CARLOS ALBERTO LOBATO SOLANO

AS INCONGRUNCIAS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 39/2002, QUE INSERIU NA CONSTITUIO DA REPBLICA A CONTRIBUIO PARA O CUSTEIO DO SERVIO DE ILUMINAO PBLICA

RIO DE JANEIRO - RJ

JANEIRO - 2011

Carlos Alberto Lobato Solano

AS INCONGRUNCIAS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 39/2002, QUE INSERIU NA CONSTITUIO DA REPBLICA A CONTRIBUIO PARA O CUSTEIO DO SERVIO DE ILUMINAO PBLICA

TCC apresentado como exigncia do curso de ps-graduao Lato Sensu em Direito Pblico (Tributrio) pela Universidade Catlica de Petrpolis (UCP)

Professor Pedro Prazeres

RIO DE JANEIRO RJ JANEIRO - 2011

AS INCONGRUNCIAS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 39/2002, QUE INSERIU NA CONSTITUIO DA REPBLICA A CONTRIBUIO PARA O CUSTEIO DO SERVIO DE ILUMINAO PBLICA
Carlos Alberto Lobato Solano1 RESUMO Este trabalho pretende analisar sucintamente as discusses a respeito da emenda constitucional nmero 39 de 2002. Prope-se a discutir as concepes sobre o estudo em questo. Tenciona buscar motivos pelos quais a temtica relevante. Cogita a possibilidade de mudanas relativas ao assunto. Aspira mostrar a importncia da compreenso do tema e seu envolvimento no momento atual. Deseja evidenciar que o estudo dessa matria tem relevncia j que atinge um grande nmero cidados e que pode desencadear problemas futuros. A anlise ser feita com a reproduo de extratos de livros, artigos, entrevistas e dados, com posterior exposio encadeada atravs do histrico na rea. Palavras-chave: Emenda. Inconstitucionalidade. Contribuio. Iluminao. INTRODUO A problemtica comea a partir do artigo 149-A da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CF) introduzido pela Emenda Constitucional n 39 de 19 de dezembro de 20022 que estabeleceu que os Municpios e o Distrito Federal pudessem instituir contribuio, na forma das respectivas leis, para o custeio do servio de iluminao pblica (CIP), na observncia do disposto no art. 150, I e III da CF. O questionamento da coerncia do julgamento de constitucionalidade a partir deste evento ser discutido neste texto. O juzo de constitucionalidade dado pelo STF (Supremo Tribunal Federal) a respeito da emenda em pauta apresenta vrias controvrsias, tanto materiais como formais. Atravs da consulta aos escritos dos mais renomados juristas sobre o assunto e do uso de documentao oficial Senado Federal (SF),
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Ps-graduando em Direito Pblico. E-mail: carloszevsolano@gmail.com "Art. 149-A. Os Municpios e o Distrito Federal podero instituir contribuio, na forma das respectivas leis, para o custeio do servio de iluminao pblica, observado o disposto no art. 150, I e III. Pargrafo nico. facultada a cobrana da contribuio a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia eltrica."
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Cmara dos Deputados Federais (CD) e Presidncia da Repblica ser aberta uma discusso acerca do assunto. Quais os vcios da Emenda Constitucional n 39 (EC-39)? Porque importante a questo? Quem tem posio contrria a esta reforma? Quais suas implicaes? Essas e outras perguntas sero respondidas no decorrer do presente texto, mesmo que longe de esgotar o assunto, e que podero dar subsdio ao entendimento e a futuras pesquisas na rea.

DESENVOLVIMENTO

I. OBJETIVOS

A elaborao do presente discurso tem por objetivo o levantamento de informaes encadeadas a respeito das discusses sobre a EC-39. A partir da leitura de textos de especialistas em conjunto com dados obtidos em rgos oficiais, ser feito um estudo de maneira a levantar as possveis incoerncias entre a aprovao do Projeto de Emenda Constitucional nmero 3 de 2002 (PEC 3/2002)3 e a corrente legislao sobre o tema. Embora a presentao seja sucinta, a abordagem deve fazer frente s principais dvidas acerca da corrigenda. A partir desse aditamento feito uma busca pelo conhecimento que envolve a matria a fim de entender os questionamentos primordiais sobre a constitucionalidade ou no do texto substitutivo em sentido lato a despeito de sua aprovao pelo STF. O propsito em si , portanto, levantar a incerteza perante luz da lei vigente e jurisprudncia, da correo do julgado. Pretende-se se inserir numa mostra de dados e opinies de autoridades no assunto e navegar pelos meandros da Constituio (CF) e do Direito Tributrio. Buscando assim, ao mximo a imparcialidade para que se possa ter uma viso ampla, dentro do possvel, do assunto que envolve o entorno da questo sobre a inconstitucionalidade ou no do texto que possibilitou a incluso da contribuio sobre a iluminao pblica. O presente trabalho ir se permear por exposies atravs de livros, normas, comentrios, composies na Internet, julgados do STF e
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Origem no Legislativo: CD PEC 00559 / 2002.

documentos oficiais do Senado (SF) e Cmara (CD) como modo de se aproximar ao mximo da iseno. Desta forma ao se destacar no somente crticas estar se baseando tambm nos registros elaborados pelo Estado. Como exemplo de problema o julgado: REsp 1.110.578-SP, Ministro Luiz Fux faz referncia a inconstitucionalidade da taxa de iluminao pblica. Ora, segundo Hugo de Brito Machado a mudana de taxa para contribuio nada mais passou que uma manobra para atender aos Municpios como fonte de recursos: Poderia o constituinte reformador validar dita exao simplesmente dando-lhe o nome de contribuio?. (MACHADO 2010, p.7).

II. JUSTIFICATIVA

Mesmo aps quase uma dcada da EC-39, a discusso ainda est em voga e ao que tudo indica poder render por mais muitos anos, seja na interpelao direta justia para que seja mudada ou simplesmente em debates acalorados no meio jurdico. O aditivo causa estranheza e pode at o momento muito se permitir s contestaes pelas faces expostas, formais e materiais. Alm disso, cria a possibilidade de precedentes futuros.
Como o Congresso Nacional, mais precisamente, a Cmara dos Deputados Federais, no respeitou o artigo 60 da Constituio Federal, que disciplina o Processo Legislativo das alteraes ao Texto Constitucional, ao introduzir em nosso ordenamento jurdico, a Emenda Constitucional n 39/2002 (FORTES, 2003, p.1).

O cerne da argumentao da necessidade do certmen que em tempos recentes a polmica permanece aberta e pelo que parece sem perspectivas de ser finalizada to cedo. Autores renomados sobre o assunto como Hugo de Brito Machado discordam da validade da norma, e a ele se juntam, no menos importantes, outros conhecedores profundos do assunto tal qual Kiyoshi Harada, Jos Eduardo Soares de Melo, Leandro Paulsen4 entres vrias autoridades do ramo Direito Tributrio. Portanto a relevncia do assunto abordada do mais alto gabarito e, aqui com formato o mais condensado possvel, ser produzido algo que seno levar

MACHADO, 2010, passim.

a uma concluso absoluta e completa, dar ao menos ferramentas para que num embate mais profundo possam ser complementadas e aperfeioadas.

III. FORMULAO DO PROBLEMA

O substancial bice que se afigura na alterao em questo est ligado ao contexto material. Sentido esse que se refere matria, isto , ao fundamento de fato ou de direito, substncia de enunciao jurdica.
Se a proposta de Emenda tende a abolir a separao de poderes, ou um direito ou garantia individual, ela est vedada pelo art. 60, 4, da vigente Constituio. E no caso de que se cuida a tendncia evidente, tanto para abolir a separao de poderes do Estado, como para abolir direitos e garantias individuais do contribuinte. Dvida, portanto, no pode haver de que o Congresso Nacional no foi feliz em aprov-la, sendo justo esperar-se que o Judicirio corrija o equvoco, restabelecendo o primado da Constituio. (MACHADO 2010, p.8).

As controvrsias vo desde a no obedincia definio de contribuio at a finalidade a que se destina, passando por critrios de identificao da espcie, ao desrespeito denominao, preocupante incompatibilidade com o sistema tributrio, desconsiderao da separao dos poderes, a afronta s garantias individuais do contribuinte e tambm a semelhantes desatenes s leis e sentenas do prprio Supremo. Exemplificando a incompatibilidade conceitual, se declara:
Para caracterizao da contribuio social ou da taxa de servios, no basta a destinao especfica do produto da arrecadao do tributo. preciso que se defina o beneficirio especfico desse tributo, que passar a ser o seu contribuinte. Se a comunidade inteira for beneficiria, como no caso em estudo, estar-se- diante de imposto, e no de contribuio. (MACHADO 2010, p.5 apud HARADA, 2003, p.217).

Sem esquecer que tambm outra das irregularidades da emenda est no conceito formal j que o Regimento Interno da Cmara dos Deputados (RICD) estabelece no seu 6 do artigo 202 que a proposta deve ser submetida a dois turnos de discusso e votao, com interstcio de cinco sesses, no entanto: as

deliberaes de primeiro e de segundo turno foram realizadas, na mesma data (18/12/2002), isto , na mesma Sesso Legislativa. (FORTES, 2003, p.4). A jurisprudncia mostra que so inmeras as decises desfavorveis instituio da CIP, inclusive via ao direta de inconstitucionalidade e aes civis pblicas patrocinadas pelo Ministrio Pblico. (FREITAS, 2011, p.509). Aps uma leitura minuciosa das diversas aes de

inconstitucionalidade promovidas por diversas direta ou indiretamente atravs de outra tambm grande quantidade de pessoas ou instituies cabe apresentar as mais significativas, mesmo que parcialmente, mas que corroboram com at aqui apresentado. Limitemo-nos s de maior repercusso ou queles em que, como sugerido ao incio do trabalho s que envolvem as instncias superiores, em destaque as de contato direto com o STF. Vladimir Passos de Freitas em sua obra sobre Direito Tributrio, aps brilhantes comentrios, nos quais retoma os pleitos das aes civis pblicas nas instncias ordinrias, nos brinda com as seguintes notaes:
No STJ, o Ministro Nilson Naves, como Presidente da Corte, suspendeu os efeitos de liminar mandamental na Suspenso de Segurana 1.299, conforme publicao no DJ 23.03.2004. No STF, registram-se, no mesmo sentido, os seguintes julgados, dentre outros: Ao Cautelar 876/MG, rel.min. Nelson Jobim, DJ 05.08.2005; Reclamao 3.377, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 21.06.2005; Suspenso de Tutela Antecipada 28/SP, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 09.02.2005; AI 462.317/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 13.08.2004; AI 422.046, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 01.07.2003 (FREITAS, 2011, p.509).

As quais tm decises em tutela antecipada, liminares ou cautelares sistematicamente suspensas. Aqui destacamos os principais trechos que coadunam com o tema apresentado, na Reclamao 3377, por exemplo, literal a recriminao do uso da Contribuio para o Custeio do Servio de Iluminao Pblica (CIP), visto como uma ofensa matriz constitucional tributria o uso do fato gerador estar em dissonncia com as despesas a serem cobertas:
Adotando, para tanto, como fato gerador, o consumo individual de energia eltrica, como base de clculo o valor desse consumo e, como contribuinte, o prprio consumidor individual, elementos

inteiramente dissociados da despesa a ser coberta (iluminao pblica), da qual terceiros, inclusive no-muncipes, notria e induvidosamente tambm se beneficiam sem, contudo, compartilharem dos nus respectivos, sendo extremamente injusto atribuir-se a alguns poucos, numa impertinente e desordenada proporo, o custeio de um servio que a todos dirigido. Ademais, o fato de o ICMS j utilizar o mesmo valor como base de clculo deixa evidente uma bitributao vedada pelo 2o do art. 145 da CF. (Rcl/3377, STF).

Na Suspenso de Tutela Antecipada 28 (STA/28) a que se ressaltar o relato sobre o risco que a populao corre com a negao da interrupo, alm de alegaes sobre a cessao das ampliaes de pontos de iluminao pblica, implantaes de tecnologia para a reduo de consumo entre outros motivos:
Aduz que o indeferimento da suspenso... colocar em risco a prpria populao do Municpio de So Paulo... fazendo com que as ruas, avenidas e praas, permaneam no escuro, j que a Administrao Pblica estar impossibilitada de providenciar a reposio de lmpadas queimadas ou danificadas, bem assim, devida ampliao dos pontos de iluminao como previsto (STA/28, STF).

Na Suspenso de Segurana 1299 (SS/1299), em deciso j adiantada sobre a temtica na qual se remete como grave leso economia pblica, destacase nos argumentos, a citao de Hely Lopes Meirelles, na qual o relator Ministro Celso de Mello, incumbe-se de faz-la, em que se utiliza da Lei n 4.348/64 at chegar em sua concluso:
Somente situaes extraordinrias - cuja ocorrncia no vislumbro na espcie - podem justificar a medida radical fundada no art. 4 da Lei n 4.348/64, cabendo ter presente, neste ponto, a grave advertncia contida no magistrio de HELY LOPES MEIRELLES, para quem, Sendo a suspenso da liminar ou dos efeitos da sentena uma providncia drstica e excepcional, s se justifica quando a deciso possa afetar de tal modo a ordem pblica, a economia, a sade ou qualquer outro interesse da coletividade, que aconselhe sua sustao at o julgamento final do mandado (Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno e Habeas Data, p. 61/62, 14 ed., 1992, Malheiros - grifei) (SS/1299, STF).

Que cabe dizer, caso clara no fique de que o pedido, ora formulado pelo Distrito Federal, foi indeferido. Outras citaes devem, no entanto deve-se valer neste momento: Contribuio de iluminao pblica Inconstitucionalidade

Legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica - Rejeio do arquivamento. (Pt. N. 53.024/05) e Contribuio de iluminao pblica Inconstitucionalidade Legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica - Rejeio do arquivamento. (Pt. N. 85.785/04).

CONCLUSO

Face expenso colida fica claro que a EC-39 de suspeio quanto a sua constitucionalidade em razo material e formal. H flagrante desfeiteao s leis e jurisprudncia vigentes. Em funo disso, e tambm de forma circular, recproca, que passada quase uma dcada da redao continua a conteno.
Tudo isto faz parte de um lamentvel desmonte da Constituio Federal de 1988. Que mais lamentvel porque tem buscado o aumento das receitas pblicas por vias oblquas, mediante a distoro de conceitos, que conduz degradao do prprio Direito como instrumento adequado para a regulao de condutas. (MACHADO, 2010, p.2).

Os argumentos no chegam a ser nenhuma novidade o que refora ainda mais o aspecto de que os mesmos apresentados quando do incio da questo permanecem fortes e vlidos. O que se toma, entretanto o fato de que enquanto no houver um retorno ou uma reviso da deciso a ordem jurdica pode vir a se

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tornar frgil e perder sua coerncia e racionalidade. Permitindo, outrossim, que causas vindouras e temas que venham a tocar a matria se desvirtuem e conforme alguns apregoam chegar ao limite da subverso.
inaceitvel, tambm, o desvirtuamento que muitas vezes chega a ser subverso! dos princpios e das normas constitucionais respeitantes ao sistema tributrio. E, lastimavelmente, tem esse carter a inovao perpetrada pelo legislador constituinte derivado, ao editar a Emenda n 39, de 2002, Lei Fundamental. (ALESP 5, 2009, p.1)

E temor maior de alguns: do talvez pequeno deslize abra-se a porta para a etiologia de motivos mais gravosos e que possibilitem a instalao do caos jurdico.
Se vlida, porque autorizada por Emenda Constitucional, uma contribuio que tem as caractersticas essenciais de um imposto, poder ento o constituinte reformador substituir todos os impostos por contribuies, contornando assim a vedao do art. 167, IV. E porque no poderia ento instituir contribuies sem obedincia ao princpio da anterioridade ao exerccio financeiro de cobrana? E porque no poderia assim, aos poucos, destruir todas as garantias que a Constituio outorgou ao cidado contribuinte? (MACHADO, 2010, p.7).

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BRASIL. Cdigo Tributrio. Disponvel em: Site do Planalto, < http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L5172Compilado.htm>. Acesso em 19 de janeiro de 2011. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. Disponvel em: Site do Planalto, <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui %C3%A7ao_Compilado.htm>. Acesso em 24 de dezembro de 2010. BRASIL. Regimento Interno da Cmara dos Deputados (RICD). Disponvel em: Site da Cmara dos Deputados <http://www2.camara.gov.br/internet/legislacao/legin.html/textos/>. Acesso em 10 de janeiro de 2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial. Repetitivo. Prescrio. Taxa. Iluminao. REsp 1.110.578-SP, Rel. Min. Luiz Fux,
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Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo (ALESP).

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Braslia, DF, julgado em 12 de maio de 2010. Disponvel em: Site do STJ <http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp? tipo=num_pro&valor=REsp+1110578>. Acesso em 26 de dezembro de 2010. FORTES, Diogo Novaes. O vcio formal da EC n 39/2002, que criou a Contribuio para o Custeio do Servio de Iluminao Pblica (CIP). Artigo 149-A da CF/88. Disponvel em: Jus Navigandi, <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4766/o-vicio-formal-da-ec-no-39-2002-quecriou-a-contribuicao-para-o-custeio-do-servico-de-iluminacao-publica-cipartigo-149-a-da-cf-88>. Acesso em 24 de dezembro de 2010. FREITAS, Vladimir Passos de. Cdigo Tributrio Nacional comentado: doutrina e jurisprudncia, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. Editora Revista dos Tribunais, 5 edio, So Paulo, SP. 2011. HARADA, Kiyoshi. Contribuio para custeio da iluminao pblica. Repertrio de Jurisprudncia IOB, n 6/2003, 2 quinzena de maro de 2003, vol. I. MACHADO, Hugo de Brito. A Contribuio de Iluminao Pblica CIP. Biblioteca Digital Jurdica do Superior Tribunal de Justia BDJur, Disponvel em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/1350>. Acesso em 24 de dezembro de 2010. STF. Rcl/3377. <http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp? numDj=125&dataPublicacaoDj=01/07/2005&incidente=2301093&codCapitulo =6&numMateria=102&codMateria=2>. Acesso em 25 de maio de 2011. STF. SS/1299. http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp? numDj=81&dataPublicacaoDj=30/04/1999&incidente=1730314&codCapitulo= 6&numMateria=59&codMateria=2 STF. STA/28. http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp? numDj=44&dataPublicacaoDj=07/03/2005&incidente=2268967&codCapitulo= 6&numMateria=23&codMateria=5