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SIMULACIN.

El instituto jurdico de la simulacin, un fraude al ordenamiento jurdico puesto que evade de algunas responsabilidades legales?

OBJETIVO GENERAL Encontrar un precedente o criterio jurisdiccional obtenido por interpretacin de casos anlogos entre s, a travs de construccin de una lnea jurisprudencial que resuelva as de manera sistemtica el problema judicial planteado, dando as claridad a las normas que regulan esta situacin fctica, evidenciando que la simulacin es una figura jurdica legal y legitima.

Objetivos especficos. Establecer la regulacin o normatividad vigente acerca de la simulacin, que nos sirva como referente o contexto para entender los fallos o la decisin general que adoptan segundo los mtodos de interpretacin.

Examinar o consultar los diferentes fallos que han otorgado las altas cortes referentes al instituto jurdico de la simulacin para as establecer una sntesis para aplicar a los siguientes casos fallo inter pares.

Contrastar los diferentes paradigmas que se pueden manifestar a lo largo del desarrollo de este problema jurdico, entre la parte motiva y en que situaciones especficamente opera en instituto jurdico de manera plenamente conforme a derecho y en cules transgrede el ordenamiento jurdico.

Dar a conocer hasta qu punto la simulacin afecta a una parte dentro de un proceso.

Dar a conocer a las personas los mecanismos de defensa cuando se est ante el instituto jurdico de la simulacin como fraude procesal.

Dar a conocer si la simulacin viola el principio de la buena fe.

Ratificar si la simulacin es un mecanismo mediante el cual la persona, puede dar sus propios bienes, para protegerlo de posibles acreedores.

CAPITULO I. INSTITUTO JURIDICO DE LA SIMULACIN.

1. CONCEPTO Y/O DEFINICION

Nota: En esta primera parte intentamos referenciar o exponer el concepto general de simulacin en el rea del derecho, pero no tcnicamente desde fuentes jurdicas como tal, es decir, recoleccin de informacin desde medios de informacin, documentos electrnicos, textos (sin lenguaje tcnico-jurdico), revistas, publicaciones, etc. En los cuales sean de fcil acceso a todas las personas sin que tengan conocimientos jurdicos, pero que al mismo tiempo contenga verosimilitud en su contenido; con el propsito de analizar el concepto que tienen las personas respecto el instituto jurdico de la simulacin o por lo menos como se difunde la idea en los textos no especializados en la temtica jurdica y partir de ese presupuesto para estructurar un mtodo de exposicin de este proyecto.

Simular: Representar alguna cosa, fingiendo imitando lo que no es1.

ACCIN DE SIMULACIN

La accin de simulacin es un recurso que permite a una persona solicitar al juez que se declare la simulacin de un acto jurdico, lo que implica la declaracin de inexistencia del acto en cuestin, o se declare su nulidad.
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REAL ACADEMIA ESPAOLA. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA - Vigsima segunda edicin.

La simulacin consiste en una maniobra encaminada a ocultar el verdadero negocio jurdico llevado a cabo entre las partes, maniobra que puede ser fraudulenta. Por ejemplo, el caso de la persona que celebra un contrato de compraventa sobre un vehculo, pero en la realidad no se transfiere el vehculo, ni hay intencin de ello. Esta figura puede utilizarse para provocar la insolvencia, o para hacer creer a terceros que se es propietario de un determinado bien. En el primer caso, el padre para evitar que le embarguen su vehculo, se lo traspasa a su hijo, pero el padre sigue ejerciendo como propietario de ese vehculo. Como se observa, el acto de compraventa ha sido simulado, pues en realidad no se ha producido la venta. En el segundo ejemplo, el padre le hace el traspaso del vehculo a su hijo, para que este pueda demostrar la tenencia de una propiedad para que un banco le realice un prstamo, etc. En la simulacin, el contrato de compraventa o la escritura pblica, son legales, puesto que se ha seguido con todos los requisitos y formalidades de ley, pero la voluntad real de las partes es diferente a la voluntad expresada en los documentos. La accin de simulacin permite a una persona que se haya visto afectada por la simulacin del contrato o negocio, demande ante un juez para que este declare la simulacin y por consiguiente la inexistencia de contrato, o su nulidad, lo que implicar que los bienes o propiedad objetos de la simulacin, vuelvan al patrimonio del dueo original. La accin de simulacin tienen su fundamente esencial en el artculo 1766 del cdigo civil colombiano cuando dice: Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.

Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Respecto a la simulacin, la sala de casacin civil de la corte suprema de justicia en sentencia del 9 de julio de 2002, expediente 6411 ha dicho:

() Como es sabido, cuando se habla de simulacin no se alude a un vicio en los negocios jurdicos, sino a una forma especial de concertarlos conforme a la cual las partes consciente y deliberadamente disfrazan la voluntad real de lo acordado, (). Existen dos clases de simulaciones: Relativa y absoluta2.

Simulacin absoluta y relativa

La simulacin de contratos o actos jurdicos puede ser absoluta o relativa, segn sean las intenciones ocultas detrs del negocio jurdico. Recordemos que existe simulacin cuando la realidad deseada por las partes es diferente a la voluntad plasmada en los documentos (contrato de compraventa, escritura pblica, etc.). Respecto a la simulacin absoluta y relativa, ha dicho la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia del 3 de junio de 1996, expediente 42 ha dicho: La simulacin, tiene dicho la Corte, puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando el concierto simulatorio entre los partcipes est destinado a crear una apariencia probatoria de un negocio sin contenido real, esto es, a producir la idea de un negocio no querido. Las partes como dice Messineo, adems de no tener la voluntad que declaran, no tienen ninguna otra. La segunda, o sea la relativa, se presenta cuando el negocio simulado o aparentado, esconde total o parcialmente otro negocio, que es el verdaderamente querido. La simulacin es absoluta cuando el vendedor transfiere mediante escritura pblica su propiedad a un tercero, pero en el fondo no ha transferencia efectiva de la propiedad (Pedro le dice a Juan: Venga le traspaso mi finca para que Mara no me la embargue, pero la finca sigue siendo ma). Algo as como testaferrato, trmino ms popular y conocido en nuestro pas. El vendedor no tiene la ms mnima voluntad o intencin de vender la finca.

La simulacin relativa es cuando Pedro le vende a Juan su finca por 100 millones pero la escrituran por 50 millones para evitar el impuesto por ganancia ocasional.
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Pagina web: GERENCIE.COM. Accin de simulacin [En lnea]. <http://www.gerencie.com/accion-de-simulacion.html>. Citado el 02 de febrero de 2012.

En este caso, la realidad oculta se parece en algo a la realidad de la escritura, slo que se oculta parte de precio real. Como se observa, existe la voluntad de vender la finca, pero se simula el precio real, de all a que la simulacin se considera relativa, o quizs el trmino ms adecuado sera simulacin a medias3. Para fraseando al autor Hellmut E. Suarez M4: Todos los dogmticos que han estudiado la figura de la simulacin afirman que la palabra simulacin emana de la voz latina simulare, que significa fingir o hacer aparecer lo que no es realidad, comprendiendo su concepto dos acepciones a la vez: la de hacer aparecer una cosa distinta de la realidad y la de ocultar esta, bsicamente sealando que es sinnimo simular a fingir o encubrir. En el contexto del lenguaje jurdico, tal como lo seala el autor, encontramos una clase especial de convenciones en la que se integran ambos conceptos, puesto que de una parte se aparenta lo que no es y de otra se encubre una relacin jurdica real con una fingida. En el primer caso, se dice estar en presencia de la simulacin total o absoluta y en el segundo, de una relativa o parcial.

Pagina web: GERENCIE.COM. Simulacin absoluta y relativa [En lnea]. <http://www.gerencie.com/simulacion-absoluta-y-relativa.html>. Citado el 02 de febrero de 2012.
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Aunque es un texto absolutamente jurdico, la explicacin que genera de la simulacin es bsica y no tcnica, para facilitar la lectura a todo tipo de lector. SUAREZ M. Hellmut E. SIMUALCION EN EL DERECHO CIVIL Y MERCANTIL. De la simulacin. Primera edicin. Ao 1993.Ediciones Doctrina y Ley. Santa fe de Bogot. Pag. 182. 790pag.

2. HISTORIA.

La simulacin como Instituto jurdico universal data desde los orgenes de nuestro sistema romano germnico, afirmacin que sostiene el autor civilista Espaol Fernando de castro y Bravo, cuando menciona: su importancia social y jurdica fue bien destacada en el derecho Romano. El Codex le dedica un titulo especial, con rbrica expresiva de plus valere Quod agitur Quam quod simulate concipitur (cod IV, 22). La materia doctrinal medieval lo califico de materia utilis et qoutidiana, es decir, utilizado de manera cotidiana, por estar en el centro de la lucha de procedimientos inventados para eludir prohibiciones legales, en especial las persecutorias del prstamo usurario5.

Aunque se piensa en nuestra sociedad, que la figura de la simulacin jurdica es reciente en el sistema jurdico, lo cierto es que este instituto conlleva un desarrollo histrico de muchos siglos atrs, remontndose as al antiguo derecho romano, cuyo una caracterstica principal de aquellos preceptos es su casustica. La positivizacin de la simulacin como tal, se da como todo derecho escrito cobra vida, desde el derecho natural, es decir, las practicas reiteradas, uniformes e inequvocas de los ciudadanos Romanos y los tratos con los barbaros o extranjeros al territorio Romano. Las palabras textuales del autor: El fingimiento ha sido y ser siempre una de las formas mas socorridas de la actuacin del espritu humano en la lucha por la

QUINCENO ALVAREZ, Fernando. LA SIMULACIN EN ACTOS JURDICOS (Compilacin y extractos). CASTRO Y BRAVO, Federico. LA SIMULACIN (subttulo). Primera edicin. Ao 2000. Editora jurdica de Colombia.

existencia y en el plano cada vez mas creciente de las relaciones polticas, econmicas y sociales6. Las relaciones de familia y la adquisicin o traspaso de los bienes como formas mas elementales e importantes de las relaciones civiles, debieron contemplar sin duda alguna la presencia y desarrollo de tal figura, formas como la stipulatio
(contrato verbal romano que quedaba perfeccionado cuando una persona asumiendo el rol de

la mancipatio (Era un modo privado de transmitir la propiedad del Derecho Romano, de las cosas)8 e In iure cesio (Es un modo de transmisin de las cosas usado tambin en
acreedor)7, traspasos hereditarios, de servidumbres, y en varios casos de relaciones de familia)9.

Implicaban una forma fingida de contratar, pues se estimaba que por virtud del pronunciamiento de las palabras que la constituan o la parodia de una lucha ante el magistrado, se consegua el objetivo contractual perseguido, aunque nada de similitud hubiera entre el contrato y la formula empleada para ello, es decir, imperaba mas el formalismo de los contratos o a figura jurdica, que la verdadera intencin de las partes en el contrato, por necesidad de expresin de un termino jurdico establecido. La simulacin empieza a adquirir fuerza en su aspecto negativo, tal como lo seala el autor: La simulacin comenzara a tenerse en cuenta, determinndose su naturaleza en relacin con el derecho establecido, bajo la acepcin jurdica de fraude a la ley, caso en el cual se resolva que la simulacin que se hiciera con tal finalidad daba lugar a una nulidad absoluta, invocndose la violacin encubierta de la ley10. Como el derecho Romano era eminentemente casustico, no era necesario realizar una serie de procedimientos para desentraar la verdad, o descubrir el intencin encubierta o mala fe por parte de alguna de las partes en la convencin, bastaba con una aplicacin de derecho intuitivo, se basaba en lo que hoy llamaramos mximas de experiencia, sino que el pretor o magistrado en al cuidad
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Op cit. Pag. 183.

DRLEYES, diccionario latn. [en web]. Url: http://www.drleyes.com/page/diccionario_maximas/significado/S/1028/STIPULATIO. Tomado el da: 15 de febrero de 2012.
8

DERECHO EN LA GUIA 2000. [EN WEB] url: http://derecho.laguia2000.com/derechoromano/mancipatio. Tomado el dia: 15 de febrero de 2012.
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IDEM. Url: http://derecho.laguia2000.com/derecho-romano/in-iure-cessio.

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SUAREZ M. Hellmut E. SIMULACION EN EL DERECHO CIVIL Y MERCANTIL. De la simulacin. Primera edicin. Ao 1993.Ediciones Doctrina y Ley. Santa fe de Bogot. Pag. 184. 790pag.

de Roma, estableca un contraste o parangn entre los elementos que conformaba el acuerdo en cuestin y si de esta aplicacin de contraste resultaba que se haba fingido uno cualquiera de sus trminos, declaraba el contrato nulo, por no pertenecer a la realidad. Pero esto, como en el derecho, por su caracterstica Bifronte (en la leyenda de Hano en la cual se posee dos caras; una mira al pasado y otra al futuro) en la cual mientras intenta recoger a un lado las practicas que se vienen dando desde el pasado, debe adems contemplar las presentas y proyectar el deber ser al futuro, es decir, debe estar observando tanto las pasadas como las futuras. Fue as como los juristas Romanos con el paso del tiempo y las reiteradas practicas del pueblo Romano en los negocios no era siempre absoluta o integral, que la parte de la realidad que se modificaba no afectaba en si a las partes en cuestin, ni perjudicaban esencialmente a terceros, sino que no existan figuras jurdicas que se acomodaran a su situacin, por lo que les llevo a considerar realizar una distincin entre lo que realmente era fraude y lo que no consista en este, fue as como se realiza las primeras nociones de simulacin absoluta y relativa. Aunque los romanos gestaron esta figura en la vida publica, nada mencionaron sobre si la relacin jurdica si afectaba a terceros, estos pudieran defenderse o defender sus bienes o derechos, es decir hoy da, el derecho de Oponibilidad del negocio jurdico, si llegasen a conocer de la existencia de este. Aconteci luego de un largo ciclo de formacin, empezando en la doctrina de los Glosadores, seguida de la escuela de los comentaristas, concluyendo con los consilistas del siglo XVI, que analizan los escritos sobre casos de las practicas pretorianas, extrayndolo de los casos en concreto, los conceptos Romanos de simulacin integral o absoluta y relativa, en donde estos doctrinantes se centran en abordar las diferencias entre la simulacin y falsedad estableciendo las reglas, y en medio de esas diferencias encuentran que el negocio puede ser licito pero afectar a terceras personas, puesto que existen vacos normativos que no prohben y puesto que la principal arma de estos estudiosos era la exegesis, esta misma les indicaba que mientras el derecho no prohba, no se constituye en falta. Pero aun as, se debera proteger el derecho de terceras personas, que aunque no son parte activa del negocio jurdico, si lo serian indirectamente. Entra a realizar un gran aporte los juristas Tartagna y Decio, quienes se ocupan especialmente de la prueba de la simulacin estableciendo que, tratndose de un contrato solemne, la prueba de ella no puede consistir sino en otra de igual eficacia, sealando en cuanto a la prueba indicial los casos en que puede

establecerse la simulacin en la practica, especialmente en lo relativo a ciertos contratos. Trasladndonos a Francia en el siglo XVIII, quienes se les endilga precursores del derecho Romano y restauradores de aquel, ya que es a causa de su notable Emperador Napolen Bonaparte y los juristas que design para la el estudio del Digesto Romano, para la construccin del cdigo Francs o Napolenico progenitor del cdigo de Bello y consecuentemente de nuestro cdigo civil. Sin embargo, aunque Francia finaliz adoptando las doctrinas y mtodos del derecho Romano, no en todo el territorio de aquel siglo, se ejerca de manera uniforme este sistema legado, ya que en las regiones del sur de este pas hubo cierta resistencia a la invasin del derecho Romano, y se aplicaba una especie de derecho consuetudinario o estatutos locales construido por los usos de la comarca y este conjunto de normas consensuales y reiteradas eran dadas principalmente por la autoridad religiosa, es decir, era el lder religioso o cannigo quien el pro de la moralidad e integridad de su comunidad, estipulaban o recolectaban las reglas que se aplicaran. Estas reglas dadas por la autoridad religiosa fueron principalmente en torno de la familia y para la salvaguarda de esta, se prohibi todo lo que tendiera a desquiciarla de su objetivo y que para ello prohibir las contraescrituras y lo tendiente a encubrir o relacionar los bienes contrados en el matrimonio por fuera de este. Una vez estipulado el cdigo napolenico, se permiti la figura de la simulacin pero solo en lo relacionado a contraescrituras privadas pero solo entre las partes contratantes por el principio de la libertad de las convenciones, y no con relacin a terceros para no defraudar al fisco Francs. Ya en nuestro cdigo civil, trasunto del cdigo chileno y el que resulta a la vez copia exacta del francs, reproduce el texto de este ultimo al establecer en su art, 1776 - Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero11.

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Idem, pag. 194.

CAPITULO II DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE LA SIMULACIN Y OTROS INSTITUTOS EN NUESTRO SISTEMA Y EN DERECHO COMPARADO.

Distincin entre simulacin, Dolo, fraude a la ley y falsedad.

DOLO, es empleado generalmente por nuestro derecho penal y contempla una razn apropiada, la cual es castigar esas maquinaciones o medios empleados por una persona para engaar a otra, arrebatndole su consentimiento que no habra dado si hubiese conocido la realidad que le fue ocultada por el engao, tal como lo seala el digesto: Omnis calliditas, fallacia, machinatio, ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibita.12

FRAUDE, es el medio por el cual tratase de eludir disposiciones de una ley prohibitiva o los efectos de una convencin13.

Hay que aclarar que el autor en este texto hace referencia al fraude a la ley, es decir, la contra disposicin que realiza una persona o grupo de personas,
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PIETRI, Alejandro. DE LA ACCIN DE SIMULACIN, La accin de simulacin. Ediciones Fabretn Caracas, 1984, pags. 69 y SS. Citado por ALVAREZ QUICENO, Fernando. Extracto compilado en LA SIMULACION EN LOS ACTOS JURIDICOS (Compilacin y extractos). Primera edicin, Ao 2000, Editora jurdica de Colombia. Pag. 53. 667 paginas.
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Ibdem.

unilateral, bilateral o plurilateralmente o de manera unipersonal, bipersonal o pluripersonal acerca de una convencin o contrato o, de una situacin jurdica que regula el ordenamiento jurdico, es decir, que llevan a cabo una situacin diferente a la contemplada por la norma jurdica sustancial pero diferente al Fraude mediante cheque estipulado en nuestro cdigo penal14 o incluso al fraude procesal percibido en el art. 453 del cdigo penal. Puesto que al fraude que hace referencia el autor es fraude en el cual hace concurso de las partes para contravenir ciertas normas jurdicas, es decir, el fraude a la ley. Julio cesar Rivera, jurista Argentino seala respecto a las dos figuras anteriores: La diferencia fundamental que existe entre el negocio jurdico fraudulento y el simulado, es que el primero es un acto real, mientras que el segundo es pura apariencia, una ficcin, una irrealidad creada para engaar a terceros15.

FALSEDAD: parafraseando al autor, seala la falsedad como una alteracin o modificacin, adicin o supresin que determinada persona realiza a un documento ya sea pblico o privado con la intencin de obtener determinar ciertos beneficios16.

Un documento o situacin jurdica puede ser simulado y sin embargo legal, es decir, se llama a cabo con todas las formalidades de ley, frente a testigos o inclusive notario, con voluntad de todas las personas que constituyen las partes en la convencin y lo ms importante, con buena fe de no perjudicar a terceros directamente y sin embargo puede haber simulacin, en el entendido de que los mviles para desarrollar tal propsito sean altruistas o simplemente de carcter subjetivo pero que estando las partes en comn acuerdo. Un ejemplo de aquello es la Compraventa de un inmueble, pues que se puede llevar a cabo una promesa de compraventa autenticada en notaria, posteriormente la escritura pblica para la transferencia de dominio y, por ltimo se perfecciona con la entrega de las llaves, pero entre las partes se tiene claro que es una trmite aparente para realizar cierto propsito distinto del que enmarca los anteriores
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Contemplada en el libro segundo, ttulo II, capitulo IV, Art. 248 de la ley 599 de 2000 Cdigo penal Colombiano.
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CESAR RIVERA, Julio. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL - Parte general, La simulacin. Tomo II, Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1993, Pags. 853 y Ss. Citado por ALVAREZ QUICENO, Fernando. Extracto compilado en LA SIMULACION EN LOS ACTOS JURIDICOS (Compilacin y extractos). Primera edicin, Ao 2000, Editora jurdica de Colombia. Pag. 53. 667 paginas.
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Op cit.

documentos y comprendiendo que realmente el bien inmueble no ha salido del patrimonio del titular que apareca antes de realizar tal compraventa.

ACCCION PAULINANA: segn el catedrtico Alejandro Pietri, la diferencia primordial resulta de la naturaleza del acto que una y otra atacan: la de simulacin, un acto aparente; la paulina un acto serio17.

Es decir, lo que el autor quiere sealar en este pargrafo, es que mientras la simulacin es un negocio que acorde a la autonoma de la voluntad de las partes, estas pueden realizar ciertos negocios jurdicos entre ellos, sin necesidad de que se publiciten y para esto, se realiza otra formalidad que de cierta manera distraiga totalmente las verdaderas intenciones de las partes (ejemplo: actos altruistas) o que reserve ciertas caractersticas o estipulaciones en dicho acto jurdico, (el precio, la cantidad del bien, la fecha estipulada, etc.); este es bsicamente la diferencia que connota la figura de la simulacin, inclusive me atrevera a decir que la figura de la simulacin cuya caracterstica desiguala a un contrato entre las partes, es la publicidad del acto, la autonoma que impulsa dicho actuar, es realizar un negocio jurdico bajo la figura otro o caractersticas diferentes del mismo contrato, con el fin de que terceros no conozcan sus actividades ( ejemplo: reserva mercantil) ni su patrimonio, puesto que as, para as conservar ciertos cuestiones personales, familiares, corporativos que en un principio solo le afectaran a la parte contractual. Aun as, se debe sealar que en estas intenciones se podra llegar al caso de que salga lesionados terceros de buena fe, que a causa de las partes contratantes, sean lesionados en su patrimonio; este sera el suceso en el cual un heredero legitimo quedara sin obtener bienes al final del proceso de sucesin, porque el causante habra celebrado un negocio jurdico en el cual se le trasfiri el derecho real de dominio a solo uno de los herederos, dejando a los dems por fuera de la transmisin de patrimonio a causa de muerte. Es en este caso donde existen mecanismos jurdicos como la accin de simulacin, en la cual por medio de la jurisdiccin, se solicite que se reintegre o restablezca ciertos negocios jurdicos que no fueron realmente ejecutados como se sealan en ciertos documentos (escritura pblica, compraventas, contratos, etc.) sino que se establezca como en realidad fue dicha transferencia. En cambio en la accin paulina (refirindonos a la accin que se ejecuta obviamente despus del acto jurdico que conlleva el dentro el fraude Paulino), se ejecuta principalmente en los acreedores de una de las partes que celebro dicho negocio jurdico, puesto que ellos demuestran por medio de esta accin, que la
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PIETRI, Alejandro. DE LA ACCIN DE SIMULACIN, La accin de simulacin. Ediciones Fabretn Caracas, 1984, pags. 69 y SS.

convencin celebrada ha causado o aumentado insolvencia en el deudor y por ello es que se ha utilizado a un tercero en ese derecho personal celebrado antes de ese acto jurdico.

CAPITULO III MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA SIMULACIN

MARCO JURDICO

ARTICULO 58 Constitucin Poltica de Colombia. Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o inters social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social. La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una funcin ecolgica. El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pblica o inters social definidos por el legislador, podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa. Este se fijar consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior accin contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.

MARCO LEGAL Art. 1766 Cdigo Civil - Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.

Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

MARCO JURISPRUDENCIAL

Sentencia C-071 de 2004


Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 1766 del cdigo civil.
Actor: Rosember Emilio Rivadeneira Bermdez Magistrado Ponente: LVARO TAFUR GALVIS Bogot, D. C., tres (3) de febrero de dos mil cuatro (2004).

Temtica Se demanda el art. 1766 del C.C. ya que contraviene el artculo 83 de la Carta Poltica que dispone que: las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas18.

El actor seala: habr ocasiones en las que los intereses de los acreedores no se vean afectados pero en cambio los del fisco s por ejemplo, a nadie, en principio le afecta que alguien done un bien y lo haga ver como una compraventa, sin embargo la nacin (sic) s resultara perjudicada, por lo que dejara de percibir los impuestos por los actos que le son propios. Lo ideal es que quien dice comprar, compre, y quien vender, venda, ms no que simulen hacerlo pues tal actuacin, es el inicio de los futuros entuertos.

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Constitucin poltica. Art. 83.

Problema jurdico La figura jurdica de la simulacin contemplada en el art. 1766 del C. C. que soporta las contraescrituras y documentos privados vulnera el art. 84 de la constitucin poltica que seala el principio de buena f referente a la afectacin de terceros?

Tesis de la corte19: () Ahora bien, tampoco puede considerarse que la norma acusada est protegiendo o cohonestando la actuacin de mala fe por parte de los contratantes o de quienes concurren a las celebraciones de dichas escrituras. Sobre este punto y en particular en relacin con la posible utilizacin que de las mismas se haga en contra del Estado -para evadir obligaciones tributarias por ejemplo-, debe tenerse en cuenta que el principio establecido en el artculo 83 superior comporta la presuncin de la actuacin de buena fe tanto de los particulares como del propio Estado en sus relaciones. En este sentido el hecho de que se celebren u otorguen las escrituras aludidas no puede llevar a presumir que con ellas se est actuando en contra del Estado, de mala fe, o incluso buscando cometer un acto ilcito, pues puede que efectivamente ello sea as pero igualmente puede ser que la actuacin de quienes concurren a la celebracin de dichas escrituras est determinada por motivaciones diferentes, enmarcadas dentro del ordenamiento jurdico y son estas las que precisamente han de presumirse. () 6.1. En otra dimensin de la acusacin contra la disposicin sometida al estudio de la Corte el demandante sostiene que con ella se propicia la actuacin de mala fe por parte de los contratantes, cuando el postulado constitucional de la buena fe impone una actuacin de todos conforme a tal regla superior en todos los actos y por ello, solo debera existir una nica manifestacin de voluntad en los actos o contratos y que ella corresponda integralmente a la cabal intencin de las partes, que sea la consignada en la escritura pblica. Al respecto debe sealarse que si bien es cierto que conforme al principio de la buena fe, en cuanto principio general del derecho y del orden constitucional, cabe considerar que toda actuacin de los particulares se espera acorde con dicho principio regulado en el artculo 83 superior, es decir, con un imperativo de conducta diligente, cuidadosa, que en ocasiones la propia legislacin complementa con una especfica cualificacin como actuacin de buena fe exenta de culpa, es tambin cierto que la regulacin que se establece en la norma acusada no contradice dicha expectativa. Antes bien, como se ha explicado la norma protege la buena fe de los terceros y nada lleva a que se considere que permita la actuacin contraria a dicho principio por parte de las personas que intervienen en las actuaciones a que ella alude.

19

Sentencia C 071 de 2004. URL: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-071-04.htm

Ha de tenerse en cuenta sobre este punto, as mismo, que la Constitucin Poltica enuncia directamente, como tambin se seal, una presuncin de buena fe en relacin con la conducta de los particulares pero circunscrita a las actuaciones que stos han de cumplir ante las autoridades del Estado, de lo cual se desprende que no corresponde a los particulares acreditar que actuaron con la debida probidad y cuidado, sino al Estado demostrar que una determinada actuacin de los particulares en su relacin con l no cumpli tales exigencias. Ahora bien, para la Corte, en concordancia con el entendimiento dado por la jurisprudencia y la doctrina que se han referido en el correspondiente aparte de esta sentencia, la circunstancia de que los acuerdos y contraescrituras que resultan contrarios a los explcitamente estipulados por las partes en escritura pblica no coincidan en la expresin de las partes, no significa atentado al principio de la buena fe. Evidentemente, frente a terceros, ya se ha sealado que precisamente conforme al contenido explcito de la norma acusada aquellos les son inoponibles (cuando se trate de terceros de buena fe, sin que la ley haya calificado esa circunstancia como exenta de culpa). Y entre los contratantes es claro, que como se puso de presente con las citas jurisprudenciales, tales acuerdos como corresponde a las relaciones convencionales, son oponibles. El demandante impugna que puedan las partes observar una conducta contractual relacional privada diferente de la que resulta ostensible conforme a las estipulaciones contenidas en la escritura. Empero, para la Corte, tal posibilidad no resulta per se contraria al mencionado principio pues entre las partes, esos acuerdos proyectan la autonoma de la voluntad que tambin resulta constitucionalmente fundamentada, naturalmente a condicin de que no afecten el ordenamiento jurdico o no resulten lesivas precisamente de los dems y del orden jurdico. Conviene s observar que no obstante que el artculo 1766 de Cdigo Civil hace referencia a las escrituras privadas y a las contraescrituras pblicas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, la inoponibilidad que en l se consagra frente a terceros de buena fe se predica de toda declaracin hecha secretamente por las partes, as haya sido en forma verbal: y que la prevalencia de esa declaracin sobre la aparente, en los casos anteriormente mencionados, tiene aplicacin an en el caso de que ninguna de las dos se haya consignado por escrito.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, AO 2012.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN CIVIL Magistrado ponente: WILLIAM NAMN VARGAS Bogot, D. C., seis (06) de marzo de dos mil doce (2012) Discutida y aprobada en Sala de trece (13) de febrero de dos mil doce (2012)

Referencia: 11001-3103-010-2001-00026-01

CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

()

CARGO QUINTO Consideraciones. () 3. Con todo, nulidad y simulacin de los negocios jurdicos son figuras diferentes. La simulacin absoluta configura inexistencia del negocio, y la relativa, un tipo negocial distinto. La nulidad, absoluta o relativa, parte de la existencia del contrato y un defecto en los presupuestos de validez, o sea, la capacidad de parte, la legitimacin dispositiva y la idoneidad del objeto o, en los trminos legales, la incapacidad, la ilicitud de objeto o causa, los vicios de voluntad por error, fuerza o dolo, o la contrariedad de norma imperativa o de orden pblico o de las buenas costumbres.

Al respecto, ha sealado la Sala: La simulacin, por otro lado, per se no es un negocio jurdico ilcito, fraudulento o engaoso (animus nocendi), ni de suyo, comporta su nulidad absoluta (cas. Julio 27/1935, cas. Mayo 23/1955, LXXX, 360), pues superada desde hace ya largo tiempo la teora de la simulacin-nulidad, se tiene definido que, en virtud del postulado de la autonoma de la voluntad privada, pueden los particulares, siempre que no violen los lmites del orden pblico, elegir las formas que consideren pertinentes para llevar a cabo sus designios; incluida all la facultad para hacer secreto lo que pueden hacer pblicamente, fingiendo ante terceros una convencin que no se encuentra destinada a producir los efectos aparentados. As, es admitida la simulacin como acto estructurado en dos declaraciones, a una de las cuales las partes restan eficacia, en el entendimiento de que, en nuestro ordenamiento jurdico esa dicotoma, en cuanto lcita, est permitida (G.J. T. CXXIV, p. 290); conceptos stos de donde surge ntidamente la diferencia entre la simulacin y la nulidad, pues en aquella no se alude en modo alguno a un vicio en los negocios jurdicos, como que por ese medio simplemente las partes persiguen un fin diferente del que aparece en el contrato mismo, mientras que en la nulidad, en cambio, la voluntad de las partes persigue en todo caso la efectividad del acto, pero ste surge viciado radicalmente en su causa o en su objeto, o sin la solemnidad exigida por la ley para que nazca a la vida del derecho. (Sent. 29 de agosto de 1951, LXX, 74) (cas. Noviembre 17/1998, exp. 5016), a lo cual, cabe recordar, ya para terminar, cmo lo que ha de presumirse es la seriedad, la realidad del negocio, y no su simulacin, cual parecera entenderlo el acusador; de tal suerte que la voluntad manifestada por las partes conserva todo su vigor mientras no se demuestre lo contrario. En desarrollo de tal idea la Corte expuso, por ejemplo,

que en ese complicado proceso de desentraar la verdad escondida tras los velos de la apariencia, todo conduce inicialmente a sealar que aquello que se expres, corresponde a la realidad; en principio, entonces, lo exterior coincide con lo interior y de ese supuesto es necesario partir [a]nte lo cual anot todava cmo en la labor investigativa atinente a la simulacin surgen hechos de todas las especies que refuerzan unos la apariencia demandada, que la develan los otros; y es entonces cuando el fallador, sopesando esas circunstancias, haciendo uso de la autonoma que le asiste, opta por alguna de las soluciones que se le ofrecen; de all que, una vez tomada la decisin, queden entonces, por lo general, algunos cabos sueltos, algunas circunstancias que se contraponen a lo decidido, pero sin que tales aspectos puedan constituir por s mismos motivo bastante para quebrantar la conclusin del juzgador, el cual, precisamente, elaborando un juicio lgico crtico desprecia las seales que le envan algunos hechos, para rendirse ante la evidencia que en su criterio arroja la contundencia de los dems (Cas. Civ. Febrero 26 de 2001, exp. 6048) (cas. Julio 16/2001, exp. 6362).

El anterior se constituye un fallo constituye un relevante precedente para el instituto jurdico de la simulacin por las siguientes declaraciones:
1.

Que la simulacin no es siempre de carcter fraudulento o engaoso, es decir que siempre perjudica a un tercero de manera voluntaria, como lo afirman algunos crticos de este instituto; sino que en virtud del postulado de la autonoma de la voluntad privada, pueden los particulares, siempre que no violen los lmites del orden pblico, elegir las formas que consideren pertinentes para llevar a cabo sus designios; incluida all la facultad para hacer secreto lo que pueden hacer pblicamente, fingiendo ante terceros una convencin que no se encuentra destinada a producir los efectos aparentados. como lo son la nulidad y la simulacin, ya que la parte accionante en el libelo sealado, asimil la figura procesal de la nulidad, con la declaracin de simulacin y, con lo cual la corte Suprema instituye que en la simulacin no se alude en modo alguno a un vicio en los negocios jurdicos, como que por ese medio simplemente las partes persiguen un fin diferente del que aparece en el contrato mismo, mientras que en la nulidad, en cambio, la voluntad de las partes persigue en todo caso la efectividad del acto, pero ste surge viciado radicalmente en su causa o en su objeto, o sin la solemnidad exigida por la ley para que nazca a la vida del derecho. A lo cual, cabe recordar, ya para terminar, cmo lo que ha de presumirse es la seriedad, la realidad del negocio, y no su simulacin, cual parecera entenderlo el acusador; de tal suerte que la voluntad manifestada por las partes conserva todo su vigor mientras no se demuestre lo contrario.

2. Que establece una diferencia clara respecto de las dos figuras jurdicas

3. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, AO 2012.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN CIVIL Magistrado ponente WILLIAM NAMN VARGAS. Bogot, D. C. trece (13) de octubre de dos mil once (2011). Discutida y aprobada en Sala de siete (07) de septiembre de dos mil once (2011). Referencia: 11001-3103-032-2002-00083-01

El actor seala: La simulacin revela distorsin de la realidad, y tratndose del negocio jurdico, muestra la apariencia de un acto dispositivo estricto sensu inexistente (absoluta) o exactamente diverso al existente. La corte citando providencia anterior manifiesta: Desde un punto de vista semntico, la locucin simulacin atae a remedar, fingir, aparentar denotando la apariencia de realidad y, por tanto, una distorsin. En el plano negocial, se caracteriza por constituir un acuerdo generatriz de una apariencia contractual creada intencionalmente revistindola de realidad con el entendimiento recproco, convergente y homogneo de las partes de esta significacin y, an cuando, por su virtud, se remeda la celebracin de un acto dispositivo de intereses no celebrado (simulacin absoluta) o diferente del estipulado en cuanto al tipo negocial, su contenido, su funcin (simulacin relativa) o las partes, tiene entidad real, fctica y jurdica, obligando a los contratantes al tenor del compromiso simulado, nico, prevalente y vinculante respecto para stos. Desde la perspectiva subjetiva del contrato cuanto acto de voluntad interna, declarada o manifestada, la simulacin se concibe como un acto disconforme, incompatible, inverso o contrario entre la voluntad interna, reservada, secreta u oculta y la voluntad externa, declarada, pblica o cognoscible, esto es, una disparidad, contraposicin consciente, voluntaria querida e intencional de sus autores o una divergencia entre un acto privado y otro pblico, revistiendo de realidad a la apariencia de algo inexistente o diferente animus decipiendi. As se distinguira la simulacin de la reserva mental bilateral, porque la contraposicin entre voluntad y declaracin es conscientemente querida por ambas partes y porque en sta falta el acuerdo simulatorio; del error insalvable para la formacin del consenso, en cuanto, el yerro impide al declarante percatarse del mismo o la divergencia se imputa a un tercero y de los negocios iocandi causa o faltos de seriedad en los cuales precisamente por esta inteligencia no existe una verdadera disposicin, verbi gratia, en situaciones de representacin escnica o teatral. Ms concretamente, la supuesta divergencia consciente y querida entre manifestacin y voluntad, querer interno y externo, acto pblico y privado, acto real y virtual, no explica la figura, porque, en la simulacin se presenta un iter negocial nico, convergente,

coordinado e integrado de la realidad y la apariencia de realidad, ambas queridas, con fines diferentes y resultantes en un slo acto coordinado, en cuanto que una le resta todo valor a la otra o conforma un resultado prctico o funcional diferente. 2. En rigor, el acuerdo simulatorio, no se explica bajo la ptica de una divergencia consciente entre voluntad interna y declarada, de una contraposicin entre un pacto privado interno y un pacto pblico externo, de dos contratos opuestos e incompatibles, ni de una declaracin y contradeclaracin (lettre et contre-lettre), como tampoco de una disparidad entre la funcin tpica del acto aparente y la concreta del acto pblico o de ambos. De antao la Corte, dentro de una construccin doctrinaria ms acorde con la realidad y el verdadero alcance de la figura en cuestin, con acierto precis el entendimiento prstino de la estructura negocial simulatoria, en perspectiva exacta que hoy se reitera, indicando que en la simulacin, las partes contratantes, o quien emite una declaracin y aqul que la recibe, imbuidas en un mismo propsito, acuden a un procedimiento, anmalo pero tolerado por el derecho, mediante el cual su dicho pblico se enerva con su dicho privado, crendose as un contraste evidente, no entre dos negocios diversos, pero conexos, sino entre dos aspectos de una misma conducta, constitutivos de un solo compuesto negocial, pasos integrantes necesarios de un iter dispositivo nico aunque complejo. Esto es que las partes desean crear una situacin exterior, que solamente se explica en razn de otra oculta, nica valedera para entre ellas; fases que no pueden ser entendidas sino en su interrelacin, funcionalmente como hitos de un mismo designio. En fin, lejos de haber una dualidad contractual, lo cierto es que se trata de una entidad negocial nica, de doble manifestacin: la pblica y la reservada, igualmente queridas y ciertas, cuyas consecuencias discrepan, segn los intereses y las disposiciones en juego, con arreglo a los principios generales del derecho; o sea un antagonismo, no entre dos negocios, sino entre dos expresiones de uno solo, que se conjugan y complementan, que es en lo que radica la mencionada anomala (cas. Mayo 16/1968, acta No. 17, mayo 14/1968).

En esta decisin judicial, se puede tomar como fragmentos relevantes, el concepto de simulacin, que atae, mencionando como: la simulacin se concibe como un acto disconforme, incompatible, inverso o contrario entre la voluntad interna, reservada, secreta u oculta y la voluntad externa, declarada, pblica o cognoscible, esto es, una disparidad, contraposicin consciente, voluntaria querida e intencional de sus autores o una divergencia entre un acto privado y otro pblico, revistiendo de realidad a la apariencia de algo inexistente o diferente animus decipiendi.. Adems seala la diferencia entre divergencia consciente y querida entre manifestacin y voluntad y el instituto jurdico de la simulacin, puesto que en la simulacin a celebrarse el negocio jurdico, las partes saben de antemano que realizaran cierta procedimiento y fijaran pblicamente ciertas condiciones, pero que existe otra convencin (escrita o verbal) que acuerda realizar un fenmeno o situacin jurdica diferente.

En cambio, en divergencia consciente y querida entre manifestacin y voluntad, el negocio jurdico con todas las solemnidades y caractersticas requeridas como presupuesto para llevarse a cabo, una de las partes experimenta o padece de algn error o modificacin de su conducta por situaciones ajenas a su voluntad (ataques severas de depresin, perdida de lucidez por algunas emociones como la ira, ataques de nervios, etc.) que afecten lo pretendido entre las partes.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRGUEZ Bogot, D.C., Treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011).Ref.: 05001-3103-005-2000-00229-01 ()
2. Explic el promotor del reproche que el ad quem, al confirmar la sentencia estimatoria de primera instancia, reconoci legitimidad en la causa a los demandantes, pese a ser terceros a los contratos en relacin con los cuales solicitaron que se declarara su fingimiento, sin tener en cuenta que son requisitos para poder tener derecho a proponer la accin de simulacin, segn jurisprudencia de esta Corte, los siguientes: [t]ener un inters legtimo en que prevalezca el acto oculto (es decir que est protegido por la ley); [q]ue el actor actualmente sea titular de un derecho cuyo ejercicio se halle impedido o perturbado por el acto ostensible; y que en cada caso particular debe hacerse un anlisis y deduccin de la relacin procesal de que se trate.

3. Tras advertir que este cargo se dirige a resolver [q]uin es titular de la accin de simulacin contra un contrato en el que fue parte una sociedad en comandita simple, el impugnador se ocup de analizar si los socios de la misma estn revestidos de esa facultad y, para ello, evalu si en su caso se satisfacen las tres exigencias anteriormente consignadas, con el resultado que pasa a registrarse. 3.1. En lo tocante a que el tercero al contrato tenga un inters legtimo en que prevalezca el acto oculto

El aporte de este libelo al proyecto que realizamos, es concerniente a la legitimidad por activa acerca de quines pueden interponer tal accin, la corte

seala como es lgico en un primer momento, que solo es titular para llevarla a cabo, la parte que desee que el negocio simulado permanezca oculto, o que una determinada persona (natural o jurdica) demuestre resultar afectada en su patrimonio a causa de este negocio jurdico oculto por otra formalidad. Esto descartara totalmente figuras como la agenciosa oficiosa, porque requiere al afectacin de un tercero o parte, y tampoco la decisin judicial de oficio de desentraar si un acto fue simulado o no, puesto que por la voluntades de las partes se contrajo que para ambos intereses, seria valioso realizar tal acto.

CONCLUSIONES

1) Que la figura de la simulacin cuya caracterstica desiguala a un contrato

entre las partes de carcter natural, es la publicidad del acto, la necesidad que impulsa dicho actuar, es realizar un negocio jurdico bajo la figura otro o caractersticas diferentes del mismo contrato, con el fin de que terceros no conozcan sus actividades ( ejemplo: reserva mercantil) ni su patrimonio, puesto que as, para as conservar ciertos cuestiones personales, familiares, corporativos que en un principio solo le afectaran a la parte contractual.

2) Acorde a la doctrina y jurisprudencia expuesta a lo largo del texto, se puede

concluir que el mvil para que el instituto jurdico de la simulacin siga llevndose a cabo entre la sociedad es la autonoma de la voluntad entre las partes que segn Kant, es la capacidad que tiene el sujeto ( o las partes en este caso) para darse leyes a s mismos, y ello sin ningn inters, ni propio ni ajeno; que tambin resulta constitucionalmente fundamentada, naturalmente a condicin de que no afecten el ordenamiento jurdico o no resulten lesivas precisamente de los dems y del orden jurdico.

3) Que la simulacin es una figura jurdica que no se encamina hacia el fraude

a terceros, como se cree popularmente por ocultar algunas caractersticas o el contrato como tal, sino que extractos del documento: Un documento o situacin jurdica puede ser simulado y sin embargo legal, es decir, se llama a cabo con todas las formalidades de ley, frente a testigos o inclusive notario, con voluntad de todas las personas que constituyen las partes en la convencin y lo ms importante, con buena fe de no perjudicar a terceros directamente y sin embargo puede haber simulacin, en el entendido de que los mviles para desarrollar tal propsito sean altruistas o simplemente de carcter subjetivo pero que estando las partes en comn acuerdo.

4) En cuanto a las accin de simulacin como figura procesal: establece una

diferencia clara respecto de las dos figuras jurdicas como lo son la nulidad y la simulacin, ya que la parte accionante en el libelo sealado, asimil la figura procesal de la nulidad, con la declaracin de simulacin y, con lo cual la corte Suprema instituye que en la simulacin no se alude en modo

alguno a un vicio en los negocios jurdicos, como que por ese medio simplemente las partes persiguen un fin diferente del que aparece en el contrato mismo, mientras que en la nulidad, en cambio, la voluntad de las partes persigue en todo caso la efectividad del acto, pero ste surge viciado radicalmente en su causa o en su objeto, o sin la solemnidad exigida por la ley para que nazca a la vida del derecho. A lo cual, cabe recordar, ya para terminar, cmo lo que ha de presumirse es la seriedad, la realidad del negocio, y no su simulacin, cual parecera entenderlo el acusador; de tal suerte que la voluntad manifestada por las partes conserva todo su vigor mientras no se demuestre lo contrario.

5) concerniente a la legitimidad por activa acerca de quines pueden

interponer tal accin, la corte seala como es lgico en un primer momento, que solo es titular para llevarla a cabo, la parte que desee que el negocio simulado permanezca oculto, o que una determinada persona (natural o jurdica) demuestre resultar afectada en su patrimonio a causa de este negocio jurdico oculto por otra formalidad. Esto descartara totalmente figuras como la agenciosa oficiosa, porque requiere al afectacin de un tercero o parte, y tampoco la decisin judicial de oficio de desentraar si un acto fue simulado o no, puesto que por la voluntades de las partes se contrajo que para ambos intereses, seria valioso realizar tal acto.

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