes promovidas por companheiras com o propsito de obter participao em penses previdencirias pagas a vivas. Veja-se, a ttulo ilustrativo, deciso do Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio 590.779/ES, 10.2.2009.

12

existe, mas se, a par de existir, deve ou no ser juridicamente reconhecida como existente. No h dvida de que toda a disciplina do casamento construda sobre a idia de monogamia. Tambm inegvel que o Cdigo Civil, em seu art. 1.566, inciso I, estabelece entre os cnjuges o dever de fidelidade recproca. O que nenhum autor consegue explicar, de modo satisfatrio, porque a violao deste dever de fidelidade implicaria em sano para o companheiro. Em outras palavras: por que a companheira, muitas vezes inconsciente do vnculo matrimonial do seu parceiro, deve ser privada de proteo jurdica na relao inegavelmente familiar que estabelece? Na prtica, o resultado odioso, pois negar reconhecimento jurdico relao mantida com pessoa casada significa, quase sempre, deixar ao completo desamparo quem mais precisa de proteo. Como se sabe, no raro, na realidade brasileira, que uma mulher constitua com seu companheiro uma famlia, confiando no seu trabalho em outra cidade, nas suas noites no quartel, na sua profisso de caminhoneiro ou comericante que o conduz ao longe, e, somente no momento da morte, descubra que, parte o golpe emocional da revelao, no faz jus a um quinho da herana, uma penso previdenciria, um seguro de vida e a outros amparos em que a morte do convivente normalmente resultaria. Difcil negar que o direito vem, nas palavras de Maria Berenice Dias, premiar os homens por sua infidelidade!.23 Se, sob o aspecto prtico, a soluo lamentvel, tampouco se afigura admirvel sob o prisma jurdico. Em primeiro lugar, verifica-se que, tambm aqui, a doutrina brasileira adota uma abordagem que privilegia a entidade familiar como
23

A autora, nada obstante, entende que, em face do repdio do legislador (CC 1.727) e da prpria jurisprudncia em reconhecer a existncia das famlias paralelas, excluindo-as do mbito do direito das famlias, a soluo deve ser buscada, como providncia mnima, no instrumento indenizatrio (Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famlias, cit., p. 173).

13

organismo abstrato, em detrimento da pessoa humana e das relaes que esta pessoa efetivamente estabelece. Protege-se o casamento como casca, desconsiderando-se a relao afetiva que o prprio cnjuge constitui com outra pessoa, despertando fundadas expectativas no apenas no convivente, mas em terceiros que acreditam na aparncia de legitimidade daquele convvio familiar. No se pode ignorar, ainda no plano jurdico, o preenchimento pelo convivente de todos os requisitos tradicionalmente apontados para a constituio da entidade familiar. H, na esmagadora maioria dos casos, (i) afetividade; (ii) estabilidade; e (iii) ostentabilidade.24 Tem-se um convvio que se funda no envolvimento emocional, afigura-se duradouro e apresenta-se publicamente. Ainda assim, a prvia constituio de um vnculo matrimonial por um dos conviventes, freqentemente desconhecida pelo outro, conduz negao de proteo entidade formada, que se no familiar, ningum sabe dizer que outra coisa seria. Inusitadas, a propsito, as solues que a jurisprudncia tem reservado matria, invocando a Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, para assegurar chamada concubina indenizao com base na dissoluo de sociedade de fato25 ou na prestao de servios ao companheiro casado. Sem embargo de sua utilidade prtica, o artifcio no apenas tecnicamente equivocado porque sociedade, no direito brasileiro, comunho com propsito de lucro , mas sobretudo degradante, porque reduz uma relao indiscutivelmente afetiva dimenso meramente patrimonial, equiparando o concubino a um simples prestador de servios.26 Afronta, a toda evidncia, a dignidade da pessoa humana, e resulta na negativa de proteo de ordem familiar relao que ostenta inegavelmente tal natureza.

24

Sobre os trs requisitos e uma crtica sua exigncia rgida, ver, sem prejuzo do argumento aqui formulado, o item 1 deste mesmo artigo. 25 Smula 380. Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua disssoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. 26 a crtica de Paulo Lbo, Direito Civil Famlias, cit., p. 166.

14

Note-se que tal negativa de proteo, alm de artificial, afigura-se incoerente com o que o prprio ordenamento jurdico determina, no apenas em seu vrtice a proteo da dignidade da pessoa humana acima de qualquer entidade intermediria , mas em outras situaes anlogas. Confira-se, em primeiro lugar, o tratamento dispensado aos filhos desta convivncia negada. A Constituio de 1988, ao assegurar a igualdade entre os filhos, em seu art. 227, 6, determina que os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Tem-se, assim, que o filho far jus herana e aos demais direitos que decorrem da sua relao familiar, mas seu genitor restar privado de proteo familiar. Trata-se de verdadeira famlia pela metade. Vale dizer: a comunidade afetiva formada pelo companheiro adltero, se resultar em filhos, atrai proteo de ordem familiar em relao a estes, mas no em relao ao convivente, que permanece desamparado, podendo, no mximo, invocar um direito indenizao com base em fuga inteiramente artificial para o direito das obrigaes. Nem se diga que a proteo ao filho decorre do fato biolgico da procriao, porque doutrina e jurisprudncia reconhecem, com freqncia cada vez maior, os efeitos da paternidade scio-afetiva.27 O resultado que, no mbito daquela renegada unio concubinria, o afeto pode gerar efeitos de ordem familiar em relao aos filhos do convivente, mas no em relao ao prprio. Para alm desta inicial incongruncia, veja-se uma mais marcante. O art. 1.561 do Cdigo Civil dispe:
27

Veja-se, por todos, o ensinamento de Luiz Edson Fachin: Parece inequvoco que, contemporaneamente, o elemento socioafetivo se apresenta como o de maior relevncia na anlise das questes atinentes ao direito de famlia, pelo que sua repercusso nas relaes atinentes filiao conseqncia natural, verdadeiro corolrio lgico de uma nova racionalidade que coloca a dignidade da pessoa humana como centro das preocupaes do direito civil. (Questes de Direito Civil Contemporneo, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 155). Confira-se, ainda, em plena sintonia, a lio de Rosana Fachin: Em determinados casos, a verdade biolgica deve dar lugar verdade do corao; na construo de uma nova famlia, deve-se procurar equilibrar estas duas vertentes: a relao biolgica e a relao socioafetiva. (Em Busca da Famlia do Novo Milnio, in Famlia e Cidadania, cit., p. 63).

15

Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boaf por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria. 1o Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro.

Nos exatos termos do dispositivo, o casamento nulo que, como ato nulo, no produziria, segundo a civilstica tradicional, nenhum efeito mantm-se plenamente eficaz em relao ao cnjuge de boa-f. Vale dizer: quem se casa, sem saber do prvio vnculo matrimonial do seu cnjuge, violando a regra da exclusividade do casamento e o imperativo monogmico, no perde, se estiver de boa-f, a proteo jurdica de ordem familiar. O casamento produz, em relao ao cnjuge de boa-f, todos os seus efeitos. Ora, se a violao regra imperativa de exclusividade do casamento no implica perda de proteo jurdica ao cnjuge de boa-f, a constituio de unio estvel que deriva de circunstncia ftica e no exige, como visto, exclusividade no poderia resultar na perda de proteo ao convivente de boa-f. Trata-se de uma questo de isonomia (quem casa com pessoa casada no pode ter tratamento mais benfico que quem passa a conviver com ela, faticamente), alm de conseqncia lgica e necessria de um sistema jurdico que se queira, minimamente, coerente. Contra todos estes argumentos, ergue-se a letra fria da lei. Os redatores do Cdigo Civil de 2002 orientaram-se, ao tratar da unio estvel, pela impossibilidade de sua constituio quando um dos companheiros for pessoa casada. De incio, o art. 1.723, 1, do Cdigo Civil atrai para a convivncia ftica os impedimentos do art. 1.521, incluindo seu inciso VI, que faz expressa referncia

16

s pessoas casadas, impedimento atenuado expressamente apenas na hiptese de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.28 De modo ainda mais definitivo, o art. 1.727 conclui:
Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Diante destes dispositivos, h duas posturas possveis. A primeira consiste em reconhecer a sua cristalina inconstitucionalidade. Se o Constituinte reservou proteo unio estvel como entidade familiar independente do casamento, certo que o legislador ordinrio no poderia ter imiscudo na sua disciplina o regime dos impedimentos matrimoniais. A gnese ftica da unio estvel e a desnecessidade de chancela estatal para sua formao afastam, por definio, um rol de impedimentos a ser observado pelos companheiros. E se o Estado no se dispe nem poderia a controlar o momento constitutivo da unio estvel, no legtimo que venha, posteriormente, a negar proteo jurdica a quem, estabelecendo convivncia pblica, contnua e duradoura, esbarre em impedimento tpico do matrimnio, entidade familiar diversa. Neste sentido, veja-se o entendimento manifestado pelo Ministro Carlos Ayres Britto, em corajoso voto vencido, no qual discorre sobre o tratamento constitucional das relaes de companheirismo: Sem essa palavra azeda, feia, discriminadora, preconceituosa, do concubinato. Estou a dizer: no h concubinos para a Lei Mais Alta do nosso Pas, porm casais em situao de companheirismo. (...) Com efeito, luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa a formao em si de um novo e duradouro ncleo domstico. A concreta disposio do casal para construir um lar com subjetivo nimo de permanncia que o tempo objetivamente confirma. Isto famlia, pouco importando se um dos parceiros
28

Na ntegra: 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

17

mantm uma concomitante relao sentimental a-dois. No que andou bem a nossa Lei Maior, ajuzo, pois ao Direito no dado sentir cimes pela parte supostamente trada, sabido que esse rgo chamado corao terra que ningum nunca pisou. Ele, corao humano, a se integrar num contexto emprico da mais entranhada privacidade, perante a qual o Ordenamento Jurdico somente pode atuar como instncia protetiva. No censora ou por qualquer modo embaraante.29 Ainda, todavia, que no se reconhea a inconstitucionalidade dos dispositivos, de se admitir, no mnimo, a necessidade de uma interpretao sistemtica com o art. 1.561, 1, para que a unio estvel produza efeitos em relao pessoa de boa-f, desconhecedora do impedimento matrimonial do seu companheiro. Trata-se to-somente de invocar o mesmo princpio e reconhecer a existncia de uma unio estvel putativa,30 como soluo mnima para o problema da coexistncia entre o companheirismo e o matrimnio. Deste modo, tambm a inconscincia do estado matrimonial do companheiro funcionaria como exceo incidncia do inciso VI do art. 1.521, porque, embora no expressa no art. 1.723, 1, decorre, inevitavelmente, de uma interpretao sistemtica com o art. 1.561, 1. Em outras palavras: se o casamento com pessoa j casada (e, portanto, impedida de casar) produz efeitos frente ao cnjuge de boa-f, no h qualquer razo para que a unio estvel com pessoa casada no produza efeitos em favor do companheiro de boa-f. Nem se diga que tal interpretao geraria situao anmala em matria sucessria, com a concorrncia do cnjuge e do companheiro na herana, porque, a rigor, tal problema j se coloca no direito positivo brasileiro, seja na hiptese de casamento putativo,31 seja na situao prevista no art. 1.830 do Cdigo Civil, que,
29 30

Voto-vista proferido no mbito do Recurso Extraordinrio 397.762-8/BA, 3.6.2008. Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famlias, cit., p. 164. 31 Sobre os efeitos do casamento putativo, ver Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Cdigo Civil Comentado Direito de Famlia. Casamento (arts. 1.511 a 1.590), coord. lvaro Villaa Azevedo, So Paulo: Atlas, 2003, pp. 189-193.

18

diante do aparente conflito com o art. 1.790, IV, tem sido entendida como hiptese de concorrncia entre cnjuge e companheiro.32 Tampouco o temido art. 1.727 se ope a esta soluo. Primeiro, porque se o dispositivo no tem o condo de converter em concubinato a unio estvel estabelecida entre pessoas que, embora impedidas em tese de casar, encontram-se separadas de fato ou judicialmente, nos termos da expressa exceo do art. 1.723, 1, tambm no pode desempenhar este papel em relao exceo implcita, decorrente da aplicao de norma que integra a prpria regulao dos efeitos do impedimento matrimonial (art. 1.561, 1). Segundo, porque ao definir como concubinato as relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, o art. 1.727 pode ser razoavelmente interpretado como norma a exigir efetiva conscincia de ambos os envolvidos a respeito do impedimento de qualquer deles. Registre-se, a este propsito, que a leitura do art. 1.727 tem sido poluda pelo significado histrico e forte conotao pejorativa do termo concubinato. Enfrentando-se a norma, verifica-se que, se, por um lado, o concubinato corresponde a situao especial, francamente desestimulada pelo legislador, nem por isso pode ser visto como uma no-famlia. Percorrendo-se com esprito aberto os esparsos dispositivos do Cdigo Civil que se ocupam da situao do concubino, v-se que o legislador teve como nica preocupao impedir transferncias patrimoniais voluntrias em prejuzo do cnjuge. Assim, a qualificao de certa convivncia como concubinato implica (a) a impossibilidade de doao de bens ao concubino (art. 550); (b) a impossibilidade de o concubino ser indicado como beneficirio de seguro de vida (art. 793); (c) a impossibilidade de se deixar em testamento bens ao filho do concubino quando tambm no o for do testador (art. 1.803, a contrario sensu) e a outras pessoas relacionadas ao concubino

32

Jos Luiz Galvo de Almeida, Cdigo Civil Comentado Direito das Sucesses. Sucesso em Geral. Sucesso Legtima: Artigos 1.784 a 1.856, vol. XVIII, So Paulo: Atlas, 2003, p. 217.

19

(art. 1.802, p.u.); (d) a possibilidade de o cnjuge reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos (art. 1.642, V); e (e) a impossibilidade de nomeao do concubino como herdeiro ou legatrio (art. 1.801, III). Mesmo esta ltima vedao se dirige, a rigor, sucesso testamentria, no podendo se excluir, a priori, interpretao que reserve ao concubino direitos no mbito de sucesso legtima, em termos semelhantes ao que j foi sustentado acima em relao ao companheiro. Como se v, a disciplina civil do concubinato limita-se a impedir alienaes patrimoniais voluntrias que possam colocar o concubino em situao privilegiada frente ao cnjuge. No se pode, porm, dizer afastada, em absoluto, uma interpretao que reserve ao concubino direitos de ordem sucessria, em grau idntico ao do cnjuge, ou inferior j que este ltimo pode ser contemplado com transmisses voluntrias. Ainda que assim no se entenda, o certo que o Cdigo Civil no impede a tutela da relao familiar inegavelmente estabelecida no mbito do concubinato. A prole da advinda, como j se registrou, conta com plena proteo jurdica. E no h qualquer razo para que tambm o concubino, em relao ao seu par, deixe de receber a tutela tpica da solidariedade familiar, como a garantia a alimentos ou a proteo de ordem existencial. No se pode deixar de levar em considerao, ademais, a evoluo legislativa recente que extirpou do Cdigo Penal o crime de adultrio (antigo art. 240), cuja criminalizao, no dizer dos penalistas, permanecia em nosso direito positivo como uma anomalia do passado, cuja utilidade no vai alm de exemplo a ser citado aos principiantes.33 A tipificao penal passou a ser restrita ao crime de bigamia, definido como contrair algum, sendo casado, novo casamento (CP, art.

33

Cezar Roberto Bittencourt, Tratado de Direito Penal Parte especial: volume 4, So Paulo: Ed. Saraiva, 2004, p. 132.

20

235). O atentado se verifica a no desrespeito exclusividade do prprio matrimonio, no j s convivncias familiares paralelas, restando, mesmo na hiptese extrema do duplo casamento, consignado expressamente que aquele que, no sendo casado, contrai casamento com pessoa casada somente punido em conhecendo essa circunstncia (CP, art. 235, 1). Embora atenda a finalidade muito diversa, a evoluo da disciplina penal do concubinato no de todo desinfluente na abordagem civil. Acima de tudo, deve prevalecer a diretriz constitucional de proteger a famlia na pessoa de cada um dos que a integram (art. 226, 8), e no como entidades abstratas tuteladas em si mesmas. A existncia de matrimnio anterior pode, assim, retirar do sujeito casado certas prerrogativas, mas no deve resultar no abandono jurdico do seu companheiro (dito concubino) que, confiando na proteo estatal ao fenmeno ftico da unio estvel, estabelece vinculo afetivo, pblico, contnuo e duradouro no meio social, especialmente quando ignora o impedimento matrimonial do seu par.

Em obra clebre, Stendhal alude a um suposto Cdigo do Amor do Sculo XII, cujo art. 1 determinava, em tom solene: A alegao de casamento no desculpa legtima contra o amor.34 certo que o Cdigo Civil brasileiro no possui dispositivo semelhante. Nem por isso se pode negar a ocorrncia na realidade social de situaes de genuna convivncia familiar margem do matrimnio, cuja permanncia secreta ou declarada no pode afastar o imperativo de solidariedade familiar e de proteo pessoa humana, sob pena de se optar deliberadamente pelo descompasso entre a lei e a realidade, descompasso que to nefastos efeitos produziu, historicamente, no direito de famlia. Aqui, como em qualquer outro tema, de se privilegiar a norma constitucional, onde o concubinato no encontrou guarida, tutelando-se a unio estvel, sem aluso a impedimentos ou excees.
34

Stendhal, Do Amor, So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 305.

21

4. Multiplicidade simultnea de relaes familiares. Famlias monoparentais. Famlias reconstitudas. Unies homoafetivas. Unies livres. Comunidades afetivas. Redes familiares. Uma exploso de possibilidades. A difuso de uma certa conscincia da sexualidade, marcada pelo domnio clnico e cultural dos fantasmas que marcaram a chamada revoluo sexual, tem perpetrado uma mudana mais silenciosa e gradual dos hbitos afetivos, com o desenvolvimento de formas inovadoras de convivncia familiar. Esboa-se, deste modo, uma retomada das propostas inovadoras dos anos 60 e 70, agora de modo menos radical, mas mais refletido, acompanhado de uma firme exigncia de reconhecimento estatal dos agrupamentos afetivos resultantes, antes relegados marginalidade do direito. Estatsticas do IBGE revelam a progressiva transformao no perfil das famlias brasileiras, como o aumento marcante das dissolues de unies matrimoniais.35 H quem chegue a identificar, nos dados relativos composio da populao brasileira, uma crise inevitvel da monogamia, como resultado necessrio do nmero mais elevado de mulheres que de homens.36 O certo que a relao afetiva fundada no casamento vem perdendo a secular condio de aspirao exclusiva no campo da realizao familiar. No vcuo deixado pelo declnio das famlias matrimoniais, cresce a legitimidade social no apenas das unies estveis, mas das famlias monoparentais, unies homoafetivas, famlias reconstitudas e todo um mosaico de novas formas de convivncia afetiva que no se enquadram nas categorias pr-fixadas pelos
35

Em 2007, embora tenham sido realizados 916.006 casamentos no Brasil, 2,9% a mais do que em 2006 (889.828), o nmero de dissolues (soma dos divrcios diretos sem recurso e separaes) chegou a 231.329, ou seja, para cada quatro casamentos foi registrada uma dissoluo. Exatamente 30 anos depois de institudo, o divrcio atingiu sua maior taxa na srie mantida pelo IBGE desde 1984. Nesse perodo a taxa de divrcios teve crescimento superior a 200%, passando de 0,46, em 1984, para 1,49, em 2007. (Estatstica do Registro Civil 2007, disponvel no site do IBGE, www.ibge.gov.br). 36 a posio sustentada por Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, Famlias Simultneas e Concubinato Adulterino, in Famlia e Cidadania, cit., pp. 152-153.

22

institutos de estatstica. Brasil afora, proliferam modos renovados de viver a sexualidade e o amor, com impressionante fluidez e variedade. Unies livres se formam onde os parceiros, sem prejuzo de sua estvel afetividade, admitem experincias com pessoas diversas, como modo de alcanar a mxima realizao na sua vida sexual. Comunidades afetivas renem pessoas ligadas por laos os mais diferenciados, centrados sobre um sentimento genuno de solidariedade familiar, onde se reconhece talvez o mais amplo significado do termo famlia: um recproco pertencer.37 Para muito alm de uma expanso sempre inacabada de categorias familiares, urge reconhecer a existncia de verdadeiras redes familiares, que se estendem sobre o tecido social como fruto da combinao de feixes de relaes ostentados por cada pessoa humana, em sua feio familiar. Combinam-se, assim, famlias as mais diversas, que, vistas aos olhos de cada titular da relao familiar, estendem-se por sobre indivduos diferentes, ampliando-se numa ou noutra direo conforme a pessoa humana que se tenha em foco. Intrincam-se, desta forma, relaes afetivas variadas, formando redes de relaes familiares que no podem ser encerradas em uma ou outra categoria (entidade familiar), mas que, muito ao contrrio, se revelam ora como unies estveis, ora como famlias reconstitudas, ora como famlias adotivas, ora como unies homoafetivas, a depender da pessoa humana que esteja a requerer tutela. A exemplo do que acontece no campo muito diverso das obrigaes e dos contratos, as redes familiares so o resultado de relaes familiares combinadas, que, sem excluir a individualidade de cada relao autnoma, se funcionalizam ora criao e educao de uma criana, ora aos cuidados e reverncia a uma pessoa idosa, ora ligao amorosa entre duas ou mltiplas pessoas. Longe de configurar novidade, as redes familiares no representam mais do que a viso interrelacional
37

A expresso de Joo Carlos Petrini, Notas para uma Antropologia da Famlia, in Temas Atuais de Direito e Processo de Famlia, cit., p. 52.

23

do fenmeno familiar, que, na prtica brasileira, se reedita cotidianamente naquela que talvez seja a vocao nacional mais valiosa: a espontaneidade do afeto e da tolerncia. Sob o prisma jurdico, o que se impe a superao de um direito de famlia que tenha como objeto as entidades familiares como comunidades abstratas intermedirias, passando-se a observar cada pessoa na riqueza singular de suas prprias relaes familiares. Tal viso interrelacional permite o reconhecimento de que a afetividade familiar no fenmeno do qual se possa exigir conteno em uma entidade abstrata nica, mas que no raro se multiplica e se sobrepe a relaes de idntica ou diversa natureza. Neste contexto, a simultaneidade no se apresenta apenas como dado possvel, mas como elemento indispensvel ao pleno desenvolvimento da aspirao familiar da pessoa humana. O respeito dignidade humana impe reconhecer que cada pessoa pode pertencer, a um s tempo, a vrios ncleos familiares, ostentando uma famlia que no idntica de seus conviventes, mas prpria e nica em sua extenso, porque formada de feixes de relaes familiares que se podem estender num ou noutro sentido de acordo com os elementos constitutivos de cada relao familiar. A superao da exclusividade da famlia , assim, a conseqncia necessria de uma viso comprometida com a realizao da dignidade humana, no como tutela de desejos egostas, mas, ao contrrio, como expresso daquilo que talvez, sem nenhum paradoxo, o ser humano possua de mais essencial: o outro.

Como bem explica a literatura de Milan Kundera, todo o valor do homem est ligado a essa faculdade de se superar, de existir alm de si mesmo, de existir no outro para o outro.38 A autntica realizao deste princpio solidarista s pode ocorrer com a constatao de que o outro no exclusivo, no necessariamente um, mas so, em essncia, os outros. Tambm sobre a famlia o
38

Risveis Amores, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985, p. 154

24

pluralismo vem estender seu manto libertador, no apenas para autorizar famlias diversas entre si, mas sobretudo para reconhecer que o direito no deve proteger a famlia, como grupo de pessoas, mas a pessoa, de quem as famlias so expresso. Somente assim se pode assegurar, em homenagem a uma literatura bem mais nossa, que, nas manhs lavadas de domingo, Dona Flor continuar a passear, feliz de sua vida, satisfeita de seus dois amores.

Anderson Schreiber
Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Professor de Direito Civil da PUC-Rio. Doutor em Direito Privado Comparado pela Universit degli studi del Molise, Itlia. Mestre em Direito Civil pela UERJ.

andersonschreiber@uol.com.br

25