Universidad de Costa Rica Sede Rodrigo Facio Facultad de Derecho

ANLISIS SOBRE LA APLICABILIDAD DEL DELITO DE LEGITIMACIN DE CAPITALES PROVENIENTES DEL NARCOTRFICO EN COSTA RICA Y BIEN JURDICO
Tesis para optar por el grado de licenciatura en Derecho

Elaborado por: Gary Bonilla Garro

San Jos, Costa Rica 2009

DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Este Trabajo Final de Graduacin es propiedad de Gary Bonilla Garro, cdula 11186-0616. Est prohibida su reproduccin parcial o total sin previa autorizacin del autor.

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TRIBUNAL EXAMINADOR

______________________________ Lic. Presidente

____________________________ Lic. Director

___________________________ Lic. Lector

___________________________ Lic. Lector

___________________________ Lic. Miembro del tribunal

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DEDICATORIA

A DIOS: Por siempre estar a mi lado y permitirme la oportunidad de culminar esta meta.

A MIS PADRES:

Roberto y Patricia por haberme dado todo lo que en su mano ha estado, y por ensearme valores primordiales en la vida que han hecho que este logro se haya concretado, y por ensearme todas aquellas lecciones que no se aprenden en las aulas.

A MIS HERMANOS:

Betbelle, Gaby, Andy y Randy, por todas las colaboraciones que me han brindado siempre.

A MIS AMIGOS (AS):

A todos los amigos, quienes saben quines son, les agradezco de corazn su mano amiga y colaboracin en este logro tan importante.

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NDICE GENERAL

Pgina Resumen ............................................................................................................... viii Introduccin............................................................................................................. 1 Objetivos .............................................................................................................. 4 Objetivo general ............................................................................................... 4 Objetivos especficos ........................................................................................ 5 Hiptesis .............................................................................................................. 5 Metodologa ......................................................................................................... 5 Estructura del trabajo ........................................................................................... 6 Captulo 1. La legitimacin de capitales y su influencia en la economa ................. 8 1.1. Generalidades............................................................................................... 8 1.2. Legitimacin de capitales ............................................................................ 10 1.2.1. Conceptualizacin ................................................................................ 10 1.2.1.1 Conceptos relacionados con el encubrimiento de la actividad ilcita ............................................................................................................ 11 1.2.1.2 Conceptos relacionados con la legalizacin del capital y mezcla en la actividad econmica lcita ........................................................................... 16 1.2.2 Historia .................................................................................................. 19 1.2.3 Legislacin ............................................................................................. 28 1.2.3.1 Instrumentos internacionales relacionados con la legitimacin de capitales ...................................................................................................... 28 1.2.3.2 Regulacin del delito de legitimacin de capitales en Costa Rica ... 40 1.2.3.3 Derecho administrativo .................................................................... 50 1.3 Legitimacin de capitales en el flujo econmico .......................................... 58 1.3.1 Conceptualizacin ................................................................................. 58 1.3.2 Consecuencias del lavado en el sistema econmico............................. 62 1.3.3 Etapas del lavado .................................................................................. 66 1.3.3.1 Etapa de colocacin ........................................................................ 66
v

1.3.3.2 Etapa de estratificacin ................................................................... 67 1.3.3.3 Etapa de integracin ....................................................................... 68 1.3.4 Caractersticas del lavado de dinero...................................................... 68 1.3.4.1 Caractersticas del delito como encubrimiento ................................ 69 1.3.4.2 Caractersticas del delito como actividad autnoma ................... 70 1.3.5 Algunas de las tcnicas ms comunes utilizadas en materia de lavado de activos ............................................................................................................ 71 1.3.5.1 Estructurar o trabajo de hormiga ................................................... 71 1.3.5.2 Complicidad de un funcionario u organizacin ................................ 71 1.3.5.3 Mezclar ............................................................................................ 72 1.3.5.4 Compaas de fachada ................................................................... 72 1.3.5.5 Compras de bienes o instrumentos monetarios con productos en efectivo ........................................................................................................ 73 1.3.5.6 Contrabando de efectivo ................................................................. 73 1.3.5.7 Transferencias electrnicas financieras .......................................... 74 1.3.5.8 Cambiar la forma de productos ilcitos por medio de compras de bienes o instrumentos monetarios............................................................... 74 1.3.5.9 Venta o exportacin de bienes ........................................................ 75 1.3.5.10 Ventas fraudulentas de bienes inmuebles ..................................... 75 1.3.5.11 Falsas facturas de importacin/exportacin o "doble facturacin" 75 1.3.5.12 Garantas de prstamos ................................................................ 75 1.3.5.13 Venta de valores a travs de falsos intermediarios ....................... 76 Captulo 2. Bien jurdico en el delito de legitimacin de capitales ......................... 77 2.1 Bien jurdico ................................................................................................. 77 2.1.1 Concepciones e historia del bien jurdico .............................................. 78 2.1.2 Funciones del bien jurdico .................................................................... 83 2.1.3 Teora personalista ................................................................................ 86 2.1.4 Bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos colectivos .................... 87 2.2 Bien jurdico administracin de justicia en el delito de legitimacin de capitales ............................................................................................................. 90 2.2.1 Crticas tericas a la aplicacin del delito de legitimacin de capitales . 90
vi

2.2.2 Bien jurdico administracin de justicia .................................................. 94 2.2.3 Anlisis del tipo penal ............................................................................ 96 2.2.4 Contenido del injusto ........................................................................... 101 2.3 Breve anlisis del bien jurdico estructura econmica nacional ................. 104 Captulo 3. Bien jurdico estructura econmica nacional en el delito de legitimacin de capitales ......................................................................................................... 107 3.1 Necesidad de un cambio en el paradigma ................................................. 107 3.2 Implicaciones terico-prcticas de un delito cuyo bien jurdico protegido sea la estructura econmica nacional .................................................................... 111 Captulo 4. Conclusiones y Recomendaciones ................................................... 117 Bibliografa .......................................................................................................... 119 Anexos ................................................................................................................ 124 Anexo 1. Las cuarenta recomendaciones ........................................................ 125 Anexo 2. Reporte de operaciones en efectivo (emitido por la SUGEF) ........... 137 Anexo 3. Formulario de actividades sospechosas (emitido por la SUGEF) ..... 139

vii

RESUMEN

En esta investigacin se intenta sostener el bien jurdico estructura econmica nacional en el delito de legitimacin de capitales para lograr establecer un nuevo tipo penal de legitimacin de capitales cuya aplicacin sea efectiva.

Para logar lo anterior se propone una definicin propia de legitimacin de capitales lejos de todo tinte que infiera que su finalidad es encubrir el origen ilcito de los recursos provenientes del narcotrfico, y en su lugar, una que defina ms claramente la finalidad operativa que tiene esta actividad, cual es beneficiarse econmicamente del producto del delito en perjuicio de la economa nacional.

Adems, se analiza la historia y los instrumentos internacionales, nacionales y de Derecho Administrativo que tengan relacin con el lavado de dinero, para evidenciar que desde sus orgenes esta actividad se realiza en perjuicio de la economa.

El delito de lavado de dinero tiene un impacto de grandes magnitudes, siendo que en este trabajo se evidencian todos los perjuicios macro y micro econmicos de esta actividad.

As las cosas, se ofrece fundamento terico para poder considerar la estructura econmica nacional como bien jurdico posible para tipificar la legitimacin de capitales, por lo que se parte de las crticas vigentes de las que deviene su inaplicabilidad terica, para abrir el concepto y proponer una definicin de estructura econmica nacional que permita una aplicacin efectiva del delito.

viii

Para dar fundamento a lo anterior se realiza un estudio de la teora del bien jurdico y de la teora personalista del bien jurdico, que aportan los cimientos bsicos para sostener este bien jurdico propuesto.

Director de Tesis

Lic. Miguel Zamora Acevedo

Lectores

Dr. lvaro Burgos Mata Lic. Frank lvarez Hernndez

Miembros del Tribunal

Dr. Ciro Casas Zamora Lic. Jos Alberto Rojas Chacn

Cita Bibliogrfica

Bonilla Garro, Gary (2009). Anlisis sobre la aplicabilidad del delito de legitimacin de capitales provenientes del narcotrfico en Costa Rica y bien jurdico. Trabajo Final de Graduacin para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica.

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Palabras Clave

Legitimacin de Capitales. Lavado de Dinero. Bien Jurdico. Estructura Econmica Nacional. Administracin de Justicia. Teora Personalista. Derecho Penal Econmico.

INTRODUCCIN

El delito de legitimacin de capitales regulado en la Ley N 8204 de 26 de diciembre del 2001 Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrpicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimacin de Capitales y Actividades Conexas no tiene una redaccin muy apropiada, lo cual perjudica su efectiva aplicacin. Lo anterior ya ha sido abordado por diferentes estudios1, donde se ha analizado lo referente a un problema de tipicidad; no obstante, a hoy no existe en nuestro pas una propuesta de reestructuracin de este tipo penal2, la cual debe ir ms all de un simple cambio de redaccin, debe pensarse en un cambio del bien jurdico protegido.

En la actualidad la doctrina dominante considera que el bien jurdico protegido en este delito es la Administracin de Justicia, por cuanto tipifica ciertas acciones tendientes a ocultar el origen ilcito de los bienes y eludir las consecuencias legales de sus actos, as como encubrir la verdadera naturaleza de los bienes3; sin embargo, otro sector opina que el bien jurdico protegido debe ser la Estructura Econmica Nacional.

Por su parte, existe en doctrina la discusin en cuanto a si este delito es autnomo o dependiente del delito encubierto, se ha dicho que si el delito de

Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003) Anlisis Terico y Poltico Criminal de las implicaciones

jurdico penales del delito de legitimacin de capitales provenientes de actividades ilcitas, con nfasis en narcotrfico, Tesis de Grado en Derecho U.C.R.
2

Aunque s existe un Manual de apoyo para la tipificacin del delito de lavado emitido por la Comisin

Interamericana para el Control Efectivo del Abuso de Drogas C.I.C.A.D, rgano la Organizacin de Estados Americanos
3

Pinto R. y Chevalier O. El delito de lavado de activos como delito autnomo, Comisin Interamericana para

el Control del Abuso de Drogas. pg. 5, publicado en www.cicad.com. pg. 21, 37

legitimacin de capitales se trata de un delito dependiente, se debe probar el nexo causal entre el delito de narcotrfico y el de legitimacin, adems de que por principio de legalidad se debe haber juzgado el delito de narcotrfico para poder enjuiciar la legitimacin, por cuanto no podra legitimarse dinero de un hecho no delictivo.

Tericamente la posicin es muy conforme a Derecho, sin embargo, en la realidad el mbito de aplicacin de la legitimacin se ve muy disminuido por cuanto la mayora de actividades de narcotrfico se descubren gracias al hallazgo de grandes caudales de dinero que intentan ser legitimados, esto implica iniciar una investigacin de atrs para delante, es decir, se inicia con la prueba de una legitimacin pero no se cuenta con aquel detalle esencial de determinar la existencia de una actividad delictiva precedente, por lo que es necesario iniciar la investigacin de narcotrfico, enjuiciarla, lograr una condenatoria y ahora s, encausar lo referente a la legitimacin, esto en la prctica hace muy dudosa la efectiva aplicacin del tipo penal.4

Frente al problema anterior surge una posicin que ha indicado que se trata de un delito independiente y autnomo, sin embargo, se discute que si se tratara de un delito autnomo, se debe tratar como un simple encubrimiento, a lo sumo calificado, que ya est tipificado en la legislacin. Adems, se argumenta que no es posible aplicar los dos tipos penales (narcotrfico y legitimacin) por cuanto se considera una accin nica y el dolo es el mismo, por lo que la situacin se resuelve por el principio de consuncin, que el desvalor del hecho previo (narcotrfico) incluye el desvalor del encubrir los rditos, por tanto supondra un bis in dem y no es posible sancionar por el ltimo delito.

Se considera, de esta forma, que los hechos posteriores que estn consumidos en el delito previo constituyen la forma de asegurar o aprovechar el

dem Pg. 36-56

beneficio del delito y no se lesiona de esta manera ningn otro bien jurdico diferente al daado previamente5. Podra valorarse que esta solucin es sencilla si se tratara del mismo sujeto quien realiza las dos actividades y por medio de un concurso de normas lograr la aplicacin de las dos normas, sin embargo, no es tan sencillo cuando son dos sujetos u organizaciones diferentes quienes cometen los delitos.

As pues, nos encontramos en un problema que hace una difcil aplicacin del delito en discusin. Es criterio del autor que una forma de corregir la inefectiva aplicacin es intentando un cambio de visin del significado del blanqueo de dinero, ya que el lavado ha pasado de ser un problema que lejos de afectar la Administracin de Justicia, est afectando la economa de los estados. 6

El problema ha sido tratado como un problema de tipicidad, pero si se decide ir ms all puede evidenciar que se trata de un problema de antijuricidad y de poltica criminal, por cuanto es necesario reestructurar el delito en funcin de la afectacin a la estructura econmica nacional o salud financiera del Estado.

Considero que para lograr la reestructuracin del tipo penal es necesario partir del bien jurdico ya identificado por un sector de la doctrina, cual es la estructura econmica nacional. La estructura econmica es base de cualquier sociedad, pues segn su organizacin es el nivel de desarrollo de sus fuerzas productivas. Si esa organizacin se ve desbalanceada por influencias dolosas de actores econmicos informales puede provocar perjuicios a las economas nacionales.

La fundamentacin para lograr sostener la viabilidad de este bien jurdico, sobre todo por los roces doctrinarios, no es sencillo, debido a que un sector

5 6

dem, pg. 38 dem, pg. 6

considera que aseverar que el bien jurdico del delito de legitimacin de capitales pueda ser la economa nacional sera justificar la intervencin del Estado en todo negocio jurdico, bajo pretexto de controlar el flujo de capitales procedentes del narcotrfico, adems se trata de una vulneracin al principio de intervencin mnima, contrario al de un Estado de Derecho como el de Costa Rica7.

Sin embargo, se considera que en la actualidad el Estado ya interviene en muchos negocios jurdicos, adems, el lograr el cometido de sostener este bien jurdico lograra cambios importantes y puede dar un mejor sustento terico en otros delitos como la evasin fiscal, que realmente afectan nuestra dbil economa, delitos que hoy tienen un trato descuidado por parte del Estado.

Por la problemtica expuesta se debe identificar el bien jurdico Estructura Econmica Nacional y tipificar las acciones que vayan en su perjuicio, esto para poder lograr tipificar correctamente la problemtica del blanqueo de dinero.

Objetivos del Trabajo

- Objetivo General

Sostener el bien jurdico Estructura Econmica Nacional en el delito de legitimacin de capitales para lograr establecer un nuevo tipo penal de legitimacin de capitales cuya aplicacin sea efectiva.

HernndezRamrezGuillermo(1993).Eldelitodelegitimacindecapitalesprovenientesdelnarcotrfico enlalegislacinpenalcostarricense.1.ed.EditorialInvestigacionesJurdicasS.A,SanJos,C.R.pg.2425.

- Objetivos especficos Definir los conceptos generales de economa, lavado de activos y su influencia en la economa. Ofrecer fundamento terico para poder considerar la Estructura Econmica Nacional como bien jurdico posible para tipificar la legitimacin de capitales, partiendo de las crticas vigentes de las que deviene su inaplicabilidad terica. Adoptar el bien Jurdico Estructura Economa nacional para lograr tipificar correctamente la problemtica de la legitimacin de capitales en Costa Rica y demostrar que puede generarse, desde un punto de vista terico, un mayor mbito de aplicacin del delito.

Hiptesis

En el tanto el bien jurdico tutelado del delito de legitimacin de capitales sea la estructura econmica nacional, es posible crear un tipo penal que tenga un mbito de aplicacin efectivo sin roces constitucionales ni dificultades probatorias?

Metodologa

El desarrollo del trabajo se llevar a cabo a travs de la utilizacin de la investigacin exploratoria, analtica-descriptiva. Investigacin exploratoria: se utilizar para estudiar lo dicho por la doctrina sobre los puntos por tratar en el trabajo: aspectos generales sobre el delito de legitimacin de capitales, su clasificacin, investigacin, as tambin sobre la teora general del bien jurdico y del nuestro en especfico.
5

 Investigacin analtica-descriptiva: se realizar un anlisis de la doctrina

antes mencionada.

Estructura del trabajo

La presente investigacin se divide en tres captulos, a saber: La legitimacin de capitales y su influencia en la economa; Bien jurdico en el delito de legitimacin de capitales; y Bien jurdico estructura econmica nacional en el delito de legitimacin de capitales.

El primero de estos captulos se subdivide a su vez en tres grandes partes: Generalidades, Legitimacin de capitales y Legitimacin de capitales en el flujo econmico. En trminos generales, este captulo hace un recuento de las distintas concepciones que tiene el delito de legitimacin de capitales, as como el tratamiento que se le ha dado en el mbito legislativo e histrico.

A su vez, este captulo introduce a lo que se ha llamado Derecho Penal Econmico, y se muestra cmo el lavado de dinero afecta la economa de los estados.

El segundo captulo se divide tambin en tres secciones. La primera de ellas, Bien jurdico, muestra un recuento de la teora del bien jurdico; la segunda seccin, Bien jurdico administracin de justicia en el delito de legitimacin de capitales, enfoca la investigacin en las crticas que se observan del bien jurdico administracin de justicia concretamente para el delito de legitimacin de capitales. Finalmente, en la tercera parte, Breve anlisis del bien jurdico

estructura econmica nacional, se puede encontrar el sustento terico de este.

Por ltimo, el tercer captulo se subdivide en dos apartados: Necesidad de un cambio en el paradigma e Implicaciones terico-prcticas de un delito cuyo bien jurdico protegido sea la estructura econmica nacional, donde se analiza de manera conclusiva los argumentos sostenidos en el presente trabajo.

CAPTULO 1 LA LEGITIMACIN DE CAPITALES Y SU INFLUENCIA EN LA ECONOMA

1.1. Generalidades

En el Derecho Penal, desde hace aos se viene desarrollando una rama para agrupar los delitos econmicos en una disciplina que se llama Derecho Penal Econmico8, que surge del auge que la delincuencia econmica ha tomado durante los ltimos aos, cambiando aquella visin inicial que en la dcada de los treinta se introdujo con la expresin delitos de cuello blanco9, en la corriente criminolgica.

Esta corriente criminolgica se fundamenta a partir del surgimiento de la criminalidad organizada que gana lugar en el terreno econmico, reduciendo la violencia a un plano ulterior y sustituyndola por una naturaleza silenciosa que invade la institucionalizacin estatal por medio de acciones tendientes a contaminar la esfera econmica, as se empiezan a perfilar conductas muy distantes de los delitos econmicos clsicos.10

Este criterio criminolgico clsico no haba tenido ningn roce con la nocin jurdica sobre la fisionoma de este tipo de delincuencia hasta los aos ochenta, cuando surge la necesidad de agrupar estos comportamientos en el Derecho

Muoz Conde, Francisco, Cuestiones dogmticas bsicas en los delitos econmicos, en revista Penal,
Ibdem Fofanni, Luigui, Criminalidad organizada y criminalidad econmica, revista Penal, Nmero 7, enero 2001,

Barcelona, Ao 1, nmero 1, enero 1998. pg. 67

9 10

pg. 58-60

positivo. Esta materializacin de delitos econmicos necesariamente gira en torno al concepto de bien jurdico penal, entendido este como un inters social protegido por la norma. 11

Por lo anterior, en esta poca surgen en la doctrina ciertas proposiciones que sealan que el bien jurdico tutelado de las nuevas modalidades de ciertos delitos econmicos deba ser el orden pblico econmico, el orden econmico, el orden econmico nacional, el orden pblico econmico social, la estructura econmica nacional, entre otras denominaciones.12

Por lo indicado surge la precisin de que los bienes jurdicos que protegen estas nuevas modalidades de delitos econmicos son colectivos o

supraindividuales, y se deriva la distincin obligatoria de los delitos econmicos clsicos que tutelan bienes jurdicos individuales.13

Es importante indicar que en la evolucin de esta conceptualizacin del delito econmico se distinguen dos momentos importantes, el primero es cuando surge la concepcin restringida del delito econmico y el segundo, cuando se destaca la visin amplia del delito econmico.14

La concepcin restringida surge a mediados de los ochenta y correspondi al desarrollo doctrinario en post de la regulacin jurdica del Intervencionismo Estatal en la Economa, es decir, el delito econmico bajo esta ptica es visto como la infraccin que lesiona o pone en peligro esa actividad interventora y reguladora del estado en la economa.15

11 12 13 14 15

Righi, Esteban, Los Delitos Econmicos, Buenos Aires, 2000. pg. 94. Ibdem Ibdem, pg. 95-106 Ibdem Ibdem

Paralelamente, se desarrolla la perspectiva amplia del delito econmico, que la define como el conjunto de normas penales que protegen el orden econmico, entendido como la regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios.16

Este desarrollo es importante debido a que de l deriva todo el desarrollo doctrinario alrededor de los delitos econmicos, dentro de la nocin moderna de delito econmico, como el que se pretende inducir en el presente trabajo, sobre todo haciendo referencia a esta concepcin amplia que est en su pleno desarrollo doctrinal.

1.2. Legitimacin de capitales

1.2.1. Conceptualizacin

Tal y como lo exige todo trabajo de investigacin, es necesario conceptualizar el tema en estudio. Al ser este un trabajo que trata el concepto de legitimacin de capitales, se intentar dar un repaso por algunas definiciones que la doctrina ha dado al concepto, para al final adoptar la propia.

Es importante advertir que la mayora de autores concuerda en que no existe un concepto inequvoco para el tema17, ya que consideran que lo que se ha hecho es adaptar la concepcin a las necesidades del medio en que se maneje, as el concepto para un periodista puede ser muy distinto que el del jurista, e incluso, dentro del mismo medio en que se maneje pueden haber distintas definiciones.

16 17

Ibdem Hernndez Quintero, Hernando (1997). El Lavado de Activos. 2. ed. Santa F de Bogot, Colombia.

Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, pg. 25

10

A pesar de las disidencias conceptuales, la mayora de concepciones coinciden en que la legitimacin de capitales provenientes del narcotrfico constituye la infraestructura financiera del gran negocio del narcotrfico18; dentro de esta empresa, el sujeto se ocupa de ocultar el delito que da origen a los fondos, legalizar sus haberes y reconvertir las ganancias.

Ahora bien, existen definiciones que observan el concepto desde la ptica de encubrir al narcotrfico, y otros que lo observan haciendo referencia a la parte que consiste en legalizar los dineros y revertir las ganancias.

En virtud de lo anterior, se propone una conceptualizacin que se forma desde una doble clasificacin, en primer lugar, los conceptos que parten desde la visin de encubrir la actividad ilcita que da origen al dinero, y segundo, los conceptos que se encargan de definir la parte de la actividad -ms operativa- que consiste en legalizar el capital mezclndolo en la actividad econmica lcita.

1.2.1.1 Conceptos relacionados con el encubrimiento de la actividad ilcita

Dentro de esta primera clasificacin se incluyen todas aquellas definiciones donde, por lo general, se encuentran trminos como: ocultar, encubrir, disfrazar o disimular la actividad de narcotrfico. En este sentido existen mltiples definiciones que tienen ese elemento en comn.

18

Hernndez Ramrez, Guillermo (1993).Op. Cit. pg. 11

11

Lavado de dinero es la accin de ocultar o encubrir el origen, propiedad, etc. del "producto" derivado de una accin delictiva19, en nuestro caso el nfasis va ser el narcotrfico.

De lo anterior se destaca la semejanza directa de esta actividad con la del encubrimiento, ya que directamente indica que la legitimacin de capitales es la accin de ocultar o encubrir el origen del producto.

Para otros el lavado de dinero es intentar ocultar o disfrazar la verdadera fuente de propiedad de dinero ilcitamente devengado". 20

En esta definicin, al igual que la anterior, se indica que el lavado de dinero es el intento de disfrazar la fuente del dinero ilcitamente devengado, lo que se traduce en encubrir o eliminar el rastro de la actividad que origina ese haber patrimonial.

Por su parte, hay quienes opinan que el lavado de dinero es el proceso mediante el cual se realiza cualquier acto u operacin con divisas o activos que provengan de una actividad tipificada como delito por la legislacin del pas en el que se efecten dichos actos u operaciones, con el propsito fundamental de ocultar el origen ilcito de tales divisas y activos, utilizando una serie de actos permitidos por la ley, para llegar a un fin prohibido por la misma.21

19

Alvarado Vargas, Eddie (1995). El Ciclo del Narcotrfico. 1 Ed. San Jos Costa Rica. Progreso editorial,

pg. 204-205
20

Hernndez Quintero Hernando (1997), citando a Kirk Monroe y William L. Richey, ambos prestigiosos

abogados norteamericanos el primero de origen canadiense y el segundo, estadounidense

21

Zamora Snchez Pedro (1999). Marco Jurdico del Lavado de dinero. 1 ed. Mxico D.F. Oxford University

Press S.A de C.V. pg. 6

12

Como se viene observando, el comn denominador de estos conceptos es la accin de encubrir, de ocultar la fuente de ingresos sin que el Estado o la autoridad descubran ese origen, es decir, el propsito es ocultar el origen ilcito del dinero obtenido.

Siempre en esta misma lnea, y en relacin con su propsito, se ha indicado que: El propsito de las organizaciones criminales es generar ganancias para el grupo o para un miembro del mismo. El lavado de dinero consiste en la disimulacin de los frutos de actividades delictivas con el fin de disimular y ocultar sus orgenes ilegales.22

En esta definicin se agrega un elemento importante, ya que no solo se trata de encubrir, per se, la actividad delictiva inicial, sino sumar el lgico beneficio que significa obtener ganancias del delito.

Como se indicar, el narcotrfico genera muchas ganancias a las empresas criminales que lo ejecutan, esto por cuanto la produccin, trfico y venta de drogas tienen como fin generar un producto econmico; sin embargo, la visin que se viene siguiendo en esta lnea conceptual es la de ocultar el origen de las ganancias, es decir, encubrir la actividad que las origin.

Dentro de esta clasificacin tambin se incluyen algunas pocas definiciones que se acercan correctamente al tema de las ganancias y de su finalidad econmica, pero que siempre hacen alusin al encubrimiento; la legitimacin de capitales lo nico que busca es disimular por varios procedimientos el origen ilcito de las ganancias para poder invertirlas con tranquilidad en la dinmica comercial y financiera lcita.23

22 23

Pinto R. y Chevalier O. Op.Cit. Pg. 5 Rosales Rodrigo (2001) El lavado de activos provenientes del narcotrfico. Tesis para optar por el grado de

licenciado en Derecho. Universidad de San Jos. pg. 13-25

13

En esta ltima definicin se adhiere un elemento fundamental, cual es la necesidad de invertir el producto en la dinmica comercial lcita, lo que es un adelanto, pero se queda corto, pues una cosa es invertirlo y otra cosa volverlo lcito, as que mantiene esa tendencia de observar la legitimacin de capitales como el disimular o encubrir el origen ilcito de los bienes obtenidos.

En este mismo sentido, se ha definido al lavado de dinero como el involucramiento en operaciones financieras con ganancias de una actividad especfica que est fuera de la ley, con la intencin de promover la realizacin de la actividad ilegal u ocultar o disfrazar la naturaleza, origen, localizacin, propietario o control de las ganancias (de la actividad ilegal) o evadir los requerimientos de reporte de las operaciones.24

Se observa cmo la visin conceptual de estas definiciones tiene una tendencia a delimitar la actividad de legitimacin de capitales como aquella cuya finalidad es la de ocultar la accin ilcita, aunque menciona que el lavado tiene otros fines inmediatos, como lo son el invertir y evadir los reportes operacionales; no obstante, estos conceptos quedan cortos, pues dejan por fuera el verdadero perjuicio del lavado de dinero, que como se analizar adelante es la Economa.

Se agrega en algunas definiciones el fin especfico de encubrimiento que se deriva de la accin lavar, cuyo fin es aprovechar los rditos provenientes de algn ilcito, pero siempre como consecuencia de su fin primordial, que es encubrir el origen de las ganancias, por lo que se ha indicado que legitimacin de capitales es aquella actividad o conducta desplegada por el legitimador (o lavador) para encubrir u ocultar el origen ilcito de una fuente de ingresos o de bienes en general, o la utilizacin de los mismos, cuando son el producto de un ilcito penal.

24

Meyers, Fred Artculo para ABA Bank Security y para revista Fraude, seccin de lavado dinero / narcticos,

IRS, divisin de investigacin criminal. Desarrollando un programa de seguridad contra el lavado de dinero. Washington. Op. Cit. pg. 2

14

Se trata en todo de un proceso tendiente a legitimar esos ingresos o bienes obtenidos como producto de hechos delictivos.25

Por ltimo, cabe indicar que se ha definido como lavado: El acto de ocultar, encubrir la naturaleza, origen y disposicin, movimiento o propiedad del producto, incluyendo el movimiento o conversin del mismo, por transmisin electrnica. 26

Esta ltima una definicin esa un poco ms especfica en cuanto a las posibles formas de lavado de dinero, sin embargo, como se viene indicando, revela su fin encubridor, sin importar el mecanismo por el cual haya sido llevado a cabo.

De las definiciones que entran dentro de esta clasificacin, se puede establecer que la totalidad de ellas hacen referencia al encubrimiento de la actividad que origina ganancias -en nuestro narcotrfico- en funcin de su ocultamiento. Ninguna de las definiciones se refiere apropiadamente a esa parte operativa del lavado que significa reinsertar en la economa el producto para ser utilizado de manera legal.

Por lo anterior, se concluye que dentro de este grupo de conceptos se le da un tratamiento al lavado de dinero como si se tratara de una fase de agotamiento del delito que se va encubrir, en nuestro caso, el narcotrfico, y no como una actividad que genera un perjuicio ms all que el de encubrir, por lo que se rechazan estas posiciones por incompletas.

25

Senz Montero, Manfred. El secreto bancario y el lavado de dinero en Costa Rica, Anlisis de un problema

jurdico social. En Revista de Ciencias Penales. Asociacin de Ciencias Penales, ao 9, N 13, 1997, pg. 106, citado por Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003) Op. Cit., pg. 124
26

Hernndez Quintero, Hernando (1997) Op. Cit., pg. 25. Citando al congresista peruano Andrs Reggiardo.

15

1.2.1.2 Conceptos relacionados con la legalizacin del capital y mezcla en la actividad econmica lcita

Como se ha mencionado desde el inicio, tambin existen conceptos que tratan el tema desde una ptica de legalizar los rditos de la actividad del narcotrfico, lo que a criterio del autor de esta investigacin es la verdadera finalidad del lavado de activos, ya que los fines no son ocultar la actividad precedente sino incluir ese haber patrimonial en la corriente econmica. Por esto, se ha afirmado que el campo de accin del legitimador es la estructura econmica del pas, ya que all invierte el capital obtenido del "trfico" en negocios lcitos.27

Con esa actividad se produce una influencia negativa en la vida econmica financiera, la corrompe y la contamina, pues sus nicos motivos son incrementar las ganancias y potenciar la organizacin narcotraficante.28

De este modo, muchos autores han descrito lo anterior en sus definiciones:

Eduardo Fabin Cparros, autor espaol, define el tema desde el punto de vista de legalizar rditos y no de encubrir la actividad precedente originaria de los fondos: Coherentes con el citado planteamiento, cuando recurramos al empleo de expresiones tales como blanqueo, lavado, reciclaje, normalizacin,

reconversin o legalizacin de bienes y siempre que entonces no indiquemos otra cosa- queremos referirnos al proceso tendiente a obtener la aplicacin en actividades econmicas lcitas de una masa patrimonial derivada de cualquier gnero de conductas ilcitas, con independencia de cul sea la forma que esa

27 28

Hernndez Ramrez, Guillermo (1993). Op. Cit. pg. 11 Ibdem

16

masa adopte, mediante la progresiva concesin a la misma apariencia de legalidad.29

En este sentido, Guillermo Ritchher, ex constituyente, tambin ex legislador y ex presidente de la comisin de Gobierno, polica nacional y accin antidrogas del Congreso de Bolivia, ha precisado que: El lavado de dinero es el procedimiento subrepticio, clandestino, mediante el cual los fondos o ganancias provenientes de actividades ilcitas, como son: armamento, prostitucin, trata de blancas, delitos comunes, econmicos, polticos y conexos, contrabando, evasin tributaria y narcotrfico, son reciclados al circuito normal de capitales o bienes y luego usufructuados mediante ardides tan heterogneos como tcticamente hbiles.30

Otro autor espaol, Diego J. Gmez Inesta, precisa el concepto de lavado de activos, en los siguientes trminos: "Por blanqueo de dinero o bienes entiendo aquella operacin a travs de la cual el dinero de origen siempre ilcito (procedente de delitos que revisten especial gravedad) es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos econmico-financiero legales, incorporndose a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido en forma lcita."31

En este sentido, se ha dicho que el lavado es: toda operacin, comercial o financiera, tendiente a legalizar los recursos, bienes y servicios provenientes de actividades delictivas.32

29

Fabin Caparros, Eduardo, El blanqueo de capitales precedentes de actividades criminales. Un estudio

sobre la tipificacin desde las perspectivas jurdica y poltico-criminal. Tesis Doctoral, Universidad de Salamanca, Espaa 1996. Citado por Hernndez Quintero Hernando (1997), Op. Cit., pg. 26
30 31 32

Hernndez Quintero, Hernando (1997), Op. Cit., pg. 26 Ibdem Presidencia de la Nacin. (1997) Op. Cit., pg. 37

17

As tambin se observa como la transformacin de dineros obtenidos en forma ilegal, en valores patrimoniales, con el propsito de aparentar que se trata de una ganancia legal o legtima.33

Acorde con esta conceptualizacin, tambin se ha definido como: El proceso de tomar dinero en forma ilegal derivado de actividades ilcitas y darle al mismo la apariencia de haber provenido de fuentes legtimas. El objetivo de cualquier esquema de lavado de dinero es el utilizar capital proveniente de actividades ilcitas y darle la apariencia de actividades legtimas.34

Para otros, distinto al criterio del autor de este trabajo es simplemente una actividad orientada a darle una pantalla de legalidad a un dinero que por su procedencia es ilcito35, la disidencia radica en que la legitimacin de capitales provoca graves perjuicios, ms all de la simple vulneracin al ordenamiento jurdico.

Desde esta misma ptica otros indican que la legitimacin de capitales significa la existencia de fondos de procedencia oscura y que nos lleva a los autores del delito. Por lo tanto, esos fondos tienen que ser convertidos a la legalidad a travs de una serie de transformaciones que les d apariencia de origen lcito, para poder introducirse en el sistema financiero.36

Si se tuviera que adoptar un concepto para identificar la actividad de lavado de dinero, en mi criterio, debe ser una definicin que cumpla el requisito de estar dentro de esta segunda visin, esto debido a que la legitimacin de capitales, lejos

33 34

Ibdem Seminario sobre lavado de dinero, Programa Internacional de Capacitacin sobre Lavado de Dinero del 26

de enero de 1998, pg. 1, citado por Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003) Op. Cit., pg. 96
35 36

Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003) Op. Cit., pg. 98 Freer Chang, M. y Martnez Rivera, G. (2003), Op. Cit.

18

de ocultar los bienes obtenidos de una actividad ilcita, lo que hace es inmiscuir esos dineros en el flujo econmico lcito.

La anterior afirmacin es consecuencia de la existencia de empresas criminales individuales que se dedican nica y exclusivamente a legitimar capitales, no porque quieran ocultar otro ilcito, sino porque esta actividad por s misma es un gran negocio que genera ganancias.

No se est diciendo que el lavado de dinero sea una actividad que no dependa del origen de un delito precedente, ya que si no existe dinero que requiera ser legitimado no existir negocio; lo que se intenta indicar es que la actividad de lavado de dinero por s sola lesiona un bien jurdico diferente al del delito antecedente.

Hechas estas aclaraciones, se propone el siguiente concepto a partir del cual se da fundamento a la tesis propuesta:

La

legitimacin

de

capitales

es

aquella

actividad

jurdicamente

independiente mediante la cual, por medio de un proceso transaccional amparado a la ley, se legalizan los rditos obtenidos de una actividad ilcita, logrando as mezclar ese haber patrimonial en el flujo econmico normal, causando consecuencias negativas a la estructura econmica.

1.2.2 Historia

El origen del lavado de dinero surge en relacin directa con el consumo y comercio de drogas o sustancias ilcitas, consumo que ha sido un mal inseparable de la historia de la humanidad.

19

Se encuentran datos de que exista el consumo de drogas desde hace ms de 4.000 aos antes de Cristo, que en ocasiones se deba a rituales de carcter religioso o medicinal. 37

Como se ver ms adelante, no es el consumo de drogas o sustancias lo que origina en s la necesidad de legitimar capitales, sino ms bien la conveniente necesidad de regular o prohibir su consumo y comercio, ya que con esto surge la obligacin por parte de los grupos criminales de disminuir toda sospecha frente al Estado del haber patrimonial proveniente del comercio de drogas.

Con la evolucin de la actividad del lavado la afectacin social ha variado, as tambin, la afectacin a los bienes jurdicos. En un momento la regulacin del lavado responda a necesidades de salud pblica, esto por su relacin con el consumo de drogas, pero ms adelante las regulaciones se adaptan para proteger la evasin de la justicia por medio de actividades tendientes a evadir las consecuencias legales. En la actualidad, tal y como se considera en el presente trabajo, la regulacin debe ser tendiente a proteger una afectacin directa a la economa.

Como se indic en lneas atrs, el desarrollo de las drogas inicia con el descubrimiento de plantas con fines medicinales o religiosos, que cada regin o cultura fue desarrollando segn sus necesidades, sin embargo, con el paso del tiempo, y en la medida en que el hombre de una regin se trasladaba a otra, se fueron descubriendo nuevas sustancias. 38

Dicho fenmeno implic el desarrollo del comercio de estas sustancias, ya que la poblacin de los diferentes pases, con fines descubridores y

37

www.historiauniversal.com/drogas/htm. consulta realizada el da 09 de diciembre del 2002. Citado por

Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003) Op. Cit.,pg. 38

38

http://www.psicopatologia.com/sitesis.htm consulta realizada el da 16 de marzo de 2003 citada por Castillo

Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003) Op. Cit. pg. 38

20

conquistadores, empez a trasladarse de una regin a otra con el conocimiento de drogas perteneciente a su regin en particular, dndolas a conocer en nuevas regiones, y permitiendo el desarrollo del comercio. 39

Pero es hasta el siglo XIX cuando se da la masificacin del consumo de drogas, tanto as, que se empiezan a perfilar los primeros conflictos de carcter internacional en relacin con el tema. 40

Un ejemplo de lo anterior es la Guerra del Opio, que surge con la incursin de la compaa inglesa en India y en China, momento en que el opio, debido a su alto consumo, se iba convirtiendo poco a poco en una empresa rentable para el Reino Unido, que lejos de buscar la supresin del dao social que causaba este mal a China, deseaba tomar y legalizar el comercio del producto. 41

El gobierno chino, por su parte, lejos de controlar el consumo de droga deseaba suprimirlo, pues consideraba que lesionaba los intereses econmicos del Reino Unido.42

Es con esa diferencia de criterios que surge la Guerra del Opio, donde Inglaterra propugnaba por una liberalizacin y legalizacin del comercio de opio bajo su exclusiva distribucin y comercializacin, mientras que China pretenda liberar a su pueblo del flagelo mortal de la sustancia. 43

Posteriormente, en el siglo XX, cuando Inglaterra manejaba a su gusto el comercio de opio a nivel mundial, crece el inters de Estados Unidos por el tema, en 1909 organiza una conferencia que se lleva a cabo en Shangai, donde por

39 40 41 42 43

Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003) Op. Cit. pg. 51 Ibdem. pg. 32 Ibdem Op. Cit., pg. 51 Ibdem Op. Cit., pg. 52 Ibdem Op. Cit., pg. 53

21

acuerdo de 13 pases, nace un rgano conocido como la Comisin del Opio, cuyo principal fin es regular y vigilar todos aquellos productos derivados del opio, entre estos la morfina.44

Para este momento, esa necesidad de regular el consumo es lo que a la larga empieza a determinar las legislaciones en pro de la proteccin de la salud pblica como un bien jurdico reconocido y observar todas las actividades conexas -que para ese momento no eran predecibles- como un nico problema que afectaba la salud.

Es a partir del inicio de estas regulaciones y la intervencin de Estados Unidos que se da un cambio de visin sobre los perjuicios del consumo de drogas, de esta forma en el siglo XX se inicia con un nuevo marco regulatorio, el cual ha ido evolucionando hasta llegar al manejado hoy. 45

As, en 1912, gracias a sucesivas Conferencias de La Haya, se logr que 44 pases firmaran el compromiso de esforzarse por controlar el trfico interno de herona y cocana, a este compromiso se le llam Protocolo de la Haya.46

Con lo anterior se empieza verdaderamente a reconocer que el efecto de las drogas es inminente y que afecta a la sociedad, por lo que en acuerdo con cada Estado se empiezan a formalizar regulaciones en el entendido de que se protege al ciudadano de un problema de salud pblica.

Ms adelante, como consecuencia de la finalizacin de la Primera Guerra Mundial se cre la Sociedad de Naciones, un organismo internacional creado por el Tratado de Versalles el 28 de junio de 1919, la cual se propona implementar las

44 45 46

Ibdem Op. Cit., pg. 57. Ibdem Op. Cit., pg. 32-59 http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2007/rojas07.htm consulta hecha el 7 de marzo de 2008

22

bases para la paz y la reorganizacin de las relaciones internacionales una vez finalizada la Guerra.47

A partir de esta conformacin de naciones se inicia una nueva etapa en la regulacin del narcotrfico y en materia de drogas en general. Esto debido a que comienzan a organizarse grupos de trabajo llamados Comits, que poseen ahora una especializacin en el tema de las drogas, en todos sus extremos o facetas, como lo son la produccin, industrializacin, comercializacin, incluso su consumo.
48

Durante el transcurso de la primera Asamblea de la Liga de las Naciones, en 19 de febrero de 1925, se suscribi la Segunda Convencin Internacional sobre opio en Viena. En este convenio se estableci que adems de restringirse el trfico del opio, morfina y cocana, el cannabis tambin sera catalogado como una sustancia ilcita. El tabaco y el alcohol no entraron en la prohibicin.49

Si bien el alcohol no entr en la prohibicin antes mencionada, cabe mencionar que las primeras formas de lavado de dinero estn relacionadas con esta sustancia, ya que se presentaron durante las dcada de los aos veinte e inicios de los treinta, cuando los Estados Unidos promulgaron la "enmienda Volstead"50 a la constitucin de dicho pas, la cual prohiba la produccin, venta y consumo de bebidas alcohlicas.51

Ello estimul el inters por participar en la comercializacin del licor, a criminales previamente experimentados en el negocio del Racket (extorsin),

47 48 49 50

http://es.wikipedia.org/wiki/Causas_de_la_Segunda_Guerra_Mundial consulta hecha 7 marzo del 2008 Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003) Op. Cit., pg. 59 Ibdem Op. Cit., pg. 60 http://eljineteinsomne.blogspot.com/2008/04/algunos-apuntes-sobre-la-ley-seca.html consulta 10 de marzo

del 2008
51

Zamora Snchez, Pedro (1999) Op. Cit., pg. 2.

23

de los cuales los ms notorios fueron Alphonse "Al" Capone, Charlie "Lucky" Luciano y Benjamn "Bugsy" Siegel (el creador de Las Vegas). 52

La venta de licor fue el centro de la riqueza del llamado crimen organizado, cuyo nombre verdadero era ''la cosa nostra".
53

La actividad ilegal vinculada al alcohol generaba enormes ganancias, que deban ser ocultadas del gobierno, se calcula que en 1927 las organizaciones de Chicago obtenan del trfico de cerveza la suma de 60 millones de dlares, suma astronmica para dichos aos.54

Para evitar problemas y sospechas, los criminales de Chicago instalaron una serie de lavanderas que funcionaban las veinticuatro horas; justificando as ante el gobierno el origen de su gran riqueza, as se origin el trmino "lavado de dinero". "Al" Capone mand a imprimir unas tarjetas de presentacin que decan Lavandero y comerciante de muebles usados55.

Volviendo con el estudio sobre la limitacin de estupefacientes, para finales de la primera mitad del siglo XX la Liga de Naciones logr la firma de varias convenciones: la Convencin para limitar y reglamentar la fabricacin de estupefacientes, firmada el 9 de julio de 1933 en Ginebra; la Convencin para la Prevencin del Trfico Ilcito de Drogas Peligrosas, firmada el 26 de junio de 1936; y el protocolo de 1948, que pretenda la fiscalizacin internacional de estupefacientes sintticos.
56

52 53 54 55 56

Ibdem Ibdem Rosales Rodrigo (2001) Op. Cit. Ibdem Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003) Op. Cit., pg. 60

24

En 1946 se cre la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), lo que contribuy a la unificacin de la visin del tema. Este perodo fue uno de los ms tranquilos y la importancia del consumo de drogas se redujo a escala mundial.57

En la segunda mitad del siglo XX, con la amenaza de modernas y sofisticadas formas de actividad criminal transnacional, empieza a surgir la preocupacin por la insuficiencia de legislaciones nacionales eficaces para combatir el crimen organizado y las actividades tendientes a lavar el dinero proveniente de sus actividades ilcitas.58

Es con ese objetivo de modernizar y unificar los tratados internacionales sobre sustancias restringidas, que en 1961 en Nueva York fue firmada la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, convocada por la Organizacin de Naciones Unidas. En este convenio se reconoce la necesidad de la utilizacin de las drogas con fines mdicos y tambin la necesidad de controlar el uso de estas sustancias, debido a la gravedad de las toxicomanas en el orden personal del consumidor y de su peligro social para la humanidad. Es la primera vez que son listadas las sustancias prohibidas y de uso restringido.59

Esta Convencin estaba encaminada a limitar exclusivamente a fines mdicos y cientficos la produccin, distribucin, posesin, uso y el comercio de drogas, y a obligar a los Estados partes a adoptar medidas especiales en relacin con drogas concretas, como la herona. 60

57

http://noticias.juridicas.com/articulos/00-Generalidades/200712-123355956848.html consulta hecha el 18 de

junio del 2008.

58

CICAD, Organizacin de los Estados Americanos, Manual de Apoyo para la tipificacin del delito, OEA,

1998. pg 13.
59

http://noticias.juridicas.com/articulos/00-Generalidades/200712-123355956848.html consulta hecha el 18 de

junio del 2008

60

Ibdem

25

Posteriormente, en el Protocolo de 1972 de la Convencin se hizo hincapi en la necesidad de que los toxicmanos recibieran tratamiento y rehabilitacin. Hoy, son 183 los estados participantes de la convencin.61

En 1981 se fija una estrategia internacional para la lucha contra las drogas, donde empieza a darse un forcejeo frontal contra los narcotraficantes, lucha liderada por la Comisin de Drogas Narcticas, la cual depara la detencin de muchos de los jefes de diferentes grupos dedicados al narcotrfico, que desde ese momento cuentan con mucho podero econmico y estn asociados con otros grupos de personas dedicadas a la misma actividad, comportndose como verdaderas empresas.62

En este momento se empieza a ver como una amenaza importante los caudales de dinero recaudados por estas empresas criminales, dinero que era reinvertido en la actividad de narcotrfico, as como para el ostento de los lderes de estas empresas, por lo que se empiezan a perfilar efectos negativos en otras instancias distintas a la salud pblica derivadas del narcotrfico.

A nivel regional, el 17 de noviembre de 1984 la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos decidi convocar una conferencia regional relativa a los problemas planteados por la cuestin de las drogas en ese continente. 63

Esta conferencia se desarroll en abril de 1986 en Ro de Janeiro y logr la aprobacin del Programa interamericano de accin contra el consumo, la produccin y el trfico de estupefacientes y sustancias psicotrpicas. 64

61 62

Ibdem Ibdem

64

http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/drugs/studies/doc/cadre_instruments/index_es.pdf,

consulta

hecha el 20 de junio del 2008

26

Posteriormente, la siguiente Conferencia se celebr en noviembre de 1986 en la ciudad de Guatemala y consagr el nacimiento oficial de la Comisin Interamericana para el Control y Abuso de las Drogas (CICAD).65

Esta Comisin, compuesta de 34 estados miembros, tiene por objeto promover y facilitar de una manera multilateral, la cooperacin entre los estados miembros para el control de drogas, la lucha contra el trfico y la produccin ilcitos, as como el consumo.

Sobre la legitimacin de capitales, no es hasta la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas de 1988, suscrita por Costa Rica el 25 de abril de 198966, cuando se regula directamente los capitales que provengan solamente de este tipo de ilcitos. Adems se intenta definir cual es la conducta que se debe considerar como tpica del ilcito de Legitimacin de Capitales, as como tambin da las pautas para poder determinar cules son las personas que se pueden considerar autores o cmplices de este ilcito.

La regulacin en esta convencin es muy similar a la adoptada hoy por nuestra ley nacional que tipifica el delito de legitimacin de capitales, ambas aducen a trminos de encubrir la actividad de narcotrfico por medio del ocultamiento de los dineros obtenidos, siendo esto un paso importante y un reconocimiento de la afectacin a la administracin de justicia como bien jurdico tutelado.

Esto es de suma importancia, debido a que la mayora de las convenciones, tratados, protocolos y dems instrumentos en la materia se

65 66

Ibdem Ley 7198 de 1 de noviembre de 1990

27

dedicaban en forma casi exclusiva a regular sobre el trfico en s, sin considerar los efectos colaterales que producan las ganancias y el lucro producido por la actividad ilcita, as tampoco consideraban el efecto negativo de mezclarse en el flujo normal de la economa nacional de cada pas o regin, sin embargo, sobre este ltimo, no se ha alcanzado a abrir la legislacin al grado que considere que se causa un grave perjuicio a la economa por medio de la legitimacin de capitales.

Sin embargo, sin perjuicio de lo anterior debemos insistir en que, como se mencion, los primeros indicios de lavado de capitales se ubican en la poca de la prohibicin en los Estados Unidos en 1920, cuando se prohibi la produccin, venta y consumo de bebidas alcohlicas.

1.2.3 Legislacin

1.2.3.1 Instrumentos internacionales relacionados con la legitimacin de capitales

1.2.3.1.1 Convencin nica de 1961 sobre estupefacientes y Protocolo de modificacin de la convencin nica de 1961 sobre estupefacientes (1972)

La Convencin nica de 1961 sobre estupefacientes fue aprobada por los gobiernos en una conferencia internacional extraordinaria que tuvo lugar el 30 de Marzo de 1961 en Nueva York, y entr en vigor en 1964. Sustituye a tratados anteriores para la fiscalizacin de opiceos, cannabis y cocana, concertados desde el principio del siglo XX.

La Convencin nica qued enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificacin de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, que fue aprobado el 25 de marzo de 1972 en Ginebra.
28

Tanto la Convencin nica de 1961, as como el protocolo a la Convencin nica es resultado del reconocimiento por las Naciones Unidas del hecho de que el suministro adecuado de estupefacientes para fines mdicos es indispensable para el bienestar de la humanidad, as como del hecho de que la toxicomana es una amenaza social y econmica de mbito mundial. 67

Por consiguiente, la Convencin nica estaba encaminada a restringir el consumo de estupefacientes a sus usos mdicos y cientficos, y a prevenir su desviacin y su uso indebido, al mismo tiempo que preserva su disponibilidad para fines legtimos. Adems en ella se empiezan a definir conceptos bsicos sobre qu son estupefacientes, adems de cul es la interpretacin y mbito de aplicacin de todas las regulaciones.68

Respecto a la legitimacin de capitales, no es regulada en esta legislacin, as como tampoco son reconocidos los delitos conexos al narcotrfico, en el entendido de que en definiciones de la propia Convencin solo se regula el cultivo y la produccin, fabricacin, extraccin, preparacin, posesin, ofertas en general, ofertas de venta, distribucin, compra, venta, despacho de cualquier concepto, corretaje, expedicin, expedicin en trnsito, transporte, importacin y exportacin de estupefacientes. Sin embargo, el prembulo de la Convencin abre una puerta al reconocer que el problema de drogas tambin no solo constituye un mal grave para el individuo, sino tambin entraa un peligro social y econmico para la humanidad.69

67

Convencin nica de 1961 sobre estupefacientes y Protocolo de modificacin de la convencin nica de

1961 sobre estupefacientes (1972). Prembulo

68 69

Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M., Op. Cit., pg. 310 Convencin nica de 1961 sobre estupefacientes y Protocolo de modificacin de la convencin nica de

1961 sobre estupefacientes (1972). Artculo 4

29

Esta Convencin en su prembulo tambin vino a reorganizar la legislacin precedente para la fecha, por lo que con ella se abrogaron los siguientes tratados70: Convencin Internacional del Opio, firmada en La Haya el 23 de enero de 1912. Acuerdo concerniente a la fabricacin, el comercio interior y el uso de opio preparado, firmado en Ginebra el 11 de febrero de 1925. Convencin Internacional del Opio, firmada en Ginebra el 19 de febrero de 1925. Convencin para limitar la fabricacin y reglamentar la distribucin de estupefacientes, firmada en Ginebra el 13 de julio de 1931. Acuerdo para la supresin del hbito de fumar opio en el Lejano Oriente, firmado en Bangkok el 27 de noviembre de 1931. Protocolo firmado en Lake Success (Nueva York) el 11 de diciembre de 1946, que modifica los Acuerdos, Convenciones y Protocolos sobre estupefacientes concertados en La Haya el 23 de enero de 1912, en Ginebra el 11 de febrero de 1925, el 19 de febrero de 1925 y el 13 de julio de 1931; en Bangkok el 27 de noviembre de 1931 y en Ginebra el 26 de junio de 1936. Las Convenciones y Acuerdos mencionados y modificados por el Protocolo de 1946. Protocolo firmado en Pars el 19 noviembre de 1948, que somete a fiscalizacin internacional ciertas drogas no comprendidas en la

Convencin del 13 de julio de 1931 para limitar la fabricacin y reglamentar la distribucin de estupefacientes, modificada por el Protocolo firmado en Lake Success (Nueva York) el 11 de diciembre de 1946. Protocolo para limitar y reglamentar el cultivo de la adormidera y la produccin, el comercio internacional, el comercio al por mayor y el uso del opio, firmado en Nueva York el 23 de junio de 1953, en caso que dicho

70

Ibdem. Artculo 44

30

Protocolo hubiera entrado en vigor. Cuando entr en vigor la presente Convencin, se sustituy la Convencin firmada en Ginebra el 26 de junio de 1936.

Tambin se reorganiz lo referente a las entidades responsables de la fiscalizacin, as que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 5 de la Convencin nica, los dos rganos internacionales que tienen competencia para la fiscalizacin internacional de estupefacientes son la Comisin de

Estupefacientes y la Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes (JIFE), quienes cuentan con la cooperacin de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS).71

La Comisin de Estupefacientes es un rgano subsidiario del Consejo Econmico y Social, que se compone de Estados Miembros de las Naciones Unidas. La funcin de la Organizacin Mundial de la Salud en el sistema de fiscalizacin de estupefacientes es la de rgano consultivo, segn se prev en el artculo 3 de la Convencin nica. 72

La Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes es el rgano de fiscalizacin de carcter independiente y cuasi-judicial que vela por la aplicacin de los tratados de las Naciones Unidas para la fiscalizacin de estupefacientes; fue establecida en 1968 en virtud de la Convencin nica y sustituye a los rganos internacionales creados en virtud de tratados que haban supervisado la aplicacin de convenciones anteriores. 73

Se desprende que de esta legislacin y para la fecha de signatura, el problema segua siendo un problema de salud publica, por cuanto el consumo estaba replegando a la sociedad por culpa del elevado consumo y del trfico ilcito,

71 72 73

Ibdem. Artculos 5-21 Ibdem Ibdem

31

sin embargo, como se indic, se introduce que el problema de drogas trae consigo un problema social y econmico paralelo.

1.2.3.1.2 Convencin de Viena de 1971 sobre sustancias psicotrpicas

El 21 de febrero de 1971, una conferencia en Viena firm una nueva Convencin en la que se incluan casi todas las sustancias que alteraran la mente. La Convencin, que contena restricciones a las importaciones y exportaciones junto con otras reglas que apuntaban a limitar el uso de drogas, excepto para propsitos cientficos y mdicos, entr en vigencia el 16 de agosto de 1976. Fue ratificada por nuestro pas con la ley nmero 4544.74

Esta convencin, al igual que la anterior, tiene un nfasis relacionado con el mbito de la salud, por cuanto pretende prevenir y combatir el uso indebido de sustancias psicotrpicas que afecten la salud fsica y moral de la humanidad, as como trfico ilcito y mecanismos empleados. Adems, en esta convencin crece el reconocimiento de las entidades fiscalizadoras.

Mas all de reconocer delitos relacionados con el problema de las drogas, esta legislacin mantiene su preocupacin por la salud en general, sin an reconocer los perjuicios de los delitos relacionados con la actividad del narcotrfico, como la legitimacin de capitales.

1.2.3.1.3 Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas de 1988

Esta Convencin se realiz en la ciudad de Viena de 1988, fue suscrita por nuestro pas el 25 de abril de 1989 y aprobada por la ley nmero 7198, la cual entr en vigencia el 1 de noviembre de 1990. Mantiene el inters y la importancia

74

Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003). Op. Cit., pg. 313

32

en el tema de narcotrfico en el mbito Internacional, puesto que se trata de un problema que escapa a las jurisdicciones nacionales.

Esta convencin tuvo como fin fortalecer y complementar las medidas previstas en la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, en esa Convencin enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificacin de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes y en el Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas de 1971.75

Para estas fechas ya los carteles del narcotrfico haban tomado mucha fuerza y podero econmico en el mundo, por lo que fue un avance importante en la exigencia de la tipificacin penal del lavado de activos en todas las legislaciones, y de su valoracin como un delito grave.76

As, esta convencin inicia reconociendo que la actividad de narcotrfico trae consigo problemas paralelos y que afectan las economas de los estados, por esta razn indica en su prembulo:

Profundamente preocupados por la magnitud y la tendencia creciente de la produccin, la demanda y el trfico ilcitos de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases econmicas, culturales y polticas de la sociedad.77 (La negrita no es del original)

Reconociendo los vnculos que existen entre el trfico ilcito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con l, que socavan las

75

Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas de

20 de diciembre de 1988, Prembulo, prrafo 13

76 77

Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003). Op. Cit., pg. 316 Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas de

20 de diciembre de 1988, Prembulo, prrafo 1

33

economas lcitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberana de los Estados.78 (La negrita no es del original).

Conscientes de que el trfico ilcito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administracin pblica, las actividades comerciales y financieras lcitas y la sociedad a todos sus niveles.79 (La negrita no es del original).

Deseosas de eliminar las causas profundas del problema del uso indebido de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, comprendida la demanda ilcita de dichas drogas y sustancias y las enormes ganancias derivadas del trfico ilcito.80 (La negrita no es del original).

A pesar de reconocer que el lavado de dinero afecta las economas de las naciones, propone en su artculo tercero un delito de legitimacin basado en el encubrimiento del narcotrfico:

Artculo 3 DELITOS Y SANCIONES 1. Cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente;

a) i) la produccin, la fabricacin, la extraccin, la preparacin, la oferta, la oferta para la venta, la distribucin, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envo, el envo en trmite, el transporte, la importacin o la exportacin de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrpica en contra de lo

78 79 80

Ibdem, prrafo 3 Ibdem, prrafo 4 Ibdem, prrafo 6

34

dispuesto en la Convencin de 1961, en la Convencin de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971; - ii) el cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis con el objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la Convencin de 1961 y en la Convencin de 1961 en su forma enmendada; - iii) la posesin o la adquisicin de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrpica con el objeto de realizar cualquiera de las actividades enumeradas en el precedente apartado i); - iv) la fabricacin, el transporte o la distribucin de equipos, materiales o de las sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la produccin o la fabricacin ilcitos de estupefacientes o sustancias psicotrpicas o para dichos fines; - v) la organizacin, la gestin o la financiacin de alguno de los delitos enumerados en los precedentes apartados i), ii), iii) o iv);

b) i) la conversin o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente prrafo, o de un acto de participacin en tal delito o delitos, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisin de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias jurdicas de sus acciones; - ii) la ocultacin o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente prrafo o de un acto de participacin en tal delito o delitos.

c) A reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurdico, - i) la adquisicin, la posesin o la utilizacin de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los
35

delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente prrafo o de un acto de participacin en tal delito o delitos; (el subrayado no es del original) - ii) la posesin de equipos o materiales o sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II, a sabiendas de que se utilizan o se habrn de utilizar en el cultivo, la produccin o la fabricacin ilcitos de estupefacientes o sustancias psicotrpicas o para tales fines; - iii) instigar o inducir pblicamente a otros, por cualquier medio, a cometer alguno de los delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente artculo o a utilizar ilcitamente estupefacientes o sustancias psicotrpicas; - iv) la participacin en la comisin de alguno de los delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente artculo, la asociacin y la confabulacin para cometerlos, la tentativa de cometerlos y la asistencia, la incitacin, la facilitacin o el asesoramiento en relacin con su comisin.

Se observa, en primera instancia, que se sanciona la financiacin de cualquiera de las conductas que se realicen dentro del ciclo del narcotrfico.

Si analizamos el artculo 3 de la presente convencin en el inciso b), puntos i) y ii), as como el inciso c), punto i) -todo lo subrayado supra - , se puede extraer que lo que se busca es evitar que los bienes provenientes de la actividad del narcotrfico sean convertidos, transferidos, ocultados, encubiertos, adquiridos, posedos y utilizados con la finalidad de encubrir su origen ilcito, siempre y cuando el autor conozca que proceden de algn delito.

Es decir, se puede dilucidar que busca evitar el aprovechamiento de los recursos obtenidos de la actividad del narcotrfico, pues con su utilizacin se encubre la actividad de narcotrfico, por lo que observa no como una accin que causa un perjuicio al sistema financiero an y cuando as se reconoce en el prembulo- sino se observa como una accin en perjuicio de la Administracin de Justicia, pues sanciona una forma de encubrimiento.
36

Se concluye que esta propuesta tipo penal tiene un problema de mala tipificacin en relacin con el contenido del injusto, por cuanto el tipo penal se asemeja a un tipo penal de encubrimiento y no a un delito cuya esfera de proteccin sea la economa estatal, as tambin puede asemejarse a una forma de receptacin, sobre este problema se detallar ms adelante.

1.2.3.1.4 Convencin contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000

Por otro lado, en el mes de diciembre del 2000 la Organizacin de las Naciones Unidas elabor la Convencin contra la Delincuencia Organizada Transnacional, donde se establece que el propsito de sta es promover la cooperacin para prevenir y combatir ms eficazmente la delincuencia organizada transnacional, adems penaliza la participacin en un grupo delictivo organizado y tipifica el blanqueo del producto del delito. Es importante destacar que en esta tipificacin se pone de manifiesto la relevancia de delitos previos no slo relacionados con el narcotrfico de estupefacientes, y reconoce el lavado de dinero como medio para financiar la delincuencia organizada internacional.81

As, este ordenamiento compele a cada Estado a tipificar las acciones de blanqueo del producto del delito, siendo que en el artculo 6 indica:

Art. 6.- Penalizacin del blanqueo del producto del delito 1. Cada Estado Parte adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra ndole que sean

necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) i) La conversin o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propsito de ocultar o disimular el origen ilcito de

81

Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003). Op. Cit., pg. 316

37

los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisin del delito determinante a eludir las consecuencias jurdicas de sus actos. ii) La ocultacin o disimulacin de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, disposicin, movimiento o propiedad de bienes o del legtimo derecho a stos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito; y, b) Con sujecin a los conceptos bsicos de su ordenamiento jurdico: i) La adquisicin, posesin o utilizacin de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepcin, de que son producto del delito. (Subrayado no es del original) ii) La participacin en la comisin de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artculo, as como la asociacin y la confabulacin para cometerlos, el intento de cometerlos y la ayuda, la incitacin, la facilitacin y el asesoramiento en aras de su comisin.

2. Para los fines de la aplicacin o puesta en prctica del prrafo 1 del presente artculo: a) Cada Estado Parte velar por aplicar el prrafo 1 del presente artculo a la gama ms amplia posible de delitos determinantes; b) Cada Estado Parte incluir como delitos determinantes todos los delitos

graves definidos en el artculo 2 de la presente Convencin y los delitos tipificados con arreglo a los artculos 5, 8 y 23 de la presente Convencin. Los Estados Parte cuya legislacin establezca una lista de delitos determinantes incluirn entre stos, como mnimo, una amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados; c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes incluirn los delitos cometidos tanto dentro como fuera de la jurisdiccin del Estado Parte interesado. No obstante, los delitos cometidos fuera de la jurisdiccin de un Estado Parte constituirn delito determinante siempre y cuando el acto correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno del Estado en que se haya cometido y, constityese asimismo delito con arreglo al derecho interno del Estado Parte que aplique o ponga en prctica el presente artculo si el delito se hubiese cometido all;
38

d)

Cada Estado Parte proporcionar al Secretario General de las Naciones

Unidas una copia de sus leyes destinadas a dar aplicacin al presente artculo y de cualquier enmienda ulterior que se haga a tales leyes o una descripcin de sta; e) Si as lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, podr disponerse que los delitos tipificados en el prrafo 1 del presente artculo no se aplicarn a las personas que hayan cometido el delito determinante; y, f) El conocimiento, la intencin o la finalidad que se requieren como elemento de un delito tipificado en el prrafo 1 del presente artculo podrn inferirse de

circunstancias fcticas objetivas.

De esta manera, muy similar a la legislacin de 1988, esta convencin viene a tipificar el delito de legitimacin de capitales, sustituyendo en algunas de sus lneas algunas palabras por sinnimos, siendo que de igual manera compele a los estados a castigar el comercio, la transferencia, el ocultamiento,

encubrimiento, adquisicin, posesin y utilizacin de bienes o derechos legtimos sobre bienes a sabiendas que son producto de algn delito.

En esta Convencin se trazan las primeras lneas directas sobre las medidas que deben adoptar los estados para combatir el lavado de dinero, lo que trae consigo consecuencias ms de carcter administrativo, pues solicita a las naciones reglamentar, supervisar a los bancos, instituciones financieras y no financieras para detectar y evitar el lavado de dinero. De esta manera solicita que las entidades encargadas de combatir la legitimacin de capitales sean capaces de cooperar e intercambiar informacin a nivel nacional e internacional. 82

82

Convencin Contra la Delincuencia Organizada Transnacional. (2000). Artculo 7

39

1.2.3.2 Regulacin del delito de legitimacin de capitales en Costa Rica

1.2.3.2.1 Ley N 7093 Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas

Esta ley entr en vigencia a partir de su publicacin en el Alcance N 16 a La Gaceta N 83 del 2 de mayo de 1988, dicho cuerpo normativo adoptaba todo lo referente a la normativa Internacional en cuanto a lo que a narcotrfico y actividades conexas se refiere.

As, esta ley regulaba la prevencin, el uso, la tenencia, el trfico y la comercializacin de los estupefacientes, de los psicotrpicos, de las sustancias "inhalables" y de las dems drogas o frmacos susceptibles de producir dependencia fsica o squica, incluidas en la Convencin nica sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas y su protocolo de enmienda, as como en el Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas del 21 de febrero de 1971.83

Tambin regulaba el control, la inspeccin y la fiscalizacin de las actividades relacionadas con esas drogas o frmacos y la de los productos, materiales y sustancias qumicas que intervienen en su elaboracin o produccin,

reconociendo que estas actividades quedan limitadas a cantidades estrictamente necesarias y para la utilizacin de fines mdicos.84

En esta ley se dispuso que el Consejo Nacional de Drogas fuera el encargado de establecer un Plan Nacional Antidrogas, fomentar la educacin, la prevencin, el tratamiento, la rehabilitacin de los enfermos y su reinsercin en la sociedad y reprimir la produccin, el comercio y el uso de drogas que causen

83

Ley n 7093 Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado y actividades

conexas (1988). Artculo 1

84

Ibdem, Artculo 1 y 3

40

dependencia. Igualmente, supervisar la actividad policial de investigacin en materia de las drogas mencionadas. 85

As, tambin por medio de esta ley se cre el Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas (CICAD), como un rgano adscrito al Ministerio de Gobernacin y Polica, teniendo como fin bsico la lucha contra el trfico ilcito de drogas y delitos conexos, el control de su oferta y la drogadiccin en todas sus formas.86

Sobre la legitimacin de capitales se incorpora en nuestro marco regulatorio la obligacin de toda persona nacional o extranjera, al ingresar en el pas, de presentar y declarar el dinero efectivo que traiga consigo, si supera un milln de colones (1.000.000) o su equivalente en moneda extranjera; para esto se crean unos formularios oficiales que, para esos fines, tendrn siempre los puestos migratorios, siendo que la omisin de dichos formularios traera consigo responsabilidad penal al efecto. 87

El delito de lavado de dinero estaba regulado en el artculo 17 de la presente ley:

Artculo 17.- Se impondr prisin de ocho a veinte aos a quien interviniera en cualquier tipo de contrato, ya sea real o simulado, de enajenacin, de inversin, de pignoracin, de cesin, de conversin, de transferencia, de guarda o de encubrimiento de la naturaleza, origen, ubicacin, destino o circulacin de las ganancias, cosas, valores, ttulos o bienes provenientes de los hechos delictivos tipificados en esta Ley o del beneficio econmico obtenido de dichos delitos, siempre que hubiera conocido ese origen y tienda con esas acciones a ocultar o

85 86 87

Ibdem, Artculo 36 y 38 Ibdem, Artculo 40 y 41 Ibdem, Artculo 14

41

encubrir el origen de los recursos o a eludir las consecuencias jurdicas de ellas, independientemente del lugar donde esos actos ilcitos se hubieran cometido.(El subrayado no es del original)

El favorecimiento personal del delito establecido en este artculo, ser sancionado con la pena sealada para el autor. Cuando el trfico de drogas o los delitos relacionados con esa actividad, aun los referidos a las conductas tipificadas en este artculo, se hayan ejecutado en el extranjero, su respectiva demostracin podr acreditarse por cualquier medio de prueba, siempre que se respeten las garantas establecidas en la legislacin nacional y en las Convenciones Internacionales aceptadas por Costa Rica en proteccin de los derechos del imputado.

Los bancos del Sistema Bancario Nacional debern rendir los informes relacionados con las conductas tipificadas en el presente artculo, los cuales les soliciten el Ministerio Pblico o los jueces de la Repblica, aun en la fase de instruccin preparatoria. Los jueces podrn tambin ordenar que les sea entregada cualquier documentacin o medio de prueba que los bancos tuvieran en su poder, cuando fuera necesario para una investigacin. La resolucin que acuerde lo anterior deber fundamentar, debidamente, la necesidad del informe o del aporte del medio probatorio.

Se observa como en esta ley se introduce el delito de legitimacin de manera que tipifica taxativamente las formas en que se puede presentar el delito, siendo que tipifica la accin de intervenir en alguna o varias de estas formas, esto siempre y cuando se trate de que existe conocimiento que se trata del producto del delito y tienda con esas acciones a ocultar o encubrir el origen de los recursos o a eludir las consecuencias jurdicas de ellas.

As este elemento subjetivo declara la necesidad de que el lavador, sepa que est realizando alguna o varias de las acciones tipificadas conociendo que es
42

producto de delito y que su finalidad es evadir alguna responsabilidad respecto al delito que origin ese producto, as las cosas, se debe probar que el lavador est buscando evadir las consecuencias jurdicas del delito que le origin tal producto.

Se observa de la redaccin que el tipo penal se asemeja, en cuanto a su mbito de proteccin, a un tipo penal de encubrimiento, donde lo que se tipifica es esa finalidad de eludir las consecuencias de otro ilcito.

Para esta poca apenas se introduca este delito en el pas, sin embargo, se combinan ya las dos esferas de proteccin reconocidas para ese momento en el tema drogas, uno la Salud Pblica, y segundo la Administracin de Justicia, pues se pretende evitar el encubrimiento de cualquiera de las etapas del narcotrfico.

1.2.3.2.2 Reforma Ley de estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas N 7233

Tanto esta reforma de ley, como la ley antes expuesta fueron

posteriormente derogadas por el artculo 111 de la Ley N 7786 de 30 de noviembre de 1998, cuyo artculo deca: Artculo 111.- Dergase la Ley No. 7093 y la No. 7233

Esta reforma no vino a agregar nada en cuanto a la tipificacin del delito de legitimacin de capitales, ni tampoco vari en ningn aspecto todo la ley anterior, es ms, se mantuvo exactamente igual, lo nico novedoso en esta ley fueron ciertas reformas al Cdigo Penal y a la Ley Orgnica del Ministerio de Salud, entre otros, cuya finalidad eran fortalecer el marco circundante a aspectos relacionados a la ley, aspectos de carcter fortalecedor de las instituciones encargadas de la prevencin y fiscalizacin del tema de narcotrfico.

43

1.2.3.2.3 Reforma integral a la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas No. 8204

La Ley No. 7786 entr en vigencia el 30 de noviembre de 1998, sin embargo, dicha ley tuvo una duracin pequea ya que a los 3 aos se le aplic una reforma integral por medio de la Ley No. 8204.

Esta ley vino a reorganizar todo el marco regulatorio internacional antes expuesto en nuestro pas, as como reformar la anterior Ley de estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas.

La nueva reforma vino a regular aspectos muy importantes relacionados con el tema del narcotrfico, entre ellos todo lo relativo a la prevencin, el suministro, la prescripcin, la administracin, la manipulacin, el uso, la tenencia, el trfico y la comercializacin de estupefacientes, psicotrpicos, sustancias inhalables y dems drogas y frmacos susceptibles de producir dependencia fsica o psquica.88

Adems, en esta ley se regulan y sancionan las actividades financieras, con el fin de evitar la penetracin de capitales provenientes de delitos graves y de todos los procedimientos que puedan servir como medios para legitimar dichos capitales.89

Sobre esto ltimo, la Ley No. 8204, constrie a todas las entidades que son reguladas y fiscalizadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) y la

88

Ley No. 8204. Reforma integral de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso

no autorizado y actividades conexas, del 17 de diciembre del 2001. Artculo 1

89

Ibdem

44

Superintendencia de Pensiones (SUPEN) a las obligaciones que esta ley impone.90

Sobre esas obligaciones y el derecho administrativo que de esto se derive en el prximo ttulo se tratar lo referente al trmite de fiscalizacin que ejercen estos rganos sobre las entidades financieras.

Respecto a la legitimacin de capitales, como ya se indic, en esta ley surge la necesidad de mantener la regulacin sobre el lavado de dinero, pues reconoce que se trata de un problema que merece un tratamiento especial ya que afecta en los trminos de las convenciones anteriores a las economas nacionales.

La

reforma

integral

de

la

Ley

sobre

estupefacientes,

sustancias

psicotrpicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, regula en su artculo 69 directamente la legitimacin de capitales:

Artculo 69. -Ser sancionado con pena de prisin de ocho a veinte aos: a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de inters econmico, sabiendo que estos se originan en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilcito o para ayudar, a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos. b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente, de un delito grave. La pena ser de diez a veinte aos de prisin cuando los bienes de inters econmico se originen en alguno de los delitos relacionados con el trfico ilcito de estupefacientes, sustancias psicotrpicas, legitimacin de capitales, desvo de

90

Ibdem. Artculo 14

45

precursores o sustancias qumicas esenciales y delitos conexos.(La itlica no es del original)

Sobre este delito observamos que se descompone en dos partes, la primera (inciso a) tipifica a quien adquiera, convierta o transmita bienes a sabiendas que provienen de un delito grave, pero distinto al tipo de la ley anterior, ampla ese actuar a cualquier acto que se realice con la finalidad de ocultar, encubrir o ayudar a eludir las consecuencias jurdicas.

En la segunda parte castiga directamente la accin de ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino o movimiento de bienes o propiedad a sabiendas que proceden de un delito grave.

Se observa las disidencias conceptuales que arrastra este tipo penal, traducindose en un problema de mala tipificacin en relacin con el contenido del injusto, por cuanto el tipo penal se asemeja a un tipo penal de encubrimiento y no a un delito cuya esfera de proteccin sea la economa estatal, as para algunos tambin puede asemejarse a una forma de receptacin; sobre esto se detallar y se realizar un anlisis ms profundo en el segundo captulo cuando se analice el tipo penal vigente que es muy similar al aqu expuesto en relacin con el bien jurdico protegido.

Se ha dicho que este delito estaba mal ubicado en la legislacin nacional, ya que si se analiza el delito como un delito independiente, con una accin independiente de otras actividades ilcitas, el bien jurdico tutelado no tiene relacin exclusiva con bienes jurdicos contemplados en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uno no autorizado, legitimacin de capitales y actividades conexas91.

91

Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003). Op Cit., pg. 150

46

Adems, esta reforma integral tipifica un delito culposo, sancionando a los propietarios, directivos, administradores o empleados de las entidades financieras, as como a los representantes o empleados del rgano de supervisin y fiscalizacin que, por culpa en el ejercicio de sus funciones, apreciada por los tribunales, haya facilitado la comisin de un delito de legitimacin de capitales. 92

Un aspecto novedoso de esta ley, es que se crea y organiza el Instituto Nacional sobre Drogas, encargado de coordinar, disear e implementar las polticas, los planes y las estrategias contra el trfico ilcito de drogas, legitimacin de capitales provenientes del narcotrfico, actividades conexas y delitos graves.93

Es importante advertir que esta ley consideraba la definicin de delito grave en su artculo 1, y lo define como toda conducta que constituya un delito punible con una privacin de libertad de cuatro aos, como mnimo, o pena ms grave.

1.2.3.2.4 Ley para el fortalecimiento de la legislacin contra el terrorismo, Ley No. 8719.

El lunes 16 de marzo del ao 2009 entr en vigencia la Ley para el fortalecimiento de la legislacin contra el terrorismo, Ley No. 8719, en esta ley se pretende fortalecer la legislacin contra delitos graves que signifiquen actos de terrorismo. Esta ley vino a modificar, en lo que interesa, ciertos artculos del

Cdigo Penal, de la ley 8204 y de la Ley Orgnica del Banco Central de Costa Rica.

92

Ley No 8204. Reforma integral de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso

no autorizado y actividades conexas, del 17 de diciembre del 2001. Artculo 70

93

Ibdem. Artculo 99

47

Esta ley, al igual que su originaria, mantiene la regulacin sobre la prevencin, el suministro, la prescripcin, la administracin, la manipulacin, el uso, la tenencia, el trfico y la comercializacin de estupefacientes, psicotrpicos, sustancias inhalables y dems drogas y frmacos susceptibles de producir dependencias fsicas o psquicas, adems regula las listas de estupefacientes, psicotrpicos y similares.

Por otra parte, mantiene la regulacin sobre el control, la inspeccin y la fiscalizacin de las actividades relacionadas con sustancias inhalables, drogas o frmacos y de los productos, los materiales y las sustancias qumicas que intervienen en la elaboracin o produccin de sustancias lcitos incluidos en todas las legislaciones referentes al tema.

Dentro de las novedades que incorpora esta modificacin interesa que dentro de las obligaciones de esta Ley relacionadas con la fiscalizacin con fin de evitar la penetracin de capitales provenientes de delitos graves, adems de la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), la

Superintendencia general de Valores (SUGEVAL) y la Superintendencia de Pensiones (SUPEN), se agrega la obligacin de fiscalizar a las entidades adscritas a la Superintendencia General de Seguros.94

Con la modificacin se mantiene y se refuerza la ley anterior en cuanto a la potestad del Ministerio Pblico para solicitar al tribunal o la autoridad competente, en cualquier momento y sin notificacin ni audiencia previas, una orden de secuestro, decomiso o cualquier otra medida cautelar, encaminada a preservar la disponibilidad de los bienes, productos o instrumentos incluyendo la inmovilizacin

94

Ley No. 8719. Ley para el fortalecimiento de la legislacin contra el terrorismo. Artculo 20; modificacin al

artculo 14 de la Ley No 8204. Reforma integral de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas

48

de todos los productos financieros bajo investigacin del delito de legitimacin de capitales o financiamiento del terrorismo.95

Sobre el delito de legitimacin de capitales propiamente dicho el texto del artculo 69 se modific de manera que indica:

Artculo 69Ser sancionado con pena de prisin de ocho (8) a veinte (20) aos: a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de inters econmico, sabiendo que estos se originan en un delito que, dentro de su rango de penas, puede ser sancionado con pena de prisin de cuatro (4) aos o ms, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilcito, o para ayudarle a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos. b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente, de un delito que dentro su rango de penas puede ser sancionado con pena de prisin de cuatro (4) aos o ms. La pena ser de diez (10) a veinte (20) aos de prisin, cuando los bienes de inters econmico se originen en alguno de los delitos relacionados con el trfico ilcito de estupefacientes, sustancias psicotrpicas, legitimacin de capitales, desvo de precursores, sustancias qumicas esenciales y delitos conexos, conductas tipificadas como terroristas, de acuerdo con la legislacin vigente o cuando se tenga como finalidad el financiamiento de actos de terrorismo y de organizaciones terroristas.

Observamos que el delito se mantiene casi inclume, por lo que al igual que la ley anterior se mantiene un problema de mala tipificacin en relacin con el contenido del injusto, por cuanto el tipo penal se asemeja a un tipo penal de

95

Ibdem. modificacin al artculo 33 de la Ley No. 8204

49

encubrimiento o receptacin y no a un delito cuya esfera de proteccin sea la economa estatal; sobre esto se detallar y se realizar un anlisis ms profundo en el segundo captulo, cuando se analice el tipo penal vigente en relacin con el bien jurdico protegido.

La mayor diferencia respecto al delito que antes se tipificaba es la sustitucin del trmino delito grave por la frase delito, que dentro de su rango de penas, pueda ser sancionado con pena de prisin de cuatro aos o ms, sin embargo, la misma ley 8204 ya haca esa aclaracin, por lo que no se avanz nada en la tipificacin del delito de legitimacin de capitales con esta modificacin.

Es importante agregar que en esta ley se adiciona el artculo 69 bis, el cual castiga todo lo relacionado con el financiamiento de actividades terroristas, rescatndose que esta ley pone una especial atencin, que hasta el da de su entrada en vigencia no exista, a la legitimacin de capitales y al financiamiento de las actividades ilcitas, ya que se reconoce que dentro de una empresa criminal ese medio de sustento las fortalece.

1.2.3.3 Derecho Administrativo

Para el anlisis del Derecho Administrativo correspondiente a la labor administrativa para fiscalizar los capitales provenientes del narcotrfico u otras actividades, primeramente se analizarn los antecedentes jurdicos

Internacionales, para luego analizar la responsabilidad impuesta por la ley 8204 y sus reformas en nuestro pas, para corroborar la responsabilidad de cada rgano relacionado.

En 1989, como se ha precisado, creca la amenaza del lavado de dinero en el mundo, esta amenaza estimul a las instituciones financieras y al sistema bancario mundial con el apoyo de los lderes del grupo de los 7 a establecer el
50

Financial Action Task Force on Money Laudering, en espaol conocido como Grupo de Accin Financiera (GAFI).

A este grupo se le encomend la tarea de trazar las polticas, examinar las tcnicas y tendencias del lavado de dinero, as como examinar la accin de los pases para determinar medidas adicionales del lavado.96

Esta accin coordinada en forma internacional y destinada a combatir el lavado de dinero, surge en parte del reconocimiento de los estados en cuanto a que el lavado de dinero afecta la economa del mundo. As, este organismo internacional explica claramente cmo el lavado de activos afecta la integridad del sistema bancario y los servicios financieros, por cuanto estos dependen de la percepcin que tiene la sociedad en cuanto a criterios de profesionalidad y estndares ticos. 97

Una de las primeras acciones del grupo fue, en 1990, el desarrollar 40 recomendaciones para establecer medidas en el mbito internacional a fin de implementar programas que en forma efectiva ataquen el lavado de dinero, creando un sistema de evaluaciones mutuas (entre partes) para medir la aplicacin de dichas recomendaciones por parte de sus miembros.98

Posteriormente -6 aos despus- las recomendaciones fueron revisadas para observar la experiencia obtenida en los primeros aos y los cambios que surgieron en el tema.99

Estas recomendaciones son el marco bsico para las administraciones estatales contra el lavado de dinero y se entienden como de aplicacin universal,

96 97 98 99

Freer Chang, M. y Martnez Rivera, G. (2003), Op. Cit., pg. 40 Ibdem pg. 41 Ibdem Ibdem

51

ya que abarcan el sistema jurdico penal y policial, el sistema financiero y su reglamentacin; sin embargo, se trata de principios generales, dejando a los pases cierta flexibilidad en su aplicacin.100

Estas recomendaciones no son una convencin internacional obligatoria, sin embargo, muchos pases han contrado un compromiso poltico de combatir el lavado de dinero mediante la aplicacin de las recomendaciones.101

Dentro de este marco de accin los pases miembros se supervisan por medio de un proceso de autoevaluacin con un cuestionario acerca de su labor de puesta en prctica y por medio de exmenes para corroborar su accionar; de comprobarse alguna falta el GAFI presiona al pas miembro para que se vuelva ms estricto.102

Entre estas medidas de presin est enviar una misin examinadora al pas, as como emitir una declaracin que alerte la atencin a las relaciones y transacciones financieras comerciales con individuos, compaas e instituciones financieras con sede en el pas que no cumpla con las disposiciones.103

Actualmente el GAFI est compuesto por 33 miembros -31 pases y dos organizaciones regionales-: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Blgica, Brasil, Canad, Comisin Europea (organizacin regional), Consejo de Cooperacin para los Estados rabes del Golfo Prsico (organizacin regional), Dinamarca, Espaa, Estados Unidos, Federacin Rusa, Finlandia, Francia, Grecia, Hong Kong, China, Islandia, Irlanda, Italia, Japn, Luxemburgo, Mxico, Nueva Zelanda, Noruega, Reino de los Pases Bajos, Portugal, Reino Unido, Singapur, Sudfrica, Suecia, Suiza y Turqua.

100 101 102 103

Ibdem, pg. 40 Ibdem, pg. 42 Ibdem, pg. 43 Ibdem

52

El GAFI ha fomentado la creacin de organismos regionales establecidos que fungen como miembros asociados. En el hemisferio americano se han establecido dos grupos: el Grupo de Accin Financiera del Caribe (GAFIC)104 y el Grupo de Accin Financiera de Sudamrica (GAFISUD), cuyas sedes se encuentran en Puerto Espaa, Trinidad y Tobago y en Buenos Aires, Argentina.

El GAFIC comprende pases y territorios del Caribe, as como algunos pases de Amrica Central y Amrica del Sur integrantes de la subregin del Caribe. El GAFISUD, por su parte, est integrado por el resto de los pases de Amrica del Sur que no pertenecen al GAFIC.105

Nuestro pas pertenece a la supervisin y control del GAFIC, sin embargo, como se mencion, cada pas tiene su autodeterminacin en cuanto a las medidas por tomar, razn por la cual en el mbito legislativo nuestro pas ha desarrollado ciertos parmetros sobre la deteccin de activos provenientes de delitos graves, incluidos en la ley 8204 y sus reformas, donde se ha perfilado un marco regulatorio importante.

En esta Ley se define la obligacin de prevenir las operaciones de ocultacin y movilizacin de capitales de procedencia dudosa y otras transacciones encaminadas a legitimar capitales o a financiar actividades u organizaciones terroristas, por lo que obliga a todas las entidades o empresas integrantes de los grupos financieros supervisados por la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), la Superintendencia General de

104 105

Costa Rica pertenece a esta gracias a la adopcin de la declaracin de Kingston de 1992 Pinto, R. y Chevalier, O. Op. Cit., pg. 15-17

53

Valores

(SUGEVAL),

la

Superintendencia

de

Pensiones

(SUPEN)

la

Superintendencia General de Seguros a respetar sus fines.106

De esta manera somete directamente a las obligaciones de la ley a quienes realicen operaciones sistemticas o sustanciales de canje de dinero y

transferencias, mediante instrumentos tales como cheques, giros bancarios, letras de cambio o similares; operaciones sistemticas o sustanciales de emisin, venta, rescate o transferencia de cheques de viajero o giros postales; a quienes realicen transferencias sistemticas sustanciales de fondos, realizadas por cualquier medio, y a quienes administren fideicomisos o cualquier tipo de administracin de recursos, efectuada por personas, fsicas o jurdicas, que no sean intermediarios financieros, as como quienes trasfieran remesas de dinero de un pas a otro. 107

Adems, en el artculo 15 bis, adicionado por la modificacin a la Ley No. 8204, Ley No. 8719, se dispone que estarn sometidos al cumplimiento de la ley quienes se dediquen a la compraventa o el traspaso de bienes inmuebles y bienes muebles registrables o no registrables, tales como armas, piedras y metales preciosos, obras de arte, joyas, automviles y los seguros, tambin los casinos, las apuestas y otras operaciones relacionadas con juegos de azar, las operadoras de tarjetas de crdito que no formen parte de un grupo financiero, quienes se dediquen a servicios profesionales, o utilicen medios alternativos de

transferencias financieras.

Si bien estas ltimas no son actividades directamente financieras, s se trata de transacciones donde potencialmente se pueden legitimar capitales, as en estas actividades, cuando se valoren como sospechosas, se utilizarn los formularios que determine el Instituto Costarricense sobre Drogas. Por su parte, si

106

Ley No. 8719. Ley para el fortalecimiento de la legislacin contra el terrorismo. Artculo 20; modificacin al

artculo 14 de la Ley No 8204. Reforma integral de la ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas
107

Ibdem. Modificacin al artculo 14-16 de la Ley No. 8204

54

se trata de las descritas en el prrafo tras anterior, se tratar con los formularios que cada rgano de supervisin destine para ese efecto.

Con la finalidad de prevenir la actividad del lavado de dinero, la ley impone la obligacin de todas estas entidades, financieras o no, de mantener una correcta informacin acerca la verdadera identidad de los clientes, la cual debe constar en un formulario con la firma del cliente, as tambin cuando se trate de clientes que se consideren como riesgosos esto segn parmetros del Consejo Nacional de Supervisin- deben aumentar los requisitos respecto a la informacin del cliente, sobre todo si realiza transacciones mayores a los diez mil dlares americanos o su equivalente en cualquier moneda108.

Adems de lo anterior, esta ley impone la obligacin de mantener dicha informacin de los clientes durante 5 aos posterior a cualquier transaccin, adems se prohbe mantener cuentas annimas, as como que se abran cuentas con acciones de sociedades al portador.109

Por otra parte, en esta ley se compele a todas las instituciones financieras a registrar el ingreso o egreso de las transacciones superiores a los diez mil dlares o su equivalente en cualquier moneda, incluso la nacional.110

Si existiere sospecha de que las transacciones se relacionan con actividades ilcitas, las instituciones financieras debern comunicarlo al rgano de supervisin y fiscalizacin correspondiente, sea este la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL), la Superintendencia de Pensiones (SUPEN), o la Superintendencia

108 109 110

Ibdem. Modificacin al Artculo 16,incisos a y c de Ley No. 8204 Ibdem. Modificacin al Artculo 16, incisos b, e y f de la Ley No. 8204 Ibdem. Modificacin al Artculo 20 de la Ley No. 8204.

55

General de Seguros, el cual las remitir a la Unidad de Inteligencia Financiera del Instituto Costarricense sobre Drogas.111

Por su parte, la ley constrie a toda persona, nacional o extranjera, al ingresar en el pas o salir de l, a declarar el dinero efectivo o los ttulos valores que porte, si la cantidad es igual o superior a los diez mil dlares moneda de los Estados Unidos de Amrica (US $10.000,00) o su equivalente en otra moneda, sin embargo, agrega un elemento, pues castiga el incumplimiento total o parcial, trayendo como consecuencia la responsabilidad objetiva y la prdida inmediata del dinero o los valores a favor del Instituto Costarricense sobre Drogas.112

En el captulo IX de la Ley No. 8204 Reforma integral de la ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, se dispone todo un captulo sobre los programas de cumplimiento obligatorio de las entidades financieras, los cuales tienen relacin con el desarrollo de programas para la prevencin de la actividad de legitimacin de capitales.113

As tambin se disponen las obligaciones a las que deben someterse los rganos de supervisin, as como la obligacin del Instituto Costarricense sobre Drogas de poner en conocimiento del Ministerio Pblico cualquier informacin recibida de las instituciones financieras.114

Respecto a todo lo relacionado con la investigacin, a partir del artculo 33 de la ley, tanto la No. 8204, como los artculos modificados por la reforma en virtud de la Ley de fortalecimiento contra el terrorismo, se dispone de todos los

111 112 113

Ibdem. Modificacin al Artculo 25 de la Ley No. 8204 Ibdem. Modificacin al Artculo 35 de la Ley No. 8204 Ley No. 8204. Reforma integral de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso

no autorizado y actividades conexas del 17 de diciembre del 2001. Artculos 26 y 27

114

Ibdem. Artculos 26 al 32

56

mecanismos y reforzamiento con los que cuenta el Ministerio Pblico y las autoridades competentes respecto a la investigacin, lo que incluye la inmovilizacin de depsitos, secuestro, decomiso.

Es importante advertir que toda institucin financiera se somete a multas hasta del 2% de su patrimonio si incumple con alguna de las disposiciones de la ley o de los rganos fiscalizadores quienes los someten a integrar dentro de sus procedimientos controles para el ingreso o egreso de activos.115

Por otro lado, y aparte de la legislacin antes descrita, es importante indicar el papel que tienen la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores, la Superintendencia de Pensiones, y la Superintendencia de Seguros, ya que por medio de reglamentos y directrices tienen como propsito detectar las transacciones financieras ilcitas de lavado de dinero, ya que segn la Ley No. 8204 tienen el deber de regular, supervisar y fiscalizar las entidades financieras adscritas.

Por ltimo, es importante indicar la influencia, ms relacionada a la esfera penal, de la Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), establecida por la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) en 1986 como la respuesta poltica del Hemisferio Occidental para resolver todos los aspectos del problema de las drogas.

Para este cometido cada gobierno miembro nombra a un representante de alto rango en la Comisin, la cual se rene dos veces al ao. La CICAD maneja programas de accin por medio de su Secretariado permanente para suscitar la cooperacin y coordinacin entre los 34 pases miembros.116

115

Ley No. 8719. Ley para el fortalecimiento de la legislacin contra el terrorismo. Artculo 20; modificacin al

artculo 81 de la Ley No. 8204. Reforma integral de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas
116

Ver www.cicad.oas.org consulta hecha 12 de diciembre de 2008

57

Con este antecedente se adopt, en 1992, el Reglamento modelo de la CICAD sobre delitos relacionados con el trfico ilcito de drogas y delitos conexos. Dicho reglamento fue modificado en 1997 para dar cabida a las Unidades de Inteligencia Financieras como una herramienta idnea para el combate al lavado de activos, tambin se modific en 1999 para ampliar el tipo del lavado de activos para que acepte como delitos previos no slo el trfico ilcito de drogas sino otros delitos graves, por lo que cambi su denominacin a Reglamento modelo sobre delitos de lavado relacionados con el trfico ilcito de drogas y otros delitos graves, CICAD.117

Es importante destacar que Costa Rica es miembro de este organismo y adems del estudio realizado se denota que nuestros tipos penales heredados con el tiempo y el actual son una adopcin de sus recomendaciones.

1.3 Legitimacin de capitales en el flujo econmico

1.3.1 Conceptualizacin

Economa es un trmino que, en el marco de una discusin, evoca mltiples ideas. Estas ideas por lo regular se agrupan en uno de los dos temas siguientes: economa como fenmeno y economa como ciencia-tcnica.

El fenmeno econmico comprende todas aquellas actividades sociales realizadas con el fin ltimo de conquistar mayores niveles de bienestar. Estas actividades sociales por s mismas definen un espacio de interaccin que se puede llamar el sistema econmico. Al interior de este sistema se realizan contratos, ofertas, compras y ventas, promociones, distribucin de productos,

117

Ibdem

58

financiamiento, soporte monetario del estado, etc. Tanto el sistema como las actividades y sus componentes (siendo el principal de stos el agente econmico) forman parte del fenmeno econmico. En palabras sencillas, este fenmeno es un algo que tiene lugar como resultado de la motivacin del ser humano para ganar bienestar.118

Por otro lado, cuando al hablar de economa no estamos refirindonos al fenmeno econmico sino a la ciencia-tcnica de la economa, nos referimos al total de ciencias y tcnicas de administracin-generacin de recursos, bienes y bienestar, al conjunto de doctrinas, premisas, modelos y/o tcnicas formuladas para registrar en forma adecuada y precisa las diversas manifestaciones del fenmeno econmico, as como para postular y analizar relaciones causa-efecto, regularidades, correlaciones. Igualmente, la economa como ciencia-tcnica nos permitir definir las lneas de accin estratgicas, sean estas individuales, corporativas o nacionales, para la obtencin de un mayor bienestar estable. 119

En este ltimo sentido, la definicin de economa actualmente dominante es la del britnico Lionel Robbins, quien afirma: "La economa es la ciencia que se encarga del estudio de la satisfaccin de las necesidades humanas mediante bienes que, siendo escasos, tienen usos alternativos, los cuales hay que adaptar".120

Est de ms indicar la importancia de esta ciencia a la luz de su definicin, y de las consecuencias que tiene su anlisis dentro del fenmeno econmico.

La ciencia econmica es una ciencia social, pues su objeto de estudio es la actividad humana y analiza los procesos de produccin, intercambio, distribucin y

118

Ver http://www.geocities.com/arufast/a01basicos.html, consulta hecha el 21 de abril de 2009.

119 Ibdem
120

Robinns, Lionel Charles (1944), Op. Cit.

59

consumo de bienes y servicios, procesos que son realizados por un sujeto econmico muy dinmico y cambiante.

As, la economa (en sus dos formas) est justificada por el deseo humano de satisfacer sus propios fines, algunos hablan de necesidades, sin embargo, si se trata de fines o necesidades la economa deja esa tareas a la antropologa y sociologa econmicas.121

Es importante insistir en que la economa (como ciencia) se encarga solo del conjunto de recursos escasos que pueden satisfacer usos alternativos, si no son escasos no son objeto desde el punto de objeto econmico.122

As, la decisin de utilizar un recurso para la produccin de un bien o servicio determinado asume el coste de no poderlo utilizar para la produccin de otros bienes o servicios, a este concepto se le asigna el nombre de coste de oportunidad.123

Es importante insistir en que al tratarse la economa del estudio por ende, de la bsqueda de mecanismos de solucin- de la satisfaccin de necesidades, se puede indicar que esas necesidades humanas son individualizadas en un sujeto, que es afectado por la no satisfaccin de esas necesidades, es decir, la economa como fenmeno afecta directamente al individuo.

As, toda influencia negativa en la economa (como fenmeno econmico) debe ser regulada por mecanismos jurdicos, pues un perjuicio a la economa causa un dao directo a cada individuo, el cual deja de satisfacer sus necesidades porque esos recursos se utilizan, por ejemplo, en un mercado ilcito.

121 122 123

Mankiw, N. Gregory (2002), Op. Cit. Ibdem S. Bernanke, Ben y H. Frank, Robert (2007), Principios de Economa, Madrid, Editorial McGraw-Hill 2. ed.

pg. 4-19

60

Se dice que la economa perfecta es aquella libre de toda restriccin estatal o jurdica, sin embargo, es reconocido por los economistas que eso es solo una utopa, pues la estructura econmica debe fundar sus cimientos en alguna estructura, que puede ser el Estado amparado al principio de legalidad.

As, se considera en el presente trabajo que esa fusin entre la estructura estatal cobijada por el principio de legalidad y la economa (como fenmeno) se debe conocer como estructura econmica nacional.

Como se indic en la seccin precedente, el delito de legitimacin de capitales por s solo no causa un perjuicio a la economa, sino que causa un perjuicio a la economa en funcin de la estructura estatal.

Es importante indicar que la economa tiene dos enfoques, uno en el plano macroeconmico y otro en el plano microeconmico, por esta razn se ha indicado que el lavado de dinero causa un perjuicio en las dos estructuras.

La macroeconoma es el estudio global de la economa en trminos del monto total de bienes y servicios producidos, el total de los ingresos, el nivel de empleo, de recursos productivos, y el comportamiento general de los precios. La macroeconoma puede ser utilizada para analizar cul es la mejor manera de influir en objetivos polticos, por ejemplo hacer crecer la economa, estabilidad de precios, trabajo y la obtencin de una sustentable balanza de pagos. La macroeconoma se enfoca en los fenmenos que afectan las variables indicadoras del nivel de vida de una sociedad.124

Por su parte, la microeconoma es una parte de la economa que estudia el tipo de comportamiento econmico de agentes individuales, como pueden ser los

124

Mankiw, N. Gregory (2002) Op. Cit.

61

consumidores, empresas, trabajadores e inversores. La microeconoma considera las decisiones que toma cada uno para cumplir ciertos objetivos propios. Lo anterior, tomando en cuenta que se encuentra en el supuesto de libre empresa o libre mercado.125

1.3.2 Consecuencias del lavado en el sistema econmico.

La actividad de blanqueo de dinero produce daos difcilmente reversibles para economas pequeas e inestables como la nuestra, existen estimaciones que calculan el monto del lavado de activos en una suma que tiene un promedio de entre $ 500.000 millones y $ 1.000.000 millones por ao.126

El Fondo Monetario Internacional ha calculado que el lavado de activos tiene un valor de aproximadamente entre el dos y el cinco por ciento del producto bruto del mundo.127

Los lavadores no buscan obtener muchas ganancias de sus inversiones, sino buscan bsicamente disimular el origen ilcito de sus fondos, por esto estos movimientos tiene una direccin contraria a la esperada por los principios bsicos de economa, as el dinero es movido de pases con buena situacin econmica y con altos ndices de ganancia a pases donde estos ndices son menores, lo cual es contrario a las reglas normales de la economa.128

125 126

Ibdem www.undcp.org/money-laundering, consulta hecha en 2001. Mencionado por Pinto, R. y Chevalier, O. Op.

Cit., pg. 11
127

www.oecd.org/fatf/Mlaundering. Informe de FATF consulta hecha en 2001. Mencionado por Pinto, R. y

Chevalier, O. Op. Cit. pg. 11

128

Pinto, R. y Chevalier, O. Op. Cit. 12-13

62

Lo anterior implica que el capital se invierte en forma menos efectiva si no hay lavado de dinero, por lo que la tasa de crecimiento de determinada economa es menor, por lo que se presenta una distribucin incorrecta de los recursos mundiales.129

As, estos grupos criminales se inmiscuyen en las instituciones financieras, y debido a su podero econmico logran adquirir el control de estas y poco a poco adquieren el de otros sectores de la economa, lo cual puede llevar a debilitar las instituciones democrticas de un Estado.130

Es importante considerar que el lavado de dinero puede potencialmente imponer costos en la economa mundial, por cuanto tiene la capacidad de a) daar o al menos amenazar con perjudicar las operaciones econmicas de los pases, b) corromper el sistema financiero, reduciendo la confianza del pblico en el sistema financiero internacional, y por lo tanto incrementar el riesgo como la inestabilidad del sistema, y por ltimo c) como consecuencia de lo expresado, tiende a reducir la tasa de crecimiento de la economa mundial.131

Ese perjuicio en la economa mundial es provocado por medio del lavado dinero y sus efectos tanto en la macroeconoma como en la microeconoma.

A nivel macroeconmico puede tener como resultado cambios inexplicables en la demanda monetaria, mayor inestabilidad de los flujos de capital internacional, en las tasas de inters y tipo de cambio. La naturaleza imposible de predecir el lavado de dinero, aunado a la prdida de control de la poltica econmica, dificultan el desarrollo de una poltica econmica correcta132.

129 130 131

Ibdem Ibdem Pinto, R. y Chevalier, O. Op. Cit., pg. 11. Mencionando a Vito Tanzi, Money Laundering and the

International Financial System, May 1996, FMI Working Paper. pg. 2

132

Ibdem

63

Adems, el lavado de dinero produce una prdida de rentas pblicas, en el tanto disminuye los ingresos tributarios gubernamentales y, por tanto, perjudica indirectamente a los contribuyentes honrados. Esta prdida de rentas pblicas generalmente significa tasas de impuestos ms elevadas de lo que seran si las ganancias del delito, que no pagan impuestos, fueran legtimas.133

En criterio del autor del presente trabajo el ms grave de los perjuicios macroeconmicos del lavado de capitales es la prdida de control de la poltica econmica de los Estados, ya que las grandes divisas que llegan a las instituciones financieras pueden desaparecer repentinamente lo que provoca que las protecciones de la poltica econmica se vuelvan inalcanzables, adems afecta la inflacin y por consiguiente las tasas de inters de los planes crediticios134.

Tambin se ha afirmado que el lavado de activos tiene efectos macroeconmicos indirectos: 1) que las transacciones ilegales pueden impedir o afectar las legales al tener efectos contaminantes. Por ejemplo, inversores extranjeros tienden a evitar invertir en mercados asociados con el lavado de dinero y corrupcin. Se pierde, entonces, la confianza en el mercado. 2) El dinero que es lavado por razones distintas a la evasin fiscal igualmente contiene una tendencia a evadir impuestos distorsionando la economa. 3) El lavado de dinero tiene un efecto contaminante en el cumplimiento de la ley, por cuanto si un aspecto del sistema legal es incumplido, otros actos ilegales probablemente se cometern.135

As tambin, los efectos microeconmicos debido al lavado de dinero son tangibles sobretodo en el sector privado, donde se hacen sentir con mayor fuerza, ya que por medio de compaas mezclan las ganancias de actividades ilcitas con fondos legtimos, para ocultar los fondos mal habidos, esto provoca ventaja

133 134 135

Freer Chang, M. y Martnez Rivera, G. (2003) Op. Cit., pg. 29-32 Ibdem Pinto, R. y Chevalier, O. Op. Cit., pg. 11 citando a Peter Quirk, Macroeconomic Implications of Money

Laundering, FMI, Working Paper, junio 1996, pg. 19 y ss

64

competitiva sobre compaas legtimas que obtienen sus fondos en los mercados de capital ya que les permite subvencionar artculos y servicios a niveles por debajo del precio del mercado. Por lo tanto, estos movimientos pueden tener una direccin contraria a la esperada conforme a los principios bsicos de la economa.136

El dinero se lava por medio de las casas de moneda, casas de corretaje de bolsa, comerciantes en oro, casinos, vendedores de automviles, compaas de seguros y sociedades annimas.137

Cuando estas industrias ya no les interesan, las abandonan, lo que causa el desplome de estos sectores y un dao inmenso a las economas que no pueden darse el lujo de tales prdidas.138

Actualmente, el alcance internacional del delito va en aumento y los aspectos financieros de ste son ms complejos debido al rpido avance de la tecnologa y la mundializacin de los servicios financieros.

Todo pas integrado en el sistema financiero internacional corre peligro. A medida que los mercados en desarrollo abren sus economas y sectores financieros, llegan a ser progresivamente blancos viables de esta actividad. 139

Existen costos y riesgos sociales considerables relacionados con el lavado de dinero. Esta actividad es un proceso vital para que el delito rinda beneficios, ya que permite a los narcotraficantes, contrabandistas y otros delincuentes ampliar sus operaciones.

136 137

Ibdem Freer Chang, M. y Martnez Rivera, G. (2003) Op .Cit., pg. 29-32, mencionando a McDowell, John, Las

consecuencias del lavado de dinero y el delito financiero, revista Perspectivas Econmicas, mayo 2001
138 139

Freer Chang, M. y Martnez Rivera, G. (2003) Op. Cit., pg. 29-32 Ibdem

65

En general, el lavado de dinero representa un problema complejo y dinmico para la comunidad mundial. Ciertamente, la naturaleza mundial de esta actividad requiere pautas mundiales y cooperacin internacional con el fin de reducir la capacidad de los delincuentes para lavar sus ganancias y llevar a cabo sus actividades delictivas.

1.3.3 Etapas del lavado

El proceso de lavado de dinero se clasifica en tres etapas, la primera es la etapa de colocacin, la segunda es la de estratificacin o decantacin y la ltima es la de integracin.

1.3.3.1 Etapa de colocacin

En la primera etapa de colocacin, se introduce en el mercado el dinero, proveniente de la venta de droga o de cualquier actividad ilcita. Se coloca el dinero en entidades financieras o comerciales, con la finalidad de deshacerse de l.

Aqu se envan grandes cantidades de dinero, generalmente se saca del pas donde es obtenido ilegalmente y se trasladada a zonas donde la legislacin sea dbil en la materia del lavado de dinero.140

En esta colocacin generalmente se utilizan los negocios financieros y las instituciones bancarias y no bancarias, donde por medio de pequeas sumas de dinero se introducen en el circuito financiero legal.

140

Ibdem, pg. 22

66

As las organizaciones delictivas utilizan auxiliares poco sospechosos, como lo son personas con documentacin falsa o empresas fachadas, para depositar el dinero en efectivo en instituciones donde despus puede ser transferido a otros pases.141

Cuando se trata de la utilizacin de mecanismos bancarios por lo general se utilizan pases conocidos como parasos fiscales o la banca off shore, y cuando se utiliza de empresas fachada, los dineros se aparentan como una inversin donde se mezclan en actividades lcitas y se legitima el dinero como ganancias legtimas.142

1.3.3.2 Etapa de estratificacin

En esta etapa se busca borrar aun ms el nexo ilcito de los fondos, con la finalidad de perder el rastro y que se dificulte la verificacin contable.143

Aqu se realizan una serie de complicadas transacciones financieras que por lo general se hacen por medio de cuentas annimas que se encuentran en pases donde pueden ampararse al secreto bancario.144

Estas transacciones se deben disfrazar para fundirse con los billones de dlares de transacciones legtimas que se realizan a diario.

141 142 143 144

Presidencia de la Nacin. (1997) La Repblica Argentina frente al lavado de dinero. Op. Cit. pg. 38-39 Ibdem Ibdem pg. 39, decantacin Freer Chang, M. y Martnez Rivera, G. (2003) Op. Cit., pg. 23

67

1.3.3.3 Etapa de integracin

En esta etapa el dinero es incorporado formalmente en el circuito econmico legal, aparentando que su origen es legal, proveniente de inversionistas, ahorrantes, sin despertarse sospecha.145 Aqu el legitimador hace grandes compras de artculos de elevado costo como valores, automviles, aviones, pasajes, etc. Esta es de gran rentabilidad para el delincuente; en ella incorpora los fondos en actividades econmicas legtimas, por lo general, inversiones comerciales, bienes races y lujos.

As el dinero es nuevamente colocado en la economa con apariencia de legalidad hasta perder el rastro del dinero mal habido y dificultar su verificacin contable, efectuando distintas operaciones complejas, evitando cualquier evidencia. 146

1.3.4 Caractersticas del lavado de dinero

As como lo vimos en la conceptualizacin, para los fines del trabajo se expondrn las caractersticas principales de la legitimacin de capitales tanto si el delito se trata como un encubrimiento del ciclo del narcotrfico; o si se trata de una actividad con tiene una finalidad propia de legalizar el capital mezclndolo en la actividad econmica licita.

Es importante aclarar que esa conceptualizacin surge de la discusin jurdica sobre si el delito de lavado de dinero es autnomo o dependiente y de si es observado como un delito semejante al encubrimiento o si debe ser observado de otra manera. Si es una actividad dependiente de la actividad del delito que

145 146

Presidencia de la Nacin. (1997) La Repblica Argentina frente al lavado de dinero. Op. Cit. pg. 40 Freer Chang, M. y Martnez Rivera, G. (2003) Op. Cit., pg. 24

68

origina las ganancias sus caractersticas dependern de esa actividad. As, si se trata de un delito independiente y distinto al encubrimiento, como lo pretende el autor, sus caractersticas son individuales sin importar la actividad originaria de recursos.

1.3.4.1 Caractersticas del delito como encubrimiento

De esta manera, dentro del ciclo del narcotrfico, la legitimacin de capitales es observada dentro de la ltima fase del ciclo del narcotrfico, esta fase es la de encubrimiento.

Llama la atencin que dentro de esta fase la finalidad es el ocultamiento de los recursos econmicos y el producto, donde se busca eliminar las fuertes pruebas o indicios de la comisin del delito de narcotrfico.

El medio ms usado es el sistema financiero y bancario, se dice que los recursos constituyen a la vez el instrumento de operacin principal y la meta de las organizaciones criminales, lucro que constituye la finalidad del delincuente, a quien le deparar una vida placentera.147 Es importante indicar que, en esta tesitura, segn algunos autores148 el estimar que el lavado de dinero pueda considerarse como un delito de encubrimiento es de poca admisin por la doctrina jurdica, puesto que el delito de encubrimiento es un delito de consumacin instantnea, y en el caso de la legitimacin de capitales esta consumacin se prolonga en el tiempo mientras permanece el objeto por encubrir en la tutela del poseedor. De modo que, durante todo este periodo posterior, las actividades de cooperacin por parte de otras personas distintas de aquel que tiene la droga por s o para s,

147 148

Alvarado Vargas, Eddie (1995).Op. Cit., pg.204-205. Ujala Joshi, Jubert. (1999). Los delitos de trfico de drogas I. 1.ed. Barcelona. COMETA, S.A., pg. 270

69

no pueden reputarse como de encubrimiento porque el delito an se est ejecutando, sino que deben considerarse como actos de cooperacin.

Es decir, mientras el narcotraficante mantenga en su haber droga para el comercio el delito de lavado observado como encubrimiento, no opera, por cuanto no podra encubrir un delito no consumado.149

De lo anterior se desprende un argumento ms a favor de la necesidad de alejarse de toda relacin que jurdicamente tenga el encubrimiento o el ocultar el origen ilcito de los bienes obtenidos producto del narcotrfico con la tipificacin del delito de legitimacin de capitales.

1.3.4.2 Caractersticas del delito como actividad autnoma

Desde la ptica independiente la legitimacin de activos tiene un fin operativo que posee las siguientes caractersticas:150 Implica la acumulacin de grandes volmenes de capitales. Las personas que ejecutan las operaciones de lavado generalmente no estn vinculadas directamente a la ejecucin del trfico de drogas. La materializacin del lavado se realiza con el cumplimiento de los requisitos y procedimientos administrativos que son establecidos para cualquier actividad comercial o financiera del medio donde se desarrolle el proceso econmico.

De lo anterior se desprende que ms que ocultar los indicios o pruebas del delito previo, la legitimacin de capitales busca inmiscuir el producto de las drogas en las economas con el fin de darle una apariencia lcita al dinero obtenido.

149 150

ibdem Freer Chang, M. y Martnez Rivera, G. (2003) Op. Cit., pg. 29-32

70

1.3.5 Algunas de las tcnicas ms comunes utilizadas en materia de lavado de activos

1.3.5.1 Estructurar o Trabajo de Hormiga: Esta manera de lavar dinero consiste en que uno o varios individuos hacen mltiples transacciones con fondos ilegales por cierto perodo de tiempo, en la misma institucin o en varias instituciones financieras. Las grandes sumas de dinero en efectivo, que son el resultado de actividades criminales, son divididas en cantidades inferiores al lmite de dlares a partir del cual las transacciones son reportadas a las autoridades competentes, en el caso de nuestro pas US$10.000. Los fondos pueden ser depositados, transferidos electrnicamente o usados para adquirir instrumentos monetarios. 151 otros

1.3.5.2 Complicidad de un funcionario u organizacin: consiste en que uno o varios empleados inescrupulosos o negligentes de algunas instituciones financieras o comerciales faciliten la legitimacin de capitales al aceptar a sabiendas grandes depsitos en efectivo, sin solicitar la informacin necesaria para procesar este tipo de transacciones o colocando en stos datos falsos o exceptuando incorrectamente a los clientes de llenar los formularios requeridos, etc.

Esta tcnica permite al legitimador evitar la deteccin asocindose con la primera lnea de defensa contra la legitimacin de capitales, esto es, con un empleado de una institucin financiera al que se le beneficia por su trabajo.152

151

Ver http://www.monografias.com/trabajos22/legitimacion-capitales/legitimacion-capitales.shtml, consulta

hecha el 1 de abril de 2009

152

Ibdem

71

1.3.5.3 Mezclar: En esta tcnica, el legitimador de capitales combina los productos ilcitos con fondos legtimos de una empresa, y despus presenta la cantidad total como renta de la actividad legtima de tal empresa, la mezcla provee una casi inmediata explicacin para un volumen alto de efectivo, presentado como producto del negocio legtimo. A menos que la institucin financiera sospeche que hay un problema con la transaccin (por ejemplo, determinando que el volumen de los fondos es demasiado alto para el nivel comercial o la actividad econmica del cliente), la mezcla de fondos ilegales es difcil que sea detectada por las autoridades competentes, de all la estrecha colaboracin que deben prestar las instituciones financieras al establecer perfiles de sus clientes que les permitan identificar cundo se est frente a una actividad inusual o desusada que podra convertirse en una actividad sospechosa que deber ser reportada a la autoridad competente.153

1.3.5.4 Compaas de fachada: Muy similar a la anterior, se trata de una compaa de fachada, que es una entidad que est legtimamente organizada y participa, o hace ver que participa, en una actividad comercial legtima. Sin embargo, esta actividad comercial sirve inicialmente como mscara para el lavado de fondos ilegtimos. La compaa de fachada puede ser una empresa legtima que mezcla los fondos ilcitos con sus propias rentas. Puede estar ubicada fsicamente en una oficina, o a veces puede tener nicamente un frente comercial, como las empresas on line; sin embargo, toda la renta producida por el negocio realmente proviene de una actividad criminal. En algunos casos, el negocio est establecido en otro estado o pas para hacer ms difcil rastrear las conexiones con la legitimacin de capitales. 154

153 154

Ibdem Ibdem

72

1.3.5.5 Compras de bienes o instrumentos monetarios con productos en efectivo: Un legitimador de capitales compra bienes tangibles (tales como automviles, embarcaciones, aviones, artculos de lujo, propiedades y metales preciosos) o instrumentos monetarios (tales como giros bancarios, giros postales, cheques de gerencia o de viajero y valores) con la masa de efectivo que se origina directamente de una actividad criminal. A menudo, el minorista que vende el artculo al legitimador lo hace a sabiendas, y hasta podra ser un empleado de la organizacin criminal. Posteriormente, el legitimador usa los bienes comprados, para continuar su actividad criminal (por ejemplo, transporte, escondites, etc.), como mtodo para cambiar las forma del producto, o para mantener un estilo de vida lujoso.155

1.3.5.6 Contrabando de efectivo: Esta tcnica involucra el transporte fsico de efectivo, obtenido de una actividad criminal, a localidades fuera del pas. El legitimador puede transportar el efectivo por avin, barco o vehculo a travs de fronteras terrestres. El efectivo puede estar escondido en el equipaje, en compartimentos secretos del vehculo, o ser llevado consigo mismo por la persona que acta de correo.

A pesar de las limitaciones que supone el volumen fsico del dinero en efectivo, los legitimadores de capitales han demostrado el ms alto grado de imaginacin al encontrar nuevos medios para mover el producto criminal en efectivo. El contrabando de dinero en efectivo, si resulta exitoso, otorga al legitimador la ventaja de destruir completamente las huellas entre la actividad criminal que genera fondos y la colocacin real de tales fondos dentro del circuito financiero. Estos productos pueden posteriormente volver al pas, por medios aparentemente legales como transferencias telegrficas o transacciones con giros bancarios.156

155 156

Ibdem Ibdem

73

1.3.5.7 Transferencias electrnicas financieras: Esta tcnica involucra el uso de la red de comunicaciones electrnicas, de bancos o de compaas que se dedican a transferencias de fondos comerciales, para mover el producto criminal de un sitio a otro. Por medio de este mtodo, el legitimador puede mover fondos prcticamente a cualquier parte del pas o al extranjero. Los legitimadores prefieren esta tcnica porque les permite enviar fondos a su destino rpidamente, y el monto de la transferencia normalmente no est restringido. Despus de transferir los fondos varias veces, especialmente cuando esto ocurre en una serie de transferencias sucesivas, se vuelve difcil la deteccin de la procedencia original de los fondos.157

Un refinamiento adicional en el uso de transferencias electrnicas es transferir fondos desde varios sitios dentro de un pas o regin a una cuenta concentradora de fondos en cierta localidad. Cuando el saldo de la cuenta alcanza cierto nivel, los fondos son transferidos, automticamente, fuera del pas. Este aviso evita prdidas masivas cuando los organismos de fiscalizacin tienen xito en confiscar o bloquear la cuenta.158

1.3.5.8 Cambiar la forma de productos ilcitos por medio de compras de bienes o instrumentos monetarios: Bajo esta tcnica, el legitimador de capitales cambia los productos ilcitos de una forma a otra, a menudo en rpida sucesin. El legitimador puede, por ejemplo, adquirir cheques de gerencia con giros bancarios o cambiar giros por cheques de viajero. Los productos se vuelven ms difciles de rastrear a travs de estas conversiones; adems, dichos productos se vuelven menos voluminosos, con lo cual se hace menos probable su deteccin si se los transporta de o hacia el pas. En algunos casos, los casinos u otras casas de juego pueden facilitar la legitimacin de capitales, convirtiendo los productos

157 158

Ibdem Ibdem

74

criminales en fichas. Despus de un corto tiempo, el legitimador cambia las fichas por cheques o efectivo. 159

1.3.5.9 Venta o exportacin de bienes: esta tcnica se relaciona con situaciones en las cuales los bienes adquiridos con productos ilegales son vendidos en otra localidad o exportados. La identidad del comprador original se vuelve borrosa, lo cual hace difcil la determinacin de la verdadera procedencia del delito.160

1.3.5.10 Ventas fraudulentas de bienes inmuebles: El legitimador compra una propiedad con el producto ilcito por un precio declarado significativamente mucho menor que el valor real. l paga la diferencia al vendedor, en efectivo "por debajo de la mesa". Posteriormente, el legitimador puede revender la propiedad a su valor real para justificar las ganancias obtenidas ilegalmente a travs de una renta de capital ficticia, esta es una de las tcnicas ms utilizadas en nuestro pas.161

1.3.5.11 Falsas facturas de importacin/exportacin o "doble facturacin": Esta tcnica se lleva a cabo sobre declarando el valor de las importaciones y exportaciones. Por ejemplo, si las importaciones desde un pas a otro se sobrevalan en la factura comercial, entonces, cuando se paga dicha factura, la diferencia entre el valor real de la mercadera y lo sobrevaluado puede ser ajustada como producto criminal. La sobrefacturacin de exportaciones permite una justificacin legtima de fondos recibidos del extranjero. 162

1.3.5.12 Garantas de prstamos: Usando como garanta los depsitos de fondos ilcitos (o, por ejemplo, los certificados de depsito, valores, etc., adquiridos con productos ilcitos) el legitimador de capitales obtiene prstamos totalmente legales. A travs de estos prstamos, el legitimador puede adquirir bienes inmuebles,

159 160 161 162

Ibdem Ibdem Ibdem Ibdem

75

negocios, u otros bienes. Los productos criminales originales han pasado a tener otra forma y la conexin con su verdadero origen se hace an menos aparente. 163

1.3.5.13 Venta de valores a travs de falsos intermediarios: Bajo esta tcnica el legitimador se vende valores a s mismo a travs de un falso intermediario, generalmente una compaa de portafolio. El intermediario hace que suba el precio de los valores mantenidos por el legitimador a travs de la infusin de productos derivados criminalmente. El legitimador puede, entonces, vender las acciones y mostrar una ganancia aparentemente legal.164

163 164

Ibdem Ibdem

76

CAPTULO 2 BIEN JURDICO EN EL DELITO DE LEGITIMACIN DE CAPITALES

2.1 Bien jurdico

En la ciencia penal existe una ntima relacin entre el tema del bien jurdico y la teora del delito. Por esta razn, antes de entrar en materia, es necesario acercarnos a una definicin de qu es delito.

Se ha dicho que, desde el punto de vista jurdico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena, lo anterior como consecuencia del principio Nullum Crime Sine Lege que rige el moderno Derecho Penal165. Esto por cuanto la norma debe tener como objetivo la tutela de un ente, cuya violacin produzca un grave perjuicio para la convivencia social, aquello a lo que el legislador le asigna un valor tal que lo eleva a la categora penal, eso que nosotros llamamos delito.166

Sin embargo, la teora del delito antecede y a su vez define qu es delito, por lo que se utilizar la definicin esbozada por el autor y jurista argentino Eugenio Ral Zaffaroni para lo que es teora del delito:

Se llama teora del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar qu es el delito en general, es decir, cules son las caractersticas que debe tener cualquier delito.167

165 166 167

Muoz Conde Francisco (1991), Teora General del Delito. 2.ed, Valencia. Tirant lo Blanch. pg. 17 Zaffaroni, Eugenio Ral, (1985) Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires. pg. 383 Ibdem pg. 389

77

Por lo anterior, se observa que existe una relacin entre la teora del delito y su justificacin por medio del principio de legalidad del accionar del legislador a la hora de tipificar conductas que se considere son un desvalor que producen un grave perjuicio para la convivencia social.

La doctrina penal insiste en mencionar que detrs de todo tipo penal debe haber una norma que tutele un bien jurdico de vital importancia para la sociedad, concibindolo como una relacin de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su inters mediante la tipificacin penal de conductas.168

Por esto se ha denominado bien jurdico a todas aquellas conductas que la norma penal protege. en virtud de que esta ha trascendido la esfera de lo moral y lo tico, al punto que ha alcanzado una relevancia tan significativa para que la normativa penal la acoja y la convierta en una conducta prohibida.169

El bien jurdico penal predica sus fundamentos bajo un Estado de Derecho social y democrtico, que por naturaleza permite la revisin constante de los bienes jurdicos.170

2.1.1 Concepciones e historia del bien jurdico171

El concepto de bien jurdico surge del reconocimiento de una objetividad jurdica como objeto del delito, que limita la autoridad del Estado.

168 169 170

Ibdem Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003). Op. Cit., pg. 135 Jos Urquizo Olanchea (1998) El bien jurdico, Exposicin en el Colegio de Abogados de la Libertad,

Trujillo, Mxico el 26-3-98

171

Ibdem

78

En el liberalismo (siglo XIX) nace una posicin, la cual se mantiene hasta el siglo XX, que pregonaba que frente la autoridad del Estado, hace valer como lmite la razn del individuo, su libertad y su determinacin; as el Derecho Penal sirve de proteccin de la libertad.172

Dentro de esta concepcin se limita el Estado gracias a que la sociedad tiene su origen en un contrato, pacto o convenio, explcito o tcito, al cual presta su consentimiento cada individuo, abandonando as el "estado de naturaleza" y poniendo en marcha un rgimen de gobierno sometido a leyes, de justicia administrada con imparcialidad y de moralidad cvica; ese es el sentido usual que se aplica al trmino "contrato social". 173

La idea del bien jurdico se cerraba alrededor de la defensa de los derechos subjetivos de los ciudadanos. El Derecho Penal defiende derechos, el delito es lesin de un derecho, entonces, lesin jurdica. Del contrato social surga un derecho a ser respetado y un deber de respetar, por lo cual el delito era una lesin a ese derecho (subjetivo) surgido del contrato social y que en sntesis era la libertad, como derecho resumen surgido del contrato social.174

Posteriormente, Feuerbach sostuvo la tesis de la lesin de un derecho subjetivo como objeto de la proteccin penal. Si los individuos decidieron libremente constituir la sociedad civil, la libertad quedar garantizada por todos, la funcin del Estado ser la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones jurdicas. As el objetivo del Derecho es la conservacin de derechos.175

172

Castillo Gonzlez, Francisco. (2008). El bien Jurdico Penalmente Protegido. 1. ed. San Jos, Costa Rica,

Editorial Jurdica Continental. pg. 23

173 174 175

Jos Urquizo Olanchea (1998). Op. Cit. Bustos Ramrez, Juan. (1989). Manual de Derecho Penal Parte General, 3ed. Barcelona. pg. 45 Jos Urquizo Olanchea (1998). Op. Cit.

79

En 1834 Birnbaum critic la concepcin anterior y distingui entre lesin de un derecho subjetivo y lesin de un bien.

Para Birnbaum el delito no lesiona un derecho subjetivo, sino lesiona de manera objetiva el bien que est en la base del Derecho Penal; sostiene que el derecho no puede ser disminuido, ello slo puede suceder respecto de lo que es objeto, esto es, un bien que jurdicamente nos pertenece.176

Segn este autor la proteccin penal se encuentra en el criterio de los "bienes comunes". Si el delito quiere considerarse como lesin, este no puede estar referido a un derecho sino a un bien.

La concepcin de Birnbaum se caracteriza por otorgarle un carcter limitador al poder estatal, pues establece que los bienes jurdicos estn ms all del derecho, no se confunden con l y sirven de fundamento al momento de establecer los delitos.177

Con esto extiende el mbito de proteccin no solo a derechos subjetivos, sino a situaciones jurdicas consolidadas y a bienes de carcter colectivo o universal, con tal que estuvieran protegidos por una norma penal.178

El planteamiento anterior fue retomado por Karl Binding ya que tiene como presupuesto la existencia de un derecho subjetivo. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a mandar, capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la obediencia es, por lo tanto, siempre negacin del poder pblico siempre

176 177

Castillo Gonzlez, Francisco. (2008). Op. Cit. pg. 23 y 24 Jos Urquizo Olanchea (1998). Op. Cit., citando a ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a

costa de la vctima en Revista Peruana de Ciencias Penales, Nmero 6, Lima, 1998, pg. 595 y ss. Citando tambin a MAZUELOS COELLO, Julio; Control social y dogmtica penal, 1 ed., Lima, 1995, p. 54
178

Castillo Gonzlez, Francisco. (2008). Op. Cit., pg. 24

80

contravencin de un derecho pblico establecido exclusivamente a favor del Estado.179

Para Binding el bien jurdico es una situacin apreciada por el legislador para que la vida de la comunidad jurdica sea sana.180

La valoracin del legislador quedar expresada en la norma. Cada norma lleva en s su propio bien jurdico, esto es, el objeto del delito que es un producto de la decisin poltica del Estado y que su lesin constituye una infraccin al derecho subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir a sus sbditos. La norma no necesita ningn otro presupuesto que el de ser expresin de la soberana del Estado. El bien jurdico es un bien del derecho.181

Fue Franz von Liszt quien plante que el bien jurdico no es un concepto puramente jurdico sino un concepto material, previo al Derecho positivo, una creacin de la vida, un inters del individuo, de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a la categora de bien jurdico, en fin, un bien de los hombres.

El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del Derecho eleva el inters vital a bien jurdico. 182

Posteriormente, la ciencia penal del nacionalsocialismo construy tambin su sistema jurdico acudiendo a los criterios del sano sentimiento del pueblo alemn y a la voluntad, tales planteamientos atacan la dogmtica liberal y el orden concreto. Aqu lo fundamental es el pueblo, el pueblo es un ser con vida propia no una suma de individuos, el pueblo es una totalidad real; el Derecho es el

179 180 181

Jos Urquizo Olanchea (1998). Op. Cit. Castillo Gonzlez, Francisco. (2008). Op. Cit. pg. 25 Jos Urquizo Olanchea (1998). Op. Cit. Citando a BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal

Parte General, 3 ed. Barcelona, 1989, pg. 46

182

Jos Urquizo Olanchea (1998). Op. Cit.

81

ordenamiento de la vida del pueblo, el espritu del pueblo es la fuente del Derecho; si el Derecho nace del pueblo el individuo le debe fidelidad a su pueblo y por tanto al Derecho, entonces, el delincuente es un traidor a su pueblo.183

Otra concepcin es la de Hans Welzel que se encuentra absolutamente vinculada a una teora del actuar humano justo o injusto. En este sentido, el bien jurdico ocupa una posicin secundaria, lo fundamental son los deberes ticosociales y Slo asegurando los elementales valores sociales de accin se puede lograr una proteccin de los bienes jurdicos realmente duradera y eficaz.184

La proteccin de los bienes jurdicos ocupa una posicin secundaria: Al castigar el Derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn referidos aquellos valores de acto. As por ejemplo, la fidelidad al Estado est referida al bien del Estado; el respeto a la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del prjimo; la honradez, a la propiedad ajena, etc. () Sin embargo, la misin primaria del Derecho Penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos(...) Ms esencial que la proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de conciencia jurdica (...) 185

As, segn esta concepcin, lo que el Derecho protege son bienes vitales de la comunidad. Esta proteccin de los bienes jurdicos la cumple en cuanto prohbe y castiga las acciones dirigidas a la lesin de bienes jurdicos.

Por ltimo, se encuentra la tesis de Jakobs, la cual se basa limitadamente en la teora de los sistemas de Niklas Luhmann y se le conoce como el

183 184

Ibdem Jos Urquizo Olanchea (1998). Op. Cit. Citando a WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemn, Parte General,

11 ed., Chile, 1970 (traduccin Juan Bustos Ramrez y Sergio Yaes Prez), pg. 11
185

Ibdem

82

funcionalismo sistmico. El funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social. En esa lnea, el funcionalismo jurdicopenal se concibe como aquella teora segn la cual el Derecho Penal est orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad y la misin de la dogmtica penal reside en desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar ante la infraccin penal como acto con significado.

Jakobs no reconoce que la misin del Derecho Penal sea la proteccin de bienes jurdicos por tanto, no plantea su legitimacin material desde el bien jurdico. Para l el bien jurdico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma; considera que los aportes de la teora del bien jurdico son mnimos y que lo propio para el Derecho Penal se desarrolla bajo la teora de la validez de la norma, lo importante es que la punibilidad se oriente no al desvalor per se, sino siempre a la daosidad social. 186

2.1.2 Funciones del bien jurdico Para el jurista nacional Francisco Castillo Gonzlez,187 el bien jurdico tiene una doble funcionalidad, la primera es una funcin justificadora y la otra es como lmite del poder punitivo. A la primera le llama funcin intrasistemtica o interna del bien jurdico y a la segunda funcin extrasistemtica, la primera va ms all de la simple funcin de justificacin e incluye una funcin dogmtica, para algunos escpticos en el tema, esta ltima es la nica funcin del bien jurdico.

Segn Castillo -tesis que se adopta en el presente trabajo de investigacinla funcin intrasistemtica o interna es la funcin esencial del bien jurdico en la

186

Jos Urquizo Olanchea (1998). Op. Cit. Citando a Gnther Jakobs, Derecho Penal Parte General.

Fundamentos y Teora de la imputacin, Madrid, Marcial Pons, 1995, traduccin en la 2 edicin Alemana de 1991 por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, pg. 42-47
187

Castillo Gonzlez, Francisco. (2008). Op. Cit., pg. 34

83

configuracin del sistema penal, indica que el bien jurdico es el bien, condicin, estado o situacin que el legislador considera dignos de proteccin al sancionar una conducta con pena, sin embargo, no debe confundirse con la ratio legis de un tipo penal.188

De esta manera, debe examinarse si la norma protege un bien jurdico digno de proteccin y si la conducta en concreto viola el bien jurdico tutelado, se indica que El bien jurdico es la medida para determinar el contenido y con ello la interpretacin de la norma.189

Por lo anterior, se dice que dentro de la funcin intrasistemtica del bien jurdico adems de que el bien jurdico es lo que da justificacin al Derecho Penal cumple una funcin dogmtica, ya que dar sentido a lo protegido y la direccin a los mandatos y prohibiciones. La transgresin de la norma se explica como afeccin o puesta en peligro del bien jurdico. 190

Tambin dentro de esta funcin el bien jurdico cumple una funcin sistemtica ya que gracias a l se clasifican los delitos en familias.191

En este sentido, se indica que el bien jurdico es esencial para establecer el desvalor de la accin como el desvalor del resultado, esto dentro de la teora personal del injusto; tambin es esencial para establecer la antijuricidad material; por su parte, por medio del bien jurdico se determina tambin la existencia de causas de justificacin y su alcance. Por ltimo se seala que, dentro de la teora de la imputacin objetiva se permite establecer que cuando la conducta no lesione

188 189 190 191

Ibdem Ibdem, pg. 35 Ibdem, pg. 35 Ibdem, pg. 36

84

un bien jurdico o la lesin sea nfima, si no alimenta significativamente el riesgo para el bien jurdico, se excluye el desvalor de la accin.192

Ahora bien, dentro de la funcin extrasistemtica Castillo menciona que para l significa simplemente un valor de una mxima general, la cual tiene apoyo constitucional al establecer al ser humano como centro. Esto implica que la norma protege un bien jurdico.193

Sin embargo, para otros autores el concepto legitimante o justificante del bien jurdico es falso, ya que el Derecho Penal no crea bienes jurdicos, sino que estn creados por la Constitucin, el Derecho Internacional y el resto de la legislacin. As, el Derecho Penal, toma los bienes jurdicos ya tutelados y la nica funcin del bien jurdico es limitar el poder punitivo.194

Esta posicin de Castillo, que seala la funcin limitadora del bien jurdico, se ubica dentro de la teora personalista del bien jurdico, pues no implica que la nica funcin del bien jurdico es limitar el ius puniendi y justificar nicamente a bienes jurdicos individuales, ms bien acepta que el bien jurdico limita bienes colectivos, bienes supra individuales y delitos de peligro abstracto, siempre y cuando se sustenten en bienes jurdicos dependientes directamente de su titular individualmente considerado, pues indicar lo contrario sera un completo vaciamiento del bien jurdico.195

Ahora bien, una vez aceptada la posicin anterior se pretende en este trabajo sostener el bien jurdico estructura econmica nacional como sustento del delito de legitimacin de capitales, sustento que independientemente de cualquier criterio requiere de la aceptacin de bienes jurdicos supra individuales. Antes de

192 193 194 195

Ibdem, pg. 37 Ibdem, pg. 38 Zafarroni, Eugenio Ral, (2000). Derecho Penal General. 1. ed. Buenos Aires. EDIAR. pg. 463 Castillo Gonzlez, Francisco. (2008). Op. Cit. pg. 42

85

alarmarse es necesario aclarar que si se pretende negar la entrada a esta posicin entonces tampoco tendramos bien jurdico afectado actualmente por el delito de legitimacin de capitales -administracin de justicia- ya que este es tambin un bien jurdico supra individual.

As las cosas, lo que se pretende en el presente trabajo es una simple sustitucin del bien jurdico supraindividual ya establecido por otro, que a criterio del autor es el realmente afectado por la conducta desplegada por el agente al legitimar capitales provenientes de actividades ilcitas.

Lo anterior implica un cambio de concepcin y visin jurdica que trae consigo una amplitud punitiva, pues la afectacin es distinta, lo que permite un completo deslinde del delito de otra actividad, permitiendo una autonoma total.

2.1.3 Teora personalista

La teora personalista del bien jurdico propugna que los bienes jurdicos no deben entenderse como bienes jurdicos materiales sino en relacin con el ser humano en sus intereses vitales concretos.196

Esta teora se sustenta en que la convivencia y los procesos de participacin social son una realidad comprobable, surge a la vida partiendo de la crtica de una concepcin meramente individual del bien jurdico ya que no logra explicar aspectos sustantivos de los procesos de comunicacin de la persona con su comunidad y con el sistema en su comunidad.197

196 197

Castillo Gonzlez, Francisco. (2008). Op. Cit. pg. 42 http://bohemiaguerrera.wordpress.com/la-mision-del-derecho-penal/ consulta hecha el 8 de noviembre del

2008

86

Una vez reconocida una unidad funcin social198 el bien jurdico proteger todos los valores que no son estticos de la sociedad, as har caso de las circunstancias dadas y finalidades, las cuales dependen de la representacin del intrprete de los fines y de su conocimiento de la sociedad.

Entendido lo anterior, se debe aclarar que no se trata de una proliferacin de bienes jurdicos sin fundamento, recurdese que debe tratarse de bienes que sirvan a bienes jurdicos individuales.

Lo anterior, implica un importante efecto limitador de punicin de hechos que lesionen bienes jurdicos, universales o supraindividuales, sin excluir como constitucionales los tipos penales que protegen estos bienes jurdicos, siempre y cuando tengan relacin, directa o indirecta, con un bien jurdico individual.199

2.1.4 Bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos colectivos

Como se ha indicado, el sistema social, como realidad, impide que se sostenga una concepcin puramente individual del bien jurdico, situacin que es consecuencia del paso de un Estado Liberal Democrtico que puso acento en bienes jurdicos que giran en torno de la persona- a un Estado Social y Democrtico de Derecho, donde surgen los bienes de carcter supraindividual producto de las nuevas tareas estatales.200

Por lo anterior, los intereses colectivos o sociales empiezan a convertirse en objeto de tutela penal, as tambin los denominados difusos por hallarse difundidos entre amplias capas de la poblacin.

198 199 200

Castillo Gonzlez, Francisco. (2008). Op. Cit. pg. 43 Castillo Gonzlez, Francisco. (2008). Op. Cit. pg. 49 Bombini, Gabriel Adrin. (2006), Temas de Derecho Penal Argentino. Funcin limitadora del bien jurdico-

penal y tutela penal de bienes jurdicos colectivos. 1 ed. Buenos Aires, Pu- Coleccin Acadmica. pg. 140

87

En el presente trabajo se acepta, tal y como lo sostiene Winfrid Hassemer, que las bases del Derecho Penal fueron hechas por un iluminismo optimista, que echaba de menos las nuevas formas de criminalidad, criminalidad que obstruye la capacidad terica del bien jurdico para hacerle frente.201

Tampoco se trata de ()desconocer los nuevos mbitos relacionales en los que el derecho debe intervenir regulando mnimamente la vida en sociedad acorde con las transformaciones contemporneas que exigen una revisin conceptual tanto de la definicin de la inseguridad y su contrapartida la proteccin, sino de no dejar de considerar que en la tarea de definicin de bienes e intereses dignos de tutela, los conceptos de negatividad social y sistemas de control son objeto de una construccin social e institucional que refleja la dinmica de los conflictos y su dislocacin, la transformacin, del poder de definir de los actores implicados y de las relaciones de poder entre ellos. 202

En este contexto, uno de los aspectos de mayor importancia en la discusin actual sobre el bien jurdico reside en la problemtica entre los denominados bienes jurdicos clsicos y los bienes jurdicos de nuevo cuo. En los bienes jurdicos clsicos como la vida, el patrimonio, la libertad, etc. existe un mayor consenso, no generan mayor discusin.

El tema de los bienes difusos, o bienes colectivos, que por su contenido y alcance expresan la funcionalizacin del sistema, del orden econmico, la salud pblica, el medio ambiente, recogen nuevos intereses y el proceso de asimilacin viene presidido por una fuerte "tensin" en el Derecho Penal.

201 202

Ibdem, pg. 142 Ibdem mencionando a Baratta (1993), Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal.

Lineamientos para una teora del bien jurdico en Criminologa y derecho penal Ao II No 3 y 4, Guayaquil, Edino. 31

88

Se considera que categoras utilizadas como filtro en bienes jurdicos individuales, como daosidad social, merecimiento de pena y necesidad de pena que se aplican a los bienes jurdicos individuales, deberan resultar

necesariamente aplicables a los bienes jurdicos colectivos, para que no se conviertan en proteccin de puras funciones u objetivos del Estado.

El peligro de admitir valores colectivos sin un filtro como el anterior, puede dar pie a la aparicin de legislaciones de emergencia donde se declare enemigos internos a sectores de la poblacin.

En resumen, los bienes jurdicos son bienes vitales, fundamentales para la existencia en comn, abarcan aspectos individuales, colectivos e institucionales que concurren en los procesos de relacin del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento.

Es necesario advertir que en este trabajo no se pretende entrar en la relacin entre bienes jurdicos colectivos y los delitos de peligro, basta decir que los bienes jurdicos colectivos no admiten otra forma de proteccin distinta a los tipos de peligro, admitir los delitos de peligro es necesario para la proteccin de bienes jurdicos colectivos que deben ser inteligentemente procesados por el filtro de la afectacin individual, tal y como lo propone la teora personalista. Esto hace necesario el adelantamiento que hace el legislador de la barrera de proteccin penal.

89

2.2 Bien jurdico administracin de justicia en el delito de legitimacin de capitales

2.2.1 Crticas tericas a la aplicacin del delito de legitimacin de capitales

Como se ha venido mencionando, el delito de legitimacin de capitales, tanto el original como el actual, regulado en la Ley N 8204 Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado, legitimacin de capitales y actividades conexas no tiene una redaccin muy feliz, lo cual perjudica su efectiva aplicacin, sin embargo, eso ya ha sido abordado por diferentes estudios,203 en estos se ha analizado lo referente a un problema de tipicidad. A pesar de lo anterior, a hoy no existe en nuestro pas una propuesta de restructuracin de este tipo penal,204 restructuracin que debe ir ms all de un simple cambio de redaccin y debe pensarse en un cambio del bien jurdico protegido.

Como se indicar, en la actualidad la doctrina dominante considera que el bien jurdico protegido en este delito es la Administracin de Justicia, por cuanto tipifica ciertas acciones tendientes a ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes e eludir las consecuencias legales de sus actos, as como encubrir la verdadera naturaleza de los bienes, lo cual es muy lgico205.

Sin embargo, existe en doctrina la discusin en torno a si este delito se trata de un delito autnomo o dependiente del delito precedente, se ha dicho que si el delito de legitimacin de capitales se trata de un delito dependiente se debe probar

203 204

Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003). Op. Cit., pg. 154 Aunque existe un Manual de apoyo para la tipificacin del delito de lavado emitido por la Comisin

interamericana para el control efectivo del abuso de drogas C.I.C.A.D, rgano de la Organizacin de Estados Americanos
205

Pinto, R. y Chevalier, O. Op. Cit. pg. 21,37

90

el nexo causal entre el delito de narcotrfico y el de legitimacin, adems que por principio de legalidad se debe haber juzgado el delito de narcotrfico para poder enjuiciar la legitimacin, por cuanto no podra legitimarse dinero de un hecho no delictivo, tericamente la posicin es muy conforme a Derecho.

Pero bajo esta manera de observar el delito, el mbito de aplicacin de la legitimacin se ve muy disminuido por cuanto la mayora de actividades de narcotrfico se descubren gracias al hallazgo de grandes caudales de dinero que intentan ser legitimados, esto implica iniciar una investigacin de atrs para delante, es decir, se inicia con la prueba de una legitimacin pero no se cuenta con aquel detalle esencial de determinar la existencia de una actividad delictiva precedente, por lo que es necesario iniciar la investigacin de narcotrfico, enjuiciarla, lograr una condenatoria y ahora s, encausar lo referente a la legitimacin, esto en la prctica hace muy dudosa la efectiva aplicacin del tipo penal.206

Frente al problema anterior surge una posicin que ha indicado que este delito se trata de un delito independiente y autnomo, sin embargo, respecto a esta afirmacin se encuentran muchos candados que evitan abrir un correcto portillo para la aplicacin del delito.

Si se trata de un delito autnomo, sin relacin con el delito precedente, nos encontramos con muchas dificultades a nivel probatorio, pues solo con prueba indiciaria se puede probar la comisin del delito, esto por cuanto es complicado probar directamente que el autor del delito utiliz bienes a sabiendas que provenan del narcotrfico, es muy difcil llegar a esa conclusin salvo que se trate del mismo criminal quien comete el narcotrfico y lava el dinero.

206

Ibdem, pg. 36-56

91

As, podra valorarse que darle un tratamiento como delito autnomo es una solucin es sencilla si se tratara del mismo sujeto quien realiza las dos actividades y por medio de un concurso de normas lograr la aplicacin de las dos normas, sin embargo, no es tan sencillo cuando se trata de dos sujetos u organizaciones diferentes quienes cometen los delitos.

Adems, se ha indicado que si se tratara de un delito autnomo este se asemeja a un simple encubrimiento, a lo sumo calificado, que ya est tipificado en la legislacin. Es importante indicar que en esta tesitura, segn algunos autores207 el pensar que el lavado de dinero pueda considerarse como un delito de encubrimiento es de poca admisin por la doctrina jurdica, esto puesto el delito de encubrimiento es un delito de consumacin instantnea, y en el caso de la legitimacin de capitales esta consumacin se prolonga en el tiempo mientras permanece el objeto por encubrir en la tutela del poseedor. De modo que, durante todo este periodo posterior, las actividades de cooperacin por parte de otras personas distintas de aquel que tiene la droga por s o para s, no pueden reputarse como de encubrimiento porque el delito an se est ejecutando, sino que deben considerarse como actos de cooperacin.

Es decir, mientras el narcotraficante mantenga en su haber droga para el comercio el delito de lavado observado como encubrimiento no opera, por cuanto no podra encubrir un delito no consumado.208

Adems la figura de encubrimiento castiga siempre a un sujeto distinto al que comete al delito precedente pues de tratarse del mismo sujeto se tratara de un autoencubrimiento, por consiguiente esta visin de delito

207 208

Ujala Joshi, Jubert. (1999). Los delitos de trfico de drogas I. 1.ed. Barcelona. COMETA, S.A. pg. 270 Ibdem

92

autnomo es ciega pues no es posible aplicar los dos tipos penales (narcotrfico y legitimacin) por cuanto se considera una accin nica y el dolo es el mismo por lo que la situacin se resuelve por el principio de consuncin que el desvalor del hecho previo (narcotrfico) incluye el desvalor del encubrir los rditos, por tanto supondra un bis in dem y no es posible sancionar por el ltimo delito.209

Se considera, de esta forma que, los hechos posteriores que estn consumidos en el delito previo constituyen la forma de asegurar o aprovechar el beneficio del delito y no se lesiona de esta manera ningn otro bien jurdico diferente al daado previamente.210

Adems, en estos casos opera la no exigibilidad de otra conducta pues no se le puede exigir al criminal que se entregue a la justicia, esto en virtud del derecho a no incriminarse.

As pues, nos encontramos en un problema que hace una difcil aplicacin del delito en discusin. En criterio del autor de este trabajo, una forma de corregir la inefectiva aplicacin es intentando un cambio de visin del significado del blanqueo de dinero, ya que el lavado ha pasado de ser un problema que lejos de afectar la administracin de justicia est afectando la economa de los estados. 211

As las cosas, el problema ha sido tratado como un problema de tipicidad pero si se decide ir ms all puede evidenciar que se trata de un problema de antijuricidad y contenido del injusto, as como de poltica criminal, por lo que es necesario reestructurar el delito en funcin de la afectacin a la estructura econmica nacional o salud financiera del Estado.

209 210 211

Ibdem Ibdem, pg. 38 Ibdem, pg. 6

93

Se considera que para lograr la reestructuracin del tipo penal es necesario partir del bien jurdico ya identificado por un sector de la doctrina, cual es la estructura econmica nacional. La estructura econmica es la base de cualquier sociedad, pues segn su organizacin es el nivel de desarrollo de sus fuerzas productivas, si esa organizacin se ve desbalanceada por influencias dolosas de actores econmicos informales puede provocar perjuicios a las economas nacionales.

2.2.2 Bien jurdico administracin de justicia

La doctrina mayoritaria coincide en que el bien jurdico tutelado por el delito de legitimacin de capitales es la administracin de justicia, esto debido a que se debe observar en funcin de reparacin del mal causado por el delito previo y de evitar la comisin de futuros delitos, esto en la medida que se priva al agente del capital necesario para invertir en la comisin de delitos futuros ya que se desalienta la colocacin de los frutos.

Por esta razn se dice que el inters digno de proteccin es la administracin de justicia, ya que las maniobras de ocultacin impiden el cumplimiento de sus funciones, obstaculizando el descubrimiento y enjuiciamiento de los hechos y propiciando una huida del Derecho Penal.212

Sin embargo, de esto se extrae que si lo que se ha pretendido hasta el momento es un intento de "autonomizar" el delito de legitimacin de capitales de algn otro, este intento ha sido superficial, pues al considerar el bien jurdico administracin de justicia se est reconociendo un encubrimiento de otro delito, sin poder considerar la autonoma de la legitimacin de capitales. Con lo anterior se pone en el tapete un problema que surge en el anlisis del delito de

212

Atillio Falcone, Roberto. (2006), Temas de Derecho Penal Argentino. El Lavado de Activos de Origen

Delictivo. 1 ed. Buenos Aires, Pu- Coleccin Acadmica. Temas de Derecho Penal Argentino. pg. 826-828

94

encubrimiento, pero no es objeto de este trabajo profundizar en ese tema especfico.

Por lo contrario, y para separarse de toda discusin alrededor de este tema, se busca la autonoma del delito de legitimacin de capitales pero una autonoma absoluta, sin tener en cuenta el delito precedente, atendiendo a criterios de vulneracin a la estructura econmica.

Este sector de la doctrina considera que aseverar que el bien jurdico del delito de legitimacin de capitales pueda ser la economa nacional sera justificar la intervencin del Estado en todo negocio jurdico, bajo pretexto de controlar el flujo de capitales procedentes del narcotrfico adems que se trata de una vulneracin al principio de intervencin mnima contrario al de un Estado de Derecho.213

Sin embargo, se considera que en la actualidad el Estado ya interviene en muchos negocios jurdicos, por lo que lograr el cometido de sostener este nuevo bien jurdico lograra cambios importantes ya que da un mejor sustento terico en otros delitos como la evasin fiscal, que realmente afectan nuestra dbil economa, delitos que adems tienen un trato descuidado por parte del Estado.

En este sentido, se debe destacar la misin que tiene el delito de blanqueo, pues debe impedir que los beneficios obtenidos ilcitamente se reinviertan en los crculos econmicos o financieros legales, pues nos advierte (desde una ptica muy actualizada) el enorme peligro de corrupcin que supone el ingreso de cantidades de dinero negro en las instituciones de crdito o empresariales.214

213 214

Hernndez Ramrez, Guillermo (1993). Op. Cit. pg. 24-25 Atillio Falcone, Roberto. Temas de Derecho Penal Argentino (2006). Op. Cit. pg. 826-828

95

De este modo, si lo que se pretende es erradicar las maniobras tendientes a la incorporacin de flujos dinerarios de procedencia ilcita, en un mercado determinado, porque ello (de hecho lo hace) conmociona la poltica econmica de un Estado, el bien jurdico tutelado debe ser la estructura econmica nacional en virtud de la proteccin de un orden econmico.215

Sin embargo, otros autores consideran que el delito de legitimacin de capitales es un delito pluriofensivo, pero aceptar tal posicin sera seguir reconociendo un vaco terico en el cual no se est sealando un mbito de proteccin, y no se reconocera la absoluta independencia del delito de blanqueo.

Otros autores sealan que el bien jurdico tutelado para el blanqueo es la administracin pblica, por tratarse de delitos de segunda generacin argumentando que las conductas de maquillaje de ganancias originarias en

delitos que afectan a la comunidad toda, poniendo en riesgo la subsistencia del estado moderno, sin embargo, esto es muy escueto y no individualiza un bien jurdico concreto.

Dejamos de lado las ya superadas posiciones que indican que el bien jurdico del delito de legitimacin es el mismo del delito precedente y se insiste en que el perjuicio existe en el tanto se afecta a la economa y no la estructura jurdica.

2.2.3 Anlisis del tipo penal

En Costa Rica el delito de legitimacin de capitales se encuentra regulado en el artculo 69 de la Ley No. 8204, Reforma integral de la ley sobre

215

Daro Muchnik, Javier. (2006), Temas de Derecho Penal Argentino. El Lavado de Activos de Origen

Delictivo. 1 ed. Buenos Aires, Pu- Coleccin Acadmica. Temas de Derecho Penal Argentino. pg. 848-849

96

estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas:

Artculo 69.Ser sancionado con pena de prisin de ocho (8) a veinte (20) aos: a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de inters econmico, sabiendo que estos se originan en un delito que, dentro de su rango de penas, puede ser sancionado con pena de prisin de cuatro (4) aos o ms, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilcito, o para ayudarle a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos. b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente, de un delito que dentro su rango de penas puede ser sancionado con pena de prisin de cuatro (4) aos o ms. La pena ser de diez (10) a veinte (20) aos de prisin cuando los bienes de inters econmico se originen en alguno de los delitos relacionados con el trfico ilcito de estupefacientes, sustancias psicotrpicas, legitimacin de capitales, desvo de precursores, sustancias qumicas esenciales y delitos conexos, conductas tipificadas como terroristas, de acuerdo con la legislacin vigente o cuando se tenga como finalidad el financiamiento de actos de terrorismo y de organizaciones terroristas.

Se ha dicho que este delito est mal ubicado en la legislacin nacional ya que si se analiza como un delito independiente se trata de una accin independiente de otras actividades ilcitas por lo que el bien jurdico tutelado no tiene relacin con bienes jurdicos contemplados en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uno no autorizado, legitimacin de capitales y actividades conexas.216

216

Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003). Op. Cit., pg. 150

97

Segn el Manual de apoyo para la tipificacin del delito de legitimacin de capitales publicado por el CICAD, cuya recomendacin se asemeja a la redaccin del tipo penal en nuestro pas, se insiste en que las posiciones interpretativas han cambiado mucho con el paso del tiempo.

El inciso a) de nuestro tipo penal hace referencia a tres acciones; adquiera, convierta o transmita, siendo que deben entenderse de la siguiente manera:

Se debe entender adquisicin como acto por el cual se hace uno dueo de alguna cosa, como tambin la misma cosa adquirida. La palabra adquisicin, en este ltimo sentido, comprende, hablando en general, todo cuanto logramos o nos viene por compra, donacin, u otro ttulo cualquiera; ahora bien, con ms rigor, slo incluye lo que se alcanza por dinero, ajuste, habilidad, industria u otro ttulo semejante, mas no lo que viene por derecho de herencia. 217

La conducta tpica descrita como adquisicin de los bienes se establece slo para terceros, ya que no cubre al mismo traficante de drogas, y adems parecen coincidir con las definiciones que se dan a favor de la receptacin, por lo que en funcin de la aplicacin del delito por esta accin puede no ser nica del delito de legitimacin de capitales, por lo que se podra confundir con otros tipos penales ya existentes.

Por

otro

lado,

mencionando

Cabanelas,

la

conversin

es

la

transformacin de un acto nulo en otro eficaz mediante la confirmacin o convalidacin o tambin la accin o efecto de convertir, y convertir es cambiar, modificar, transformar algo.

217

Manual de apoyo para la tipificacin del delito de lavado emitido por la Comisin interamericana para el

control efectivo del abuso de drogas C.I.C.A.D. pg. 26, en www.cicad.com

98

Por transmisin de bienes se entiende como el hacer que pasen de un lugar a otro, de la custodia o posesin de unos hacia otros, para ello fcilmente pueden utilizarse, por ejemplo las figuras contractuales de compraventa, cesin, prstamo y otros.
218

Por su parte, este inciso indica que lo que es objeto de estas acciones son los bienes de inters econmico, pero se agrega un elemento subjetivo, ya que indica que el autor debe realizar las acciones sabiendo que estos se originan en un delito que, dentro de su rango de penas, puede ser sancionado con pena de prisin de cuatro (4) aos o ms.

Debe indicarse que parece que nuestro legislador utiliza las palabras "ocultar y encubrir", reiteradamente en el inciso a) y b), para hacer referencia en un principio a la misma conducta (ocultar el origen de los bienes), modificndose nicamente las circunstancias, que pueden ser ocultas o encubiertas.

Especficamente, ocultacin se refiere a la substraccin de una cosa que se hace para quitarla de donde puede ser vista y colocarla donde se ignore que est, esconderla de cualquier modo; precisamente por cuanto el ocultador conoce la penalidad, procura proceder con las precauciones consiguientes.

El tipo penal aqu analizado extiende la tipificacin no slo a los que oculten o encubran sino tambin a quien impida la determinacin real de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de tales bienes.

En efecto, en este caso especial del inciso a), el encubrimiento de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos no puede ser algo distinto al

218

Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003). Op. Cit., pg. 163

99

encubrimiento, tal y cual lo regula nuestro Cdigo Penal, ya sea que distingan entre el favorecimiento real, personal o la receptacin clsica.

Como ya se ha indicado, el fin del tipo penal se asemeja al tipo penal de encubrimiento, sin embargo, se ha indicado que la conducta de legitimacin de capitales no puede encajar en el tipo de encubrimiento, pues el encubrimiento es un delito de consumacin instantnea, y en el caso de la legitimacin de capitales esta consumacin se prolonga en el tiempo mientras permanece el objeto por encubrir en la tutela del poseedor, que incluso en este caso en ocasiones genera ganancias propias.

Tambin se ha discutido si trata de un delito autnomo o dependiente de la actividad precedente, esta problemtica, no se puede subsanar sencillamente, e incluso se ha intentado resolver cambiando las interpretaciones y los alcances del tipo penal, sin reconocer que se trata de un problema de afectacin al bien jurdico.

Sin embargo, por la redaccin de nuestro tipo penal parece ser que se trata de un delito autnomo, sin embargo, quienes indican que es un delito autnomotesis seguida por el CICAD- aseguran que el tipo penal no exige un requisito subjetivo del tipo, restringiendo la formulacin del delito, es decir, basta slo que se realicen las conductas descritas, debiendo saber o con ignorancia intencional de que los bienes son producto de un delito de trfico ilcito o delitos conexos. Situacin que a su vez deslinda la semejanza del delito de lavado de activos con el de encubrimiento, sin embargo, se considera que es de mucha dificultad probar que el autor saba ese origen de los bienes, sobre todo cuando se usa como mampara el sistema financiero o empresarial.

Como se ha insistido, en la actualidad la doctrina dominante considera que el bien jurdico protegido en este delito es la administracin de justicia por cuanto tipifica ciertas acciones tendientes a ocultar o encubrir el origen ilcito de los
100

bienes e eludir las consecuencias legales de sus actos, as como encubrir la verdadera naturaleza de los bienes, lo cual es muy lgico.219 Pero en trminos de aplicacin el tipo penal se entraba por todos los obstculos tericos debido a su mal abordamiento.

2.2.4 Contenido del injusto

La Constitucin Poltica en el artculo 28 establece el lmite mximo dentro del cual la ley y el legislador tendran facultades para intervenir en la libertad y en la vida de las personas.

Artculo 28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestacin de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no daen la moral o el orden pblicos, o que no perjudiquen a tercero, estn fuera de la accin de la ley. No se podr, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda poltica por clrigos o seglares invocando motivos de religin o valindose, como medio, de creencias religiosas.

La anterior eleccin constitucional se traduce en Derecho Penal en el principio de lesividad, segn el cual el ningn derecho puede legitimar una intervencin punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurdico, entendido este como la afectacin de un bien jurdico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo.220

Esa afectacin al bien jurdico es tema de la antijuricidad, ya que se trata de una valoracin negativa sobre una accin humana que indica que ese

219 220

Pinto, R. y Chevalier, O. Op. Cit. pg. 21,37. Zafarroni, Eugenio Ral, (2000).Op. Cit. pg. 121

101

comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurdico, es vlido para todo el Derecho, sin embargo, no todo comportamiento antijurdico es penalmente relevante, sino solo aquellos que adems de antijurdicos estn tipificados como un delito en la legislacin penal.221

A pesar de lo anterior, la tipicidad de un comportamiento no implica su antijuricidad, sino lo ms un indicio de que el comportamiento pueda ser antijurdico (funcin indiciaria del tipo).

La relacin entre el tipo penal y la antijuricidad puede ser ms o menos estrecha, generalmente en el tipo se incluyen todas las caractersticas de la accin prohibida que fundamentan positivamente su antijuricidad.222

La utilizacin del tipo debe reservarse para aquella imagen conceptual que sirve para describir la conducta prohibida en el supuesto de hecho de la norma penal para posteriormente ser objeto del juicio de antijuricidad.223

A partir de lo anterior es necesario aclarar, entonces, que el contenido de injusto de una conducta tpicamente antijurdica se definir por la medida en que viola el objeto de proteccin de la norma, atendiendo a la finalidad del principio de lesividad al bien jurdico.224

No debe confundirse el trmino antijuricidad con el de injusto, pues el primero se refiere a un predicado de la accin, el atributo con el que se califica la accin para denotar que es contrario al ordenamiento jurdico; el segundo trmino se refiere a un sustantivo que se emplea para denominar la accin misma calificada ya como antijurdica, el injusto es la conducta antijurdica misma. La

221 222 223 224

Muoz Conde, Francisco (1991). Op. Cit. pg. 48 Ibdem, pg. 50 Ibdem Hernndez Ramrez, Guillermo (1993). Op. Cit. pg. 32

102

conducta antijurdica es una cualidad comn a todas las ramas del Derecho, mientras que el injusto es una accin antijurdica determinada.225

As las cosas, se utiliza el tipo de injusto para calificar aquellas acciones antijurdicas subsumibles como tpicas en el supuesto de hecho de la norma penal y tambin para delimitar el comportamiento tpicamente relevante sobre el que ha de recaer el juicio de antijuricidad.226

Cabe distinguir tambin la diferencia entre la antijuricidad formal y material, a la simple contradiccin entre una accin y el ordenamiento se le llama antijuricidad formal, y la antijuricidad material es aquella que se refleja en la ofensa al bien jurdico que la norma quiere proteger.227

Una contradiccin puramente formal entre la accin y la norma no puede ser calificada de antijurdica, como tampoco puede ser calificada como tal la lesin de un bien jurdico que no est protegido jurdicamente. As, la esencia de la antijuricidad es la ofensa al bien jurdico protegido por la norma que se infringe con la accin.228

Por lo anterior, en la medida que no se d esa ofensa al bien jurdico no podr hablarse de antijuricidad, por ms que aparente o formalmente exista una contradiccin entre la norma y la accin.229

Se ha considerado durante el presente trabajo que el tipo penal de legitimacin de capitales tiene una mala redaccin, adems que cumple su fin

225 226 227 228

Muoz Conde, Francisco (1991). Op. Cit. pg. 84. Ibdem Ibdem Ibdem

103

amparado al bien jurdico administracin de justicia, siendo que mientras el tipo penal se modifique pero su mbito de proteccin sea dicho bien jurdico, se arrastrar un problema que se refiere al contenido del injusto, asimilndose a cualquier figura de encubrimiento.

Por esta razn, entre otras, se ha indicado que un tipo penal cuya esfera de proteccin sea la estructura econmica nacional y se ampare en una redaccin cuyas acciones vayan en detrimento de dicho bien jurdico, se lograr limitar que el delito de legitimacin de capitales siga siendo un problema con tantas trabas tericas que limitan su aplicacin y el logro del cometido final, que es evitar lesionar los intereses econmicos del Estado como efecto directo de tal actividad.

2.3 Breve anlisis del bien jurdico estructura econmica nacional

Ahora bien, es importante mencionar que sobre la posibilidad terica y constitucional de desarrollar un bien jurdico como el aqu propuesto, la doctrina ha sido muy amplia en examinar los alcances de un bien jurdico.

De esta manera y como se concluy lneas atrs cuando se analiz el bien jurdico, se observa que se ha distinguido entre tipos penales que protegen bienes jurdicos individuales, universales o supraindividuales. En nuestro pas se ha

dicho que el artculo 28 de la Constitucin Poltica limita los delitos que no protegen bienes jurdicos individuales, sin embargo, son constitucionales los tipos penales que protegen bienes jurdicos universales o supraindividuales en el tanto hagan referencia de manera directa o indirecta a un bien jurdico individual.230

Si se parte de la anterior afirmacin, podramos indicar que del anlisis de la definicin de economa y de su conceptualizacin como estructura econmica

230

Castillo Gonzlez, Francisco. (2008). Op. Cit., pg.76

104

estatal, propuesta en el presente trabajo se puede desgranar que una afectacin a dicha estructura considerada como un bien jurdico se puede individualizar en una afectacin al individuo concreto, pues una estructura econmica nacional deficiente va a afectar a cada uno de todos los conciudadanos del Estado.

Se

haba

indicado

que

economa

se

define

desde

una

doble

conceptualizacin donde se desgrana lo que es la economa como fenmeno econmico y economa como ciencia.

As las cosas, esta ciencia, a la luz de su definicin, permite la posibilidad de individualizar todas esas necesidades siendo una ciencia cuyo objeto est ntimamente relacionado con el ser humano. Esta ciencia social seala que su objeto de estudio es la actividad humana que estudia los procesos de produccin, intercambio, distribucin y consumo de bienes y servicios, procesos que son realizados por un sujeto econmico muy dinmico y cambiante.

As, la econmica (en sus dos vertientes) est justificada por el deseo humano de satisfacer sus propias sus propios fines o necesidades.231 Es importante insistir en que al tratarse la economa del estudio por ende de la bsqueda de mecanismos de solucin- de la satisfaccin de necesidades, podemos extraer que esas necesidades humanas son individualizadas en un sujeto, mismo sujeto que es afectado por la no satisfaccin de esas necesidades, es decir, la economa afecta directamente al individuo.

Se haba indicado que para el autor de esta tesis la fusin entre estructura estatal, vista esta como el Estado amparado al principio de legalidad, y la economa, se debe conocer como estructura econmica nacional.

231

Mankiw, N. Gregory, (2002). Op. .cit., pg. 16-44

105

Por esta razn se considera que el delito de legitimacin de capitales por s mismo no solo causa un perjuicio a la economa (como fenmeno o sistema), sino causa un perjuicio a la economa en funcin de la estructura estatal, ya que este ltimo concepto absorbe tanto el perjuicio jurdico como el econmico.

Por su parte, este bien jurdico de salud financiera ha sido reconocido en otras legislaciones a propsito de la legitimacin de capitales, tal es el caso de Blgica, Colombia y Alemania.232

232

Pinto, R. y Chevalier, O. Op. Cit., pg. 18-23

106

CAPTULO 3 BIEN JURDICO ESTRUCTURA ECONMICA NACIONAL EN EL DELITO DE LEGITIMACIN DE CAPITALES

3.1 Necesidad de un cambio en el paradigma

Como se ha insistido durante todo este trabajo, en la actualidad la doctrina dominante considera que el bien jurdico protegido en este delito es la administracin de justicia, por cuanto tipifica ciertas acciones tendientes a ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes e eludir las consecuencias legales de sus actos, as como encubrir la verdadera naturaleza de los bienes.233 Sin embargo, en trminos de aplicacin el tipo penal se entraba por su mal abordamiento terico.

Por esta razn, se ha planteado la necesidad de un tipo penal cuya esfera de proteccin sea la estructura econmica nacional, y se ampare en una redaccin cuyas acciones vayan en detrimento de dicho bien jurdico, y con esto evitar que el delito de legitimacin de capitales siga siendo un problema con tantas trabas tericas que limitan su aplicacin y el logro del cometido final, que es evitar lesionar los intereses econmicos del Estado como efecto directo de tal actividad.

As, esta propuesta surge del reconocimiento de este bien jurdico expuesto, adems del reconocimiento de que la legitimacin de capitales como actividad causa daos amplios en la economa, tanto en su esfera

233

Pinto, R. y Chevalier, O. Op. Cit. pg. 21, 37

107

macroeconmica como en la microeconmica, y que el medio ms usado es el sistema financiero y bancario.234

Histricamente todas las legislaciones durante el tiempo empezaron reconociendo el problema de drogas como un problema que tambin afecta las economas y posteriormente fueron reconociendo directamente la actividad del lavado de dinero, sin embargo, nunca se logr un tipo penal que tipificara el lavado de dinero teniendo como fin la afectacin de este bien jurdico reconocido.

As, desde la Convencin nica de 1961, y el Protocolo a la Convencin nica se reconoce que la toxicomana es una amenaza social y econmica de mbito mundial235, as tambin la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas de 1988 reconoce en el su prembulo que la actividad del narcotrfico trae consigo problemas paralelos que afectan las economas de los estados.

En realidad no se trata de una propuesta que dentro de la teora del bien jurdico sea tan conflictiva en nuestro pas, pues actualmente el bien jurdico del delito de legitimacin de capitales (administracin de justicia) es un bien jurdico supraindividual, siendo incluso un bien jurdico ms difuso que el aqu propuesto, pues dentro de la teora personalista del bien jurdico es ms individualizable la del bien jurdico estructura econmica nacional que la administracin de justicia.

Lo anterior es posible siempre y cuando se cambie la manera de ver el delito y se considere en trminos de la definicin propuesta en el presente trabajo, tanto la definicin de legitimacin de capitales como la de economa y el anlisis

234

Alvarado Vargas, Eddie (1995). El Ciclo del Narcotrfico. 1 Ed. San Jos Costa Rica. Progreso editorial,

pg. 204-205.
235

Cconvencin nica de 1961 sobre estupefacientes y Protocolo de modificacin de la convencin nica de

1961 sobre estupefacientes (1972). Prembulo

108

de este ltimo en relacin con la propuesta de definicin de estructura econmica nacional.

De manera que debemos entender que la legitimacin de capitales es aquella actividad jurdicamente independiente mediante la cual, por medio de un proceso transaccional amparado a la ley, se legalizan los rditos obtenidos de una actividad ilcita, logrando as mezclar ese haber patrimonial en el flujo econmico normal, causando consecuencias negativas a la estructura econmica.

Por su parte la economa debe ser entendida desde su doble conceptualizacin; la primera comprende todas aquellas actividades sociales realizadas con el fin ltimo de conquistar mayores niveles de bienestar. Estas actividades sociales por s mismas definen un espacio de interaccin que podemos llamar el sistema econmico.

As tambin debemos entenderla como la ciencia que se encarga del estudio de la satisfaccin de las necesidades humanas mediante bienes que, siendo escasos, tienen usos alternativos, los cuales hay que adaptar"236, siendo que estas aristas muestran la importancia de la economa y reconoce, como antes se indic, la posibilidad de individualizar todas esas necesidades en un sujeto concreto.

Como se indica, la economa se encarga solo del conjunto de recursos escasos que pueden satisfacer usos alternativos, si no son escasos no son objeto desde el punto de objeto econmico237, por esto toda accin dolosa que cause una influencia negativa en la economa interviene en la no satisfaccin de las necesidades, por lo que debe ser regulada por mecanismos jurdicos, pues el

236 237

Robinns, Lionel Charles (1944) Op. Cit. Mankiw, N. Gregory, (2002) Op. Cit.

109

perjuicio a la economa causa un dao directo a cada individuo, el cual deja de satisfacer sus necesidades ya que esos recursos escasos se utilizan en contra de las reglas normales de la economa.

Se dice que la economa perfecta es aquella libre de toda restriccin estatal o jurdica, sin embargo, es reconocido por los economistas que eso es solo una utopa, pues la estructura econmica debe fundar sus cimientos en alguna estructura, sea esta el Estado amparado al principio de legalidad.

Se considera en el presente trabajo que esa fusin entre la estructura estatal cobijada por el principio de legalidad y la economa, se debe conocer como estructura econmica nacional.

Es importante reconocer que en el mbito histrico nunca ha sido admitida una economa completamente libre, sin intervencin estatal, ms an, en algunas reas el intervencionismo estatal nunca ha desaparecido, as que considerar que el Estado no debe intervenir en proteger su estructura econmica se trata de una decisin sobre el modelo econmico que se adopte.

Por lo consiguiente, para aceptar la tesis propuesta hay que reconocer que el orden socioeconmico y la salud financiera del Estado resultan afectados por maniobras de blanqueo de capitales, as que la tipificacin y la sancin del delito de lavado de activos debe dirigirse a proteger a los estados de la accin de organizaciones criminales que tienen vnculos con el trfico ilcito (de drogas) y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con l que socavan las economas lcitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberana de los estados.238

238

Convenio de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas de

1988, Prembulo

110

Adems, debe considerarse que si los gobiernos no pueden controlar el lavado de dinero, se afectan ndices directamente econmicos como la demanda de dinero, convirtiendo la tasa de inters y de cambio de los pases en vas de desarrollo en altos ndices de volatilidad, causando inflacin239, as tambin interviene en la libre competencia, la estabilidad y solidez del sistema financiero.240

En suma, el peligro del lavado de dinero escapa claramente del bien jurdico de la administracin de justicia y puede potencialmente afectar la economa de distintos pases.

3.2 Implicaciones terico-prcticas de un delito cuyo bien jurdico protegido sea la estructura econmica nacional

El delito de legitimacin de capitales en Costa Rica no tiene una redaccin aceptable, sin embargo, respecto a la tipicidad no se ha profundizado en el presente trabajo, pues para una efectiva aplicacin el delito debe reestructurarse e ir ms all de un simple cambio de redaccin y debe pensarse en un cambio del bien jurdico protegido.241

En el segundo captulo se expuso la discusin respecto a si se trata de un delito autnomo o dependiente del delito que origina los bienes, y se indic que si el delito de legitimacin de capitales se trata de un delito dependiente, se debe probar el nexo causal entre el delito de narcotrfico y el de legitimacin, adems, que por principio de legalidad se debe haber juzgado el delito de narcotrfico para

239 240

Pinto, R. y Chevalier, O. Op. Cit. pg. 22 Aunque existe un Manual de apoyo para la tipificacin del delito de lavado emitido por la Comisin

interamericana para el control efectivo del abuso de Drogas C.I.C.A.D, rgano de la Organizacin de Estados Americanos

241 Castillo Murillo, H. y Quintanilla Esquivel, M. (2003) Op. Cit. 111

poder enjuiciar la legitimacin, por cuanto no podra legitimarse dinero de un hecho no delictivo.

Sin embargo, bajo esta manera de observar el delito, el mbito de aplicacin de la legitimacin se ve muy disminuido, por cuanto la mayora de actividades de narcotrfico se descubren gracias al hallazgo de grandes caudales de dinero que intentan ser legitimados, esto implica iniciar una investigacin de atrs para delante, es decir, se inicia con la prueba de una legitimacin pero no se cuenta con aquel detalle esencial de determinar la existencia de una actividad delictiva precedente, por lo que es necesario iniciar la investigacin de narcotrfico, enjuiciarla, lograr una condenatoria y, ahora s, encausar lo referente a la legitimacin.242

Se indic que frente al problema anterior surgi una posicin que ha indicado que este delito se trata de un delito independiente y autnomo, sin embargo, respecto a esta afirmacin se encuentran muchos candados que evitan abrir un correcto portillo para la aplicacin del delito.

Si se trata de un delito autnomo sin relacin con el delito precedente, habra muchas dificultades en el nivel probatorio, pues solo con prueba indiciaria se puede probar la comisin del delito, esto por cuanto es complicado probar directamente que el autor del delito utiliz bienes a sabiendas que provenan del narcotrfico, es muy difcil llegar a esa conclusin, salvo que se trate del mismo criminal quien comete el narcotrfico y lava el dinero.

As, podra valorarse que darle un tratamiento como delito autnomo es una solucin es sencilla si se tratara del mismo sujeto quien realiza las dos actividades y por medio de un concurso ideal heterogneo de normas lograr la aplicacin de

242

Pinto, R. y Chevalier, O. Op. Cit. pg. 36-56

112

las dos normas; sin embargo, no es tan sencillo cuando se trata de dos sujetos u organizaciones diferentes quienes cometen los delitos.

En el supuesto de que se trate de una misma empresa criminal o sujeto, supone una nica maniobra con unidad de propsito, lo cual lleva implcito un concurso ideal de leyes, debido a que se tratara de una sola accin que infringira varias disposiciones legales, tanto el delito que origina el haber patrimonial como el lavado de dinero; sin embargo, como se indicar a continuacin, esa segunda disposicin (legitimacin de capitales) debe proteger un bien jurdico distinto, pero si se trata del delito como encubrimiento se encuentran complicaciones.

Bajo esta visin, si el tipo penal de legitimacin de capitales se tratara de un delito autnomo, se asemeja a un simple encubrimiento, a lo sumo calificado, que ya est tipificado en la legislacin.

Es importante indicar que considerarlo como un delito de encubrimiento no puede ser posible, pues este delito es de consumacin instantnea, y en el caso de la legitimacin de capitales esta consumacin se prolonga en el tiempo, mientras permanece el objeto por encubrir en la tutela del poseedor. De modo que, durante todo este periodo posterior, las actividades de cooperacin por parte de otras personas distintas de aquel que tiene la droga por s o para s no pueden reputarse como de encubrimiento, porque el delito an se est ejecutando, sino que deben considerarse como actos de cooperacin.243

Adems, la figura de encubrimiento castiga siempre a un sujeto distinto del que comete al delito precedente, pues de tratarse del mismo sujeto se tratara de un autoencubrimiento, por lo que esta visin de delito autnomo es ciega, ya que no es posible aplicar los dos tipos penales (narcotrfico y

243

Ibdem

113

legitimacin) por cuanto se considera una accin nica y el dolo es el mismo, por lo que la situacin se resuelve por el principio de consuncin, el desvalor del hecho previo (narcotrfico) incluye el desvalor del encubrir los rditos, por tanto supondra un bis in dem y no es posible sancionar por el ltimo delito.244

De esta forma, se considera que los hechos posteriores que estn consumidos en el delito previo constituyen la forma de asegurar o aprovechar el beneficio del delito y no se lesiona de esta manera ningn otro bien jurdico diferente al daado previamente.245

Adems, en estos casos opera la no exigibilidad de otra conducta, pues no se le puede exigir al criminal que se entregue a la justicia, esto en virtud del derecho a no incriminarse.

Lo anterior debe tener un lmite y debe valorarse que el bien jurdico protegido por el lavado sea un bien jurdico distinto al protegido por el delito precedente, pues el desvalor del hecho previo no abarca en todos los casos la integridad del desvalor del posterior blanqueo, as por ejemplo en los casos donde el lavador es un sujeto distinto al narcotraficante.246

Sin embargo, como se ha indicado lneas atrs, el bien jurdico administracin de justicia ha resultado insuficiente, por lo que la forma de corregir la inefectiva aplicacin es intentando un cambio de visin del significado del blanqueo de dinero, ya que el lavado ha pasado de ser un problema que, lejos de afectar la administracin de justicia, est afectando la economa de los estados.247

244 245 246 247

Ibdem Ibdem, pg. 38 Ibdem Ibdem

114

Como el bien jurdico protegido difiere del previsto en el delito predicado, y no se considera al lavado como encubrimiento, no existira un acto subsumido por el dolo del delito precedente, sea este el narcotrfico. As, en tanto se admita que hay dos bienes jurdicos afectados y que en el lavado se implica una sofisticada ingeniera financiera en perjuicio de las bases econmicas de una sociedad, el desvalor es distinto.248

El desvalor de la accin, en el tipo del lavado de activos, tiene un plus que no se encuentra previsto en la figura clsica del encubrimiento preceptuada, pues no implica nicamente el ocultar, encubrir el delito por parte del autor para eludir la accin de la justicia o el fin de lucro, el crimen en cuestin afecta otros valores sociales y la conducta del criminal est siempre guiada por un afn de lucro que da sentido a la organizacin criminal al permitirle la reinversin del producto del crimen, as como el dao a la economa.

De acuerdo con lo dicho en el prrafo anterior, la finalidad del lavado as concebida no siempre est contemplada como un elemento del tipo en el delito previo, as tampoco esa finalidad es la de disimular y ocultar el origen ilcito de los fondos, pues el desvalor es distinto. Si bien ese encubrimiento afecta la administracin de justicia, primordialmente afecta la aqu definida estructura econmica nacional.

Si se argumenta en favor de la independencia y autonoma del delito de lavado de dinero y la posibilidad de sancionar al autor, a quien blanque el producto del delito y afect la estructura econmica, debe sostenerse que en este caso existe un concurso real de tipos. De ser as, el estado se encuentra obligado a sancionar a quienes afectan y daan valores sociales dismiles con acciones diferentes.

248

Ibdem

115

Ntese que en este caso no habra afectacin de garantas constitucionales por cuanto es otro el acto en cuestin, en tanto existe otro designio criminal que supera el perseguido en el delito predicado. El desvalor de la accin afecta otros bienes jurdicos y es deber del Estado no slo garantizar el debido proceso legal y cumplir con los pactos internacionales a estos fines, sino interpretar los pactos y tratados internacionales en forma integral, justamente con las garantas constitucionales que fundamentan el Estado de Derecho. En este sentido, para cumplir con la normativa internacional los estados nacionales deben proteger el orden econmico de su comunidad y la salud financiera del sistema bancario, por cuanto en una economa globalizada la salud de los sistemas nacionales resulta un valor por considerar. 249

Sobra decir que considerar el delito de legitimacin de capitales de la manera aqu propuesta amplia el mbito de aplicacin de este delito y no existiran tantos escollos tericos para aplicarlo, as que se lograra un mbito mayor para lograr encausar la mayora de asuntos de lavado de dinero.

249

Ibdem

116

CAPTULO 4 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

En el presente trabajo se demostr como el delito de legitimacin de capitales ha tenido un mal abordaje en la doctrina, pues desde sus inicios como tipo penal se le dio una aparente semejanza con el delito de encubrimiento.

Lo anterior implic que se tuviera como bien jurdico tutelado a la administracin de justicia, sin embargo, despus de adentrarse en los obstculos tericos que se encuentran detrs del anlisis del delito de legitimacin de capitales, se demostr que una de las maneras ms apropiadas de aplicar efectivamente este delito es reconociendo como bien jurdico tutelado la estructura econmica nacional.

Es importante aclarar que tanto la definicin de legitimacin de capitales como la de estructura econmica nacional deben ser entendidas en los trminos en los que aqu se definen, pues as se da sustento terico para lograr una mayor aplicacin del delito en cuestin.

Despus de un anlisis exhaustivo de cmo opera la actividad y de cules son algunos de sus mtodos se observa que la actividad de lavado de dinero, lejos de afectar a la administracin de justicia, afecta directamente las economas de los estados.

Por otra parte, se logr dar sustento al bien jurdico aqu propuesto dentro de la teora correspondiente, especficamente por medio de la teora personalista del bien jurdico, logrando dar sustento constitucional a este bien jurdico supraindividual.

117

Por lo anterior es que se recomienda lo siguiente: Se debe entender legitimacin de capitales de la siguiente manera: La legitimacin independiente de capitales la es aquella por actividad medio de jurdicamente un proceso

mediante

cual,

transaccional amparado a la ley, se legalizan los rditos obtenidos de una actividad ilcita, logrando as mezclar ese haber patrimonial en el flujo econmico normal, causando consecuencias negativas a la estructura econmica. Se debe reconocer que la actividad de legitimacin de capitales afecta directamente la economa de los estados. Se debe entender como estructura econmica nacional esa fusin entre estructura estatal cobijada por el principio de legalidad y la economa. Aceptar que el bien jurdico administracin de justicia no es el afectado por medio de la legitimacin de capitales.

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ANEXOS

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Anexo 1. LAS CUARENTA RECOMENDACIONES250 MARCO LEGAL DE LAS RECOMENDACIONES Recomendacin 1 Cada pas debera tomar medidas inmediatas para ratificar y aplicar sin restricciones la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas (Convencin de Viena). Recomendacin 2 Las leyes de confidencialidad de las instituciones financieras deberan ser concebidas de modo que no dificulten la aplicacin de las Recomendaciones. Recomendacin 3 Un programa eficaz de lucha contra el blanqueo de capitales debera incluir una mejora de la cooperacin multilateral y de la asistencia jurdica mutua en las investigaciones y los procesos en casos de blanqueo de capitales, as como en procedimientos de extradicin, cuando sea posible. PAPEL DE LOS SISTEMAS JURDICOS NACIONALES EN LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE CAPITALES mbito de aplicacin del delito de blanqueo de capitales Recomendacin 4 Cada pas debera tomar las medidas necesarias, entre ellas las legislativas, para poder tipificar como delito el blanqueo de capitales tal y como se prev en la Convencin de Viena. Cada pas debera ampliar el delito de blanqueo de capitales procedente del trfico de estupefacientes al blanqueo de capitales procedentes de delitos graves. Cada pas determinara qu delitos graves deben ser considerados como delitos subyacentes al blanqueo de capitales. Recomendacin 5 De acuerdo con lo previsto en la Convencin de Viena, el delito del blanqueo de capitales debera aplicarse al menos a las actividades intencionales de blanqueo,

verhttp://www.interamericanusa.com/articulos/Lavadodinero/LavDin40%20Recomendaciones.htm, consultahechael12deabrilde2009.
250

125

entendiendo que el elemento intencional podr inferirse de circunstancias de hecho objetivas. Recomendacin 6 En la medida de lo posible, las empresas mismas, y no slo sus empleados, deberan estar sujetas a responsabilidad penal. Medidas provisionales y decomiso Recomendacin 7 Los pases deberan adoptar, en caso necesario, medidas similares a las previstas en la Convencin de Viena, entre ellas las legislativas, para que sus autoridades competentes puedan decomisar los bienes blanqueados, el producto de los mismos, los instrumentos utilizados, o que se pensaba utilizar, en la comisin de cualquier delito de blanqueo de capitales, o bienes de valor equivalente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. Estas medidas deberan permitir: 1) identificar, localizar y evaluar los bienes objeto de decomiso; 2) adoptar medidas provisionales, tales como el congelamiento y el embargo, para impedir cualquier comercializacin, transferencia o disposicin de dichos bienes, y 3) adoptar las medidas de investigacin pertinentes. Adems del decomiso y de las sanciones penales, los pases deberan contemplar tambin sanciones econmicas y civiles, y/o procedimientos judiciales, incluyendo los de tipo civil, con objeto de anular los contratos concluidos entre las partes, cuando stas saban o deberan haber sabido que el contrato daara la capacidad del Estado para conseguir reclamaciones econmicas a travs, por ejemplo, del decomiso o la imposicin de multas y otras sanciones.

PAPEL DEL SISTEMA FINANCIERO EN LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES Recomendacin 8 Las Recomendaciones 10 a 29 deberan aplicarse no solamente a los bancos, sino tambin a las instituciones financieras no bancarias. Aun en el caso de las instituciones financieras no bancarias que no estn supervisadas en todos los pases, por ejemplo, las oficinas de cambio, los gobiernos deberan asegurar que dichas instituciones estn sujetas a las mismas leyes y reglamentos contra el blanqueo de capitales que las dems instituciones financieras y que esas leyes y reglamentos se aplican eficazmente.
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Recomendacin 9 Las autoridades nacionales competentes deberan considerar aplicar las Recomendaciones 10 a 21 y 23 al ejercicio de actividades financieras por empresas o profesiones que no son instituciones financieras, cuando tal ejercicio est autorizado o no prohibido. Las actividades financieras comprenden, entre otras, las enumeradas en el anexo adjunto. Corresponde a cada pas decidir si determinadas situaciones estarn excluidas de la aplicacin de medidas contra el blanqueo de capitales, por ejemplo, cuando una actividad financiera se lleve a cabo ocasionalmente o de forma limitada. (Ver Anexo sobre actividades financieras)

Reglas de identificacin del cliente y de conservacin de documentos Recomendacin 10 Las instituciones financieras no deberan mantener cuentas annimas o con nombres manifiestamente ficticios: deberan estar obligadas (por leyes, reglamentos, acuerdos con las autoridades de supervisin o acuerdos de autorregulacin entre las instituciones financieras) a identificar, sobre la base de un documento oficial o de otro documento de identificacin fiable, a sus clientes ocasionales o habituales, y a registrar esa identificacin cuando entablen relaciones de negocios o efecten transacciones (en particular, la apertura de cuentas o libretas de ahorro, la realizacin de transacciones fiduciarias, el alquiler de cajas fuertes o la realizacin de transacciones de grandes cantidades de dinero en efectivo). Con el fin de cumplir con los requisitos de identificacin relativos a las personas jurdicas, las instituciones financieras, cuando sea necesario, deberan tomar las siguientes medidas: a) Comprobar la existencia y estructura jurdicas del cliente, obteniendo del mismo o de un registro pblico, o de ambos, alguna prueba de su constitucin como sociedad, incluida la informacin relativa al nombre del cliente, su forma jurdica, su direccin, los directores y las disposiciones que regulan los poderes para obligar a la entidad. b) Comprobar que las personas que pretenden actuar en nombre del cliente estn debidamente autorizadas, e identificar a dichas personas.

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Recomendacin 11 Las instituciones financieras deberan tomar medidas razonables para obtener informacin acerca de la verdadera identidad de las personas en cuyo nombre se abre una cuenta o se realiza una transaccin, siempre que existan dudas de que esos clientes podran no estar actuando en nombre propio; por ejemplo, en el caso de las empresas domiciliarias (es decir, instituciones, sociedades, fundaciones, fideicomisos, etc., que no se dedican a operaciones comerciales o industriales, o a cualquier otra forma de actividad comercial en el pas donde est situado su domicilio social). Recomendacin 12 Las instituciones financieras deberan conservar, al menos durante cinco aos, todos los documentos necesarios sobre las transacciones realizadas, tanto nacionales como internacionales, que les permitan cumplir rpidamente con las solicitudes de informacin de las autoridades competentes. Esos documentos deberan permitir reconstruir las diferentes transacciones (incluidas las cantidades y los tipos de moneda utilizados, en su caso) con el fin de proporcionar, si fuera necesario, las pruebas en caso de procesos por conductas delictivas. Las instituciones financieras deberan conservar, al menos durante cinco aos, registro de la identificacin de sus clientes (por ejemplo, copia o registro de documentos oficiales de identificacin como pasaportes, tarjetas de identidad, permisos de conducir o documentos similares), los expedientes de clientes y la correspondencia comercial, al menos durante cinco aos despus de haberse cerrado la cuenta. Estos documentos deberan estar a disposicin de las autoridades nacionales competentes, en el contexto de sus procedimientos y de sus investigaciones penales pertinentes. Recomendacin 13 Los pases deberan prestar especial atencin a las amenazas de blanqueo de capitales inherentes a las nuevas tecnologas o tecnologas en desarrollo, que pudieran favorecer el anonimato y tomar medidas, en caso necesario, para impedir su uso en los sistemas de blanqueo de capitales.

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Mayor diligencia de las instituciones financieras Recomendacin 14 Las instituciones financieras deberan prestar especial atencin a todas las operaciones complejas, a las inusualmente grandes, y a todas las modalidades no habituales de transacciones, que no tengan una causa econmica o lcita aparente. En la medida de lo posible, deberan examinarse los antecedentes y fines de dichas transacciones; los resultados de ese examen deberan plasmarse por escrito y estar a disposicin de los supervisores, de los auditores de cuentas y de las autoridades de prevencin y represin. Recomendacin 15 Si las instituciones financieras sospechan que los fondos provienen de una actividad delictiva, deberan estar obligadas a informar rpidamente de sus sospechas a las autoridades competentes. Recomendacin 16 Las instituciones financieras, sus directores y empleados deberan estar protegidos por disposiciones legislativas de toda responsabilidad civil o penal, por violacin de las normas de confidencialidad, impuestas por contrato o por disposiciones legislativas reglamentarias o administrativas, cuando comuniquen de buena fe sus sospechas a las autoridades competentes, aun cuando no sepan precisamente cul es la actividad delictiva en cuestin, y aunque dicha actividad no hubiese ocurrido realmente. Recomendacin 17 Las instituciones financieras y sus empleados no deberan advertir a sus clientes o no debera autorizarse que les avisasen, cuando hayan puesto en conocimiento de las autoridades competentes informaciones relacionadas con ellos. Recomendacin 18 Las instituciones financieras que comuniquen sus sospechas deberan seguir las instrucciones de las autoridades competentes. Recomendacin 19 Las instituciones financieras deberan elaborar programas contra el blanqueo de capitales incluyendo, como mnimo, lo siguiente: a) Procedimientos y controles internos comprendiendo el nombramiento de las
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personas responsables a nivel de direccin y los procedimientos adecuados de seleccin de empleados para asegurar que sta se realiza de acuerdo con criterios exigentes. b) Un programa continuo de formacin de los empleados. c) Un sistema de control interno para verificar la eficacia del sistema.

Medidas para hacer frente al problema de los pases cuyas disposiciones contra el blanqueo de dinero son insuficientes o inexistentes Recomendacin 20 Las instituciones financieras deberan asegurarse de que los principios mencionados anteriormente se aplican tambin a sus sucursales y filiales situadas en el extranjero, especialmente en los pases donde estas Recomendaciones no se aplican o se hace de modo insuficiente, en la medida en que lo permitan las leyes y los reglamentos locales. Cuando dicho ordenamiento se oponga a la aplicacin de esos principios, las instituciones financieras deberan informar a las autoridades competentes del pas donde est situada la institucin matriz que no puede aplicar estas Recomendaciones. Recomendacin 21 Las instituciones financieras deberan prestar especial atencin a las relaciones de negocios y a las transacciones con personas fsicas y jurdicas, incluidas las empresas e instituciones financieras residentes en pases que no aplican estas Recomendaciones, o que lo hacen de forma insuficiente. Cuando estas transacciones no tengan una causa lcita o econmica aparente, deber examinarse su trasfondo y fines, en la medida de lo posible; los resultados de este examen deberan plasmarse por escrito y estar disponibles para ayudar a los supervisores, a los auditores y a las autoridades de prevencin y represin.

Otras medidas para evitar el blanqueo de capitales Recomendacin 22 Los pases deberan considerar la adopcin de medidas viables para detectar o vigilar el transporte transfronterizo de dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador, siempre que el uso de esa informacin se limite estrictamente y no se restrinja de ninguna manera la libertad de los movimientos de capital.
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Recomendacin 23 Los pases deberan estudiar la viabilidad y utilidad de un sistema en el que los bancos y otras instituciones financieras e intermediarios declararan todas las transacciones de moneda nacionales e internacionales por encima de un determinado umbral, a un organismo central nacional que disponga de una base de datos informatizada a la que tengan acceso las autoridades competentes en materia de blanqueo de capitales, y cuya utilizacin est estrictamente limitada. Recomendacin 24 Los pases deberan promover de forma general el desarrollo de tcnicas modernas y seguras de gestin de fondos, incluyendo un mayor uso de cheques, tarjetas de pago, abono automatizado de sueldos y anotacin en cuenta de operaciones de valores, con objeto de estimular la sustitucin de los pagos en efectivo. Recomendacin 25 Los pases deberan prestar atencin a las posibilidades de uso abusivo de las sociedades ficticias por los autores de operaciones de blanqueo y deberan considerar si hay que adoptar otras medidas para prevenir el uso ilcito de dichas entidades.

Creacin y papel de las autoridades reguladoras y de otras autoridades administrativas Recomendacin 26 Las autoridades competentes supervisoras de bancos o de otras instituciones o intermediarios financieros, u otras autoridades competentes, deberan asegurarse de que las instituciones supervisadas tengan programas adecuados para evitar el blanqueo de capitales. Esas autoridades deberan cooperar y aportar sus conocimientos especficos, bien de forma espontnea o bien previa solicitud, a otras autoridades nacionales judiciales o de deteccin y represin en las investigaciones y procesos relativos a blanqueo de capitales. Recomendacin 27 Deberan designarse las autoridades competentes para asegurar la aplicacin eficaz de todas las Recomendaciones, a travs de regulacin y supervisin administrativa, a otras profesiones que manejen dinero en efectivo, en los trminos definidos en cada pas.
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Recomendacin 28 Las autoridades competentes deberan establecer directrices para ayudar a las instituciones financieras a detectar los modos de comportamiento sospechosos de sus clientes. Dichas directrices debern evolucionar con el tiempo y no tendrn carcter exhaustivo. Adems, dichas directrices se utilizarn principalmente, para formar al personal de las instituciones financieras. Recomendacin 29 Las autoridades competentes que regulan o supervisan a las instituciones financieras deberan tomar las medidas legales o reglamentarias necesarias para evitar que delincuentes o sus cmplices tomen el control o adquieran participaciones significativas en las instituciones financieras.

FORTALECIMIENTO DE LA COOPERACIN INTERNACIONAL COOPERACIN ADMINISTRATIVA Intercambio de informacin de carcter general Recomendacin 30 Las administraciones nacionales deberan considerar registrar, al menos de forma conjunta, los flujos internacionales de dinero en efectivo en cualquier tipo de moneda, de modo que, combinando esos datos con los de otras fuentes extranjeras y con las informaciones que poseen los Bancos centrales, puedan hacerse estimaciones de los flujos de dinero en efectivo entre las partes. Dicha informacin debera ponerse a disposicin del Fondo Monetario Internacional y del Banco de Pagos Internacionales para facilitar los estudios internacionales. Recomendacin 31 Las autoridades Internacionales competentes, tal vez Interpol y la Organizacin Aduanera Mundial, deberan estar facultadas para recopilar y divulgar, a las autoridades competentes, informacin acerca de la evolucin reciente en materia y tcnicas de blanqueo de capitales. Los bancos centrales y los reguladores bancarios podran hacer lo mismo dentro del sector que les compete. Las autoridades nacionales de distintos sectores, con la participacin de las asociaciones profesionales, podran divulgar esa informacin entre las instituciones financieras en cada pas.

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Intercambio de informacin relativa a transacciones sospechosas Recomendacin 32 Cada pas debera esforzarse por mejorar el intercambio internacional, espontneo o "previa solicitud", entre las autoridades competentes, de la informacin relativa a las transacciones, personas o empresas involucradas en transacciones sospechosas. Deberan establecerse estrictas garantas para asegurar que ese intercambio de informacin respete las disposiciones nacionales e internacionales sobre derecho a la intimidad y proteccin de datos.

OTRAS FORMAS DE COOPERACIN Base y medios para la cooperacin en materia de decomiso, asistencia mutua y extradicin Recomendacin 33 Los pases deberan tratar de asegurar, sobre una base bilateral o multilateral, que los diferentes criterios tomados en consideracin en las definiciones nacionales respecto al conocimiento del acto cometido, es decir, los criterios diferentes sobre el elemento intencional de la infraccin, no afecten la capacidad o disposicin de los pases para prestarse asistencia legal mutua. Recomendacin 34 La cooperacin internacional debera estar apoyada en una red de convenios y acuerdos bilaterales y multilaterales basados en conceptos jurdicos comunes, con el objeto de ofrecer medidas prcticas que se apliquen a la asistencia mutua con la mayor amplitud posible. Recomendacin 35 Debera alentarse a los pases a ratificar y aplicar los convenios internacionales pertinentes sobre blanqueo de capitales, tales como la Convencin del Consejo de Europa de 1990 sobre blanqueo de capitales, investigacin, incautacin y decomiso del producto de delitos.

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Pautas para mejorar la asistencia mutua en cuestiones de blanqueo de capitales Recomendacin 36 Debera alentarse la cooperacin en materia de investigaciones entre las autoridades competentes de los diversos pases. En este sentido, una tcnica vlida y eficaz consiste en la entrega vigilada de bienes que se sabe o sospecha que son producto de un delito. Se alienta a los pases a apoyar esta tcnica, cuando sea posible. Recomendacin 37 Debera haber procedimientos para la asistencia mutua en cuestiones penales relativas al uso de medidas coercitivas, incluyendo la presentacin de documentos por parte de las instituciones financieras y otras personas, el registro de personas y locales, el embargo y la obtencin de pruebas para usarlas en las investigaciones y los enjuiciamientos de blanqueo de capitales, y en procedimientos conexos ante las jurisdicciones extranjeras. Recomendacin 38 Deberan poder adoptarse medidas rpidas como respuesta a la solicitud de otros pases de identificacin, congelacin, incautacin y decomiso del producto u otros bienes de valor equivalente a dicho producto, basndose en el blanqueo de capitales o los delitos subyacentes de esa actividad. Asimismo, debera haber acuerdos para coordinar los procedimientos de incautacin y decomiso de forma que se puedan compartir los bienes decomisados. Recomendacin 39 Para evitar conflictos de competencia, debera estudiarse la posibilidad de elaborar y aplicar mecanismos para determinar cul sera, en inters de la justicia, la jurisdiccin ms adecuada para juzgar a los acusados en las causas que estn sujetas a enjuiciamiento en ms de un pas. Asimismo, deberan existir medidas para coordinar los procedimientos de incautacin y decomiso, pudiendo incluir el reparto de los bienes decomisados. Recomendacin 40 Extradicin Los pases deberan disponer de procedimientos para extraditar, cuando sea posible, a los acusados de delitos de blanqueo de capitales o delitos conexos. Sin perjuicio de su ordenamiento jurdico, cada pas debera tipificar el blanqueo de
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capitales como delito extraditable. Siempre que su ordenamiento jurdico lo permita, los pases podran considerar la simplificacin de las extradiciones al permitir la transmisin directa de las solicitudes de extradicin entre los ministerios afectados, extraditando a las personas en base solamente a rdenes de detencin o sentencias, extraditando a sus nacionales y/o aplicando la extradicin simplificada de personas que consientan en renunciar a los procedimientos oficiales. Revisin de las Cuarenta recomendaciones251. 9 RECOMENDACIONES ADICIONALES Los principales cambios que se adoptaron incluyen: 1- La especificacin de una lista de crmenes relacionados con el delito de lavado de activos; 2- La expansin del proceso de debida vigilancia de los clientes para las instituciones financieras; 3- La ampliacin de medidas para transacciones y clientes de alto riesgo, incluyendo las banca corresponsal y las personas expuestas polticamente; 4- La extensin de medidas contra el lavado de activos a ciertas empresas y profesiones no financieras (casinos; agentes de finca raz; negociantes en piedras y metales preciosos; contadores; abogados; notarios y profesionales legales independientes; compaas y fiduciarias proveedoras de servicios); 5- La inclusin de medidas institucionales claves, especialmente respecto de la cooperacin internacional; 6- El mejoramiento de requisitos de trasparencia a travs de informacin adecuada y oportuna sobre la propiedad beneficiaria de personas jurdicas como compaas o arreglos tales como fiducias; 7- La extensin de muchos requisitos contra el lavado de activos para cubrir la financiacin del terrorismo; y 8- La prohibicin de los bancos ficticios. 9 La novena y ltima recomendacin del GAFI, se produjo en Octubre del 2004 y se refiere a: Todos los pases deben tomar medidas en cuanto al transporte a travs de sus fronteras de dinero en efectivo e instrumentos monetarios. Deben implementar leyes que les permita confiscar estos valores que podran ser producto de lavado de dinero y puedan ser utilizados como apoyo a los grupos terroristas.

251

http://www.interamericanusa.com/articulos/Lavado-dinero/Lav-din-8-recom-adic.htm

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La revisin de las Recomendaciones cre una nueva norma, que los miembros del FATF comenzarn a poner en vigor inmediatamente. El FATF alienta a otros pases y jurisdicciones a seguir su ejemplo. El FATF tambin empezar a evaluar el cumplimiento de esta norma por parte de sus miembros, como parte de su programa de trabajo.

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Anexo 2. Reporte de Operaciones en efectivo (emitido por la SUGEF) Institucin.. REPORTE DE OPERACIONES EN EFECTIVO
Ingresos en efectivo superior a los USD$10.000.00 o su equivalente en colones, o egreso en efectivo superior a los USD$10.000.00

A) Datos de la persona que fsicamente realiza la transaccin.

1. Primer apellido 2. Segundo apellido 3. Nombre completo 4. N de identificacin 5. Fecha Nacimiento

6. Domicilio (Pas, provincia, Estado, calles-avenidas-punto de referencia) 7. Profesin u Ocupacin 8. Telfono 9. Tipo de identificacin ( ) Cdula, ( ) Pasaporte, ( ) Otro; especifique:

B) Datos de la persona a cuyo nombre se realiza la transaccin.

( ) Anote una X en sta casilla si los datos de esta seccin son los mismos de la seccin A) y complete las casillas 17 y 18.
10. Primer apellido o Razn Social 11. Segundo apellido 12. Nombre completo 13. N de identificacin

14. Domicilio (Pas, provincia, Estado, calles-avenidas-punto de referencia) 15. Tipo de identificacin ( ) Cdula, ( ) Pasaporte, ( ) Otro; especifique 16. Telfono 17. Actividad Econmica 18. # de Cta. o Referencia

C) Descripcin de la Transaccin.
19. Fecha 21. Tipo de
Transaccin (I) ingreso (E) Egreso

20. Hora 22. Tipo de Operacin (Depsito o retiro, 23. No. de la operacin inversin o cancelacin, cambio Giro, prstamo, venta dlares etc.) 24. Moneda Transada 25. Monto de la operacin

26. Superintendencia a reportar SUGEF SUGEVAL SUPEN ( ( ( ) Bancos y Financieras ) Puestos de Bolsa , SFI y Emisores ) Operadoras de Pensiones OPC

27. Origen de los recursos (breve descripcin)

28. Datos del beneficiario o destinatario (en caso de transferencias, giros, cheque gerencia, etc.) Nmero de la cuenta destino: ___________________________________________________ Nombre del Banco Destinatario: ____________________________________________________

31. Nombre del funcionario que complet el formulario 1/

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___________________________________________________ 32.

29. Observaciones adicionales

Firma y Sello de Caja 30. Firma de la persona que realiza la transaccin ____________________________________

1/ Completar cuando el formulario es confeccionado por una persona distinta al cajero.

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Anexo 3. Formulario de actividades sospechosas (emitido por la SUGEF)

FORMULARIO DE ACTIVIDADES SOSPECHOSAS

A) Datos Generales de la Institucin que presenta el reporte
1. Nombre de la Institucin:

No

2. Unidad (es) Administrativa (s) donde se realiz (aron) la (s) operacin (es):

B) Informacin sobre el cliente

3. Nombre de la persona fsica o jurdica: 5. Fecha de nacimiento: 4. No de Identificacin:

6. Direccin:

7. Telfono

C) Informacin de la actividad sospechosa

8. Medio utilizado para la movilizacin de recursos: ( ) Efectivo ( ) Cheque ( ) Transferencia ( ) Otros: 9. Por cuenta de: Nombre: Direccin: 10. A favor de: Nombre: Direccin:

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11. Tipo de operacin:

12. No. de operacin:

13. Fecha

14. Monto convertido a colones:

15. Descripcin completa de la actividad sospechosa (Conservar las evidencias correspondientes):

Nota: En caso de que requiera atencin inmediata, la Institucin deber notificar por va telefnica a la
Superintendencia respectiva, adems de presentar dicho reporte. Si requiere ms espacio para la descripcin del reporte, utilice el dorso de este formulario.

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