ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

Larissa Monforte Ferreira* Maria Cristina Teixeira**

Resumo

Este artigo tem como objetivo apresentar a recente tendncia adotada pela Suprema Corte, que inclusive tem influenciado alguns julgados do Superior Tribunal de Justia, no que se refere a algumas decises de controle de constitucionalidade proferidas em sede de controle difuso, as quais possibilitam a adoo de efeitos exclusivos do controle concentrado, tendncia essa denominada abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade, alm de outros institutos relacionados ao tema, como a modulao temporal dos efeitos e a transcendncia dos motivos determinantes. So apresentados esclarecimentos acerca do controle de constitucionalidade, bem como suas espcies e seus efeitos no ordenamento jurdico brasileiro, visando ao pleno esclarecimento do que determinado pela Carta Magna e por algumas legislaes que tratam do tema, e do que tem sido aplicado por algumas decises do Supremo Tribunal Federal. Palavras-chave: controle difuso; constitucionalidade; abstrativizao.

* Aluna do 10 semestre do curso de Direito da Universidade Metodista de So Paulo. ** Mestre em Direito do Estado pela PUC-SP. Professora de Direito Constitucional, Direito Processual Administrativo e Direito Processual Constitucional do Curso de Direito da Universidade Metodista de So Paulo. Professora associada do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional IBDC.

ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE AbstRAct

This article aims at presenting a recent trend of the Brazilian Supreme Court that has influenced some of the Superior Court of Justice in some judicial decisions handed down in the seat of diffuse control, which allow the adoption of unique effects of concentrated control, a trend known as abstractiveness of the diffuse control of constitution, and other institutes related to the theme, such as the temporal modulation of the effects and transcendence of the rationale behind them. Some explanations are given on the judicial control of constitution, as well as their effects on the Brazilian legal system, aiming at full clarification of what is determined by the Constitution and by some laws that deal with the issue, and of what has been applied by some decisions of the Supreme Court. Keywords: Diffuse control constitutionality abstractiveness.

INtRoDuo Este trabalho apresentar as modificaes que recentemente tm incorporado a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) e influenciado alguns julgados do Superior Tribunal de Justia (STJ) no que tange aplicao dos efeitos das decises proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ao controle difuso, o que tem sido denominado, pela Suprema Corte e pela doutrina, abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade. O controle de constitucionalidade brasileiro um controle misto, podendo ser na forma difusa ou concentrada. Em linhas gerais, o controle difuso aquele que, observadas as regras de competncia, exercido por um juiz ou tribunal, a respeito da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, relacionada a um caso concreto. Esta declarao se d de forma incidental, prejudicial ao exame de mrito (pedido principal). J o controle concentrado reservado ao STF (CF, artigos 102, I, a e 1, e 103 3) e, no mbito estadual, aos respectivos Tribunais de Justia (CF, artigo 125, 2), por meio da arguio de um dos legitimados do artigo 103 da
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO Constituio Federal (CF). Diferencia-se do controle difuso por apresentar afronta direta ao texto constitucional, no admitindo a desistncia (artigos 5 e 16 da Lei n 9.868/99), nem os institutos processuais da assistncia e interveno de terceiros (artigos 7 e 18 da Lei n 9.868/99), sendo que a deciso de mrito irrecorrvel (artigo 26 da Lei 9.868/99 e artigo 12 da Lei 9.882/99). Os efeitos da deciso do controle difuso, em regra, so ex tunc retroativos e inter partes entre as partes , no produzindo efeito vinculante em relao aos demais rgos dos Poderes Judicirio e Executivo ou Administrao Pblica direta e indireta federal, estadual, municipal e distrital. O controle concentrado, por sua vez, produz efeitos erga omnes, ou seja, para todos, e vinculantes em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica direta e indireta federal, estadual, municipal e distrital (artigo 102, 2, CF). Todavia, como cedio, o STF tem concedido efeitos do controle concentrado para algumas situaes concretas do controle difuso, o que caracteriza o objeto do presente trabalho, que ter como fim analisar esta tendncia com relao aos aspectos doutrinrios, materiais e processuais. Para tanto, sero relacionados o conceito e as espcies de controle de constitucionalidade brasileiro trazidos pela doutrina, suas diferentes classificaes no que tange ao seu contedo, seus efeitos, alm de apresentar os conceitos e espcies dos controles concentrado e difuso de constitucionalidade brasileiros. Ato contnuo, ser elucidada a diferenciao dos efeitos das decises de tais controles, a fim de esclarecer suas regras, bem como suas aplicaes no ordenamento jurdico. Por fim, ser apresentado o objeto central do presente trabalho, trazendo a tendncia da Suprema Corte denominada abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade, indicando os institutos inerentes ao controle concentrado que esto sendo utilizados no controle difuso, alm de esclarecer outras inovaes decorrentes da Emenda Constitucional
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ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE 45/2004 relacionadas ao tema, como o instituto da smula vinculante e da repercusso geral. coNceIto De coNtRoLe De coNstItucIoNALIDADe A Constituio Federal suprema em relao s demais normas do ordenamento jurdico brasileiro, que devem ser elaboradas em conformidade com o texto constitucional. Desta forma, foram estabelecidos mecanismos para invalidar os atos e as normas incompatveis com a CF, caracterizando o denominado princpio da supremacia constitucional. A partir de ento, foi desenvolvido o controle de constitucionalidade brasileiro, devidamente estruturado para dar cumprimento a referido princpio em relao a todas as atividades do Estado, sejam elas realizadas pelos seus Poderes ou pelos entes federados. Para Celso Ribeiro Bastos (2000, p. 392), o controle de constitucionalidade consiste no exame da adequao das mesmas (normas) Constituio, tanto de um ponto de vista formal quanto material, para o efeito de recusar-se obedincia a seu mandamento, ou mesmo para o efeito de declarar-lhes a nulidade. Jos Afonso da Silva entende que o controle de constitucionalidade a defesa da supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades, sendo que a prpria Constituio estabelece tcnica especial (2008, p. 49, grifos do autor)1. esPcIes De INcoNstItucIoNALIDADe A seguir sero abordadas as espcies de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo violadores da CF, tanto se j tiverem sido elaborados e vigentes de forma incompatvel (por ao), como por encontrarem-se pendentes de elaborao
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Com relao expresso jurisdio constitucional, o autor explica que ela se refere competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal em compor lides constitucionais: jurisdio constitucional com controle de constitucionalidade, jurisdio constitucional da liberdade (relativa aos remdios constitucionais) e jurisdio constitucional sem controle de constitucionalidade (relativa aos litgios diversos ao controle de constitucionalidade, como processamento de crimes de membros de outros Poderes). Vide p. 560-561.
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO pelo legislador ou pela administrao pblica, em desacordo com preceito constitucional (por omisso). Por ao A inconstitucionalidade por ao, diz respeito a uma lei ou um ato normativo vigente no ordenamento jurdico, mas que se encontra em divergncia em relao CF. Essa inconstitucionalidade pode ser identificada em razo de um vcio formal ou material. Vcio formal Marcelo Novelino (2008, p. 150) esclarece que o vcio formal diz respeito violao da maneira como foi elaborada a lei ou o ato normativo, infringindo-se de forma objetiva, quando forem emanados por autoridades incompetentes, por exemplo, a proposta de Emenda Constitucional (EC) realizada por qualquer ente que no seja daqueles elencados no artigo 60, I a III, da CF, como de forma subjetiva, quando forem elaborados em desacordo com formalidade e procedimento estabelecido pela CF, por exemplo, a proposta de EC durante a vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou estado de stio (CF, art. 60, 1, grifos do autor). Vcio material Esse vcio tambm conhecido como vcio de contedo, substancial ou doutrinrio. Acerca de seu contedo, Pedro Lenza (2010, p. 210) esclarece que aquele ato normativo que afrontar qualquer preceito ou princpio da Lei Maior dever ser declarado inconstitucional, por possuir um vcio material. Assim, verifica-se que esse vcio diz respeito incompatibilidade do contedo da matria da lei ou do ato normativo em relao aos preceitos constitucionais. Vcio de decoro parlamentar Apresentado por Pedro Lenza (2010, p. 210-211), esse vcio aquele predominante no processo legislativo de forma164 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 8, n. 8, 2011

ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE o das emendas constitucionais, que padeceram de compra de votos dos parlamentares, ensejando-se no vcio de decoro parlamentar, nos termos do artigo 55, 1, da CF 2 (grifos do autor). A classificao deste vcio por este doutrinador nos permite analisar mais profundamente a qualificao de vcios de inconstitucionalidade que uma lei ou ato normativo pode atingir, tornando mais eficaz o controle de constitucionalidade. Por omisso A inconstitucionalidade de lei, ou ato normativo por omisso, diz respeito sua pendncia na elaborao pelo legislador ou pela administrao pblica, quando, na verdade, deveria faz-lo, encontrando-se, assim, em desacordo com preceito constitucional. Denota-se que essa inconstitucionalidade pode ser arguida tanto pela via concentrada, por meio de ao direta de inconstitucionalidade por omisso, como pela via difusa, pela impetrao de mandado de injuno pelo legitimado lesionado pela falta de lei, cuja deciso, nesse caso, produzir efeito inter partes. cLAssIFIcAo Do coNtRoLe De coNstItucIoNALIDADe O controle de constitucionalidade classificado pela doutrina em dois momentos: prvio ou preventivo, realizado antes da vigncia da lei ou ato administrativo, e posterior ou repressivo, atuando enquanto tais normas j esto produzindo seus efeitos. controle prvio ou preventivo Como cedio, o controle de constitucionalidade prvio ou preventivo realizado durante o processo de elaborao
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CF, art. 55, 1 incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do congresso Nacional ou a percepo de vantagens indevidas (grifo nosso).
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO do ato normativo, impedindo que a norma viciada vigore no ordenamento jurdico. Esse controle realizado pelos trs poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio), conforme analisaremos a seguir. controle preventivo realizado pelo Legislativo O Poder Legislativo faz a anlise da compatibilidade do projeto de lei em todas as esferas federais: a Unio, por intermdio das Comisses de Constituio e Justia de cada casa do Congresso Nacional (Cmara dos Deputados e Senado Federal), e por seu respectivo Plenrio; os Estados, por meio das Assembleias Legislativas, e o Distrito Federal, pelas Cmaras Legislativas, alm dos Municpios, por intermdio das Cmaras Municipais. No mbito federal, ressalte-se que o objeto de anlise de constitucionalidade pelo Poder Legislativo pode ser de lei ou ato normativo, alm de propostas de Emendas Constitucionais e, em havendo parecer de incompatibilidade parcial, as Comisses de Constituio e Justia de cada Casa podero corrigir o vcio de ofcio, nos termos do 2, do artigo 101, do Regimento Interno do Senado Federal (LENZA, 2010, p. 212). Todavia, havendo parecer negativo integral da Comisso, a respectiva proposta dever ser rejeitada e arquivada definitivamente, nos termos do 1, artigo 101, do referido regimento, bem como do inciso I, do artigo 54 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, exceto se houver interposio de recurso por no mnimo 1/10 dos membros do Senado Federal, com base no artigo 254 do mesmo regimento (LENZA, 2010, p. 212, grifos do autor). controle prvio ou preventivo realizado pelo Poder executivo O Poder Executivo tambm possui mecanismos de controle para impedir a vigncia de um projeto de lei incompatvel com a CF, por intermdio do veto do Chefe do Executivo (Presidente da Repblica, Governador dos Estados e do Dis166 Revista do Curso de Direito da Faculdade de Humanidades e Direito, v. 8, n. 8, 2011

ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE trito Federal e Prefeito), tanto o justificando inconstitucional propriamente dito, chamado de veto jurdico, como por consider-lo contrrio ao interesse pblico, denominado veto poltico3 (LENZA, 2010, p. 212, grifos do autor). controle prvio ou preventivo realizado pelo Poder Judicirio entendimento majoritrio do STF que a nica hiptese de controle de constitucionalidade preventivo realizado pelo Poder Judicirio se realiza por meio de Mandado de Segurana impetrado de forma exclusiva por membro da Casa Legislativa que, diante de uma manifesta inobservncia ao processo legislativo, pleitear seu prosseguimento em conformidade com as regras da CF (LENZA, 2010, p. 214). controle posterior ou repressivo Neste momento, o controle de constitucionalidade realizado sobre a lei ou ato normativo j em vigor, mas em desacordo com a CF, cuja classificao varia em consonncia com o sistema de controle de um Estado (LENZA, 2010, p. 216) e a nomenclatura de doutrinador para doutrinador. O controle posterior ou repressivo realizado pelo Poder Judicirio de forma hbrida/mista, todavia, em casos especficos, ele poder ser realizado pelos demais Poderes (Legislativo e Executivo), o que no ser abordado neste artigo por no ter relao direta com o tema. controle poltico O sistema do controle poltico, comum em alguns pases
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Tais possibilidades de veto esto previstas no 1, do artigo 66, da CF: Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. Referido artigo tambm embasamento de veto aos demais Chefes do Poder Executivo (governadores e prefeitos), conforme entendimento da doutrina.
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO europeus, como Portugal e Espanha, exercido por um rgo que garantir a supremacia constitucional, rgo este distinto dos trs poderes (LENZA, 2010, p. 216-217). controle jurisdicional O controle jurisdicional de leis e atos normativos, tambm conhecido como sistema judicial, aquele realizado pelo Poder Judicirio, por todos os seus juzes ou tribunais ou por um nico rgo, sendo aquele denominado forma difusa e este, concentrada, conforme se observar nos subitens adiante (Controle concentrado e Controle difuso). De toda forma, salienta-se que no Brasil o sistema adotado o jurisdicional misto, por aplicar ambos os institutos de controle (LENZA, 2010, p. 217). controle misto Neste sistema, observa-se a atuao dos outros dois supramencionados sistemas, poltico e jurisdicional. Assim, algumas questes objeto de controle de constitucionalidade so esclarecidas por um rgo distinto dos trs Poderes, enquanto outras sero realizadas pelo Poder Judicirio (LENZA, 2010, p. 217). Cumpre trazer baila que a maioria das constituies contemporneas tem adotado o sistema judicial para realizao da compatibilidade das leis (PAUL; ALEXANDRIO, 2004, p. 24), em que pese a adoo pelo Brasil do controle misto. coNtRoLe coNceNtRADo conceito tambm conhecido por controle abstrato ou por via de ao, buscando-se a declarao de inconstitucionalidade de uma lei de forma abstrata realizada por meio da propositura de uma ao judicial, sem qualquer relao com algum caso concreto, cuja competncia para julgamento concentrada em nico rgo, qual seja, STF.
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ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE O controle concentrado caracteriza-se por realizar-se por intermdio da via principal, em que o ente legitimado prope ao direta no rgo competente para discusso acerca da validade da norma infraconstitucional. espcies Na CF esto previstas as seguintes cinco aes de controle concentrado: (1) ao direta de inconstitucionalidade genrica (artigo 102, I, a); (2) ao direta de inconstitucionalidade por omisso (artigo 103, 2); (3) ao direta de inconstitucionalidade interventiva (artigo 34, VII, c/c artigo 36, III); (4) ao declaratria de constitucionalidade (artigo 102, I, a); (5) arguio de descumprimento de preceito fundamental (artigo 102. 1). Dentre tais espcies, salienta-se que a ao declaratria de inconstitucionalidade interventiva , por assim dizer, uma subespcie de ao declaratria de inconstitucionalidade genrica, e sua finalidade especfica, que a interveno federal em estado ou do estado em municpio, no est relacionada com o objeto deste artigo, razo pela qual no ser abordada. Adiante, passaremos a destacar as principais caractersticas das espcies de controle concentrado objeto deste trabalho. Ao DecLARAtRIA De INcoNstItucIoNALIDADe geNRIcA ADIN geNRIcA Prevista no artigo 102, I, a, da CF e costumeiramente apelidada pela doutrina como Adin genrica, esta ao tem como objetivo a declarao de inconstitucionalidade de lei federal ou estadual em tese 4 em confronto com a Carta Magna, para exclu-la do ordenamento jurdico, a fim de manter a ordem constitucional (PAULO; ALEXANDRIO, 2004,
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Utiliza-se a expresso em tese para evidenciar que a lei ou ato normativo objeto do controle concentrado impugnada de forma genrica, ou seja, visando a exame da validade da lei em si, nunca em relao a um caso concreto, j que desta forma caracteriza-se de forma incidental, sendo objeto do controle difuso, via de exceo.
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO p. 110). Seu processo e julgamento esto regulados pela Lei n 8.868/99, juntamente com a ao declaratria de constitucionalidade. Considerando que o Distrito Federal possui competncia legislativa estadual e municipal (CF, artigo 32, 1), s podero ser objetos de Adin genrica aquelas que versarem sobre matria estadual. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrio (2004, p. 118-119) destacam que a lei objeto desta ao deve ser ps-constitucional, possuir abstrao, generalidade, normatividade, ofender diretamente a cF e estar vigente no momento da apreciao da ao, requisitos estes exigidos jurisprudencialmente pelo STF (grifos dos autores). A ps-constitucionalidade caracteriza-se por sua elaborao e vigncia aps a promulgao da Carta Magna de 1988, porquanto as leis anteriores sero objeto de outra espcie de controle concentrado, qual seja, arguio de descumprimento de preceito fundamental (vide subitem adiante Arguio de descumprimento de preceito fundamental ADPF). A lei impugnada deve ter contedo normativo, caracterizado pela abstrao e generalidade, ou seja, atingir nmero indefinido de pessoas e de situaes, desde que enquadrados em seu contedo normativo. Uma lei revogada no pode ser objeto de Adin genrica, vez que no mais faz parte do ordenamento jurdico, ensejando o no conhecimento da ao pelo STF em razo da ausncia de objeto. Todavia, caso a lei seja revogada aps o ajuizamento da ao, pode-se afirmar que seu julgamento restar prejudicado em razo da perda do objeto. O artigo 5 da Lei n 9.868/99 determina expressamente a impossibilidade de desistncia da Adin genrica, isso porque, considerando que se trata de impugnao em tese de lei, no h que se falar em direito prprio, perdendo o autor legitimado o direito sobre a ao, que passar a ser analisada em prol do interesse pblico. Vale destacar que da deciso definitiva transitada em julgado da Adin genrica, no cabe ajuizamento de ao
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ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE rescisria, por fora de determinao expressa do artigo 26, da Lei n 9.868/99. Por fim, ressalta-se que a deciso desta ao possui carter dplice ou ambivalente, uma vez que se for julgada procedente proclamar a inconstitucionalidade do objeto, assim como sua improcedncia d ensejo em sua constitucionalidade (PAULO; ALEXANDRIO, 2004, p. 140). Ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso Adin por omisso Est prevista no artigo 103, 2, da CF, sendo costumeiramente apelidada pela doutrina como Adin por omisso. Jos Afonso da Silva esclarece que esta ao tem como finalidade a declarao de inconstitucionalidade da omisso do (i) legislador em elaborar uma lei e do (ii) administrador que no viabilizou os meios necessrios para tornar efetiva a norma constitucional (SILVA, 2008, p. 49, grifos do autor), ambas exigidas pela CF. Desta feita, a omisso em questo est relacionada a uma norma constitucional de eficcia limitada, em que sua efetividade est condicionada elaborao de uma lei que viabilize seu cumprimento, mas nunca em relao a um caso concreto, hiptese em que se configurar objeto para medida do controle difuso de constitucionalidade, na espcie de mandado de injuno. Os rgos administrativos inertes atacados por esta ao podero ser qualquer daqueles integrantes das trs esferas de governo (federal, estadual ou municipal). Ressalta-se que o STF no atuar como legislador positivo, elaborando a norma omissa, substituindo a atuao do rgo competente, vez que esta no sua competncia. Assim, o STF dar cincia ao Estado (rgo poltico) ou ao rgo administrativo competentes para elaborarem a lei ou ato normativo exigido pela CF, sendo que para o rgo administrativo estipular prazo de 30 (trinta) dias para sua edio (artigo 103, 2, CF).
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO Ao declaratria de constitucionalidade Adecon Prevista no artigo 102, I, a, segunda parte, da CF e regulada pela Lei n. 9.868/99, esta ao tem como fim a apreciao pelo STF de uma lei ou ato normativo cuja constitucionalidade vem gerando controvrsia entre juzes, tribunais e administradores do Poder Executivo. Cumpre esclarecer que o objeto desta ao ser somente lei ou ato normativo federal, confrontado, em evidncia, com a CF (PAULO, ALEXANDRIO, 2004, p. 161). O autor legitimado dever comprovar que h relevante controvrsia do objeto por meio da juntada de decises divergentes no mbito incidental, apontando os argumentos favorveis e contrrios da lei ou ato normativo, a fim de viabilizar o entendimento uniforme pelo STF (PAULO; ALEXANDRIO, 2004, p. 161-162). Acerca desta ao, o artigo 18 do mesmo dispositivo legal veda a interveno de terceiros durante o seu processo, considerando que sua finalidade impede a tutela de interesses subjetivos, inviabilizando a tutela de interesses prprios que seria impugnada por qualquer terceiro (PAULO; ALEXANDRIO, 2004, p. 168). Por fim, acerca da deciso definitiva desta ao, ressaltase que, assim como na Adin genrica, possui carter dplice ou ambivalente (PAULO, ALEXANDRIO, 2004, p. 169), alm de ser vedado o ajuizamento de ao rescisria (artigo 26, Lei n 9.868/99). Arguio de descumprimento de preceito fundamental ADPF Esta ao possui previso constitucional no artigo 102, 1, tendo seu processo e julgamento regulados pela Lei n 9.882/99. comumente conhecida pela doutrina pela sigla ADPF. Seu cabimento subsidirio, nos termos do artigo 4, 1, da Lei 9.882/99 5, ou seja, a no configurao de cabi5

Lei n 9.882/99, art. 4, 1 No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

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ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE mento nas demais aes do controle concentrado de constitucionalidade ensejar no ajuizamento desta ao. Acerca do cabimento desta ao, vale esclarecer duas possibilidades previstas na Lei em comento: a do caput do artigo 1 e a do pargrafo nico do mesmo artigo. A primeira hiptese denominada modalidade autnoma, que tem como fim evitar ou reparar leso a preceito fundamental cometida por ato do Poder Pblico em suas trs esferas polticas (federal, estadual e municipal). A segunda possibilidade de ao denominada incidental, que pressupe a existncia de controvrsia jurisdicional relevante sobre lei ou ato normativo das trs esferas polticas, violador de preceito fundamental, includos os anteriores CF de 1988. Com relao ao instituto do preceito fundamental, vale mencionar que nem a CF nem a Lei 9.882/99 o conceituaram, tarefa esta incumbida, ento, doutrina e jurisprudncia. At o momento o STF no apresentou o conceito de preceito fundamental, mas apenas esclarece em casos concretos sua no aplicao (LENZA, 2010, p. 300)6. Pedro Lenza traz o entendimento doutrinrio de Uadi Lammgo Bulos, no sentido de que qualificam-se de fundamentais os grandes preceitos que informam o sistema constitucional, que estabelecem comandos basilares e imprescindveis defesa dos pilares da manifestao constituinte originria (BULOS, 2000, p. 901, grifo do autor). competncia A competncia para propositura de todas as aes aqui relacionadas do controle concentrado de constitucionalidade do STF para as aes em que for objeto lei federal ou estadual em consonncia com a CF (artigo 103, CF), e dos Tribunais
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Nesse sentido, Pedro Lenza ainda traz um exemplo: na apreciao da ADPF 1-RJ, o STF considerou incabvel na espcie a arguio de descumprimento de preceito fundamental o veto do Poder Executivo, alegando constituir ato poltico, insuscetvel de ser enquadrado no conceito de ato do Poder Pblico.
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO de Justia de cada Estado para aquelas em que o objeto for lei estadual ou municipal contrria respectiva Constituio Estadual (artigo 125, 2, CF). A nica ao em que a competncia exclusiva do STF a ADPF, conforme artigo 1 da Lei n 9.882/99, considerando seu carter residual em relao s demais aes deste controle aqui relacionadas. Legitimidade Em todas as aes do controle concentrado abordadas neste trabalho, so legitimados para sua propositura os relacionados no rol taxativo do artigo 103 da CF 7, quais sejam: Presidente da Repblica, Mesas do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e das Assembleias Legislativas ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, Governadores de Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da Repblica, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. As Assembleias Legislativas ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, os governadores de Estado ou do Distrito Federal, bem como as confederaes sindicais ou entidades de classes de mbito nacional so denominados pela doutrina como legitimados especiais, enquanto os demais como legitimados universais, porque os primeiros, com relao Adin genrica, possuem uma condio para provar sua legitimidade para propositura de Adin genrica e ADPF. Essa condio denominada pertinncia temtica e significa a prova do notrio interesse de agir daquele legitimado, relacionado com a finalidade institucional da respectiva Adin genrica, ou seja, o legitimado deve estar relacionado com a declarao da inconstitucionalidade da lei, objeto da ao.
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A previso legal para legitimidade de propositura de Adin genrica, por omisso e Adecon est no caput do artigo 103, da CF. A previso legal para legitimidade de propositura da ADPF est no artigo 2, I, da Lei n 9.882/99.

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ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE oportuno esclarecer que a perda de representao do partido poltico no Congresso Nacional aps a propositura da Adin genrica no obsta o reconhecimento de sua legitimidade, posto que esta exigncia deve ser comprovada somente no momento do ajuizamento da ao (LENZA, 2010, p. 274). coNtRoLe DIFuso conceito Tambm denominado controle repressivo, concreto, posterior ou pela via de exceo, este controle realizado de forma incidental em um caso concreto, analisado por um juiz ou tribunal, respeitadas as regras processuais civis. Acerca do tema, relevante acentuar o ensinamento de Pedro Lenza de que este controle teve sua origem na jurisprudncia dos Estados Unidos, quando do julgamento do caso Marbury versus Madison, em que o segundo pleiteava a efetivao de seu cargo ao atual Secretrio de Estado, James Madison, que foi nomeado pelo presidente que acabara de perder seu cargo, John Adams, este que no efetivou a respectiva nomeao do cargo. O caso foi levado diretamente Corte Americana que se deparou com um conflito em seu ordenamento jurdico: sua Constituio vedava a anlise de casos concretos como esse, apenas em sede recursal, e, em contrapartida, estava vigente uma lei que permitia essa anlise pela prpria Corte, no obstante a regra de que a lei posterior revogava lei anterior (LENZA, 2010, p. 223-224). Prossegue o autor mencionando que a deciso do juiz da causa, John Marshall, foi clara ao determinar como basilar que se procedesse nulidade a qualquer lei incompatvel com aquela Constituio, tal como determinou a vinculao dos tribunais e demais departamentos institucionais (LENZA, 2010, p. 223-224). A seguir, passamos a analisar as demais caractersticas inerentes ao controle difuso. competncia Como cedio, a competncia para anlise da alegao incidental de inconstitucionalidade ser feita pelo juiz ou tribunal da causa principal, cuja exemplificao do trmite,
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO por Pedro Lenza (2010, p. 222-225), em processo iniciado em primeira instncia, ser vista no subitem a seguir. Procedimento Aps a publicao da sentena, a parte sucumbente poder devolver a matria ao respectivo Tribunal de Justia, que ser recebido por uma Turma ou Cmara a nomenclatura varia de acordo com seu regimento interno , que remeter os autos processuais ao rgo especial ou pleno do tribunal para resolver a questo suscitada. vedado ao rgo fracionrio (Turma ou Cmara) o afastamento da anlise de validade da norma, sob pena de violao da clusula de reserva de plenrio disposta no artigo 97, da CF (grifos do autor). Este artigo dispe expressamente que apenas por maioria absoluta de seus membros, o pleno poder declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Desta feita, teremos a anlise incidental de inconstitucionalidade da norma, que refletir no pleito principal da ao, cujos efeitos sero analisados no item seguinte (Dos efeitos das decises dos controles concentrado e difuso de constitucionalidade). Todavia, a questo poder chegar ao STF por meio da interposio de recurso extraordinrio, nas hipteses das alneas a at d, do artigo 102, da CF, que tambm analisar a mesma discusso incidental de validade da norma, assim como fez o Tribunal de Justia no exemplo abordado, tambm sendo observadas as exigncias da clusula de reserva de plenrio do artigo 97, da CF. importante registrar que, em havendo repetio da anlise de inconstitucionalidade da norma suscitada em outro caso em que j houve manifestao do pleno do respectivo tribunal, poder o prprio relator do caso apreciar, conhecer e julgar a causa, em consonncia com o pargrafo nico do artigo 481 do Cdigo de Processo Civil8.
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Art. 481 [] Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo.

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ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE Dos eFeItos DAs DecIses Dos coNtRoLes coNceNtRADo e DIFuso De coNstItucIoNALIDADe No item anterior, foram abordados os principais aspectos dos controles concentrado e difuso do direito brasileiro, sem, no entanto, adentrar nos efeitos de suas decises, seja de forma liminar ou definitiva, que sero analisadas a seguir. efeitos da deciso do controle concentrado De modo geral, a deciso no controle concentrado aquele realizado independentemente da existncia de um caso especfico, sem partes diretamente envolvidas que caracterizariam um litgio concreto declara nula a lei ou ato normativo, produzindo efeitos contra toda a sociedade, ou seja, erga omnes, e retroativo, ex tunc, alm de ser vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e da administrao pblica dos entes polticos (federal, estadual, municipal e distrital), ou seja, apenas ao Poder Judicirio e Executivo. Vale esclarecer que o efeito vinculante enseja a aplicao imediata da deciso em todos os processos que no tenham transitado em julgado, ou seja, estando em curso um processo individual e sobrevindo a deciso de inconstitucionalidade da norma relacionada ao processo, o juiz deste caso dever decidir imediatamente a questo prejudicial de inconstitucionalidade nos termos relacionados ao processo (LENZA, 2010, p. 292). Pedro Lenza esclarece que o Poder Legislativo no vinculado porque poder, inclusive, editar nova lei em sentido contrrio deciso do STF. O autor afirma ainda que entendimento diverso ensejaria o fenmeno da fossilizao da Constituio9. Todavia, o artigo 27 da Lei n 9.868/99, que regulamenta o procedimento das aes declaratrias de inconstitucionalidade e de constitucionalidade (Adin e Adecon), determina que
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Cf. LENZA, 2010, p. 286. Acerca do fenmeno da fossilizao da constituio, oportuno salientar que o autor traz como nota a Reclamao n 2.617, contida no informativo n 386 do STF.
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO o STF poder, por aprovao de dois teros dos ministros, restringir os efeitos da declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou outro momento que entender oportuno, por deciso de dois teros de seus membros, ou seja, poder dar efeitos ex nunc ou pro futuro. Tal possibilidade denominada, na doutrina, hiptese modulao temporal dos efeitos, que ser melhor analisada no subitem Aplicao da modulao temporal dos efeitos no controle difuso, a seguir. Com relao aos efeitos da deciso de validade de norma pelo controle concentrado, importante elucidar o princpio da parcelaridade que rege este controle, posto que permite, na deciso pelo STF, a possibilidade de alterao do texto legal, retirando ou acrescentando uma palavra, uma expresso, algo relevante para sua validao (LENZA, 2010, p. 287). Tambm oportuno acrescentar que o STF tem admitido efeito repristinatrio tcito da declarao de inconstitucionalidade de uma norma, sendo que a norma revogada volta a viger em virtude de revogao da norma anterior que a revogou (NOVELINO, 2008, p. 141). Contudo, vale esclarecer que este efeito repristinatrio da declarao de inconstitucionalidade no deve confundir repristinao da norma, uma vez que, no primeiro caso, a referida declarao de invalidade da norma presume que ela nunca pde revogar nenhuma outra, enquanto que no segundo caso a repristinao decorre de fundamentao legal10, em que a lei revogada no se restaura automaticamente em razo da perda da vigncia daquela que a revogava, ou seja, necessita de pedido expresso de nova lei (uma terceira lei) para que volte a viger no ordenamento jurdico (LENZA, 2010, p. 288, grifos do autor).

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LINDB (LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO), art. 2, 3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no revoga nem modifica a lei anterior.

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ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE Pedido de medida cautelar Havendo pedido de medida cautelar ao STF nas aes do controle concentrado, seus efeitos possuem peculiaridades, considerando sua anlise de carter emergencial. Na Adin (artigo 10, caput, da Lei 9.868/99), na Adecon (artigo 21, da Lei 9.868/99), na Adin por omisso (artigo 12-F, da Lei 9.868/99), bem como na ADPF (5 da Lei n 9.882/99), a anlise cautelar ser realizada aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, hiptese em que sua concesso poder ser deferida por maioria absoluta do STF (06 ministros), observado o quorum mnimo para instalao (08 ministros)11. Em excepcional urgncia, poder ser deferida a medida cautelar sem a audincia referida, conforme 3, do artigo 10, da Lei n 9.868/99. Caso o julgamento da cautelar se d em perodo de recesso forense, sua anlise ser feita pelo presidente do Tribunal, hiptese em que a situao seja de extrema necessidade. Pois bem. Nos termos do pargrafo 1 do artigo 11 da Lei n. 9.868/99, a deciso que concede a medida cautelar ter efeitos erga omnes e ex nunc, salvo se o STF entender cabvel a aplicao de efeitos retroativos (ex tunc). Acerca do tema relevante esclarecer que em relao Adin genrica, a concesso da medida cautelar permite a aplicao da lei anterior, se existente, exceto diante de manifestao dos ministros em sentido contrrio (LENZA, 2010, p. 295), enquanto que na Adin por omisso poder consistir na suspenso da aplicao da lei questionada, na hiptese de omisso parcial, ou suspenso dos processos judiciais ou administrativos, se a omisso foi total (LENZA, 2010, p. 310). Na Adecon, os efeitos da concesso da cautelar consistiro na determinao aos juzes e Tribunais que suspendam o julgamento de processos que envolvam a aplicao da lei impugnada (artigo 21, da Lei n 9.868/99), assim como na ADPF, ou qualquer outra medida que apresente relao com
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O referido quorum mnimo est previsto no artigo 22 da Lei n 9.868/99.

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REVISTA DO CURSO DE DIREITO a matria, exceto em processos com deciso final transitada em julgado (artigo 5, 3, da Lei n 9.882/99). Por fim, oportuno destacar que o indeferimento da medida cautelar nas aes diretas de inconstitucionalidade no presume a constitucionalidade da norma impugnada com efeito vinculante. efeitos da deciso do controle difuso A deciso que declara inconstitucional uma lei ou ato normativo incidentalmente produz efeitos para as partes envolvidas, inter partes, e retroativo, ex tunc, ou seja, considerase nula a lei para as partes. Atuao do senado Federal Em relao ao efeito inter partes, oportuno esclarecer que, em regra, para que esta deciso produza efeitos erga omnes a todos aqueles que estiverem em situao semelhante ao julgado inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso, preciso que haja a atuao do Senado Federal, por meio da remessa do decisrio do STF ao Senado Federal para que este, facultativamente, suspenda os efeitos da norma em questo, nos termos do inciso X, do artigo 52, da CF. A suspenso da lei pelo Senado ser feita mediante resoluo, no todo ou em parte. Contudo, o STF tem conferido efeitos inerentes ao controle concentrado para alguns casos do controle difuso de constitucionalidade, ao que a doutrina nominou como o instituto da abstrativizao do controle difuso, objeto central deste trabalho, que ser mais bem abordado no item a seguir. DA AbstRAtIVIZAo Do coNtRoLe DIFuso De coNstItucIoNALIDADe Aps uma abordagem ampla nos itens anteriores acerca dos princpios norteadores da interpretao constitucional, do controle de constitucionalidade e da diferenciao das espcies de controles concentrado e difuso, especialmente
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ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE de seus efeitos no ordenamento jurdico, passaremos agora a adentrar no objeto central de estudo deste trabalho, qual seja, a tendncia da abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade. Essa tendncia consiste numa nova interpretao feita pelo STF, que inclusive tem influenciado alguns julgados do STJ, acerca dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso, mormente em razo da concesso de alguns efeitos exclusivos do controle concentrado ao controle difuso, em razo da exigncia que alguns casos concretos fizeram, a fim de satisfazer plenamente o cumprimento da deciso, conferindo maior segurana ao ordenamento jurdico brasileiro. Isso porque o instituto da abstrativizao do controle difuso permite que todas as decises relativas inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, seja em sede de controle concentrado ou difuso, detenham os mesmos efeitos no ordenamento jurdico. guisa de exemplificao, pode-se afirmar a exigncia em ambos os controles do cumprimento vinculante aos demais tribunais das decises de inconstitucionalidade normativa, ou eficcia para todos de referida deciso e no somente aos sujeitos violados concretamente por uma norma inconstitucional. Evidencia-se, desde j, a profundidade e consequente polmica desta tendncia da abstrativizao do controle difuso, podendo-se concluir, nas palavras de Gilmar Mendes 12 apresentadas por Pedro Lenza, que referida tendncia enseja numa autntica mutao constitucional em razo da completa reformulao do sistema jurdico e, por conseguinte, da nova compreenso que se conferiu regra do artigo 52, X, da Constituio de 1988 (2010, p. 233, grifos do autor). Desta forma, ser abordada, a seguir, a aplicao de efeitos erga omnes (subitem 6.1), do instituto da modulao temporal dos efeitos (subitem 6.2) e da teoria da transcendncia dos motivos determinantes (subitem 6.3) no controle difuso.

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MENDES, 2004, p. 162-165.

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REVISTA DO CURSO DE DIREITO Alm disso, sero abordadas outras inovaes relacionadas ao tema, trazidas pela Emenda Constitucional 45/2004, como a edio das smulas vinculantes e sua aplicao em casos concretos (subitem 6.4), alm da exigncia da comprovao do instituto da repercusso geral nos recursos extraordinrios (subitem 6.5). Aplicao de efeitos erga omnes no controle difuso sem a atuao do senado Federal Como demonstrado no item anterior, as decises do controle concentrado de constitucionalidade geram efeitos erga omnes, enquanto que as do controle difuso, proferidas em casos concretos, geram efeitos inter partes, isto , apenas entre as partes envolvidas no caso especfico. Todavia, alguns julgados do STF e do STJ tm entendido ser aplicvel o efeito erga omnes em algumas decises do controle difuso, sem a atuao do Senado Federal, disposta no inciso X, do artigo 52, da CF. Para exemplificar essa aplicao pelo STF, Marcelo Novelino menciona o julgamento do HC n 82.959/SP, que discutiu a constitucionalidade da progresso do regime na lei dos crimes hediondos, oportunidade em que, nas palavras do autor, o Tribunal no estava decidindo o caso concreto, mas a constitucionalidade da vedao de progresso do regime a condenados pela prtica de crimes hediondos (NOVELINO, 2008, p. 168). Posteriormente, foi proposta Reclamao n. 4.335/AC em que o Ministro Gilmar Mendes julgou-a procedente para cassar as decises contrrias deciso do HC n. 82.959/ SP, cabendo ao juzo proferir nova deciso e, ainda nas palavras de Marcelo Novelino, afirmou que a multiplicao de decises dotadas de eficcia geral e o advento da Lei n. 9.882/90 alteraram de forma radical a concepo dominante de separao dos Poderes, tornando comum no sistema a deciso com eficcia geral (2008, p. 169, grifos do autor). Para apresentar essa influncia no STJ, inclusive acerca da aplicao de efeito vinculante, Pedro Lenza traz trecho
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ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE de julgado do Ministro Teori Albino Zavascki, em REsp n 828.106/SP, 1 Turma, publicado no Dirio de Justia em 15/05/2006:
A inconstitucionalidade vcio que acarreta a nulidade ex tunc do ato normativo, que, por isso mesmo, desprovido de aptido para incidir eficazmente sobre os fatos jurdicos desde ento verificados, situao que no pode deixar de ser considerada. Tambm no pode ser desconsiderada a deciso do STF que reconheceu a inconstitucionalidade. embora tomada em controle difuso, deciso de incontestvel e natural vocao expansiva, com eficcia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o stJ (CPC, art. 481, nico: Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo), e com fora de inibir a execuo de sentenas judiciais contrrias, que se tornam inexigveis (CPC, art. 741, nico; art. 475-L, 1, redao da Lei 11.232/05). Sob esse enfoque, h idntica fora de autoridade nas decises do stF em ao direta quanto nas proferidas em via recursal. Merece aplausos essa aproximao, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se generaliza tambm em outros pases. (LENZA, 2010, p. 232).

Observa-se, desta feita, a influncia da tendncia da abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade no Superior Tribunal de Justia, ocasionando o seu fortalecimento no ordenamento jurdico. Aplicao da modulao temporal dos efeitos no controle difuso Como cedio, dentre outros efeitos, a deciso do controle concentrado, como regra, produz efeitos ex tunc, ou seja, retroativos, retirando-se a lei ou ato normativo do ordenamento jurdico, tornando-a nula. Todavia, por razes de segurana jurdica, podero ser restringidos os efeitos da deciso ou se decidir que eles tenham eficcia em outro momento futuro,
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO gerando efeitos prospectivos (ex nunc), ao que se denomina hiptese de modulao temporal dos efeitos. Todavia, este instituto aplicvel nas decises do controle concentrado, em razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, como previsto no artigo 27, da Lei n 9.868/99, lei que regulamenta o procedimento das aes declaratrias de inconstitucionalidade e de constitucionalidade. Ocorre que o STF tem aplicado o instituto da modulao temporal tambm no controle difuso, o que ressalta, de forma excepcional, conforme se verifica no trecho da ementa do RE n 197.917-8/SP, trazido por Marcelo Novelino:
Recurso Extraordinrio. Municpios. Cmara de Vereadores. Composio. Autonomia municipal. Limites constitucionais. Nmero de Vereadores proporcional populao. [] Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da norma municipal. Efeitos para o futuro. Situao excepcional. (2008, p. 169, grifos do autor).

No caso deste supramencionado Recurso Extraordinrio, o municpio de Mira Estrela, interior de So Paulo, possua 11 (onze) vereadores, por fora de uma Lei Orgnica, que foi impugnada pelo Ministrio Pblico Estadual, pleiteando sua inconstitucionalidade, que ao final foi reconhecida pelo STF, reduzindo o nmero para 09 (nove) vereadores, tendo, inclusive, repercutido em todos os municpios da federao. Todavia, para a no afetar a casa legislativa, os efeitos da deciso foram pro futuro, com cumprimento na prxima legislatura. Desta feita, verifica-se a aplicao da modulao temporal dos efeitos tambm no controle difuso de constitucionalidade. Todavia, sempre oportuno ressaltar que sua aplicao se far pela maioria absoluta dos membros do Tribunal (artigo 97 da CF) e no a maioria qualificada de dois teros exigida pelo controle concentrado, nos termos do artigo 27 da Lei n 9.868/9913.
13

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

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ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE Acerca dessa diferenciao de quorum para aplicao de institutos antes exclusivos no controle concentrado, alguns doutrinadores j possuem posicionamentos contrrios em relao a alguns deles, como o da teoria da transcendncia dos motivos determinantes, conforme se ver a seguir. Aplicao da teoria da transcendncia dos motivos determinantes no controle difuso A teoria da transcendncia dos motivos determinantes consiste na atribuio do efeito vinculante das decises do controle concentrado pelo STF, no somente de sua parte dispositiva, mas tambm em relao a seus fundamentos determinantes (LENZA, 2010, p. 255). Acerca do tema, faz-se importante distinguir os institutos obter dictum e ratio decidendi, que compem o contedo decisrio, oportunidade em que destacamos a elucidao de Pedro Lenza:
obter dictum (coisa dita de passagem) so comentrios laterais, que no influem na deciso, sendo perfeitamente dispensveis. Portanto, no vinculam para fora do processo. Por outro lado, a ratio decidendi a fundamentao essencial que ensejou aquele determinado resultado da ao. Nessa hiptese, o STF vem entendendo que a razo da deciso passa a vincular outros julgamentos. (LENZA, 2010, p. 255, grifos do autor).

Marcelo Novelino elucida a aplicao deste instituto no caso concreto, ou seja, em sede de controle concentrado, bem como sua aplicabilidade extensiva queles que se encontram na mesma situao (efeitos erga omnes):
Na Resoluo n. 21.702/2004, o Tribunal Superior Eleitoral adotou para todos os Municpios da federao, o entendimento fixado pelo STF, para o Municpio de Mira Estrela/SP, em sede de controle difuso. Em seu voto, o Min. Gilmar Mendes salientou a necessidade de se observar o efeito transcendente que estava sendo conferido deciso14. (2008, p. 169, grifos do autor).
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Apud STF RMS n. 25.110/SP, rel. p/Acrdo Min. Eros Grau (11.05.2006). (Nota no texto original).
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO Acerca desta Resoluo, Pedro Lenza complementa que foi ajuizada Adin n 3.345/DF, que declarou constitucional a Resoluo do TSE que reduziu o nmero de vereadores de todo o Pas (LENZA, 2010, p. 255). Todavia, cumpre ressaltar que o referido autor se mostra contrrio aplicao da teoria da transcendncia dos motivos determinantes no controle difuso, seno vejamos:
Por todo o exposto, embora a tese da transcendncia decorrente do controle difuso parea bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5, LXXVIII Reforma do Judicirio) e de implementao do princpio da fora normativa da constituio (Konsad Hesse), afigura-se faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementao. [] Assim, na medida em que a anlise da constitucionalidade da lei no controle difuso pelo STF no produz efeito vinculante, parece que somente mediante necessria reforma constitucional (modificando o art. 52, X, e a regra do art. 97) que seria possvel assegurar a constitucionalidade dessa nova tendncia repita-se, bastante atraente da transcendncia dos motivos determinantes no controle difuso, com carter vinculante. (LENZA, 2010, p. 234-235, grifos do autor).

Por fim, o autor complementa que o objetivo proposto pela abstrativizao da teoria da transcendncia ao controle difuso pode ser atingido por meio da edio de smula vinculante (subitem a seguir), pois a segurana se completa com o quorum qualificado de 2/3 para a edio da smula vinculante, mais seguro, para efeitos de abstrativizao, do que o quorum normal do controle difuso que o da maioria absoluta (art. 97) (LENZA, 2010, p. 235). smula vinculante Este instituto foi inserido no ordenamento jurdico brasileiro por meio da incorporao da Emenda Constitucional 45/2004, que incluiu o artigo 103-A na CF, regulamentado
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ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE pela Lei n 11.417/06, com o fim de garantir a celeridade processual ao coibir a multiplicao de processos sobre questes idnticas, possibilitando a elaborao de smulas pelo STF acerca do tema reiterado, mediante deciso de dois teros de seus membros, com efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, em todas as esferas polticas. Tal instituto foi implantado tendo em vista a rara atuao do Senado Federal em editar resolues que suspendem a lei julgada inconstitucional por deciso definitiva do STF, por fora do artigo 52, X, da CF (AKASHI, 2006, p. 211) (confira subitem Atuao do Senado Federal). Todavia, pela leitura de diversas obras evidencia-se que, desde a sua criao, a smula vinculante sofreu muitas crticas acerca da possibilidade de ela engessar o sistema judicirio, mormente em razo da dificuldade em edit-la e de seu poder vinculante aos demais rgos do ordenamento jurdico, o que viabilizaria o cabimento de Reclamao ao STF por pessoas que entendessem que determinada deciso ou ato administrativo em caso concreto havia contrariado o enunciado de alguma smula vinculante. Acerca do tema, Juvncio Vasconcelos Viana menciona que Miguel Reale, inclusive, criticou a criao de smula vinculante, preconizando que o STF transformar-se-ia em STR Supremo Tribunal da Reclamao, julgando Reclamaes diversas de indivduos pleiteando que tal smula se ajusta a seu caso. Ainda nas palavras de Miguel Reale, o autor afirma que seria melhor a edio de smulas impeditivas de recurso (VIANA, 2007, p. 80). guisa de complementao, vale mencionar que a ideia de Miguel Reale ensejou a elaborao da Lei n 11.276/06, introduzindo os pargrafos 1 e 2 no artigo 518 do Cdigo de Processo Civil (CPC), que, nas palavras de Pedro Lenza, estabelece mais um requisito de admissibilidade do recurso de apelao, qual seja, a sentena de primeira instncia no estar em conformidade com smula do STJ ou do STF.
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO Acrescenta ainda que a smula impeditiva de recursos est sendo objeto de projeto de emenda constitucional, no que tange ampliao de sua regra tambm ao TST (LENZA, 2010, p. 648). Entendemos que a smula vinculante no enseja o engessamento do Poder Judicirio, tendo como base o entendimento de Pedro Lenza de que est prevista a reviso dos enunciados editados, desde que haja controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo (LENZA, 2010, p. 649, grifos do autor). Repercusso geral A Emenda Constitucional 45/2004 introduziu o 3 no artigo 102, da CF, passando a exigir o instituto da repercusso geral no recurso extraordinrio, regulamentado pela Lei n. 11.418/06. Trata-se de demonstrao de que a tese do recurso extraordinrio possui reflexos na sociedade, a fim de que a deciso conferida ao recurso enseje, de certa forma, influncia aos tribunais. Acerca do assunto, Diogo Telles Akashi traz o seguinte entendimento:
Repercusso geral uma clusula aberta, a ser preenchida no caso concreto, razo pela qual a sua regulamentao legal, exigida pelo 3 do art. 102 da CF, certamente deixar margem de discricionariedade para que se aprecie sua incidncia, dispondo a lei apenas de um rol exemplificativo de hipteses. [] Assim, cumpre o requisito de admissibilidade de repercusso geral, a causa que verse sobre questo de relevante interesse pblico. Em outras palavras, a questo constitucional que permite o conhecimento do recurso extraordinrio aquela que transcende o interesse privado, produzindo efeitos de interesse da coletividade. (AKASHI, 2006, p. 200-201).

Desta feita, verifica-se que a exigncia de demonstrao do instituto da repercusso geral do recurso extraordinrio,
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ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE aplicado exclusivamente em sede de controle difuso, ocasiona a demonstrao de interesse erga omnes, razo pela qual se evidencia a influncia dos requisitos inerentes ao controle concentrado. coNsIDeRAes FINAIs Com base nos estudos acerca da nova tendncia denominada abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade brasileiro, adotada em alguns julgados da Suprema Corte, podemos concluir que sua aplicao decorre da fora normativa da CF, atende ao princpio da supremacia constitucional, alm de garantir maior economia e celeridade processual, dispostos no artigo 5, LXXVIII, da CF. A aplicao de tais exigncias constitucionais consequentemente proporciona maior efetividade processual, j que atende de forma prtica aos anseios da sociedade, de maneira que as decises proferidas acerca da validade de uma norma de forma incidental no controle difuso dotadas dos mesmos efeitos do controle concentrado podero, dessa forma, ser aplicadas imediatamente em favor dos demais indivduos que se encontrarem em situaes semelhantes. Noutro diapaso, todavia, no se pode perder de vista que a aplicao das smulas vinculantes tambm garante a mencionada eficcia processual, mas de forma mais legtima do que a tendncia da abstrativizao do controle difuso, visto que exige um quorum mnimo para sua aplicao, alm de reiteradas decises acerca do mesmo tema. Desta forma, podemos concluir que a tendncia da abstrativizao do controle difuso, de fato, atende aos anseios da sociedade ao garantir celeridade processual, no entanto, seguimos no entendimento de alguns doutrinadores de que ela necessita de uma regulamentao para sua efetiva aplicao, a fim de garantir maior segurana ao ordenamento jurdico, contribuindo para que exista uma diminuio de decises que causem insegurana nas relaes sociais, inclusive com carter vinculante aos demais rgos dos Poderes Judicirio e Executivo, em suas trs esferas de governo.
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REVISTA DO CURSO DE DIREITO ReFeRNcIAs bIbLIogRFIcAs

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