A FORMAO DO SISTEMA PENAL BRASILEIRO

Eneida Orbage de Britto Taquary

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Resumo
O artigo objetiva discutir a formao do sistema normativo penal brasileiro, com levantamento histrico das normas penais, desde as Ordenaes do Reino at o Cdigo Penal de 1940, destacando os principais princpios e institutos.

Palavras-chave: Sistema normativo penal brasileiro. Reserva legal.

Preceito primrio e secundrio. Bens e interesses jurdicos.

1 Introduo
O sistema normativo penal brasileiro possui origem no direito portugus. Obviamente, ao utilizar-se a expresso sistema normativo pretende-se denominar o conjunto de normas que foram utilizadas no Brasil desde o seu descobrimento e que influenciou na formao da legislao penal brasileira. Essa ressalva importante porque somente em 1830 que o Brasil tem o primeiro conjunto de normas penais sistematizadas em um cdigo, anteriormente ao primeiro Cdigo Criminal das leis que vigiam em

* Mestre em Direito e Mestre em Direito das Relaes Internacionais, professora de

Direito Penal do Uniceub.

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Portugal, contidas nos denominados Livros que estavam contidos nas Ordenaes do Reino de Portugal.1 As Ordenaes do Reino no se caracterizavam como cdigos, mas como uma coletnea de leis que eram distribudas em livros e cujo contedo versava sobre os vrios ramos do Direito.2 Na esfera penal, apesar de se encontrarem normas penais nos livros das Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, cada uma delas, subseqente outra, retratava a anterior, com alguns acrscimos; da porque o Livro V das Ordenaes Filipinas to marcantemente divulgado. No porque tenha sido o melhor elaborado, mas porque representava a sistematizao das normas penais anteriores e algumas poucas inovaes.3 Apesar da repetio das leis, j se diferenciava nos tipos em abstrato o preceito primrio e o secundrio.4 No primrio, a descrio dos elementos especficos do crime e, no secundrio, a pena cominada. A aplicao do princpio da reserva legal j estava presente no Brasil, determinando que no h crime sem lei anterior que o defina, no h pena sem prvia cominao legal.5 O Livro V das Ordenaes Filipinas que vigorou durante o Brasil Colnia foi substitudo aps a outorga da Constituio de 1824 que, em seu texto, estabelecia a elaborao de um cdigo civil e criminal. O Cdigo
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PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. So Paulo: Javoli, 1980. p. 27-60. 2 PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. So Paulo: Javoli, 1980. p. 27-60. 3 Ibidem, p. 27-60. 4 O tipo em abstrato contm os elementos objetivos, subjetivos e normativos. a descrio do comportamento humano, comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, com ou sem previso de resultado, estabelecido em um ttulo do Cdigo Penal, mediante a proteo de um bem ou interesse jurdico. Os preceitos primrio e secundrio esto contidos nos chamados elementos genricos da infrao penal, o fato tpico e antijurdico. 5 PIERANGELI, op. cit., p. 27-60.

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Criminal veio em 1830, bem antes do Cdigo Civil, que somente surgiu em 1916. 6 O Cdigo Criminal do Imprio representa a primeira sistematizao de legislao penal no Brasil e sua estrutura perpetuou-se at o cdigo penal vigente. 7 O referenciado Cdigo era disciplinado em duas partes: a geral e a especial. Na parte geral, as normas penais no incriminadoras e classificadas em explicativas, declarativas ou permissivas, consoante trouxessem em seu bojo um esclarecimento sobre a utilizao das normas, uma assertiva afirmativa ou negativa sobre a interpretao de determinado instituto ou a previso de um princpio. Por fim, a permisso de violao de um princpio em condies excepcionais e, na parte especial, os crimes e a cominao das penas. Os bens e interesses jurdicos eram disciplinados em ttulos e captulos, sendo que o primeiro ttulo tratava dos Crimes Contra o Estado que ofendiam o imperador e que se confundiam com a pessoa jurdica do Imprio. Depois eram disciplinados os crimes referentes pessoa fsica. Note-se j adotados nesse texto legal o princpio da reserva legal e todos os seus corolrios como: o da anterioridade da lei penal; o da irretroatividade da lei; o da cominao da penas previamente; o da individualizao da pena; o da culpabilidade; bem como o da fixao da qualidade e quantidade de penas.8 O Cdigo Criminal do Imprio perdurou durante sessenta anos, isto , enquanto no chegou a Repblica que, proclamada, deveria ensejar uma
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PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. So Paulo: Javoli, 1980. p. 27-60. 7 Ibidem, p. 27-60. 8 Ibidem.

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mudana drstica na legislao penal, o que, todavia no veio to rapidamente. O Cdigo Criminal da Repblica, datado de 1890, no trouxe nenhuma alterao quanto tipificao de crimes e previso de bens jurdicos tutelados. A estrutura era a mesma estabelecida no Cdigo Criminal de 1830, todavia, a pena de morte prevista no nosso ordenamento jurdico, desde as Ordenaes do Reino por influncia do Direito Portugus e que persistiu at o advento do Cdigo Penal do Imprio, de 1830, foi banida definitivamente em 1855 9, no por vontade do legislador, mas por fora do erro cometido no julgamento de Mota Coqueiro que foi condenado pena de morte e s depois se descobriu o verdadeiro autor do crime. Em razo da situao poltica delicada por que passava o Imprio Brasileiro, aliado ao erro do Judicirio, a comoo social era tamanha que se aboliu a pena de morte para conter qualquer movimento popular.10 A proibio da aplicao da pena de morte, como sano penal, tornou-se princpio constitucional e representa a filosofia de um sistema jurdico; da porque proibida em diversos pases da Europa, como Portugal, Espanha, Itlia, Frana, ustria, Finlndia, Noruega, Sua, Sucia, bem como no Canad e na Amrica Latina, destacando-se a Argentina, Paraguai, Uruguai, Bolvia, bem como no Brasil. Por outro lado, h pases que a adotam h muito, em especial, pases do oriente.
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A abolio da pena de morte, segundo Luiz Luisi decorreu do injusto enforcamento de Mota Coqueiro, que sempre afirmou ser inocente. Da em diante, Dom Pedro II, comutava a pena de morte pelas pena de priso perptua. 10 CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Estrutura do direito penal. So Paulo: J. Bushatsky, 1972. p. 10-40. 11 AMBOS, Kai F. Os princpios gerais de direito penal no estatuto de Roma. In: CHOUCKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Org.). Tribunal penal internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 127.

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Recentemente, a pena de morte foi discutida no Comit Preparatrio para o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional e foi um dos temas mais polmicos, pois l, j havia se tornado claro que s uma abordagem modesta podia levar a consenso, dadas as divergncias fortes das solues nacionais respectivas, devido adoo daquela pena em vrios pases.12 Somente aps mais de quarenta anos, o Cdigo Penal Brasileiro renova-se e traz em seu bojo a previso da proteo da pessoa humana em primeiro plano, pois passa a denominar-se no Ttulo I, da Parte Especial, Crimes Contra a Pessoa. O Cdigo Penal Brasileiro passa a adotar vrios princpios, inclusive o instituto da substituio da pena por penas restritivas de direitos e ainda a previso expressa da progresso do regime de cumprimento de pena, em seus arts. 32 a 44, respectivamente.13 Os princpios passam a conferir outra caracterstica ao sistema penal brasileiro, a de zelar de forma categrica pelos direitos e liberdades do indivduo frente s limitaes impostas pela lei penal, sistema esse que recebe o nome de garantismo penal.14 Da a afirmao de Dworkin, de que a legislao deve ser entendida, at onde for possvel, como a expresso de um sistema coerente de princpios,15 pois por intermdio do princpio que poder ser obtido o exato significado e alcance da lei.

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AMBOS, Kai F. Os princpios gerais de direito penal no estatuto de Roma. In: CHOUCKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Org.). Tribunal penal internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 127. 13 BRASIL. Cdigo penal. 45. ed. So Paulo: Saraiva. 2007. p. 39-42. 14 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Tradutores Ana Poaula Zomer et al. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 50 15 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: M. Fontes, 1999. p. 403.

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Ademais inicia-se o processo de interveno mnima do Direito Penal nas relaes sociais, expresso pelo princpio de mesma denominao, o que j era defendido por Ferrajoli, ao afirmar que o supracitado princpio tem sua origem na legislao alem, datada de 1969, por meio da qual a sano penal dever ser a necessria e a mnima das possveis.16 Logo, pode-se concluir que os movimentos europeus e as crises polticas internas promoveram mudanas importantes na defesa dos direitos fundamentais, em especial na rea penal, consubstanciadas no Cdigo Penal Brasileiro, de modo a estabelecer as penas cominadas e os respectivos regimes de cumprimento de pena, adotando o sistema de progresso, no art. 59, do Cdigo Penal.17

2 As sanes penais no cdigo penal de 1940

Segundo o princpio da reserva legal, previsto no art. 5,, inciso XIX, da Constituio Federal de 1988 e art. 1 do Cdigo Penal Brasileiro, toda conduta humana tipificada como infrao penal deve ter suas elementares e circunstncias descritas na norma penal, assim como a pena a ser aplicada. Para cada conduta humana, uma determinada pena.18 Cada norma penal incriminadora tem em seu preceito primrio a descrio da conduta humana que viola o bem ou interesse jurdico, bem como todos os seus requisitos. Esses requisitos, elementos ou elementares esto descritos no caput de cada um dos artigos da lei penal. No preceito
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FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Tradutores Ana Poaula Zomer et al. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 464. 17 BRASIL. Cdigo Penal. 45. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Ver Parte Geral, p. 423. Note-se que o sistema de progresso de regime de penas possibilita ao autor do crime a mudana de regime de cumprimento de pena: fechado para semi-aberto e finalmente para o aberto, diminuindo-se paulatinamente o rigor do estabelecimento penitencirio. 18 BRASIL. Cdigo Penal. 45. ed. So Paulo: Saraiva. 2007. p. 35.

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secundrio, tem-se a descrio da pena a ser cominada a infrao a que se vincula. Alm das elementares, infrao penal podem estar relacionadas circunstncias, que so, como o nome est a indicar, dados eventuais ou ocasionais que determinam a punio mais ou menos severa, segundo a conduta humana seja maior ou de menor gravidade.19 Para tais circunstncias pode haver cominao de pena atenuada ou agravada; um percentual de aumento ou de diminuio, ou, simplesmente, uma qualificadora ou privilgio, a critrio do julgador.20 Logo, para cada descrio de uma conduta humana deve ser prevista uma sano penal sob pena de no se individualiz-la. A individualizao da pena deve ter, portanto, trs momentos: a cominao, a aplicao e a execuo. A cominao realizada pelo Poder Legislativo, quando prope as leis penais e j estabelece previamente a sano penal correspondente. A aplicao, realizada pelo Poder Judicirio, a fase na qual o juiz natural, aquele que tem competncia para conhecer da matria com base na previso feita pelo Legislador, passa a fazer a dosimetria da pena, aplicando-a em correspondncia infrao penal praticada. Depois, a fase do Poder Judicirio e Executivo. Ambos iro executar a pena concretamente aplicada ao autor da infrao penal.21 As penas no mbito penal podem ser de trs espcies: privativas da liberdade, restritivas de direitos e multa, consoante o art. 32, do Cdigo Penal Brasileiro.
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QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 2054. 20 Ibidem, p. 20-54. 21 Ibidem, p. 20-54.

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O sistema normativo penal brasileiro adota a progresso de regimes de cumprimento de penas privativas de liberdade, mas tambm a regresso de regimes desde que aplicadas as penas privativas de liberdade de recluso, deteno e priso simples. A pena de recluso prevista com sano para crimes, juntamente com a pena de deteno, j a priso simples, apenas para as contravenes. necessrio lembrar ainda que as denominadas infraes de menor potencial ofensivo, os crimes, cuja pena mxima seja igual ou no exceda a dois anos e todas as contravenes penais, devem receber, regra geral, o tratamento da Lei n 9.099/1995. Logo, nesses casos, as penas sempre sero restritivas de direitos, ou seja, as denominadas alternativas. 2.1 Penas privativas da liberdade As penas privativas de liberdade so aquelas que suprimem o direito fundamental do indivduo locomoo, por determinado tempo. Este o trao caracterstico comum s penas de recluso, deteno e priso simples. As penas de recluso e deteno so cominadas apenas para os crimes, enquanto a pena de priso simples sempre ser cominada s contravenes penais. Em ambos os casos, as penas privativas de liberdade so aplicadas de forma alternativa, cumulativa ou isoladamente com a pena de multa, nos termos do art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal.22 Outro trao diferenciador das penas privativas de liberdade o sistema de cumprimento de pena. Consoante o art. 33, as penas de recluso so cumpridas em regime fechado, as de deteno, em regime semi-aberto e
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BITTENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal: parte geral. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 1. p. 2.

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aberto. Tambm as penas de priso simples so cumpridas em regime semiaberto e aberto.23 Alm dessas distines, podem-se elencar ainda as previstas no art.33, 1, e 2 do Cdigo Penal, que estabelece o regime de cumprimento de pena em estabelecimento de segurana mxima e mdia para o fechado, permitindo o trabalho em servios ou obras pblicas durante o perodo diurno e o isolamento durante o repouso noturno (art. 34 , do CP); as colnias agrcolas e industriais ou estabelecimentos similares destinados ao regime semi-aberto, durante o perodo diurno, e recolhimento em estabelecimento penitencirio, noite, podendo freqentar cursos supletivos, profissionalizantes, de instruo de segundo grau ou superiores (art.35 e seus , do CP); e o regime aberto que se estrutura na autodisciplina e responsabilidade do condenado, devendo ele permanecer fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, freqentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o repouso noturno e nos dias de folga (art. 36 e seu , do CP).24 Note-se que, segundo o art.33, 2, o regime ser fechado, quando a pena aplicada for superior a oito anos; semi-aberto, sendo o condenado primrio e a pena aplicada for inferior a oito e superior aos quatro anos; e o regime aberto, quando o condenado for primrio e a pena no exceder ou for igual h quatro anos.25 As penas privativas da liberdade tm o cumprimento limitado h trinta anos, mediante unificao, podendo o condenado, se apenado a pena

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BITTENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal: parte geral. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 1. p. 2. 24 TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2004. v. 1. p. 7377. 25 Ibidem, p. 73-77.

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superior a trinta anos, conforme art.75, caput, e seu 1, da Lei Penal, ser submetido primeiramente execuo da pena mais grave e posteriormente a menos grave, havendo concurso de infraes, em consonncia com o art. 75, 2, da norma penal. Ressalte- se que, sobrevindo doena mental, o preso dever ser recolhido em estabelecimento compatvel, como os hospitais de tratamento psiquitrico ou sanatrios, denominados pela lei penal de hospitais de custdia e tratamento psiquitrico (art.41), suspendendo-se a pena privativa de liberdade.26 O preso conserva todos os seus direitos, com exceo dos decorrentes da punio, como a privao da locomoo (art.38); tem direito aos benefcios da Previdncia Social e a trabalho remunerado (art.39), bem como a detrao penal (Art.42) que o abatimento do tempo de cumprimento de priso provisria (priso em flagrante, temporria, preventiva, decorrente de pronncia, ou condenatria no transitada em julgado) no cmputo da pena aplicada na condenao.27 Deve-se mencionar que a determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no art.59 do Cdigo Penal, devendo ser fixado pelo juiz que apreciou a ao penal, posto que o nosso sistema progressivo quanto ao cumprimento das penas, com exceo dos crimes hediondos, nos termos da Lei n 8.8072/1990. Finalmente, a disciplina do preso ser regrada consoante o regime de cumprimento de pena, e consoante o art. 40 do CP, a legislao especial regular a matria prevista nos arts. 38 e 39 deste Cdigo, bem como especificar os deveres e direitos do preso, os critrios para revogao e

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I TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2004. v. 1. p. 73-77. 27 Ibidem, p. 73-77.

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transferncia dos regimes e estabelecer as infraes disciplinares e correspondentes sanes.28 2.2 Fundamentos da aplicao da pena A pena tem seu fundamento em trs sistemas ou teorias. So eles: Teoria absoluta - segundo essa teoria a pena aplicada porque houve uma violao s normas regentes do sistema jurdico do qual o infrator faz parte. Com a conduta ilcita, h o rompimento da ordem que deve ser reparado. A forma de se reparar esse rompimento aplicada pena. Note-se ainda que, segundo Kant, um imperativo categrico, posto que, havendo a violao da norma, deve ser aplicada a pena, posto que o prprio indivduo concorda com a restaurao do sistema pela sano.29 Teoria relativa ou da preveno - segundo essa teoria, a pena deve ser aplicada para que sirva de preveno s futuras condutas delituosas. Selecionam-se os bens jurdicos e protege-os pela tipificao de condutas. Intimidam-se os cidados pela norma. Caso a preveno geral no seja suficiente, deve ser aplicada a pena, com o intuito de preveno especial ou intimida-se especialmente aquele individuo pela aplicao da pena. a preveno especial.30 Teoria mista ou ecltica a pena aplicada para que sirva da preveno geral e simultaneamente para que haja a reinsero do indivduo criminoso na sociedade pelo cumprimento de sua pena. Pune-se, porque devem ser evitados novos crimes e deve-se punir aquele que violou o bem

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TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2004. v. 1. p. 7377. 29 Ibidem, p. 73-77. 30 Ibidem, p. 73-77

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jurdico que a sociedade entende, por seus representantes, deva ser protegido.31 2.3 Regimes de cumprimento de pena Consoante o 2, do art. 33 do Cdigo Penal, as penas privativas de liberdade devero ser executadas de forma progressiva, segundo o mrito do condenado. Essa assertiva a expresso do sistema progressivo de cumprimento de pena vigente no Brasil. Encontra o seu fundamento jurdico no texto constitucional, art. 5, inciso XLVIII, que estabelece o cumprimento de penas em estabelecimentos distintos, segundo a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Deve ser a pena individualizada. Dessa forma, o Juiz, ao aplicar a pena, dever estabelecer o regime de cumprimento, segundo os critrios estabelecidos na legislao penal. Note-se que os regimes de cumprimento de pena so trs: o fechado, o semi-aberto e o aberto. O sistema fechado (art.33, alnea a, c/c art.34, do CP) aplicvel aos estabelecimentos penitencirios de segurana mxima ou mdia. O isolamento somente ocorre no perodo noturno, visto que facultado o trabalho no perodo diurno, no prprio estabelecimento e desde que compatveis com os objetivos da execuo da pena. H possibilidade de trabalho externo apenas em servios ou obras pblicas. O preso conserva os seus direitos, com exceo da liberdade de locomoo e outros que decorram do regime de cumprimento da pena. E,

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TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2004. p. 73-77. v. 1.

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para cada trs dias trabalhados, o preso ter abatimento de um dia em sua pena, posto que ocorre a remisso. O sistema semi-aberto (art.33, 1, alnea b, c/c art. 35 do CP) caracterizado pelo trabalho em comum, durante o dia, em colnias agrcolas, industriais ou estabelecimentos similares. H autorizao para trabalhos externos, bem como para cursos profissionalizantes, de ensino mdio ou superior. No perodo noturno, o condenado ficar sujeito ao isoladamente. No Distrito Federal, existe o Ncleo de Priso semi-aberta. O sistema semi-aberto (art.33, 1, alnea c, c/c art.36 do CP) caracterizado pela autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. A execuo da pena se d em casa de albergado ou estabelecimento adequado, no perodo noturno e dias de folga, podendo, durante o dia, trabalhar, estudar ou exercer atividade autorizada pelo Juiz. No Distrito Federal, no existe casa do albergado, da muitas vezes o regime ser o domiciliar. O regime aberto poder ser convertido em semi-aberto ou fechado, se o condenado praticar crime doloso ou se frustrar os fins da execuo da pena, consoante o art. 36, 2, do Cdigo Penal. 2.4 Regras para fixao dos regimes de cumprimento de pena. Os regimes de cumprimento de pena, tais quais as penas, no podero ser fixados aleatoriamente pelo Juzo, que fica adstrito, conforme preceitua o art. 59, aos limites estabelecidos pelo legislador ao cominar previamente as penas. Dessa forma, dever observar os parmetros fixados pela lei penal, no art. 33, 2. Revista Universitas Jus, Braslia, vol. 17, jul./dez. 2008.

O regime de cumprimento de pena ser inicialmente fechado se o autor do crime for condenado h mais de oito anos de pena privativa da liberdade, nos termos do art. 33, 2, alnea a. Ser inicialmente semi-aberto, se o autor do crime for condenado h mais de quatro anos e menos de oito anos pena privativa da liberdade, nos termos do art. 33, 2, alnea b. Todavia, se a pena cominada for igual ou inferior a quatro anos, o condenado far jus ao regime aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, 2, alnea c. Duas excees eram impostas no tocante determinao do regime de cumprimento de pena. A primeira referia-se aos crimes hediondos que, por fora do art. 2, 1 da Lei n. 8.072/1990, deveriam ser cumpridos em regime integralmente fechado. A segunda vinculava-se ao crime de tortura, que, apesar de ser crime hediondo, permitia ao condenado por tal crime iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, autorizando expressamente a progresso para regimes menos rigorosos, consoante o art.1, 7, da Lei n. 9.455, de 07 de abril de 1997. Note-se, no quadro abaixo, a previso de regime de cumprimento de pena, quando do advento da Lei n 9.099, de 25 de julho de 1990.

Crimes Hediondos

Crime de Tortura

Crimes punidos com pena Privativa de liberdade superior a 8 anos Inicialmente Fechado

Crimes punidos Crimes punidos com pena de com pena liberdade privativa superior a 4 de liberdade anos igual e inferior a 8. ou inferior a 4 anos. Regime Semi-aberto Regime Aberto

Integralmente Inicialmente Fechado* Fechado

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Obs: Contravenes penais e crimes de menor potencial ofensivo aplicam- se penas restritivas de direitos - alternativas * Antes do advento da Lei n 11.464/2007

Atualmente, com o advento da Lei n11.464, de 28 de maro de 2007, o quadro acima foi alterado para permitir a progresso de regime de cumprimento de pena em crimes hediondos. A Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, nos dois ltimos anos, era firmada sempre no sentido de permitir a progresso de regime de cumprimento em crimes hediondos, apesar da vedao legal.32 2.5 Penas restritivas de direitos At a reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, no ano de 1984, por intermdio da Lei n 7.209, de 11 de junho, as penas restritivas de direitos eram apenas trs: prestao de servios comunidade; interdio temporria de direitos e a limitao de fim de semana. A substituio das penas privativas da liberdade, segundo o art. 44, do CP, pelas restritivas de direitos, deveria ocorrer em quatro situaes: crimes culposos, crimes cuja pena no exceda a um ano; o condenado no fosse reincidente; e ainda aquelas situaes em que a culpabilidade, os

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Confira nos julgamentos do habeas corpus n. 82.959, Medidas cautelares em habeas corpus 92.477-8 - So Paulo, Relator: Min. Gilmar Mendes, Paciente(s): Joo Faria, Impetrante(s): Alberto Zacharias Toron e outro; Coator (a/s)(es): relatora do habeas Corpus n. 89.875 do Superior Tribunal de Justia; habeas corpus n.82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, Plenrio, maioria, DJ 10.9.2006; habeas corpus n. 88.231/SP, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, DJ 5.5. 2006.

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antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicassem que essa substituio fosse suficiente. A reforma acima, todavia, visava uma poltica criminal orientada no sentido de proteger sociedade, mas restringindo os casos de penas privativas da liberdade aos casos extremos, como meio eficaz de impedir a ao crimingena cada vez maior do crcere.33 Estabeleceu, assim, a implantao das penas alternativas pena de priso, por meio de substituio de penas. Aps, aproximadamente cinco anos do surgimento da Lei n/ 8.0721990,34 implantou-se no Brasil a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, criando as infraes de menor potencial ofensivo: os crimes cuja pena no excedesse a um ano e todas as contravenes penais. Os crimes tiveram o mximo da pena aumentado de um para dois anos, em razo da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, que estabeleceu o Juizado Especial Criminal Federal. Consoante a Lei n. 9.099/1995, as infraes de menor potencial ofensivo so da competncia do juzo especial criminal, no se realizando inqurito policial para sua apurao, mas o termo circunstanciado. Tambm, no mais se impe priso em flagrante ou pagamento de fiana, caso o autor
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BRASIL. Cdigo penal. 41. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. Exposio de Motivos do Cdigo Penal, n. 26. 34 Entre o lapso de tempo de 1984 e 1990, pressionados pelos crimes de extorso mediante seqestro que vitimizava empresrios e outras personalidades abastadas da sociedade brasileira, o Presidente da Repblica, poca, Fernando Collor de Melo, promulga a famigerada Lei de Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, estabelecendo no seu art. 1 os crimes hediondos e prevendo em seu art. 2, 1, o regime integralmente fechado de cumprimento de pena para tais delitos. A norma impedia, portanto, a progresso de regime de cumprimento de pena, criando um abismo no sistema penal brasileiro que vinha paulatinamente esvaziando o crcere, com a progresso do regime fechado para o semi-aberto e aberto. Foi um movimento em que se retornou, por incapacidade do Estado, ao rigor das penas. Saa vitorioso o movimento Lei e Ordem.

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de infrao de menor potencial ofensivo comparea imediatamente ao juzo ou preste o compromisso de faz-lo, nos termos do art. 69, caput, e pargrafo nico, da Lei mencionada. Na audincia, h a composio dos danos pelas partes, sendo reduzida a escrito e homologada pelo juiz mediante sentena irrecorrvel. O termo ter natureza jurdica de ttulo executivo, exigvel no juzo cvel - art. 73, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/1990. Havendo a composio, implica renncia ao direito de queixa ou representao, conforme seja crime de ao privada ou pblica condicionada representao (art. 74, pargrafo nico, Lei n 9.0099/1990). No havendo a composio, a vitima poder em audincia, em caso de ao penal privada ou pblica incondicionada, representar contra o autor, ou em caso de ao penal pblica incondicionada, poder o Ministrio Pblico, no sendo caso de arquivamento, propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta, consoante art.75 e 76, da Lei n. 9.099/1990. Em 1998, outra alterao substancial no Cdigo Penal, a Lei n 9.714, de 25 de novembro altera o Art.43, acrescentando no rol das penas restritivas de direito, s j existentes, a prestao pecuniria e a perda de bens e valores, mantendo a prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas; interdio temporria de direitos e a limitao de fim de semana (art.43, caput). Note-se que se tem o sistema de penas alternativas aplicadas em substituio s penas privativas da liberdade no mbito do Cdigo Penal e ainda o sistema institudo no mbito da Lei n 9.099/1995, que prev a composio dos danos pelas partes, e no ocorrendo a proposta de transao Revista Universitas Jus, Braslia, vol. 17, jul./dez. 2008.

penal realizada pelo Ministrio Pblico, que impor obrigatoriamente uma pena restritiva de direito ou multa. No se admite a proposta se ficar comprovado que o autor reincidente em crime (h sentena transitada em julgamento); ter sido beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, e ainda no indicarem os antecedentes a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, se necessria e suficiente a adoo da medida, conforme art. 76 da Lei n 9.099/1995. Note-se que, aps a aceitao da proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser ela submetida ao juzo que, ao acolher a proposta efetuada pelo Ministrio Pblico, aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo beneficio no prazo de cinco anos. (art.76, 1, 2, 3, 4, 5 e 6, da Lei n 9.099/1995). 2.5.1. Espcies de penas restritivas de direitos O Cdigo Penal Brasileiro estabelece no rol do art. 45, as penas restritivas de direitos, comumente denominadas de alternativas. So as penas pecunirias, a de prestao de servios comunidade e a entidades pblicas, a perda de bens e valores, a interdio temporria de direitos e a limitao de fim de semana. Note-se que, na atual Lei antidrogas,35 possvel tambm a admoestao verbal, vedada poca da reforma penal da Parte Geral, datada de 1984, de ser introduzida no rol das penas alternativas.

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As penas alternativas podem substituir as penas privativas da liberdade e so originalmente aplicadas em infraes de menor potencial ofensivo e ainda aos casos de crimes que admitem a transao penal. 2.5.1.1. Pena pecuniria art. 45 do Cdigo Penal Consiste no pagamento em dinheiro vitima, aos seus dependentes ou entidade pblica ou privada com destinao social (art.45, 1 do CP). Poder ser de outra natureza se o beneficirio concordar, nos termos do art. 45, 2, do Cdigo Penal. A importncia fixada pelo Juiz com base no salrio mnimo. No pode ser inferior a um e nem superior a 360 salrios mnimos. Havendo coincidncia de beneficirios, o valor pago poder se deduzido do valor da condenao na ao de reparao civil. 2.5.1.2. Perda de bens e valoresart. 45, 3, do Cdigo Penal Consiste na perda em favor do Fundo Penitencirio do proveito obtido com a prtica do crime pelo autor ou do montante do prejuzo causado, sempre o que for de maior valor, consoante art. 45, 3, do Cdigo Penal. 2.5.1.3. Prestao de servios a comunidade ou a entidades pblicas - art. 46, 1, do Cdigo Penal Consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado, conforme art. 46, 1, do CP, sendo aplicadas em casos em que a pena privativa de liberdade imposta for superior a 6 meses (caput do art.46). Podero ser realizados em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou estatais, na Revista Universitas Jus, Braslia, vol. 17, jul./dez. 2008.

conformidade do art. 46 2, do Cdigo Penal. Devem, tais tarefas, levar em conta as aptides do condenado e no devem ser inferiores h uma hora dirias pela quantidade de dias de condenao. Caso a pena substituda seja superior a um ano, a tarefa imposta poder ser cumprida, consoante a deliberao do condenado, em tempo menor, mas nunca em tempo inferior metade da pena privativa de liberdade imposta, conforme art. 46, 4, do diploma penal. 2.5.1.4. Interdio temporria de direitos - art. 47, do Cdigo Penal Consoante o art. 47, do Cdigo Penal, consiste em limitaes aos direitos da pessoa condenada pena privativa de liberdade. Essa interdio temporria, motivando seu encerramento quando totalmente cumprida. So elas: proibio do exerccio de cargo; exerccio profissional; atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial; da licena da autorizao do Poder Pblico; suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo; proibio de freqentar determinados lugares. 2.5.1.5. Limitao do fim de semana - art. 48, do Cdigo Penal Consiste em espcie de interdio temporria de direitos e na obrigao do condenado a permanecer, aos sbados e domingos, cinco horas dirias em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. No perodo de cumprimento da limitao do final de semana, podero ser ministrados cursos, palestras ou atribudas atividades educativas, conforme art. 48 e seu pargrafo nico.

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3 Concluso
A partir do estudo das penas e dos regimes de cumprimento delas, observa-se que o legislador brasileiro estabeleceu penas privativas da liberdade no preceito secundrio das infraes penais em consonncia com a necessidade de represso quelas, mas, proporcionalmente ao dano ou ao perigo causado ao bem ou interesse jurdico. Tambm estabeleceu um sistema coerente de cumprimento de penas que ser apreciado consoante a quantidade e qualidade de pena a ser atribuda ao criminoso de acordo com suas condies e caractersticas pessoais. Alm desses institutos, previu-se a substituio da pena privativa da liberdade por restritiva de direito, numa manifestao inequvoca de que outras alternativas visando a represso prtica do crime esto sendo estabelecidas pelo Estado Brasileiro. Nesse contexto, surge o cumprimento da pena de recluso em regime disciplinar diferenciado.

THE FORMATION OF THE BRAZILIAN CRIMINAL SYSTEM

Abstract
This article aims to discuss the formation of the Brazilian criminal regulatory system, with historical survey of criminal law, from the Kingdom Ruling up until the Criminal Code of 1940, highlighting the main principles and institutes. Revista Universitas Jus, Braslia, vol. 17, jul./dez. 2008.

Key-words: Brazilian criminal legal system, legal reserve; primary and

secondary precept; judicial property and interests.

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